Concessão de Serviço Público - a Viabilidade de Tarifação dos Serviços Públicos de Fruição Obrigatória

CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO: A VIABILIDADE DE TARIFAÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE FRUIÇÃO OBRIGATÓRIA Prof. Fernando Vernalha Guimarães

Doutor em Direito Econômico pela UFPR, Professor da Graduação e da Pós-Graduação da Faculdade de Direito de Curitiba (Unicuritiba) e de outras Instituições. Advogado e Consultor em Direito Público.

1. INTRODUÇÃO Tem-se dito que a Constituição faz uso do termo serviço público ora para referir a atividades prestacionais que, genericamente disponilizadas, são fruíveis individualmente pelos administrados (art. 145, II)¹, pressupondo-se uma relação jurídica direta e individualizada entre o prestador, o titular do serviço e o usuário (o que se denomina de serviços públicos uti singuli), ora para indicar atividades fruíveis coletivamente por toda a sociedade (os chamados serviços públicos uti universi). São estes serviços de prestação difusa e generalizada, onde inexistem unidades prestacionais a permitir a identificação de usuários específicos, sendo a própria Administração a receptora imediata do serviço em benefício da coletividade como um todo.

A distinção sempre foi relevante para a aplicação da técnica concessória. Historicamente, a doutrina nacional associou a concessão aos serviços públicos individualmente fruíveis pelos administrados². A estruturação do sistema tarifário – como um elemento-chave da concessão – exige a individualização da prestação, viabilizando o pagamento de tarifas pelos usuários do serviço. Essa classificação tem grande utilidade, pois é hábil a apartar atividades passíveis de tarifação de outras em que, tecnicamente, será inviável proceder à identificação de unidades prestacionais na oferta do serviço (não se admitindo a remuneração do prestador por tarifa). Isso porque um conceito central na identificação das técnicas concessórias no direito nacional é o de modelo tarifário.

Indo-se além seria de observar que no terreno dos serviços de fruição individuada há aqueles cujo uso é obrigatório pelos usuários e outros de fruição facultativa. Esta diferenciação tem levado certos doutrinadores a reservar o modelo da concessão de serviço público à classe dos serviços públicos uti singuli de fruição facultativa, quando os serviços de fruição obrigatória só poderiam receber a prestação direta, mediante a instituição de taxas. Talvez fosse mais adequado dizer que esta distinção tem dado lugar a orientações que afirmam a incompatibilidade do serviço público uti singuli compulsório com o sistema da tarifa (e não propriamente ao modelo da concessão).

O presente texto pretende oferecer alguma contribuição a essa discussão. Para tanto, oferecerá preliminarmente uma caracterização dos serviços públicos uti singuli de fruição compulsória, para, após, afirmar a tese jurídica que acolhe a viabilidade em modelá-los pela técnica concessória, recebendo a aplicação do sistema tarifário.

2. O SERVIÇO PÚBLICO TARIFÁVEL: A RELATIVIDADE DA DISTINÇÃO SERVIÇOS UTI SINGULI X SERVIÇOS UTI UNIVERSI Um primeiro ponto no enfrentamento acerca dos serviços públicos de fruição compulsória está na compreensão do que sejam os serviços públicos uti singuli. De um ponto de vista conceitual, esta definição nunca despertou maiores polêmicas. Como dito acima, os serviços públicos uti singuli são definidos como atividades prestacionais com a natureza jurídica de “serviço público” fruíveis individualmente pelos administrados. Por serem passíveis de fruição individuada, tais serviços podem, em tese, ser oferecidos sob um sistema de taxas ou tarifas (ou até mesmo sem ônus para o usuário). Em contraste com tais atividades, há os serviços públicos uti universi, que, fruídos universalmente pela coletividade, não podem receber a aplicação destes sistemas. Sob este conceito, estão aquelas atividades que não são passíveis de uso singularizado, não havendo condições (fáticas ou técnicas) em se identificar o usuário nem o seu uso.

Mas em muitos casos essa identificação do serviço público como uti singuli ou uti universi apresenta certa relatividade, como nas hipóteses de serviço de limpeza urbana³ - que envolve, em todos os casos, benefícios gerais e

Públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos do serviço público. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 3 a 6.

individuais⁴. Isso tem conduzido a doutrina a afirmar que serviços públicos de prestação genérica e difusa admitem também a delegação por concessão (comum e patrocinada) de serviços públicos, desde que “se possa razoavelmente

identificar (ainda que por meio de presunções legítimas) um critério de vinculação entre esses serviços e um usuário”⁵. Essa orientação parte do pressuposto de que,

nesses casos, haverá um serviço uti singuli.

Anuncia-se, portanto, uma tendência de alargamento do uso da técnica concessória baseada no sistema tarifário, estendendo-a a uma gama de serviços hoje qualificados majoritariamente por uti universi, isto é: de prestação difusa e não-individualizada. A justificação que ampara esta tese - proposta por CÉSAR GUIMARÃES PEREIRA - centra-se na vocação do modelo concessório-tarifário a ativar a responsabilidade individual (do usuário) e a atenuar a hipótese da tragédia dos recursos públicos. De resto, subjaz a ela pretensão de promoção da solidariedade social e da justiça distribuitiva dos recursos públicos. Nas palavras do autor: “A justificação para a proposta de se colocar o usuário no centro das

preocupações sobre o serviço público prende-se à necessidade de restauração e reafirmação da sua responsabilidade individual. As atividades qualificáveis na noção de serviços uti universi são, por excelência, alheias à assunção da responsabilidade individual. Aproximam-se dos casos de tragédia dos recursos comuns: cada qual, egoisticamente, aproveita-se tanto quanto possível dos recursos comuns, no pressuposto de que todos os outros indivíduos, se tiverem oportunidade, farão o mesmo. As atividades realizadas difusamente, fora do âmbito de uma relação jurídica concreta, são pouco apropriadas para o estímulo da responsabilidade individual”. Busca o autor,

assim, a identificação do serviço público “a partir da existência possível de um usuário

determinável para o serviço e a adoção de mecanismos flexíveis, abertos e baseados em presunções para a identificação do usuário, evitando que posições excessivamente formalistas impeçam a imputação do uso do serviço a um usuário determinado”.⁶

A tese é sedutora sobretudo quanto ao propósito de incentivar novas técnicas de individualização da prestação em atividades em princípio de utilização difusa e generalizada. Segundo GUIMARÃES PEREIRA, a identificação do usuário deve ser “criativa e flexível, não devendo ficar aferrada a posições pré-concebidas”. Logo, a fixação da natureza do serviço como uti singuli ou uti universi não pode se fazer abstratamente, mas dependerá do exame caso a caso. O autor refere a serviços de bombeiro⁷ e de segurança pública que envolvem não só aspectos difusos como aspectos individualizáveis. “Nas parcelas indivualizáveis dessas

atividades, é possível vislumbrar uma relação jurídica concreta entre o seu usuário (a pessoa que necessita da intervenção do corpo de bombeiros ou do amparo da polícia) e o Poder Público”⁸.

A razão jurídica subjacente ao propósito de buscar a singularização da prestação sempre que isso seja econômica e tecnicamente possível, em busca da aplicação do regime tarifário, acha-se não só na melhor promoção do princípio da capacidade contributiva, mas, sobretudo, no caráter regulatório-racionalizador da tarifação. Os bens utilizáveis são escassos e o dever de sua preservação exigirá que o seu acesso pelo usuário seja condicionado a uma certa contrapartida financeira. A imposição de ônus financeiro disciplina o uso da infra-estrutura e promove a sua preservação.

3. A SUPERAÇÃO DO CARÁTER COMPULSÓRIO DO SERVIÇO COMO ÓBICE À APLICAÇÃO DA CONCESSÃO Reconhece-se a distinção entre serviços públicos de fruição facultativa e de fruição compulsória. Os primeiros são aqueles em que os usuários dispõem de sua utilização, mas não estão obrigados a fazê-lo. Não há, quanto a eles, qualquer constrangimento jurídico a que os usuários obtenham a prestação. Já os de fruição compulsória estão marcados pela obrigação da utilização. A distinção está consagrada pelo texto constitucional (inciso II, art. 145) e vem prescrita pelo art. 79 da Lei n. 5.172/66 (CTN). O texto legal alude a serviços públicos utilizados efetivamente pelo contribuinte, quando por ele usufruídos a qualquer título, e a serviços apenas potencialmente utilizados pelo usuário, “quando, sendo de

utilização compulsória, sejam postos à disposição mediante atividade administrativa em efetivo funcionamento”. A fixação do caráter compulsório ou facultativo da fruição

ocorrerá por decisão legislativa.

A razão que justifica a obrigatoriedade na obtenção de certos serviços públicos pelos usuários está na preservação do interesse coletivo que poderia restar sacrificado pela sua abstenção. A manutenção de alguns serviços, mesmo considerados em suas parcelas individuais, é fundamental para garantir a preservação de certos valores supra-individuais. Assim, a preservação de condições de saúde ambiental e social é garantida pelo uso do sistema de água e esgoto tratados e pelo serviço da coleta do lixo - serviços classicamente considerados de fruição compulsória pelos usuários⁹. A ausência de utilização

alegou-se que embora genérico na sua manutenção como serviço potencial, o serviço torna-se “divisível por um imperativo das circunstâncias”, e que o serviço é posto à disposição de todos, mas “passa a ter destinatário certo e especificado sempre que a sua prestação se torna concretamente necessária”. Usuários..., p. 36.

individual destes serviços é apta a gerar efeitos nocivos a toda a coletividade. O comprometimento da salubridade ambiental e a difusão de doenças no meio social seriam decorrências necessárias da ausência de manutenção permanente e abrangente destes serviços. Logo, a obrigação quanto à sua utilização individual afigura-se solução imposta pela promoção do interesse geral (e de sua supremacia sobre o individual).

A hipótese da prestação indireta de serviços públicos compulsórios tem provocado dúvidas quanto à modalidade de remuneração cabível, se taxa ou tarifa. Um desdobramento da disputa está em que, a se considerar a aplicabilidade exclusiva do sistema tributário da taxa para serviços divisíveis de fruição compulsória prestados indiretamente, plantar-se-ia a dúvida acerca do cabimento mesmo da concessão, uma vez que o modelo seria inconciliável com o sistema tributário de remuneração¹⁰.

3.1 A TESE DA INAPLICABILIDADE DA TARIFA AOS SERVIÇOS COMPULSÓRIOS Parte da doutrina tem aludido que a prestação de serviços públicos divisíveis compulsórios exigiriam exclusivamente a taxa como modo de remuneração. Inferem daí alguns que a concessão, que se vale inexoravelmente do sistema tarifário como modalidade de remuneração ao concessionário, não

dependerá da inexistência de outros meios de obtenção da prestação mediante proibição legal de fazê-lo. Assim e, por exemplo, “se há norma jurídica proibindo a instalação de grupo gerador ou unidade de captação de energia solar em residências ou estabelecimentos comerciais ou industriais, de sorte que o atendimento da necessidade de energia elétrica por qualquer outro meio que não seja o serviço público torna-se impossível sem violação da ordem jurídica, tem-se que a utilização do serviço, e por isto mesmo o pagamento da remuneração correspondente, é compulsória. Neste caso, essa remuneração correspondente é taxa”. Da mesma forma, “Se há norma proibindo o atendimento da necessidade de água e de esgoto por outro meio que não seja o serviço público, a remuneração correspondente é taxa. Se a ordem jurídica não proíbe o fornecimento de água em pipas, nem o uso de fossas, nem o transporte de dejetos em veículos de empresas especializadas, nem o depósito destes em locais para esse fim destinados pelo Poder Público, ou adequadamente construídos pela iniciativa privada, então a remuneração cobrada pelo serviço público de fornecimento de água e esgoto é preço público. Se, pelo contrário, existem tais proibições, de sorte a tornar o serviço público o único meio de que se dispõe para o atendimento da necessidade de água e de esgoto, então a remuneração respectiva será taxa”. E conclui o jurista: “Se a ordem jurídica obriga a utilização de determinado serviço, não permitindo o atendimento da respectiva necessidade por outro meio, então é justo que a remuneração correspondente, cobrada pelo Poder Público, sofra as limitações próprias dos tributos. O contribuinte estará seguro de que o valor dessa remuneração há se ser fixado por critérios definidos em lei. Terá, em síntese, as garantias estabelecidas na Constituição”. “As taxas no direito brasileiro”. Revista Interesse Público n. 12. Porto Alegre: Nota Dez. 2001. p. 29. Já outros doutrinadores apresentam enfoque algo distinto. MARÇAL JUSTEN FILHO, por exemplo e sob um ângulo prático, afirma ser impossível a afirmação de que o consumo da energia elétrica é facultativo, uma vez que a prestação é imprescindível à obtenção de utilidades essenciais e indispensáveis (ainda que reconheça ser juridicamente incorreto afirmar a compulsoriedade de seu consumo). Teoria geral da concessão de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 343.

seria viável à hipótese. A tese da inaplicabilidade da tarifa aos serviços compulsórios baseia-se na dedução de que a cobrança tarifa não pode ter caráter de obrigatoriedade, pois pressupõe a oferta de um serviço num regime de liberdade de opção de uso pelo usuário. Isto é: a aplicação do sistema tarifário dependeria da existência de uma relação contratual travada entre concessionário e usuário, o que importa o reconhecimento de um exercício de autonomia de vontade por parte deste último. Como remuneração própria de um regime contratual (que, em alguma medida, deve assegurar a liberdade de estipulação e liberdade de celebração), a tarifa afigurar-se-ia inconciliável com a prestação de serviços de fruição compulsória. Logo e nestas hipóteses, só haveria o cabimento do regime da taxa, vocacionada pela Constituição Federal à remuneração de serviços divisíveis e de utilização obrigatória pelos usuários (inciso II do art. 145).¹¹ Ademais disso, argumenta-se que a fruição compulsória depende de ato de autoridade que constrange a vontade do particular – próprio de uma atuação administrativa de império e de exercício incabível pelo concessionário privado. Por isso também o dever de recolhimento dos valores pagos há de ser ex lege, vinculado que é a um serviço de utilização compulsória.

O raciocínio acima pressupõe a contraposição dos regimes jurídicos da tarifa (uma espécie de preço público) e taxa. Enquanto preço público¹², a tarifa, ainda que regulada autoritariamente pela Administração, submete-se em alguma dose aos mecanismos de mercado, sendo influenciada pelo dinamismo próprio deste setor. Já a taxa está submetida aos princípios da legalidade e da anterioridade da lei ao exercício financeiro correspondente, ou seja: somente pode ser instituída por lei e sua cobrança deve estar autorizada desde o exercício orçamentário anterior¹³.

Portanto, a tarifa apresenta a natureza de preço, pressupondo uma relação jurídica espontânea entre concessionário e usuários. Como tal, pode inserir-se numa disciplina mais ou menos rígida quanto ao controle administrativo do valor cobrado, ficando ao encargo da Administração o poder de fixá-la e alterá- la conforme se verifiquem os pressupostos para tanto. Mas em qualquer hipótese consistirá numa remuneração atrelada ao custo operacional do contrato de concessão, na acepção de que compõe o equilíbrio econômico-financeiro do contrato. Diversamente, a taxa é rigidamente fixada por lei, só podendo modificarse por esta via. Daí que, ainda que o seu estabelecimento possa não ser completamente desinteressado do custo da produção da prestação¹⁴, este tributo, sob um prisma dinâmico, não apresenta a mesma correspondência financeira com a prestação do serviço (que a tarifa).

A razão invocada para amparar a aplicação da taxa aos serviços compulsórios reside no suposto caráter garanstístico do regime jurídico da taxa relativamente aos usuários. A restrição à liberdade de fruição do serviço (autoritariamente imposto aos usuários) teria em contrapartida as garantias da anterioridade e da legalidade. Assim, a substituição da taxa por tarifa na hipótese – defendem alguns – “a pretexto de tornar socialmente justa a forma de custeio de serviços públicos, destrói as garantias constitucionais que consubstanciam limitações ao poder de tributar”. Na visão de um prestigiado tributarista, a tese “amesquinha o princípio da divisão dos poderes do Estado e abre caminho para a privatização do poder de tributar, que passaria a ser exercido por empresas privadas a pretexto de prestarem serviços públicos de utilização compulsória”¹⁵.

3.2 A VIABILIDADE EM SE APLICAR O SISTEMA TARIFÁRIO (E O MODELO DA CONCESSÃO DE SERVIÇO PÚBLICO) AOS SERVIÇOS PÚBLICOS DE FRUIÇÃO COMPULSÓRIA Com respeito às orientações divergentes, não vejo óbice a que o regime tarifário compatibilize-se com a compulsoriedade da utilização do serviço pelo usuário.

Note-se que o legislador constitucional, ao admitir no art. 175 a hipótese de prestação de serviços públicos por concessão ou permissão nenhuma restrição inscreveu para os serviços ditos de fruição compulsória. Isto é: admitiu o texto constitucional que a delegação de serviços públicos por concessão ou permissão (que supõe a viabilidade do regime tarifário) opere-se indistintamente para os serviços públicos de fruição facultativa ou compulsória. Não se proscreveu a delegação dos serviços de fruição obrigatória.

Pois admitir a delegação dos serviços de fruição compulsória é admiti-los como objeto de concessão ou permissão.

Supor que tais serviços devam ser remunerados exclusivamente por taxa significa recusar a sua suscetibilidade ao modelo concessório, inconciliável com o sistema tributário. O regime da concessão é informado pelo princípio da intangibilidade da equação econômico-financeira do contrato, o que pressupõe a existência no seu bojo de cláusula financeiras orientadas permanentemente a um certo equilíbrio da relação entre encargos do prestador e remuneração advinda do negócio. Assim e em tese, as cláusulas financeiras da concessão estarão continuamente se adaptando ao dinamismo da realidade econômico-financeira que circunda a execução da concessão, assegurando-se a manutenção do equilíbrio contratual. Para tanto, o Poder Concedente dispõe da faculdade (e do dever) de recompor os preços contratuais desde que verificado pressuposto para tanto, sem necessidade da existência de lei prévia autorizativa. Mais do que isso, é próprio do regime contratual da concessão o recurso a modelos de remuneração destinados ao incremento da eficiência e à modicidade tarifária, segundo fórmulas de atualização dos valores aptas a gerar conjugadamente o aumento da produtividade e a redução no preço do serviço (IPC-X). Estas técnicas não se compatibilizam com as amarras do sistema tributário da taxa, que não favorece nem admite a exata e permanente readequação dos preços às mutantes condições de prestação. Logo e por isso, seria correto dizer, com as palavras de JUSTEN FILHO, que “a Constituição Federal, ao tutelar a intangibilidade da

equação econômico-financeira do contrato administrativo, produz uma espécie de redução da amplitude eficacial do sistema tributário. Retira do seu âmbito a remuneração atinente aos serviços públicos outorgados aos particulares por via de concessão ou permissão”¹⁶. Lembra-se, então, com MARIA SYLVIA DI PIETRO, que “impor a instituição de taxa (sujeita ao princípio da legalidade) aos serviços públicos concedidos tornará inviável a utilização da concessão, já que a taxa é inadequada como meio de assegurar ao concessionário o seu direito ao equilíbrio econômico-financeiro”¹⁷.

Daí que o inciso II do art. 145 da Constituição – freqüentemente invocado como fundamento à tese que defende o exclusivo cabimento da taxa para a prestação de serviços públicos de fruição obrigatória – só pode ser aplicado à hipótese de prestação direta de serviços públicos. Isso porque, como dito, quando o texto constitucional tratou da prestação indireta de serviços públicos (de fruição facultativa ou compulsória) previu a aplicação do sistema concessório, que se conaduna com a remuneração por tarifa e rejeita o regime das taxas.

E essa parece ser a melhor exegese para a leitura conjugada destes dispositivos, já que o art. 145 insere-se em Capítulo dedicado ao sistema tributário – próprio da atuação direta estatal, enquanto o art. 175 está abrigado na regulação constitucional da ordem econômica.

Indo avante e adentrando-se propriamente no exame da contraposição da autoridade inerente à exigência legal do uso do serviço pelos usuários à liberdade de estipulação contratual subjacente ao regime tarifário, o que se nota é uma falsa percepção do problema por aqueles que negam o cabimento da tarifa. Nos serviços ditos de fruição compulsória, a imposição legal é quanto ao uso da infraestrutura e não quanto ao pagamento da tarifa. O pagamento do preço público decorre da utilização (mesmo que potencial) da infra-estrutura. Mas a obrigação legal repousa sobre a fruição, sendo que o pagamento de tarifa consistirá numa decorrência do uso obrigatório da infra-estrutura pelo usuário. Não há imposição autoritária quanto ao pagamento de tarifa, mas tão-somente quanto ao uso. Por isso tem total procedência o pensamento de CÉSAR GUIMARÃES PEREIRA quando afirma que “o ato de autoridade privativo do Poder Público relativo aos serviços

compulsórios está na definição legislativa da compulsoriedade. A partir daí, o fornecimento do serviço desenvolve-se como qualquer outro. (...) A questão central está na legitimidade ou não da definição do serviço como compulsório. (...), sendo legitimamente definido como obrigatório pela lei, não existe peculiaridade na sua forma de prestação ou remuneração em relação a qualquer outro serviço”¹⁸.

Por outro lado, não é correta a afirmação de que a natureza contratual da concessão pressuporia obrigatoriamente o livre exercício da autonomia da vontade, situação incompatível com a determinação legal da fruição do serviço compulsório. Mesmo no terreno do direito privado, onde se erigiu o instituto do contrato e floresceu em sua mais autêntica expressão a teoria da autonomia da vontade, não são desconhecidos os contratos de fruição obrigatória. Examinando as limitações à liberdade contratual, ANTUNES VARELA, explica que “Há situações

em que as pessoas (singulares ou coletivas) não gozam da liberdade de contratar, porque são obrigadas a contratara e não podem recusar a celebração do contrato”. E

lembra casos em que a celebração do contrato é imposta diretamente por lei a uma das partes ou a ambas delas (contrats imposés; diktierte Verträge)¹⁹. Pois como bem defende SÉRVULO CORREIA: “a proibição da recusa de contratar ou a

imposição da iniciativa de contratar não bastam para retirar o caráter negociais às relações que no seu âmbito venham a ser constituídas”.²⁰ De fato, só deixaria de

existir contrato “quando os efeitos se produzem independentemente da vontade do

declarante, da qual se prescinde inteiramente” (CASTRO MENDES).²¹

Logo, também não se põe como incompatível com a compulsoriedade da fruição a natureza contratual da concessão.

Também não vejo a compulsoriedade da fruição como óbice à aplicação do sistema concessório sob o ângulo da ausência de assunção de riscos pelo concessionário quanto ao inadimplemento dos usuários – situação supostamente típica deste modelo. A este aspecto, observo que o risco de utilização, traço característico das concessões tradicionais, consiste num fator previamente considerado pelo concessionário para o ingresso no contrato de concessão. É dizer: a equação econômico-financeira aperfeiçoa-se a partir da consideração de níveis de utilização da infra-estrutura, que são de conhecimento e previsão pelas partes. Não se vê na concessão um contrato dotado de excessiva aleatoriedade, como supõe o argumento combatido. Por outro lado, a obrigatoriedade da fruição não eliminaria o risco do concessionário quanto ao dimensionamento do contingente de utilizadores, muito menos no que diz com o pagamento das tarifas. Bem apanha FLORIANO MARQUES NETO, neste particular, que na concessão tradicional o particular-concessionário assume o ônus de cobrar tarifa dos usuários – “o que é bastante diferente do risco do não-pagamento”. Não seria incomum que inadimplementos em doses expressivas ensejassem, a par do sistema de restabelecimento da equação econômico-financeira do contrato, “o

direito do concessionário a postular do concedente medidas para neutralizar o impacto desse não-pagamento”²². Logo: o argumento é excessivo ao supor um alcance que

o modelo concessório não tem.

Deve-se desfazer também a suposição de que o modelo tributário, com suas amarras e seus rigores, melhor atenderia ao interesse dos usuários – que, submetidos a um esquema de uso obrigatório, teriam de, em contrapartida, beneficiar-se do regime protetivo do sistema tributário, garantidor da estabilidade e da anterioridade da taxa como meio de cobrança pela fruição.

Não parece inteiramente procedente o raciocínio. Se é verdade que a taxa está submetida aos princípios da anterioridade e da legalidade (estabilidade), o que produz um certo engessamento no valor cobrado pela utilização da infraestrutura, sua imobilidade é apta a conter, por outro lado, os benefícios de economia que poderiam ser alcançados num regime concessório de cariz dinâmico. O regime da concessão pressupõe, diversamente da estabilidade da taxa, a manutenção dinâmica da equação econômico-financeira do contrato, dotando os preços cobrados pelo uso do serviço público de relativa alterabilidade. Sempre que a equação econômico-financeira se romper em benefício do concessionário, um dos efeitos jurídicos necessários pode estar na redução do valor da tarifa. Cogita-se do desbalanceamento da equação econômico-financeira em favor do usuário, provocado por eventos supervenientes ou mesmo induzido pela Administração (em busca da modicidade tarifária). Um exemplo está na hipótese de receitas alternativas de remuneração ao concessionário implementadas supervenientemente à celebração do contrato de concessão, que propiciam a redução proporcional do valor da tarifa. Mas inúmeras outras hipóteses poderiam ser lembradas, inclusive situações de eventos econômicos imprevistos e supervenientes à celebração do contrato de concessão que provoquem a quebra da sua equação financeira.

Veja-se, também, que a flexibilidade do regime tarifário quanto à engenharia econômico-financeira de custeio da concessão pode propiciar a adoção de mecanismos de remuneração afetos à economicidade e à modicidade tarifária. São conhecidos modelos que conjugam o estímulo à eficiência e o alcance da redução do preço do serviço. A fórmula IPC-X (índice geral de preços menos fator de eficiência X) retrata a busca pela maior eficiência na prestação anelada à promoção da progressiva redução no valor da tarifa, segundo a lógica de que todo o benefício decorrente de uma maior produtividade alcançado pelo concessionário deverá repercutir também em benefícios tarifários ao usuário²³. Há a distribuição do ganho de produtividade, que não é absorvido integralmente pelo concessionário, mas reverte parcialmente à redução do valor da tarifa²⁴.

Um outro aspecto está em que o sistema tarifário melhor atende ao exato custeio da prestação, evitando-se o preenchimento das diferenças de saldo com recursos públicos de despesas gerais ou daqueles provenientes de outros fundos. Pressupondo-se a destinação da receita advinda do pagamento das taxas ao custeio da prestação do serviço²⁵, o regime da taxa, com suas limitações sobretudo quanto à alterabilidade do tributo, é potencialmente apto a gerar descompassos entre o real custeio das operações de serviço público e os valores pagos pelos usuários. O engessamento da taxa frente à dinâmica da economia propicia uma descoincidência na relação estreita que deve (segundo a lógica da melhor distribuição dos encargos sociais) pautar a receita e a despesa pertinentes à execução material do serviço público. Esse descompasso poderá gerar o inevitável (e não-programado) custeio do serviço público por receitas gerais, hipótese que retira do pleno domínio da gestão administrativa uma adequada programação quanto a políticas públicas de tarifação.

Não seria ocioso perceber então que a tarifa é, sobretudo, um meio de implementação de políticas públicas²⁶. O administrador dispõe do sistema tarifário para propiciar benefícios aos usuários e à coletividade quanto à melhor realização dos serviços públicos. Assim, em algumas hipóteses, subsídios cruzados poderão ser utilizados como mecanismo de acesso ao serviço público; em outras, a tarifação extrafiscal será adotada como modo de regular o uso de bem escasso, e assim por diante²⁷. O sistema tarifário é caracteristicamente apto a veicular a implementação de políticas públicas. E sua vocação, neste particular, decorre de uma certa flexibilidade que marca a sua existência como modelo remuneratório atento ao dinamismo da realidade econômica que circunda o serviço público. Muito embora as políticas públicas serão genericamente definidas em lei, atos administrativos darão aplicabilidade às diretrizes legais, regulando aspectos relevantes do serviço público, como o valor da tarifa, os modelos à sua parametrização, a extrafiscalidade etc.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

GUIMARÃES, Fernando Vernalha. A REGULAÇÃO E AS LISTAS TELEFÔNICAS. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 19, agosto/setembro/outubro, 2009. < Disponível na Internet: http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-19AGOSTO-2009-FERNANDO-VERNALHA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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