Os Princípios, a Regra e a Ordem – um Exercício Metódico Aplicado à Solução de um Caso da Indústria do Petróleo

OS PRINCÍPIOS, A REGRA E A ORDEM – UM EXERCÍCIO METÓDICO APLICADO À SOLUÇÃO DE UM CASO DA INDÚSTRIA DO PETRÓLEO

Gustavo Kaercher Loureiro Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Brasília; coordenador do Grupo de Estudos em Direito dos Recursos Naturais - GERN/UnB.

INTRODUÇÃO Com a promulgação da Lei 12.351, de 22 de dezembro de 2010 concluiu-se a formação dos elementos básicos da nova disciplina jurídica de exploração de petróleo nas áreas do pré-sal.

Tal acontecimento era condição, fixada pelo Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, em sua Resolução n. 09/09, para que fosse tomada uma decisão acerca do destino a ser dado para o procedimento licitatório de blocos de exploração de petróleo e gás iniciado em novembro de 2006 e naquele mesmo mês interrompido, conhecido como "8a Rodada".

Assim, espera-se, em breve, uma manifestação do Conselho, que deverá optar por uma entre várias alternativas abstratamente possíveis para a 8a Rodada, até hoje suspensa. E já se apresentaram vozes clamando, genericamente, por uma ou outra decisão, segundo um ou outro “princípio superior do direito brasileiro”.

O presente artigo é inspirado, de um lado, pela sugestiva provocação lançada por Carlos Ari Sundfeld que parte de um diagnóstico e de certas premissas com as quais se está plenamente de acordo:

Vive-se hoje um ambiente de geleia geral no direito público brasileiro, em que princípios vagos podem justificar qualquer decisão. (...) O profissional do Direito, ao construir soluções para os casos, tem um dever analítico. Não bastam boas intenções, não basta intuição, não basta invocar e elogiar princípios; é preciso respeitar o espaço de cada instituição, comparar normas e opções, estudar causas e

consequências, ponderar vantagens e desvantagens. Do contrário, viveremos no mundo da arbitrariedade, não do Direito¹.

De outro lado (e paradoxalmente?), a proposta metódica aqui esboçada, ao se esforçar em cumprir o dever analítico de que fala Sundfeld lança mão, em variados momentos, de ferramentas da moderna “teoria dos princípios”, e, mais especificamente, de ideias de um autor que, malgrè lui, por vezes é considerado um dos “responsáveis” por esta geleia geral: Robert Alexy.

Exagerou-se, mesmo, na referência a Alexy não porque se pretende que aquilo que segue seja uma aplicação completa de sua teoria (quem escreve sequer domina suficientemente a obra do autor alemão para pretender isto); muito menos porque se considera oferecer sua teoria dos direitos fundamentais ou sua argumentação jurídica o único ou mesmo o melhor itinerário para a solução de todo e qualquer caso. A referência constante a Alexy é feita por razões mais prosaicas: por ser um autor “de moda” que frequentemente é utilizado de modo preguiçoso e que, porém, é bastante mais (i.) tradicional e (ii.) sofisticado do que suas caricaturas. A abundância vai, assim, na conta da provocação.

Dito isto, convém também deixar claro o que aqui se faz e, sobretudo, o que aqui não se faz: este estudo procura oferecer algumas reflexões que podem ser consideradas como passos a serem dados para uma decisão fundamentada, relativamente à sorte da 8a Rodada.

Para previsível desgosto do leitor, aqui não se sugere uma decisão, muito menos a decisão. Não se escolhe entre as hipóteses formuladas em tese, de tal sorte que não se deve esperar encontrar pronta uma linha de argumentação unívoca que leve à solução do caso; realiza-se tão-somente um levantamento e ordenação daquelas que são reputadas as questões jurídicas relevantes para seu deslinde e dos possíveis modos de enfrentá-las. Cada qual que opte por uma trilha, construa seus desvios, reforme ou mesmo abandone completamente os percursos esboçados. Pretende-se elaborar um modesto "guia metódico" para a construção de uma decisão fundamentada² onde se encontrem pontos firmes de exame e argumentação.

Recusa-se, em especial, uma estratégia argumentativa tópica³ que parta, sem relações de prioridade, de diferentes pontos de vista a favor ou contra certa solução. Não se julga juridicamente fundamentada uma certa decisão que invoca, de imediato e sem maiores considerações, razões de "Interesse Público⁴"; ou, em outro sentido, exigências relativas ao "Princípio da Boa-Fé" ou da "Segurança Jurídica”. A argumentação principiológica, por sua generalidade, deve ingressar num quadro previamente organizado. Em especial, o “Interesse Público” não é um dado a priori, auto-evidente, mas algo que é construído por meio de várias passagens argumentativas bem definidas.

Com esse plano de análise não se reduz, contudo, a riqueza dos pontos de vista a serem considerados e há lugar para várias estratégias discursivas⁵. Apenas que tal riqueza se distribui de forma racionalmente controlável. Princípio não pode ser preguiça, muito menos histeria ou caos.

Em síntese, encontrará o leitor: (a.) os diferentes momentos argumentativos, em ordem de prejudicialidade; e (b.) as teses jurídicas possívies de serem formuladas, em cada um destes momentos argumentativos.

PRIMEIRA PARTE ESTABELECENDO OS PASSOS I – OS FATOS FUNDAMENTAIS PARA O ENTENDIMENTO DA QUESTÃO Para os estritos propósitos deste estudo⁶, basta ter presente a seguinte série de eventos:

 a realização da Oitava Rodada foi autorizada pelo Conselho Nacional de Política Energética – CNPE, em maio de 2006, por meio de sua Resolução 03/06.

 Esta rodada foi organizada e conduzida pela ANP em base a tal autorização, e foi aberta em 28 de novembro de 2006. Dos 284 blocos previstos, 38 blocos foram ofertados e arrematados em diferentes áreas.

 Neste mesmo dia, o certame foi suspenso por força de decisões liminares proferidas em ações judiciais que impugnavam certas cláusulas do Edital relativas, grosso modo, a limitações de ofertas por blocos para cada empresa participante (não há qualquer relação entre essa primeira suspensão e o pré-sal). Em razão de tal suspensão, não houve homologação e assinatura dos contratos de concessão nos casos em que ocorreram as arrematações nem foram mais ofertados blocos.

 Esta suspensão durou até julho de 2007, ocasião em que a União e a ANP conseguiram cassar as liminares em sede de Suspensão de Segurança perante o Supremo Tribunal Federal.

 Nada obstante a remoção do obstáculo à retomada da licitação, ela não prosseguiu, e, em 07 novembro de 2007, a Petrobrás anunciou a descoberta histórica, relativa ao poço 1-RJS-646 na área denominada Tupi, no bloco BM-S-11, localizado na bacia de Santos (reservas de petróleo abaixo da camada de sal, situadas a grandes profundidades, no mar – o pré-sal). É de se ter presente que:

o Tal descoberta ocorreu num contexto de acumulação de indícios relativos ao potencial do pré-sal que teve início bem antes da elaboração da 8a Rodada⁷.

o Tal específica descoberta permitiu ao CNPE ter um conhecimento mais completo do fenômeno do pré-sal (como expressamente afirmado na Exposição de Motivos da Resolução 06/07).

 Em base a tal anúncio, o Conselho Nacional de Política Energética editou a Resolução 06/07, na qual resolveu:

o Art. 1o Determinar à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP que exclua da 9a Rodada⁸ de Licitações os blocos situados nas bacias do Espírito Santo, de Campos e de Santos, relacionadas às possíveis acumulações em reservatórios do Pré-sal, conforme abaixo relacionado: (…)

o Art. 2o Determinar ao Ministério de Minas e Energia e à Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP a adoção das providências necessárias para o prosseguimento e a conclusão da 8a Rodada de Licitações, considerando o seu foco em gás natural e óleo leve.

o Art. 3o Determinar a rigorosa observação dos direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos, relativos às áreas concedidas ou arrematadas em leilões da ANP.

o Art. 4o Determinar ao Ministério de Minas e Energia que avalie, no prazo mais curto possível, as mudanças necessárias no marco legal que contemplem um novo paradigma de exploração e produção de petróleo e gás natural, aberto pela descoberta da nova província petrolífera, respeitando os contratos em vigor.

 Nada obstante os ditames da Resolução 06/07, não foi retomada a 8a Rodada.

 Em 22 de julho de 2008, por meio da Resolução 08/08, o CNPE determinou a suspensão da 8a Rodada (que ainda estava paralisada sem que os obstáculos originais ainda existissem). Como justificativa, afirmou genericamente ter sido constatado que “sete blocos arrematados na primeira fase situavam-se sobre a sequência das acumulações de petróleo e gás do pré-sal. Foram identificados, ainda, onze blocos exploratórios, selecionados para compor a referida Rodada, posicionados sobre as rochas do pré-sal”.

 Esta suspensão foi posterimente estendida pela Resolução 09/09 do CNPE, até o advento do novo marco regulatório do pré-sal⁹. Diante disso, há que se decidir o que fazer com a 8a Rodada, que está até hoje suspensa.

II - ENCONTRANDO UM PONTO DE PARTIDA PARA TRATAR DO CASO II.1. Começar por princípios ou por uma regra? Assumindo-se a distinção hoje corrente entre princípios e regras¹⁰, pode-se dizer que a solução fundamentada de um caso – qualquer caso – requer, sempre, a aplicação de uma regra, i.e., de uma norma que possui uma certa estrutura que correlaciona, a modo de ‘hipótese fática’ e ‘consequência normativa’, certas coisas. Para ficar no plano das trivialidades, uma norma prescreve que SE ocorrerem certas coisas (o “suporte fático” ou “hipótese de incidência”), ENTÃO devem seguir-se outras (a “consequência jurídica” – deveres, direitos, competências, privilégios, imunidades etc.)¹¹.

Tal ocorre mesmo quando se está a aplicar, direta e imediatamente, princípios para reger a situação da vida de que se trata (o que só pode ser feito em certos casos e sob certas e estritas condições cfe. infra).

É que – e começam aqui as constantes referências a Alexy – o resultado da ponderação (admitindo-se que seja justificado fazê-la já no início do exame do caso e admitindo-se que seja bem feita) é sempre uma regra que serve de base para a – velha e atualmente tão desprestigiada - subsunção dos fatos à(s) norma(s). Resumindo, a complexa operação de ponderação¹² termina assim:

As condições sob as quais um princípio tem precedência em face de outro constituem o suporte fático de uma regra que expressa a consequência jurídica do princípio que tem a precedência¹³ (grifou-se).

Dentre as razões que levam Alexy a construir desta forma o resultado da ponderação (“[SE] diante das circunstâncias a, b, c ... x do caso, [ENTÃO] deve seguirse a medida determinada pelo princípio que saiu vitorioso do conflito”), está uma que diz respeito a uma condição considerada por ele necessária (mas não suficiente) para que se possa considerar uma decisão jurídica como adequadamente fundamentada: a possibilidade de construi-la como uma consequência lógica de premissas assumidas pelo decisor:

Entre o conceito da fundamentação e o da consequência lógica existem relações estreitas. Sem dúvida, as expressões ‘fundamentação’ e ‘consequência lógica’ de modo nenhum são sinônimas. O conceito de fundamentação abrange mais do que a consequência lógica. Mas a consequência lógica é o candidato mais prometedor para a determinação da parte nuclear de um conceito adequado de fundamentação de sentenças jurídicas. Ela é a relação, formulável mais seguramente, entre proposições que dirimem algo para uma proposição e essa proposição. No âmbito da ciência do direito, alternativas para essa relação, sem dúvida, frequentemente foram consideradas e propostas, mas, até agora, apresentadas nem precisas suficientemente nem convincentemente. Até uma tal apresentação precisa e convincente, por conseguinte, tudo fala em favor de transformar a relação de conclusão em ponto de partida da análise de fundamentações jurídicas. Como condição mínima para uma fundamentação que dá bom resultado, de uma sentença judicial deve ser exigido que a decisão seja reconstruível de modo que a

sentença resulte logicamente das proposições citadas nos fundamentos (...)¹⁴.

E é justamente a estrutura da regra – não a do princípio – é que fornecesse essa possibilidade.

Ao fim e ao cabo – i.e., depois que a regra foi encontrada ou construída (por ponderação ou por analogia), interpretada (segundo os mais diferentes cânones hermenêuticos, novos e velhos), confrontada com outras etc.; que os fatos foram selecionados (considerando sua relevância jurídica), comprovados (segundo as regras processuais da prova) etc. – trata-se de subsumir, no interior de uma estrutura decisória silogística que envolve premissa(s) maior(es) normativa(s) e menor(r) fática(s).

Começa-se sempre por uma regra.

Vê-se, pois, que a questão formulada no título desta seção, na verdade, é um tanto enganadora: a pergunta efetiva é sobre o modo de obtenção da regra que serve como ponto de partida. Deve-se buscar uma regra que eventualmente esteja “pronta” (infra) ou construi-la a partir da (imediata) aplicação de princípios? Por inúmeras razões de variado tipo - de cunho metodológico e substancial¹⁵ que aqui não serão desenvolvidas -, em existindo uma regra e em não existindo, prima facie, razões para superá-la¹⁶, é de se tomar o que ela (regra) dispõe, como base e ponto de partida do processo jurídico de construção de uma decisão¹⁷. Está-se plenamente de acordo com os diferentes argumentos apresentados por Humberto Ávila, que lhe permitem concluir o seguinte:

...presente uma regra específica sobre a controvérsia, a interpretação deixa de ser baseada na ponderação livre e horizontal, para centrar-se na ponderação interna da própria hipótese da regra¹⁸.

Há, para o caso da 8a Rodada, uma “regra (pré)pronta”?¹⁹ II.2. Regra de nulidade ou regra de revogação?

Aceito que, do ponto de vista formal, seria bom ter uma regra previamente disponível para principiar o exame do caso, é necessário estabelecer (muito) genericamente seu conteúdo possível.

Do que se trata, afinal? Trata-se de saber se a 8a Rodada, que se encontra suspensa, deverá prosseguir ou não²⁰.

Considerando estar-se diante de um certame iniciado e tendo presente que os motivos jurídicos originais causadores da paralisação da 8a Rodada de há muito não subsistem²¹, o prosseguimento pareceria ser a medida que se encontra na ordem natural das coisas, no sentido de que não seria necessário qualquer ato "anormal" (fora do procedimento esperado), para justificá-lo. Não se quer com isso dizer, por

de princípios (como ponto de partida, bem entendido). Aliás, estando ambas no mesmo plano hierárquico, violar uma regra é mais grave do que violar um princípio. Começa-se por princípios apenas se não houver regra prima facie apta a tratar da questão.

óbvio, que o prosseguimento seja a providência juridicamente devida²², mas apenas que a alternativa oposta, que adota uma decisão contrária àquela tomada quando da elaboração e viabilização da 8a Rodada, necessita de uma justificativa que aponte, no âmbito do direito brasileiro, seu fundamento, visto que se apresenta como um desvio do procedimento originalmente desenhado. Agiu-se, inicialmente, em um sentido (realizar a 8a Rodada); normalmente, espera-se prosseguir nele. No entanto, em certo momento, decidiu-se agir em sentido contrário (não prosseguir, suspender). Como justificar isto?

Por estas circunstâncias é que convém iniciar o exame indagando quais seriam as possíveis bases de um não prosseguimento.

No plano do direito público brasileiro, duas seriam as operações jurídicas aptas a dar suporte a tal decisão de não ir adiante: nulificação do procedimento ou sua revogação.

Ressalvando a possibilidade de exame mais detalhado em outro momento, parece ser o caso de afastar-se a hipótese de uma nulidade.

É suficiente para afastá-la ter presente a própria conduta do Conselho Nacional de Política Energética - CNPE, que em momento algum aduziu a existência de uma quaestio iuris que envolvesse um vício jurídico existente no interior do processo licitatório. Cuidou sempre o Conselho de encarecer a superveniência de certos fatos e a necessidade de verificar atentamente seu impacto no certame em curso. Só isso explica, aliás, a própria decisão de suspender a licitação, providência unicamente compatível com a possiblidade de revogação; se de nulidade se tratasse, o caso deveria já estar encerrado de há muito e para nada importaria a mudança legislativa.

A busca deve se concentrar numa regra de revogação.

II.3. Qual regra de revogação: Portaria ANP 174/99; Cláusula 10.1. do Edital ou art. 49 da Lei 8.666/93? Para saber se é possível não prosseguir a 8a Rodada, o que cumpre então verificar é se o Estado brasileiro²³, no âmbito do caso em análise, possui uma certa competência, qual seja, a de revogar um procedimento que ele próprio instaurou. Deve-se saber se possui competência revogatória e, se a possui, sob quais circunstâncias jurídicas e fáticas poderá exercitá-la.

Para saber isso, há de se encontrar a regra que serve de fundamento normativo da competência²⁴.

A legislação setorial não a oferece, no plano legal. Não há, na Lei 9.478/97, dispositivo que regule o ponto. E nem há aí previsão expressa de utilização subsidiária de outras normas. O art. 36 da Lei 9.478/97 dispõe:

Art. 36. A licitação para outorga dos contratos de concessão referidos no art. 23 obedecerá ao disposto nesta Lei, na regulamentação a ser expedida pela ANP e no respectivo edital.

No plano infralegal, a Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustívies - ANP editou, via Portaria (174/99), o "Regulamento sobre os procedimentos a serem adotados nas licitações de blocos para a contratação das atividades de exploração, desenvolvimento e produção de petróleo e gás natural". Ali há o seguinte dispositivo:

Art. 3º. A Diretoria da ANP poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente justificado.

De conformidade, o Edital da 8a Rodada dispõe:

10.1. A ANP poderá revogar, no todo ou em parte, a qualquer tempo, a presente licitação, sempre que forem verificadas razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta. Deverá, igualmente, anular o procedimento quando constatada ilegalidade insanável, mediante parecer por escrito e devidamente justificado, dando ciência aos licitantes.

A redação dos dispositivos trai a inspiração imediata. É o art. 49 da Lei 8.666/93, Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos:

Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado. (…) § 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Em qual norma ancorar o exame do caso?

Conquanto sejam bastante semelhantes os dispositivos - todos articulam uma relação entre interesse público e certo fato qualificado ou qualificante ("pertinente, suficiente e superveniente"), para, depois, determinar uma certa consequência jurídica - há uma diferença que convém registrar e que pode influir na construção da decisão. Ela reside numa certa condição para o nascimento da competência revogatória.

O texto da Lei 8.666/93 é categórico: "A autoridade competente … somente poderá revogar a licitação por…" O texto do Edital é mais brando: "A ANP poderá revogar … a licitação sempre que…". A Portaria não qualifica: "A Diretoria da ANP poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta..."

A diferença é sutil, mas, como dito, tem relevância: adotando-se o art. 49 da Lei 8.666/93, não há outra hipótese de revogação senão aquela que se forma diante da presença do fato qualificante e da alteração no interesse público por ele, fato, provocada; adotando-se a Cláusula do Edital, todas as vezes que estiverem presentes o fato e a alteração no interesse público, será possível revogar, o que não significa, logicamente, que não existam outras hipóteses em que nascerá tal possibilidade (não reguladas pela norma). "Sempre que" não é equivalente a "somente²⁵". Adotando-se a redação da Portaria, fica-se próximo do sentido da Cláusula do Edital, apenas que com sentido mais brando.

Sem prejuízo de um estudo mais acurado que leve à retificação posterior, parece plausível tomar como ponto de partida a Cláusula do Edital.

Não apenas por razões substanciais, de confiança jurídica em face dos licitantes, mas também porque (i.) se trata da norma mais específica (e o art. 36 da Lei 9.478/97 refere expressamente esta hipótese); (ii.) essa norma específica encontra-se em um meio termo: não se aparta substancialmente da norma setorial mais abstrata, a Portaria 174/99, na medida em que não é tão exigente quanto a Lei 8.666/93, e também fica próxima do dispositivo da Lei 8.666/93, na medida em que, como ela, articula uma qualificação na relação entre fato qualificante e interesse público.

Isso, por outro lado, não significa afastar de todo a Lei 8.666/93, na medida que ela é inegavelmente a inspiração das normas setoriais²⁶ e é objeto de um consistente trabalho jurisprudencial e doutrinário capaz de fornecer subsídios para a presente análise.

Este o ponto de partida aqui escolhido: a Cláusula 10.1. do Edital.

III - A ESTRUTURA DA REGRA DO EDITAL E AS QUESTÕES QUE SUSCITA: OS PASSOS

ARGUMENTATIVOS

Sendo uma regra, a norma positivada no Edital apresenta uma estrutura clássica: a um conjunto de circunstâncias segue-se uma consequência; mais tecnicamente, a um "suporte fático" (SF) está ligado, pelo operador do "dever ser", uma consequência jurídica (um direito/dever, uma liberdade, uma competência ou permissão)²⁷.

Se esta é sua estrutura, a primeira coisa a fazer é identificar como está composto o suporte fático; e, sem dificuldade, constata-se que estão presentes aí dois elementos, relacionados de um modo particular (decorrência).

III.1. Suporte fático: fato superveniente e interesse público alterado O primeiro elemento do suporte fático é um fato (ou um conjunto de fatos) que, nos termos do dispositivo, deve possuir, em face do estado de coisas de que se cuida, as seguintes qualidades: (i.) ser superveniente; (ii.) ser pertinente; (iii.) ser suficiente, além de (iv.) ser devidamente comprovado²⁸.

O segundo é o interesse público ou, mais precisamente, as "razões de interesse público".

Quanto a este segundo elemento, é necessário atentar para o seguinte: por definição, todo o ato administrativo é movido pelo interesse público (como quer que se o conceba), de tal sorte que a 8a Rodada foi também iniciada por "razões de interesse público". Em face disso, trata-se aqui, na verdade, de uma alteração no interesse público provocada pelo fato qualificado (superveniente, pertinente e suficiente). Não se cuida de uma concepção abstrata e estática do "interesse público", como se antes ele não estivesse presente e agora sim²⁹, mas de uma alteração em sua construção ou percepção no caso, provocada pelo fato superveniente, pertinente e suficiente. A regra é clara: "razões de interesse público decorrentes de fato superveniente, devidamente comprovado, pertinente e suficiente…" Em síntese, há que se identificar qual o impacto dos fatos no interesse público; qual alteração nele produziram.

Para designá-lo, utilizar-se-á a expressão "interesse público alterado".

A ocorrência do fato superveniente, pertinente e suficiente, e a presença de um interesse público alterado em relação àquele que ditou a realização do procedimento em curso determinam a consequência do dispositivo.

Qual é ela?

III.2. A consequência do preenchimento do suporte fático: possibilidade de revogação (competência discricionária)

Neste ponto, duas possibilidades se apresentam.

Pela primeira, e nada obstante os termos do dispositivo - que fala em "poderá" -, uma vez preenchido o suporte fático, a consequência é o dever de revogar. Pela segunda, uma vez preenchido o suporte fático, a consequência é o poder de revogar.

Ainda que plausivemente a diferença não seja tão profunda quanto possa parecer à primeira vista, prefere-se a segunda alternativa por razões didáticas (de exposição) e analíticas ³⁰. Assim, o preenchimento do suporte fático não basta para que se conclua pelo dever de revogar. Ele instaura a possibilidade legítima dela no caso concreto³¹.

Esta alternativa preserva o texto do Edital - põe de manifesto que a consequência da norma é o nascimento de uma competência discricionária - cujos termos expressam uma distinção deôntica essencial e, sobretudo, faz evidentes algumas exigências do direito brasileiro - em particular, o constitucional - que na primeira alternativa poderiam ficar relativamente encobertas.

Nos termos da regra do Edital, diferentemente da providência cominada no caso de nulidade decorrente de ilegalidade (dever), a revogação ("por razões de interesse público decorrente de fato superveniente…") é possível. Se preenchido o suporte fático da nulidade (por violação de lei), a consequência prevista é o dever de anulação (e note-se: mesmo este dever hoje é discutido)³²; se preenchido aquele da revogabilidade, a consequência prevista é a possibilidade de revogação³³.

De um lado, uma obrigação; de outro, uma competência (expressa pelo uso do verbo “poder”) que se manifesta pela faculdade (em sentido lógico) de agir³⁴.

³² Mesmo este dever que aparece para o administrador à vista da ilegalidade pode ser relativizado, em obséquio a outros interesses que, em um processo de ponderação, se mostrarem prevalentes em face do interesse público específico que é a base do dever de anulação, a higidez da ordem jurídica. A possibilidade de relativização do dever de anular é um argumento a fortiori para quanto se sustenta acima. No caso da anulação também há o interesse público que aponta para o dever de anular (manutenção da ordem jurídica), mas - e este é o aporte da moderna doutrina administrativista - este interesse público deve confrontar-se com outros valores eventualmente dignos de tutela, como a confiança legítima. Sobre isto, o estudo de Almiro do Couto e Silva, "O Princípio da Segurança Jurídica (Proteção à Confiança) no Direito Público Brasileiro e o Direito da Administração Pública de Anular seus Próprios Atos Administrativos: o prazo decadencial do art. 54 da lei do processo administrativo da União (Lei no 9.784/99)". Revista Brasileira de Direito Público RBDP, v. vol 06, n. jul/set, p. 7-59, 2004.

Dever ou obrigação de agir, de um lado, e permissão para agir (exercício de competência), de outro, são categorias deônticas básicas e diferentes, e é desnecessário encarecer isto³⁵. O que a regra regula, caso ocorra o preenchimento do seu suporte fático (fato + alteração no interesse público) é o fenômeno da discricionariedade, que, em termos abstratos é uma possibilidade de realizar, ou não, o ato que é objeto da competência e, nessa medida, uma faculdade (certo: no plano do direito público, não privado). A lei não torna a revogação um ato vinculado, mas limita-se a imputar a consequência jurídica de sua possibilidade. A transformação da faculdade num dever – admitindo-se que tal seja possível - é tarefa que exige exame das circunstâncias do caso concreto, em passo argumentativo posterior (o último, cfe. adiante).

Efetivamente, constatada a presença dos elementos do suporte fático (onde consta um interesse), há que se verificar, em concreto (diante de todas as circunstâncias e nuances do caso), quais outros interesses e exigências jurídicas formaram-se legitimamente ao abrigo do estado de coisas anterior que ainda estão em jogo e que, eventualmente, militam em favor da não revogação. Há toda uma trama de relações que se forjaram sob horizonte diverso daquele existente no momento do exercício da revogação e o interesse público alterado não pode pretender ter caráter preponderante sempre e sob quaisquer circunstâncias, ainda que se admita que possa ter um "peso abstrato" maior do que os demais. Aliás, pode-se razoavelmente sustentar que o específico interesse público alterado é uma faceta do interesse público total, que somente se obtém depois de considerados os elementos do caso, num juízo de ponderação (adiante)³⁶.

Na síntese lapidar de Luís Roberto Barroso: “(…) em um Estado de direito democrático, assinalado pela centralidade e supremacia da Constituição, a realização do interesse público primário muitas vezes se consuma apenas pela satisfação de determinados interesses privados.” Isso porque, diz ele, “o interesse público primário consiste na melhor realização possível, à vista da situação concreta a ser apreciada, da vontade constitucional, dos valores fundamentais que ao intérprete cabe preservar ou promover³⁷.

Talvez se pudesse dizer que a liberdade do direito privado é tipicamente negativa; aquela do direito público, a discricionariedade, é positiva. Em todo o caso, mesmo que se admita – como se admite – a correção da segunda concepção, ainda assim não se está diante de um automático dever de agir, mas de uma possibilidade de agir instaurada por uma competência orientada para a realização da melhor solução à luz do interesse público (“total”).

Esta negativa de passagem automática, do preenchimento do suporte fático para a consequência "revogação", além de guardar a diferença lógica entre faculdade (ou competência) e obrigação sugerida pelo texto, rende homenagem às tendências contemporâneas do direito público e permite que se tragam à baila, de forma especialmente destacada, argumentos fundados em princípios que, como dito no início, são pertinentes, mas não podem ser jogados a esmo no tabuleiro, de forma tópica; princípios, valores e interesses são quase sempre relevantes para a solução de um caso jurídico e este não é uma exceção, mas devem entrar nele de forma metódica e controlada; aqui, no último momento da construção da decisão e por força da estrutura da própria regra trazida pela Cláusula 10.1. do Edital³⁸. O ingresso destes elementos, exigido para bem apreciar o exercício da faculdade de revogação tomará a forma de uma ponderação de valores (ou princípios), positivados constitucionalmente e funcionará como baliza da discricionariedade administrativa instaurada pelo preenchimento do suporte fático³⁹.

A decisão ótima (que atenderia ao "interesse público final", i.e., aquele obtido pela soma do interesse público alterado pelo fato novo, com os demais interesses dignos de tutela, de sentido contrário) envolve, pois, a consideração de todos os interesses envolvidos e permite a adoção de soluções nuanceadas, frutos de possíveis temperamentos⁴⁰. Neste momento final é que entram em consideração revogações parciais, mais ou menos extensas (como, p.ex., revogar a parte em que não houve oferta e adjudicar os blocos arrematados; revogar a parte relativa aos blocos do présal e prosseguir quanto ao resto etc.)⁴¹.

O interesse público total, resultante da ponderação (infra), pode, em tese, consistir na preservação de interesses privados em detrimento do interesse público que se chamou de alterado, se houver razões jurídicas para tanto⁴².

Se esta proposta é aceita, os seguintes grandes passos deverão ser trilhados⁴³:

Verificação da existência da competência:

1.) A investigação do "fato qualificante", no plano abstrato (da norma) e concreto (dos fatos envolvidos na 8a Rodada, a serem subsumidos na hipótese normativa) e as consequências de uma possível "falha" na identificação, em concreto, de tal fato.

2.) A identificação da alteração que sofreu o interesse público, em face deste fato ou destes fatos, ou, eventualmente, possibilidade de sua alteração em face de (apenas) uma mudança objetiva de perspectiva (esta alternativa envolve uma análise da possibilidade de afastar a regra do Edital, para prescindir do elemento fático e reforçar aquele do interesse público alterado, como se verá).

Controle do exercício da competência existente 3.) A identificação da melhor solução, à vista de 2.) e de outros interesses em jogo, que eventualmente deponham em favor da manutenção da 8a Rodada. Aqui surge a possibilidade de decisões parciais: prosseguir parcialmente relativamente a … / prosseguir parcialmente relativamente a… etc.

Cada passo é prejudicial em relação ao seguinte.

SEGUNDA PARTE VERIFICANDO A EXISTÊNCIA DA COMPETÊNCIA (PREENCHIMENTO DO SUPORTE FÁTICO DA REGRA DO EDITAL)

IV - O FATO QUALIFICANTE IV.1. Os tipos de questões : interpretação e subsunção Há dois tipos de questões envolvendo este primeiro passo:

1.) questão de interpretação: o que se há de entender por (i.) "superveniência"; (ii.) "pertinência"; (iii.) "suficiência" e qual a relação entre eles? Quando um fato está "devidamente comprovado"?

2.) questão de subsunção: qual ou quais fatos ocorridos no horizonte temporal da 8a Rodada possuem estas características⁴⁴?

IV.1.1. Questões de interpretação: o entendimento padrão (art. 49 da Lei 8.666/93)

As questões de interpretação buscam, basicamente, obter o entendimento geral, padrão, acerca do conteúdo da norma veiculada pelo dispositivo. Fica-se, ainda no plano abstrato e genérico.

"Superveniência", "pertinência" e "suficiência", são predicados relacionais que exigem, para sua completa compreensão, referência a outro objeto. No caso da "superveniência", há que se saber em relação a que o fato é posterior. No caso da "pertinência", é também de se indagar em relação a que o fato é pertinente. No caso da "suficiência", mais complexo, o outro par parece ser o interesse público alterado, de tal sorte que a plena compreensão desta qualidade depende do exame que se fará no tópico seguinte (nada obstante isso, é possível, abstratamente, identificar o que a "suficiência" exige).

De particular importância (por motivos que ficarão claros no decorrer da exposição) é o exame da relação entre "superveniência" e "(im)previsibilidade". O fato superveniente tem que ser imprevisível?

Especificamente neste passo é que entra a ajuda substancial que pode provir do art. 49 da Lei 8.666/93. Na falta de uma "tradição" setorial, é perfeitamente lícito recorrer aos trabalhos doutrinários e à jurisprudência que se formou em torno deste dispositivo, para compreendê-lo desde uma perspectiva ainda abstrata (não relacionada diretamente às peculiaridades do caso).

Em síntese: o que é, para a doutrina e jurisprudência do direito administrativo, um "fato superveniente, pertinente e suficiente"?

IV.1.2. Questões de subsunção Qual(is) é (são) o(s) fato(s) que, no contexto da 8a Rodada, pode(m) ser qualificado(s) como “suficiente, pertinente, superveniente” e que, ainda por cima, está (ou estão) “devidamente comprovado(s)”?

Sejam quais forem, eles deverão ser encontrados numa narrativa fática que correlacione, da forma a mais completa possível (a.) eventos relacionados ao présal e (b.) a formação, realização e suspensão da 8a Rodada.

É que, dadas as manifestações, e sobretudo, as motivações do CNPE para suspender o certame, é no âmbito desta correlação específica que se deverá encontrar o fato qualificante, com as características requeridas pela regra. Em síntese: os "candidatos" são apenas aqueles relacionados com o pré-sal e não outros, por mais relevantes que possam parecer.

A questão de subsunção (a busca da “premissa menor” do silogismo judicial), desdobra-se em outras, secundárias.

A primeira delas envolve uma delimitação temporal: qual é o horizonte de tempo dentro do qual devem ser buscados os fatos aptos a preencherem esta parte do suporte fático da regra?

A importância desta indagação só ficará mais evidente de posse de um pleno conhecimento dos eventos ocorridos por ocasião da preparação, realização e suspensão da 8a Rodada. Em todo o caso, é possível perceber o que com ela se quer, por meio de uma pergunta que a narrativa detalhada inevitavelmente suscitará e que já o elenco dos fatos apresentados na Seção I sugere: é juridicamente admissível selecionar e utilizar fatos que só vieram a ocorrer antes da conclusão da 8a Rodada (i.e., que são efetivamente supervenientes), porque a administração manteve-se inerte quando tinha o dever de agir e concluir o certame em tempo anterior ao evento ocorrido (a administração pode tirar proveito de sua omissão, se for contrária a direito)?

Como quer que seja, os resultados possíveis desta busca são:

a)não houve o fato qualificante, tal como entendido pela doutrina e jurisprudência; ou b)houve o fato qualificante.

IV.2. O que fazer caso não se verifique o fato qualificante? IV.2.1. Não se instaura a competência e o exame se encerra: a 8a Rodada, ora suspensa, deve ser retomada A primeira, mais intuitiva e natural atitude⁴⁵ seria a de encerrar a investigação pois não se pôde apontar um evento que colmatasse o primeiro elemento do suporte fático da regra⁴⁶. Ela, por isso, não incide e não se instaura a competência revogatória (não se instaura sequer a possibilidade jurídica da revogação)⁴⁷.

Nos termos do entendimento do art. 49 da Lei 8.666/93 - que serve de pano de fundo para as regras setoriais - não havendo fato qualificado, a eventual mudança na ideia de interesse público é mera alteração de apreciação, impotente para fundar a competência revogatória⁴⁸. E isto é assim por mais respeitável que seja esse novo critério e o interesse público que a partir dele se apresenta, sob a perspectiva política, econômica, social etc. Neste caso, a solução, in extremis, seria a expropriação, mas não a revogação⁴⁹.

Para negar esta conclusão que não aceita o nascimento da competência revogatória à vista da falta do fato qualificante, são pensáveis (não significa que sejam juridicamente corretas) algumas alternativas que partem, todas, de peculiaridades da indústria do petróleo ou de peculiaridades do caso específico de que se trata, acrescidas de considerações acerca da magnitude e tipo de interesse público envolvido.

Elas estão às voltas com afirmações como as seguintes: "na indústria do petróleo jamais ou muito raramente se encontrarão fatos isolados capazes de assumir as características requeridas pela communis opinio e não convém ao interesse público (...)⁵⁰ dificultar ou tornar impossível a revogação em certas circunstâncias" ou "a dimensão e a magnitude do fenômeno pré-sal são tão excepcionais que exigem o afastamento dos padrões gerais, fundados na exegese do art. 49 da Lei 8.666/93, a bem do interesse público, em favor de uma outra compreensão da competência revogatória in casu".

Em função dessas e outras razões, defende-se, em graus diversos, um afastamento do modelo (e, eventualmente, da regra) e se oferecem alternativas normativas (novos pontos de partida, mais ou menos afastados dos termos da regra do edital, como se verá).

No final das contas, essa alternativas - que carregam consigo um ônus argumentativo muito grande - admitem este "fracasso" no plano dos fatos, mas procuram superá-lo em favor da construção de uma competência revogatória que considera condição suficiente para sua existência (apenas) uma alteração no interesse público (que, há que se admitir, pode se alterar substancialmente, mesmo sem a superveniência de fatos rigorosamente enquadráveis nos termos da regra do Edital). Essas alternativas possíveis são:

manutenção do caso no âmbito da regra do Edital a partir de uma profunda reformulação do que se há de entender por "fato suficiente, pertinente e superveniente", apto a lidar com as peculiaridades da indústria do petróleo (uma "nova subsunção" - um novo tipo de "fato suficiente, pertinente e superveniente");

afastamento do caso do âmbito da regra do Edital e adoção de uma competência revogatória que considere possível revogar não apenas quando houver a junção do fato e do interesse público, mas que se contente com a alteração sensível do interesse público por (mera) mudança de perspectiva (objetivamente fundada, porém, em certo estado de coisas verificável). Fundamentos possíveis dessa estratégia:

- constatação de uma indecisão normativa criada pela própria regra do Edital, na hipótese de inexistência do fato, indecisão essa que poderia ser suprida por uma regra em favor da competência revogatória diversamente concebida (argumento obtido a partir do sentido inconclusivo de "sempre que", como diverso do categórico "somente");

- constatação da superabilidade da regra, em face de um princípio (uso do diverso caráter prima facie da regra que cede, diante da magnitude do pré-sal e da importância da satisfação do interesse público construído a partir disso, em favor, também, de uma diversa concepção dos limites do poder revogatório).

- constatação da inadequação da regra, em geral, para o setor de petróleo (inadequação setorial).

O que segue (subseções IV.2.2, IV.2.3., IV.2.4. e IV.2.5.) explora estas possibilidades, sem aderir a uma ou a outra. A relação entre elas também não será estudada. Trata-se, aqui, apenas, de formular possíveis linhas de argumentação, a serem construídas caso não se possa identificar o fato qualificante e se deseje prosseguir no exame do problema.

IV.2.2. Uma forma diversa de entender o fato qualificante ("nova subsunção")

Nesta alternativa admite-se que conceito de "fato superveniente, suficiente e pertinente" obtido a partir do exame do que "comumente acontece" (doutrina e jurisprudência do art. 49 da Lei 8.666/93) não permite a subsunção dos "candidatos" encontrados na narrativa fática do pré-sal. Ao invés, porém, de responder negativamente à pergunta pela possibilidade de revogação, propõe a inclusão de uma nova instância, não comum, na classe destes fatos. Trata-se da alternativa menos radical porque ela permanece no âmbito da regra do Edital, embora faça-a cobrir instâncias novas.

Esta estratégia consiste, em termos teóricos, no que Karl Engisch chama de nova subsunção, i.e., na aplicação das características abstratas descritas na norma a um fato (ou conjunto deles) concreto que não é, em sua estrutura, o usual, no sentido de já assente na doutrina ou jurisprudência. Esta subsunção nova justifica-se na medida em que é possível uma aproximação - por meio de variados argumentos - do novo ao já estabelecido⁵¹:

Pressupondo, porém, por agora, que sabemos o bastante sobre a classe como tal (…), continua a ser um problema difícil o de saber se o enquadramento na classe de um novo objeto, que até aqui não foi considerado como pertinente à mesma, se justifica ou não; se, por outras palavras, a referida equiparação é ou não admissível. A problematicidade resulta designadamente do fato de que, em cada subsunção efetivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer aspecto dos casos até então enquadrados na classe e, por conseguinte, põe sempre ao jurista, que está vinculado ao princípio da igualdade, a penosa questão de saber se a divergência é essencial ou não. Mas esta questão de saber se existe uma igualdade essencial ou uma divergência essencial entre o novo caso e os casos até agora submetidos àquele conceito ou classe conduz-nos a uma nova questão: de que é que se trata propriamente?⁵²

Esta via reconhece que não existe, no setor de petróleo (ou neste caso específico), um evento singular de excepcional força e relevância, dotado, por si só, das qualidades normalmente requeridas. Em particular, admite que, em face das peculiaridades da pesquisa na indústria do petróleo, dificilmente ocorrem, no plano da descoberta, “fatos imprevistos” ou “absolutamente novos”. Nada obstante isso, ou por isso e por considerações substanciais de interesse público, tal via entende ser necessário ou conveniente considerar como típico, para fins desta subsunção, uma cadeia de eventos que se relacionam de um certo modo; ou mesmo certos fatos isolados que, embora não tenham toda a força que normalmente se requer na interpretação tradicional, possuem, sim, um certo grau satisfatório de superveniência, pertinência e suficiência. Nessa direção, deveria haver esforços para distinguir “superveniência” de “imprevisibilidade” (mesmo um fato que se conhecia possível, se efetivamente verificado, é superveniente; ou que, “superveniente” é o fato que, embora previsível em seu ocorrer, seja imprevisível em sua magnitude e assim por diante).

O critério decisivo para se aferir a presença do fato qualificante seria não o entendimento jurídico padrão, mas, p.ex., o modo como se porta o setor diante de certos fatos que - embora não sejam propriamente imprevistos e estejam inseridos em uma cadeia de eventos anterior - causam alterações perceptíveis no comportamento dos agentes econômicos setoriais, diante de expectativas relativamente ao evento. Algo por aí.

Esta alternativa não é isenta de dificuldades, teóricas e, sobretudo, fáticas.

As teóricas envolvem a busca e construção de razões para que se aceite esta subsunção fora do padrão.

Quanto às dificuldades fáticas, tal alternativa deveria, em particular, superar um obstáculo deveras difícil, referido na Seção I: ela deveria explicar o compromisso assumido pelo Estado Brasileiro na histórica reunião do CNPE, de novembro de 2007 (que contou com a presença do Presidente da República), o qual, mesmo à vista do anúncio da Petrobrás (a tradicional "descoberta" do pré-sal), qualificado expressamente como “fato superveniente”, determinou a "rigorosa observação dos direitos adquiridos e atos jurídicos perfeitos, relativos às áreas concedidas ou arrematadas", inclusive no âmbito da 8a Rodada. As possibilidades de superar isso serão analisadas no final deste estudo, na subseção VII.1. A mais óbvia – mas que cria ulteriores dificuldades – é afirmar que este não é o fato que se está buscando; que depois dele novas circunstâncias surgiram (v. infra).

IV.2.3. Indecisão na regra do Edital?

Como se disse na subseção II.3 acima - ao escolher os possíveis candidatos a pontos de partida para o exame do caso - o "sempre que" previsto na regra revogatória do Edital não é equivalente ao "somente" do art. 49 da Lei 8.666/93.

Aceitando isso, o que se pode concluir a partir do texto da regra do Edital, caso o fato qualificante não exista? É necessário concluir que a competência não se instaura? Ou se pode concluir estar diante de uma espécie de indecisão na regra, a ser suprida por outra norma que admita a revogação, sob outros pressupostos?

Para trabalhar com esta hipótese é preciso, primeiro, estabelecer que, tomada literal e isoladamente, a regra nada diz acerca do que fazer, p.ex., quando se verificar uma efetiva alteração no interesse público provocada por circunstâncias que não possuem as qualidades requeridas pela técnica jurídica, de superveniência, suficiência e pertinência.

Repetindo o exemplo dado antes: "sempre que chove o carro derrapa" não significa que derrapagens aconteçam somente quando chove. De modo semelhante, "sempre que ocorrerem certas circunstâncias pode-se revogar" não significa que "somente se ocorrerem estas circunstâncias pode-se revogar⁵³". Diante dessa situação constrangedora, a regra diz "não sei" (emudece); mas não diz "não pode".

Esta falta de solução da regra, porém, ainda não resolve o problema em favor da possibilidade de revogação. Aparentemente é o contrário.

É que se podem encontrar outras normas que efetivamente vedam a possibilidade de revogação, se o Edital não puder se aplicar. Estas normas diriam algo como "se não há possibilidade de revogar pela regra do Edital, então não pode revogar e ponto final".

Atuam nesta direção respeitáveis vínculos: segurança jurídica; confiança; utilidade das disposições do Edital; vinculação da administração ao Edital, aplicação subsidiária da Lei 8.666/93 etc. Com efeito, se a disposição do Edital não é a única base para revogação - i.e., se na impossibilidade de sua incidência a questão não se resolve já de imediato negativamente, ficando-se apenas num morno "não se sabe" - porque ela foi colocada no Edital? Por que o Edital não foi concludente quanto a isto? A Administração vai buscar a solução fora do Edital (e da Lei 8.666/93, que é ainda mais restrita) numa nova hipótese de revogação? Os participantes são obrigados a "descobrir" outras possibilidades fundadas em manobras que parecem truques lógicos?

Para enfrentar estas consideráveis objeções faz-se necessário encontrar outras normas de sentido contrário àquelas referidas no parágrafo anterior que, diante da indecisão da regra do Edital, digam algo como: "nada obstante as razões em sentido contrário, pode-se revogar também em outras bases normativas, visto que o Edital não proíbe (não decide) e há elementos preponderantes (quais?), in casu, para introduzirse outras condições (menos severas) de revogação."

A peculiaridade desta alternativa está em que ela ainda se mantém no plano da norma do Edital pois afasta a regra "com a sua própria concordância" i.e., a partir da constatação de que o texto do Edital é inconclusivo e que há motivos suficientes para sair dele com a possibilidade de revogação ainda intacta.

Tais “elementos preponderantes” seriam semelhantes àqueles que fundam uma exceção principiológica à aplicação da regra, próxima alternativa. Com efeito, em alguns aspectos esta alternativa e a seguinte se aproximam.

IV.2.4. Superabilidade ou distinto caráter prima facie das regras Aqui se trata, em síntese, de introduzir uma exceção à aplicação do Edital, para o caso. Mais precisamente, afastá-la em favor de outro fundamento (um “ponto de partida substitutivo”), apenas e tão-somente para a 8a Rodada.

Admite-se que o fato qualificado não ocorreu (ou que não se aceitou uma "nova subsunção", cfe. acima), mas argumenta-se em favor da introdução de uma exceção que afasta essa exigência para o caso específico.

Diferentemente da alternativa seguinte - ainda mais radical, mas fundada em técnicas hermenêuticas tradicionais - esta aqui admite que, em geral (i.e., para o setor de petróleo), a regra é adequada, mas que, no caso específico de que se trata, ela⁵⁴ deve ser excepcionada por um princípio, em face de algumas razões jurídicas e empíricas excepcionalmente importantes que recomendam uma diversa configuração da competência revogatória (adiante).

Convém detalhar um pouco mais esta possibilidade – sem adotá-la - pois ela parece muito próxima de um uso preguiçoso - ou pior: comodamente autoritário - de princípios.

Segundo corrente teoria, regras aplicam-se ou não se aplicam. Não se realizam de forma "otimizada", como os princípios, que admitem concretizações mais ou menos intensas, parciais, segundo as possibilidades fáticas e jurídicas do caso. Sendo a regra apta a reger o caso⁵⁵, ou bem seu suporte fático se verifica, e, portanto, também sua consequência jurídica; ou bem seu suporte fático não se verifica, e, portanto, a consequência não se segue, ao menos por força da regra que se está a aplicar (in casu, não há possibilidade de revogação da 8a Rodada).

Na presente hipótese esta ideia básica se mantém, mas se introduz, para além de questões relativas à validade formal, um motivo de exclusão de incidência (ou de aplicação?) fundado num princípio. Isto é possível em razão do que Alexy qualifica como diverso caráter prima facie das normas⁵⁶:

Do lado das regras, a necessidade de um modelo diferenciado decorre da possibilidade de se estabelecer uma cláusula de exceção em uma

regra quando da decisão de um caso. Se isso ocorre, a regra perde, para a decisão do caso, seu caráter definitivo. A introdução de uma cláusula de exceção pode ocorrer em virtude de um princípio. Ao contrário do que sustenta Dworkin, as cláusulas de exceção introduzidas em virtude de princípios não são nem mesmo teoricamente enumeráveis. Nunca é possível ter certeza de que, em um novo caso, não será necessária a introdução de uma nova cláusula de exceção⁵⁷.

O recurso a este expediente não pode ser banalizado e, portanto, sua aceitação deve vir suportada por motivos altamente relevantes que indiquem a necessidade de superar a regra, o princípio substancial que a suporta e certos princípios formais, em favor do princípio que se quer fazer valer. De regra (não se evitou), aplica-se a regra…

“Um princípio cede lugar quando, em um determinado caso, é conferido um peso maior a um outro princípio antagônico. Já uma regra não é superada pura e simplesmente quando se atribui, no caso concreto, um peso maior ao princípio contrário ao princípio que sustenta a regra. É necessário que sejam superados também aqueles princípios que estabelecem que as regras que tenham sido criadas pelas autoridades legitimadas para tanto devem ser seguidas e que não se deve relativizar sem motivos uma prática estabelecida. Tais princípios devem ser denominados 'princípios formais'. Em um ordenamento jurídico, quanto maior peso se atribui aos princípios formais, tanto mais forte será o caráter prima facie de suas regras⁵⁸. (grifou-se)

Em direção semelhante vai Humberto Ávila que fala em superabilidade das regras⁵⁹. Depois de encarecer que, "ao contrário do que a atual exaltação dos princípios poderia fazer pensar, as regras não são normas de segunda categoria", apresenta as condições para que uma regra possa ser afastada do caso para o qual foi feita, dividindo tais condições em requisitos materiais e requisitos formais⁶⁰. Quanto aos primeiros, salienta existir normalmente um conflito a ser resolvido entre o princípio da segurança jurídica e outro princípio constitucional que postula o afastamento da regra.

É importante que fique claro que duas são as operações envolvidas nesta estratégia (como na seguinte):

a.) apresentar razões para afastar a regra do Edital e colocar em seu lugar, como ponto de partida, um outro fundamento jurídico para o ato.

b.) Verificar se estão presentes as condições de aplicação da norma (regra) que se quer fazer incidir em substituição àquela que se afastou.

A primeira operação é aquela de que propriamente interessa aqui. Por que se deveria afastar a regra do Edital para o caso?

Para responder satisfatoriamente a esta questão deveria ser possível conjurar uma série de razões que associassem princípios (sobretudo de ordem constitucional) e estados de coisas – não necessariamente um fato isolado e rigorosamente imprevisto - que, apontando as peculiaridades do caso específico, vencessem a “presunção iuris tantum” que milita em favor da aplicação exclusiva do Edital (“presunção” amparada por respeitáveis princípios!) e tornassem sua regra ou inapta para resolver o problema ou, ao menos, não exclusiva. Seria algo como: “em situações de normalidade, aplica-se a disposição do Edital; diante de eventos que superam, em muito, o contexto da 8a Rodada e este horizonte de normalidade que a regra pressupõe, e, ainda, considerando-se certos valores constitucionais, também é possível a revogação quando houver (apenas) uma objetiva alteração na apreciação do interesse público.”

Em seguida, tratar-se-ia de apresentar o ponto de onde partir para realizar o exame. Prosseguindo no exemplo, muito provavelmente, tal seria a teoria geral da revogação do direito administrativo brasileiro, expressa sinteticamente na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal. Resumidamente: quais são as razões (constitucionalmente?) fortes que impõem tratar do caso à luz da teoria geral da revogação, resumida na Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (cfe. adiante), a qual exige, basicamente, a alteração objetiva e razoável no interesse público, ainda que causada por uma diversa apreciação dele, in casu, e não necessariamente decorrente de (um) fato superveniente (e imprevisto)?

Veja-se: não se está a sustentar, nesta alternativa, qualquer inconstitucionalidade ou vício da regra, mas a necessidade de seu afastamento in casu. A tal se chega – inevitavelmente – por um processo de ponderação que correlaciona, de um lado: (a.) a regra; (b.) os princípios substanciais que a sustentam; (c.) os princípios formais que a sustentam (respeito à autoridade competente; devido processo de positivação de normas etc.). De outro lado: (a.) princípios concorrentes que apontam uma solução diversa, em nome da satisfação de certos outros valores. Verificados os elementos da ponderação, cumpre ver quem prevalece, no caso (para mais detalhes do procedimento, v. Seção VI, infra).

Vencida esta etapa, o exame prossegue normalmente, com a verificação do preenchimento do suporte fático da nova regra (segunda questão).

Não é propósito deste guia metódico procurar construir detalhadamente esta exceção principiológica e sequer identificar (precisamente) qual é o princípio que milita em favor desta medida extrema, em detrimento do princípio da segurança jurídica. O certo é que não pode ser um genérico apelo ao interesse público ou coisa semelhante, mas um processo que informe por qual motivo se atende a determinado interesse coletivo (qual?) revogando esta licitação mesmo sem a presença do fato superveniente nos moldes tradicionais. Em outras palavras, por que o caso é tão especial que admite (i.) revogar-se uma licitação em curso; (ii.) revogar-se uma licitação em curso à margem da regra do Edital que estabelece as condições (que não se verificaram) para a revogação.

Diga-se de passagem (v. subseção VII.2.) que o modo extravagante com que o caso tem sido manejado parece sugerir algo nesta direção, caso se deseje fazer uma leitura favorável desta extravagância, ao invés de ver aí pura e simples nulidade. É como se o CNPE estivesse, em face das circunstâncias, movendo-se em um plano superior ao do Edital (que se deixaria aplicar em “circunstâncias normais”). O problema é que, até se justifique a superação da regra, o que se tem é a aparência de ato juridicamente irregular, a começar pela competência do agente para praticá-lo.

Em todo o caso, como se disse já, esta alternativa, ainda que seja complexa e aparentemente forçada acaba por propor uma teoria revogatória bastante banal, como se verá adiante.

IV.2.5. A inadequação setorial Por fim, a última alternativa – cujas razões também poderiam ser usadas na alternativa anterior - opera do mesmo modo que a anterior mas afasta para o setor, em geral (e não apenas para o caso), a Cláusula do Edital e da Portaria 174/99, inspiradas, ambas, em norma geral dos contratos administrativos, o art. 49 da Lei 8.666/93.

A estratégia, aqui, é a de "agredir" a regra, expulsando-a do setor, com base em argumentos de generalidade/especialidade, associados a razões de fato próprias da dinâmica da indústria do petróleo que apontem disfuncionalidades (de qual tipo?) na aplicação da regra. Em síntese, trata-se de mostrar que é uma norma que estipula condições de revogação inadequadas para o setor de petróleo.

Adequada seria, por exemplo, a regra prevista no Edital da Primeira Rodada que reproduzia as condições gerais de revogação no direito administrativo brasileiro fora do âmbito dos contratos e licitações (v. próxima subseção, IV.2.6):

13.2 Direitos da ANP A ANP poderá revogar, no todo ou em parte, a qualquer tempo, a presente licitação, sempre que forem verificadas razões de interesse público, ou anular o procedimento quando constatada ilegalidade no seu processamento.

Ou aquela que se encontra no regulamento de licitações e contratos da Petrobrás, item 6.28 do Decreto 2.745/98:

Os editais e cartas-convites conterão, sempre, a ressalva de que a PETROBRÁS poderá, mediante decisão fundamentada da autoridade competente para a homologação do julgamento, revogar a licitação, a qualquer tempo, antes da formalização do respectivo contrato, para atender a razões de conveniência administrativa, bem como anular o procedimento, se constatada irregularidade ou ilegalidade, sem que disso resulte, para os licitantes, direito a reclamação ou indenização.

Para essa tese, há, para variar, argumentos pró e contra.

Em seu favor há o fato de que o art. 36 da Lei 9.478/97, que indica as fontes normativas que fundam a construção das licitações no âmbito do petróleo, não refere, sequer como fonte subsidiária, a Lei 8.666/93. Nessa mesma linha, o Item 1 do Edital da 8a Rodada, ao referir as normas a serem obedecidas pelos licitantes, não aponta a Lei 8.666/93⁶¹.

Note-se, ainda, que a própria Cláusula 10.1. do Edital da 8a Rodada e o art. 3o da Portaria 174/99 da ANP são efetivamente diversas da Lei 8.666/93, o que mostra a possibilidade, em tese, de afastamentos.

Por outro (e este ponto é muito importante), foi a própria Administração setorial que trouxe, in casu, a construção semelhante à do art. 49 da Lei 8.666/93. Se tinha liberdade para estipular diversamente, auto-vinculou-se quando, positivamente, estipulou condições de revogação semelhantes àquela da Lei Geral.

De resto, há respeitável entendimento acerca da aplicação subsidiária da Lei 8.666/93.

IV.2.6. Afastamento da regra: puro arbítrio ou aplicação da teoria geral da revogação?

Conquanto sejam operações complexas, é importante notar que as três alternativas que afastam a regra do Edital não descambam, necessariamente, para um abismo autoritário e casuísta.

Em verdade, estas hipóteses, ao minimizarem, por diferentes motivos, a exigência do fato e concentrarem-se na ideia do interesse público (que deve ter se alterado objetivamente em razão de algum fundamento que não pode ser estritamente considerado como “fato qualificante”), acabam por se aproximar de uma teoria da revogação bastante tradicional que não pode ser o ponto de partida da presente argumentação apenas porque há uma regra específica, de diverso conteúdo (a Cláusula do Edital).

Ainda hoje, parte significativa da doutrina que trata do tema em sede de teoria geral do ato administrativo (i.e., fora do âmbito das licitações e contratos), não exige como condição necessária a presença de um fato qualificado. Exige-se, sim, uma inconveniência objetiva para o interesse público na manutenção do ato que se quer revogar, o que é coisa bastante diversa:

O motivo da revogação é a inconveniência ou inoportunidade do ato ou da situação gerada por ele. É o resultado de uma reapreciação sobre certa situação administrativa que conclui por sua inadequação ao interesse público. É consequência de um juízo feito ‘hoje’ sobre o que foi produzido ‘ontem’, resultando no entendimento de que a solução tomada não convém agora aos interesses administrativos. Pouco importa que o agente entenda que a decisão anterior foi conveniente à Administração⁶².

A formulação tradicional das condições para revogação é a da Súmula 473, do Supremo Tribunal Federal:

A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. (grifou-se)

Nesta linha ia também a doutrina geral mais antiga, que via como único limite à revogação a possível criação de direitos subjetivos para os administrados, pelo ato que se desejava revogar⁶³. Não se fazia menção à exigência de fato "superveniente, pertinente e suficiente", como limite ou condição⁶⁴.

Sequer no âmbito das licitações e contratos administrativos essa exigência era expressamente formulada sob a égide do diploma anterior, o que fazia com que houvesse respeitável doutrina que admitia a revogação (apenas) por mudada apreciação do interesse público (sempre que tal mudança pudesse ser objetivamente fundamentada, ainda que não em um fato superveniente, muito menos imprevisto):

Art 39. A Administração poderá revogar a licitação por interesse público, devendo anulá-la por ilegalidade, sempre em despacho fundamentado, sem a obrigação de indenizar. (Decreto-Lei 2.300/86)

Colocada a questão nestes termos, parece claro que o controle judicial do ato revocatório há de se fazer quanto à existência ou não de interesse público para a sua edição. O fato de a inconveniência ou da inoportunidade decorrer de critério adotado pela própria administração não constitui qualquer obstáculo à edição de providência em sentido contrário⁶⁵.

A ênfase, como se vê, está na condicionante material que expressa o interesse público (ou uma faceta dele), o "motivo de conveniência ou oportunidade". Que o interesse público se modifique, sobretudo, em face de eventos supervenientes

invocação da existência de um ‘interesse público’.” Curso de Direito Administrativo, São Paulo: Saraiva, 2005, p. 274.

qualificados nos termos do art. 49 da Lei 8.666/93 é o mais provável; não é, porém, necessário. Que estes eventos supervenientes tenham que ser imprevistos, é algo que também não está dado. Em sendo assim, poder-se-ia entender que, para fins de aplicação da regra contida na Súmula, basta que a "saga do pré-sal" (não um evento específico seu) tenha provocado uma mudança na percepção do interesse público (este é o ponto de direito a ser justificado) para que se tenha por "oportuno e conveniente" revogar a 8a Rodada.

Vê-se, pois, que o acréscimo do art. 49 (e do Edital) não é um tradicional pilar da teoria da revogação; ele veio para tentar evitar uma prática de não se prosseguir a licitação simplesmente porque os "candidatos do rei" não se qualificaram ou venceram a competição, que, assim, corria o risco de ter seu objeto atribuído a um "estranho". E se pode plausivelmente argumentar que, no caso de que se trata, não está sequer remotamente presente este risco, mas encontra-se em jogo uma questão de mais alta importância. Quase uma “redução teleológica” da regra.

IV.3. O que fazer, caso o fato tenha ocorrido (ou caso se aceitem as construções alternativas)?

Caso o fato tenha ocorrido ou se considera poder prescindir dele, parte-se para a fase seguinte⁶⁶ que consiste na identificação do segundo elemento do suporte fático, aqui denominado “interesse público alterado”. Antes, porém, convém recapitular.

IV.2.7. Recapitulação Se o fato não ocorreu (nos termos em que tradicionalmente é entendido):

-nega-se a possibilidade de revogação (a competência, in casu, sequer se formou - IV.2.1.); -busca-se superar esta falta, para poder prosseguir a análise:  através da construção de um fato superveniente, suficiente e pertinente atípico em relação aos moldes tradicionais (do art. 49 da Lei 8.666/93) (IV.2.2.);  através do afastamento da regra do Edital, para em seu lugar adotar-se uma competência revogatória fundada somente na verificação da efetiva alteração do interesse público. Este afastamento se dá:  em razão do caráter não concludente da regra,em caso de inexistência do fato (IV.2.3.);  em razão de uma exceção principiológica (IV.2.4.);  em razão de uma inadequação setorial (IV.2.5.).

2. Se o fato ocorreu (ou se julga poder afastar tal exigência por IV.2.2., IV.2.3., IV.2.4. ou IV.2.5.), segue-se em busca do outro elemento do suporte fático: o interesse público alterado.

V - ALTERAÇÃO DO (NO) INTERESSE PÚBLICO Convém relembrar: não se trata de afirmar que, antes não havia qualquer interesse público presente e agora há. A questão precisa é: alteraram-se as circunstâncias (sejam ou não qualificáveis como “fato qualificante”); o que isto provoca no interesse público?

Para responder a esta pergunta básica, convém fazer uma série de indagações intermediárias: - Qual foi o interesse público que levou à realização da 8a Rodada (quais os motivos que levaram a licitar), nos moldes em que foi concebida?

- Qual foi o fato que aconteceu ? Ou, caso se queira fugir do "fato", pode-se fazer uma pergunta mais genérica: que razão - de ordem fática, institucional, econômica, social etc. - levou a Administração a mudar o critério de apreciação do interesse público?

- À vista desses fatos ou dessa mudança de critério de apreciação, qual é, agora, o interesse público (o que se quer alcançar agora)?

Adicionalmente, pode-se ainda avançar, para preparar o exame de proporcionalidade que virá em seguida:

- Qual foi a providência pensada pelo Estado brasileiro para atingir este interesse público alterado⁶⁷ à vista do fato? V.1. Interesse público originário que levou à realização da 8a Rodada Quanto à primeira pegunta, não se pode ficar em generalidades; há que se identificar precisamente, a partir dos dados de fato e das declarações dos próprios responsáveis pela elaboração e realização da 8a Rodada, quais foram os motivos que a ensejaram. Isto só pode ser adequadamente feito depois de conhecidos todos fatos⁶⁸, mas um exercício rudimentar ilustra suficientemente o ponto para os propósitos restritos deste estudo que se limita a levantar as questões a serem resolvidas e a formular hipóteses de solução.

Em termos amplos, o objetivo de toda as ações no âmbito da indústria do petróleo deve ser a "garantia do abastecimento nacional". Trata-se de propósito de status constitucional (art. 177, §2o, inc. I) de longa história no direito brasileiro⁶⁹. É de se supor que este tenha sido o móvel também da 8a Rodada.

Mas é preciso ir ainda além. Para tanto, pode-se tomar como base a verdadeira declaração de princípios que se contém na Resolução do CNPE que autorizou a realização da 8a Rodada:

(…) considerando que: compete ao Ministério de Minas e Energia - MME explicitar as políticas e diretrizes a serem implementadas pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP, na condução das licitações de áreas para exploração de petróleo e gás natural, com vistas a ampliar as reservas brasileiras minimizando a dependência energética externa do gás natural e a manutenção da auto-suficiência na produção de petróleo; ao Governo Federal interessa promover o conhecimento das bacias sedimentares, dando continuidade às atividades de pesquisa e desenvolvimento; a incorporação de reservas decorrentes dos resultados de pesquisas exploratórias de petróleo e gás natural ocorre após longo período de maturação; a oferta de gás natural no País se mostra insuficiente para o atendimento da demanda prevista para os próximos anos; as licitações de blocos exploratórios possibilitam a fixação de empresas nacionais e estrangeiras no País, dando continuidade à demanda por bens e serviços locais, à geração de empregos e à distribuição de renda; (…) (grifou-se)

Este enunciado abarrotado de propósitos presta-se a uma decomposição analítica que aponta um catálogo de objetivos que podem ser considerados os determinantes da realização da 8a Rodada: (a.) ampliação das reservas brasileiras; (b.) diminuição da dependência externa relativamente ao gás natural; (c.) manutenção da auto-suficiência relativamente ao petróleo; (d.) fixação das empresas no país, garantindo investimentos e empregos em território nacional; (e.) promoção do conhecimento de nossas regiões petrolíferas etc. (não consta, aqui, o reposicionamento radical do Brasil no ranking dos países produtores...; os objetivos da 8a Rodada estão no âmbito da normalidade...).

Estabelecido isto, vai-se à segunda questão: assumindo que o evento determinante é ou está relacionado com o pré-sal, o que significa, afinal, o tal PréSal?

V.2. As dimensões e as consequências empíricas do pré-sal Neste ponto, uma boa perspectiva de análise oferece o documento do Executivo que apresenta, ao Congresso Nacional, o Projeto de Lei do contrato de partilha, PL 5.938/09. Ao justificar as novas leis (em especial, a introdução do contrato de partilha), são identificados três elementos fáticos característicos do novo estado de coisas e reputados decisivos para as novidades normativas que estavam por vir:

 a grande produtividade da área do pré-sal, muito além daquelas tradicionais;

petróleo importado ou de produção nacional, qualquer que seja neste caso a fonte de sua extração” (Decreto-Lei n. 395/38) Foi a necessidade de garantir o "abastecimento nacional" o móvel que fundou boa parte da intervenção estatal na indústria do petróleo, nos momentos iniciais da regulação setorial. Antes do monopólio, esta indústria era considerada "de utilidade pública" exatamente porque introduziu-se essa exigência genérica (garantia do abastecimento do petróleo), na disciplina normativa.

 o baixo risco exploratório destas novas áreas;  a mudada conjuntura internacional, que apresenta altos preços para o barril do petróleo⁷⁰.

Para os propósitos deste estudo, aceita-se, sem análise ou verificação, que com a aparição do pré-sal no cenário setorial alterou-se profundamente não apenas a indústria do petróleo, mas a própria situação nacional: no plano externo, a posição do Brasil no jogo de forças da globalização ganhou força; no plano interno, as perspectivas de progresso e melhora das condições de vida de todos os brasileiros são possibilidades mais concretas. E isto, ainda por cima, em proporções e intensidade que permitiriam dizer "nunca antes na história deste país…⁷¹".

Esta panorama novo grosseiramente esboçado (panorama que pode ser o "fato novo" da regra do Edital ou mero pano de fundo para uma reformulação do interesse público) impõe que se revisite a plêiade de objetivos públicos que determinou a realização da 8a Rodada, diante da constatação de que certos blocos dela estão posicionados sobre esta mina de ouro⁷²? Mais precisamente: a constatação de que se está diante de uma área de excepcional produtividade, baixo risco exploratório e de uma conjuntura de altos preços do petróleo altera o interesse público? De que forma?

V.3. As consequências jurídicas do pré-sal: reformulação do interesse nacional?

Qual é, afinal, o interesse público alterado?

É de se descartar, in limine, que o impacto do pré-sal no caso tenha sido um desinteresse público relativamente à exploração dos blocos de petróleo ofertados e posicionados sobre as jazidas do pré-sal. Por óbvio, não é disto que se trata.

Também parece ser possível eliminar a hipótese de que, diante das três circunstâncias assinaladas, o interesse público alterado consistiria em simplesmente acelerar ou aumentar a produção dessas áreas. Fosse isso, não se entenderia a razão de manter parada a licitação. Teria sido melhor realizar logo a 8a Rodada, ao invés de esperar pela elaboração de um novo marco regulatório.⁷³ O que se quer, afinal, diante do pré-sal?

Muito haveria que discutir acerca disso. Esta talvez seja uma das poucas perguntas ainda capazes de suscitar um intenso debate ideológico no morno panorama político nacional. Questões estratégicas, econômicas, políticas e de outros tipos permeiam o trato do tema e não se pode aqui suscitá-las. Mas é essencial responder-se a esta questão de forma consistente, sem parolagem.

Para fins de argumentação somente, avança-se uma resposta padrão, fundada na communis opinio e nas declarações do Governo Federal, no documento acima referido. Sem qualquer pretensão de exatidão: as dimensões do fenômeno do pré-sal exigem do Brasil (é, agora, "de interesse nacional"), tanto (a.) incrementar o controle estatal sobre estas específicas jazidas de petróleo; quanto (b.) incrementar o ingresso público advindo da exploração destas específicas jazidas de petróleo⁷⁴. É o que diz expressamente a apresentação do PL 5.938/09:

Trata-se de áreas nas quais são estimados riscos exploratórios extremamente baixos e grandes rentabilidades, o que determina a necessidade de marco regulatório coerente com a preservação do interesse nacional, mediante maior participação nos resultados e maior controle da riqueza potencial pela União e em benefício da sociedade⁷⁵.

No exercício argumentativo que aqui se apresenta, este seria "interesse público alterado", ressalvada, por óbvio, a necessidade de melhor justificar essa conexão que envolve três elementos, cada qual passível de críticas e/ou refutações: (i.) as características da área do pré-sal; (ii.) a formulação de novos objetivos públicos em base a tais características; (iii.) a necessidade de reformular o marco normativo para atingir estes novos objetivos públicos. Isso, em tudo o caso, não será feito aqui.

Caso se aceite a este novo contexto, com a identificação correta de um interesse público alterado em virtude da ocorrência do fato qualificante, conclui-se aqui o segundo grande passo metódico proposto: preencheu-se o suporte fático da regra do Edital e se instaurou a competência revogatória, i.e., a possibilidade de revogação. Como, porém, já encarecido (subseção III.2.), a obtenção e formulação do interesse público alterado não bastam para que o caso se solucione; elas criam em concreto a possibilidade de revogação, tal qual prevista abstratamente no Edital⁷⁶, mas não transformam um “pode revogar” em um “deve revogar”. Para lograr esse resultado ulterior, é necessário percorrer a última via argumentativa.

Antes, porém, e para melhor prepará-la, convém atentar para uma consequência importante do modo como se configurou o interesse público alterado. É possível ver que o que está em jogo não é, em verdade, uma alternativa simples concernente à revogação.

É para esta direção que aponta a quarta questão, feita acima (qual foi a providência pensada pelo Estado brasileiro para atingir este interesse público alterado?). Aqui resta óbvio o que já está, de algum modo indicado: que o problema da 8a Rodada encontra inserido num contexto muitíssimo mais amplo.

V.4. A medida cogitada para atender ao novo interesse público surgido Na linha de exposição aqui trilhada, o advento do pré-sal não abate qualquer um dos objetivos públicos originais que determinaram a 8a Rodada. Acrescenta-lhes outros dois [(a.) e (b.), acima].

Isto significa que, ao fim e ao cabo, não se trata simplesmente de revogar ou não revogar a 8a Rodada. O interesse público alterado exige a exploração dos blocos ali presentes e sobrepostos às novas possíveis jazidas. Como se disse, para colher o dilema que está por trás da sorte da 8a Rodada, é necessário colocá-la em contexto. Ela é um peculiar "incidente de percurso" - talvez um "detalhe incômodo", ou um “esqueleto no armário” - nos planos de exploração de uma riqueza ainda intocada e ainda, em grande parte, "sem dono⁷⁷". Como a área do pré-sal é bem mais extensa do que aquela coberta por alguns blocos da 8a Rodada, o interesse público alterado formulado acima vai muito além dela e determina providências que a ultrapassam, mas que são importantes, sem serem totalmente determinantes para ela.

Para atender a este novo "interesse nacional" o Estado brasileiro decidiu (aqui está a resposta à quarta pergunta), alterar radicalmente o panorama regulatório setorial especificamente para (certas) áreas do pré-sal. Parece acreditar que apenas tal modificação poderá permitir-lhe, ao mesmo tempo, atingir os tradicionais objetivos da indústria do petróleo e mais aqueles novos, relativos ao controle da riqueza e a potencialização de sua "renda" para a sociedade brasileira.

Isso é dito em numerosas passagens da apresentação do PL 5.938/09. O traço característico do contrato de partilha, a apropriação do óleo pelo Estado brasileiro (dentre outras coisas), é o principal mecanismo para lograr os novos objetivos públicos⁷⁸.

Ao revés, afirma-se expressamente que a disciplina jurídica então vigente (a.) foi elaborada sob outras premissas fáticas⁷⁹; (b.) não garante os novos objetivos públicos⁸⁰, na medida em que o sistema de concessão atribui a totalidade do produto da lavra (petróleo) ao concessionário, remunerando o Estado por meio dos mecanismos pecuniários insuficientes (para o pré-sal) previstos no art. 45 da Lei 9.478/97.

Daí o contrato de partilha (a parte do novo marco que aqui interessa), providência geral tomada pelo Brasil. Ele é exatamente a resposta do País diante da constatação da existência de uma nova e excepcional província petrolífera.

Pois bem: esta nova solução poderá ser implementada com menos dificuldade para toda a área que está por ser ainda identificada e colocada em exploração, do que para aquelas áreas do pré-sal incluídas na 8a Rodada. Há peculiaridades aqui.

Embora seja bem possível (e necessário!) discutir, em tese e em geral, sobre a escolha do meio para satisfazer os novos objetivos públicos (como se verá na Seção VI)⁸¹, a dificuldade é efetivamente menor do que aquela que se apresenta para a mesma providência no âmbito da 8a Rodada porque, neste caso concreto, há mais coisas em jogo além da bondade da solução global encontrada. Certo: acaso se chegue à conclusão de que esta alteração normativa não é boa (num sentido a ser adiante especificado) em geral, também não será boa a sua aplicação à 8a Rodada. Mas que a solução seja boa em geral não significa que seja, só por isso, boa também para a 8a Rodada. Isto porque, na 8a Rodada, não se trata, apenas de aplicar o novo marco regulatório, mas de aplicá-lo mediante a revogação de uma licitação em curso. Ao contrário do restante das áreas, aquelas da 8a Rodada que estão sobre o pré-sal encontram-se envolvidas em um certame que já conta, inclusive, com ofertas e arrematações. Neste "esqueleto no armário" que é a 8a Rodada, formaram-se interesses individuais bem concretos que eventualmente militam contra a adoção da solução geral para o caso específico. É bem possível entender que, nada obstante para as áreas a licitar do pré-sal seja de interesse público aplicar o novo marco regulatório, para aquelas da 8a Rodada é mais conveniente manter o atual modelo. Aqui devem-se levantar questionamentos como: qual a importância da 8a Rodada neste contexto? Quais os interesses pró e contra em jogo? Quais as consequências possíveis, para o Brasil, de contrariar estes interesses? Ainda que também no âmbito da 8a Rodada seja prima facie de interesse público incrementar o controle e as rendas do petróleo, em concreto, i.e., diante das circunstâncias do caso, está não pode não ser a melhor solução para esta parcela do pré-sal. Por força dessas circunstâncias, o "interesse público total", resultante de uma necessária ponderação (própria da 8a Rodada), poderia não indicar isto.

Isto fica ainda mais patente quando se constata a medida tomada pelo CNPE depois da descoberta do pré-sal. Por meio da Resolução CNPE 06/07, o Estado determinou, contemporaneamente: (a.) a alteração do novo marco normativo para as futuras explorações do pré-sal, inclusive com a exclusão de blocos do pré-sal constantes da 9a Rodada (arts. 1o e 4o); (b.) o prosseguimento e a conclusão da 8a Rodada, inclusive com certas garantias jurídicas (arts. 2o e 3o) e (c.) a preservação do modelo jurídico tradicional, para as áreas do pré-sal já contratadas⁸². Vale dizer, mesmo que o pré-sal “determine”, em geral, maior renda e controle do Estado, preferiu esse mesmo Estado manter os contratos em curso, ainda que em áreas do pré-sal. Esta espécie de ponderação foi explícita na apresentação do PL 5.938/09:

3. (...) o que levou o Governo a avaliar a necessidade de mudanças, no atual marco legal, destinadas a contemplar este novo paradigma na exploração e produção de petróleo e gás natural, de modo a aumentar o controle e a participação da União nos futuros empreendimentos e, ao mesmo tempo, respeitar os contratos de concessão vigentes. (grifou-se)

Poder-se-ia mesmo pensar que o Estado brasileiro já determinou, exaustivamente, por meio da Resolução CNPE 06/07, quais eram as providências requeridas pelo interesse público alterado de que se falou acima, caso em que a análise deveria encerrrar-se com a constatação de que, sim, houve o fato; sim, alterou-se o interesse público, mas, em concreto, a solução foi prosseguir a exploração de certos blocos do pré-sal (aqueles da 8a Rodada), em base ao regime normativo antigo, assim como se resolveu manter os contratos já firmados, ainda que incidentes em áreas do pré-sal.

Como quer que seja, colocadas as coisas em perspectiva e contexto, constatase que aquilo que está em jogo, no caso da 8a Rodada, na verdade é revogar para explorar sob o novo marco regulatório ou não revogar e explorar sob a base do atual marco regulatório. Este o real conteúdo da competência que se instaurou, com a verificação da existência de um novo interesse público diante da ocorrência do pré-sal.

Para escolher entre as alternativas, resta o último passo.

TERCEIRA PARTE VERIFICANDO A CORREÇÃO DO EXERCÍCIO DA COMPETÊNCIA EXISTENTE (CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE POR MEIO DE UM JUÍZO DE PROPORCIONALIDADE)

VI - ADMITINDO QUE SE POSSA REVOGAR, O QUE SE DEVE FAZER ? AS CIRCUNSTÂNCIAS DO

CASO E A CONSTRUÇÃO DO "INTERESSE PÚBLICO TOTAL"

Admitindo-se que o fato ocorreu e que o interesse público se alterou, a competência existe, de tal sorte que é possível cogitar da solução da revogação para relicitação. Para investigar se efetivamente isto deve acontecer, pode-se, neste estudo, lançar mão do postulado normativo da proporcionalidade⁸³, aplicado em seus três estágios, já bastante conhecidos do direito brasileiro: a.) a adequação; b.) necessidade e, c.) proporcionalidade em sentido estrito⁸⁴.

Em forma de questões:

 a medida cogitada é causalmente apta para atingir o objetivo público alterado? (questão de fato)  a medida cogitada, apta para atingir o objetivo público alterado, é a menos gravosa dentre outras eventualmente possíveis e tão eficazes quanto ela (ela é, nesse sentido, necessária)?  a medida cogitada, apta e necessária para atingir o objetivo público alterado, deve prevalecer à vista das circunstâncias do caso e dos outros interesses jurídicos que lhe são contrários? (em forma retórica: tudo considerado, é de interesse público realizar o interesse público alterado no caso da 8a Rodada ou é de interesse público, nesta Rodada, preservar seus efeitos?)⁸⁵ VI.1. Adequação A pergunta pela adequação é de índole empírica e não envolve qualquer relação com outros princípios: a revogação da licitação (e seu refazimento em novas bases) permitiria atingir o interesse público alterado (em outras palavras: dotaria o país de maior controle sobre esta exploração e provocaria um maior ingresso de recursos)? É um (dentre outros) meio apto para isto?

Como se pode esperar, em face do que foi dito na subseção V.4., há uma perspectiva global a ser superada aqui, que diz respeito à aptidão em geral, do novo marco regulatório, para atender aos novos objetivos públicos (cuja identificação, repita-se, pode também ser posta em causa). A resposta a esta questão específica (aptidão), também para a 8a Rodada pode ser buscada nesta discussão abrangente.

Sem adentrar em refinamentos e sofisticações pertinentes, mas que extrapolariam os propósitos de um guia metódico⁸⁶, assume-se, sem maior exame, que tal é o caso: está-se diante de uma série de providências jurídicas aptas à realização dos fins prefigurados (que se mostraram adequados e corretos elementos do interesse nacional relativamente ao pré-sal).

VI.2. Necessidade A indagação relativa à necessidade, ainda que também seja de índole empírica, é um tanto mais complexa, pois envolve uma comparação entre providências alternativas em face de interesses colidentes (trata-se apenas de uma comparação, não ainda, de um juízo de preponderância de um interesse ou princípio sobre outro): há alguma outra medida que permitiria alcançar com a mesma intensidade o interesse público alterado (i.e., proporcionar mais controle e renda para o Estado [e a sociedade]), mas com menos custos para outros interesses envolvidos⁸⁷?

Um primeiro estágio dessa resposta envolve, de novo, a análise genérica, desvinculada da 8a Rodada, relativa à possibilidade de se lograr obter o novo interesse público sem os variados (e genéricos) custos, percalços e traumas que toda a profunda alteração normativa causa para os agentes setoriais em geral (entes públicos, sujeitos econômicos etc.), e para o próprio ordenamento jurídico. São novas competências, novos institutos, novos custos e novas controvérsias que toda a alteração desta natureza provoca.

Uma investigação deste tipo parece ter sido feita por Carlos Ari Sundfeld que pergunta se, para um eficiente aproveitamento do pré-sal em sua totalidade, seria necessário alterar o marco normativo atual (Lei 9.478/97), com todos os inconvenientes que isso traz:

O argumento central deste artigo é que esse modelo, cuja construção demandou anos de trabalho e foi bem sucedida, pode ser reformado, sem perda de suas qualidades essenciais, para servir em um novo momento histórico, surgido com a descoberta de novas jazidas cujo aproveitamento deve causar impactos muito significativos na economia e no desenvolvimento nacional. O modelo de concessões petrolíferas foi capaz de atrair empresas não-estatais, por meio de licitações públicas, de conter a interferência política na execução dessa atividade econômica, de garantir segurança para os investidores (estatais ou não) e de gerar recursos financeiros para o Estado. Essas são suas grandes qualidades, cuja preservação na nova fase este artigo defende⁸⁸.

O Executivo, porém, tem outro entendimento (não exatamente formulado a partir das mesmas premissas):

11. Contudo, as premissas adotadas pela Lei do Petróleo são inadequadas a esse novo cenário, ao grau de risco e às perspectivas de rentabilidade presentes no Pré-Sal. Arranjos pontuais como o aumento das participações governamentais previstas na Lei do Petróleo também não atendem à complexidade desse novo paradigma e às responsabilidades da União.

A resposta aqui também pode ser encontrada em uma comparação entre os dois marcos normativos, o da Lei 9.478/97 e o da Lei 12.351/2010, agora não para saber se os novos dispositivos são adequados, mas para saber se o interesse público alterado não se poderia atingir com a manutenção da Lei 9.478/97 ou com reformas menos intensas e, por isso, menos traumáticas. Assim, p.ex., haveria que se saber por que o mecanismo das participações especiais, previsto na Lei 9.478/97 não daria conta da exigência de novos ingressos; por que o contrato de concessão, ali também previsto, não serviria, como o contrato de partilha, para garantir maior controle da exploração etc.

Fazendo-se a mesma pergunta da necessidade, agora relacionada especificamente à 8a Rodada, trata-se de saber se não se poderia alcançar estes mesmo objetivos com a preservação dos interesses específicos dos licitantes, previamente identificados (v. subseção VI.3.1. para uma lista de tais interesses).

Se for possível demonstrar que há, sim, um meio que atinge os fins públicos com a mesma intensidade⁸⁹ e com menos dano para outros interesses específicos da 8a Rodada, então o caso está solucionado: a competência existente deve ser, no caso concreto, não atuada (não se revoga e prossegue, em seus termos originais, a 8a Rodada).

Caso se chegue à conclusão de que a revogação (para nova licitação) é o meio necessário ("não há, infelizmente, outro modo menos gravoso de lograr o interesse público alterado"), então, vai-se para a última fase: deve, então, prevalecer este interesse público alterado em face dos outros interesses jurídicos? (qual é o "interesse público 'total' ou 'final'"?).

VI.3. A proporcionalidade em sentido estrito Esta questão será tratada apenas para a 8a Rodada⁹⁰: diante das circunstâncias do caso, deve-se fazer preponderar o interesse público alterado, com a adoção da providência que ele exige; ou pesam mais outros princípios criados in casu que afastam ou, pelo menos, mitigam a sua exigência?

O que segue apresenta: a.) os elementos e procedimentos para uma adequada ponderação (aqui apenas esboçada); b.) os possíveis resultados a que ela chega. Em particular, as possíveis soluções parciais aptas para acomodar, em medida ótima, interesses conflitantes.

VI.3.1. Elementos e procedimentos da ponderação Abstendo-se de investigar peculiaridades fáticas do caso (que podem apontar para uma já ocorrida ponderação, quando da edição da Resolução CNPE 06/07, cfe. subseção VII.1., infra), cumpre, em primeiro lugar, identificar os combatentes. Quem se opõe a quem?

De um lado, o já conhecido interesse público alterado e sua providência (supondo-se a apta e necessária para atingi-lo)⁹¹.

De outro lado, os interesses específicos surgidos em concreto, em razão do procedimento licitatório instaurado.

Quais são os valores e interesses que se opõem à revogação (que são por ela afetados)? Ou, dito de forma mais técnica: quais são os outros princípios que apontam para a manutenção da licitação e da aplicação da disciplina jurídica da Lei 9.478/97?

Considerando que já há importantes manifestações acerca do problema em análise, a "colheita" das razões para a manutenção pode ser feita recorrendo-se a elas. Boas fontes são as considerações da doutrina e dos poderes públicos (União e ANP), quando fizeram a defesa do prosseguimento da 8a Rodada perante o Supremo Tribunal Federal, na Suspensão de Segurança n. 176⁹². Um elenco plausível seria este, retirado do estudo de Marilda Rosado ⁹³:

Princípio da Segurança Jurídica (plano do direito internacional) Princípio da Interdependência e Cooperação (plano do direito internacional) Princípio da Segurança Jurídica (no plano do direito interno) Princípio da Boa Fé Objetiva e da Confiança Legítima Princípio (ou regra?) da Vinculação ao Instrumento Convocatório Princípio (ou regra?) da Adjudicação Compulsória ao Vencedor Princípio da Razoabilidade.

Princípio da Supremacia do Interesse Público sobre o Particular", in Revista Trimestral de Direito Público, n. 24/1998, p. 159 e segs. De todo modo, tal estranheza diminui, se se estipula, como já sugerido, que tal interesse público alterado é uma parcela do interesse público total, a ser encontrado pela ponderação. Isto se pode ver com um singelo exemplo inventado mas não absurdo: imagine-se um país muito pobre que, passando pelo mesmo processo de descoberta de enormes jazidas de petróleo no curso de um procedimento licitatório, dependesse, porém, inteiramente de capital e know how estrangeiros, também interessados em outras grandes descobertas feitas mundo afora. Nesse contexto, poderia ele, simplesmente, chegar à conclusão radical de que mesmo que conviesse, em tese, aumentar o controle e as entradas relativamente a esta nova fronteira petrolífera (o interesse público alterado), não seria conveniente fazê-lo nem para a licitação em curso, nem para o futuro, eis que tal específica medida poderia gerar uma retração sensível dos operadores internacionais, o que ou colocaria em risco a exploração de petróleo ou exigiria ingentes esforços do país para preparar, do zero, uma indústria nacional.

Admitindo-se que estes princípios devidamente entendidos levam irremediavelmente a um conflito⁹⁴, está-se diante de um impasse. Alexy descreve o que ocorre aqui, ao comentar um caso em que se contrapunham dois princípios (apenas!): de um lado, o interesse público no regular andamento do processo penal, que exigia a presença do acusado em audiência; de outro, o direito à vida e à saúde deste acusado, que, cardiopata, correria sério risco de enfarte caso fosse obrigado a comparecer ao tribunal:

Esses deveres devem ser aplicados na medida das possibilidades fáticas e jurídicas de sua realização. Se houvesse apenas o princípio da operacionalidade do direito penal, a realização da audiência seria obrigatória, ou, no mínimo, permitida. Se houvesse apenas o princípio da proteção da vida e da integridade física, a realização da audiência seria proibida. Portanto, se isoladamente considerados, ambos os princípios conduzem a uma contradição. Isso significa, por sua vez, que um princípio restringe as possibilidades jurídicas de realização do outro. Esta situação não é resolvida com a declaração de invalidade de um dos princípios e com sua consequente eliminação do ordenamento jurídico. Ela tampouco é resolvida por meio da introdução de uma exceção a um dos princípios (...). A solução desta colisão consiste no estabelecimento de uma relação de precedência condicionada entre os princípios, com base nas circunstâncias do caso concreto⁹⁵.

Pois bem: tem-se já os princípios em pugna; quais são as circunstâncias do caso concreto que devem ser levadas em conta para decidir qual valor ou interesse prepondera e, portanto, qual solução se adota? Este o segundo elemento exigido pela ponderação.

Eis aí outra tarefa que não pode ser realizada aqui (já são tantas!).

Uma dessas circunstâncias, certamente relevante, está relacionada com a importância da 8a Rodada no conjunto. Seria decisivo saber qual é, percentualmente, a área do pré-sal (a produção possível), que está envolvida na 8a Rodada. É muito? É pouco? Não é possível saber de antemão?

Outro possível elemento a ser considerado diz respeito ao número de interessados e de potenciais prejudicados com a medida, e, ainda nessa linha, a magnitude dos inconvenientes a eles causados pela revogação (reversamente, a magnitude dos inconvenientes causados ao interesse público alterado, pela manutenção). E assim se pode ir até onde for a criatividade daquele encarregado de, efetivamente, decidir...

Tendo-se chegado à identificação dos interesses em jogo e das circunstâncias do caso relevantes para a ponderação, instaura-se o procedimento de ponderação propriamente dito.

O mecanismo completo envolve a construção de uma complexa fórmula lógica, denominada por Alexy de "fórmula do peso" (Gewichtsformel). Sem pretender chegarse a tal "hiperracionalização", é interessante, em todo o caso, ter presente os elementos que a compõem, em linguagem natural, não formalizada. O núcleo da fórmula do peso é a "lei da ponderação⁹⁶", que pode ser adaptada para o caso em análise da seguinte forma: a satisfação desse interesse público surgido agora é tão importante que justifica a não satisfação (ou a satisfação diminuída) de outros interesses (públicos e privados) construídos sob o estado de coisas anterior e que podem ser afetados pela revogação da licitação (providência que, supostamente, atenderia ao novo interesse público)? (e mais, como se verá na subseção VI.3.2.: em que medida este interesse público deve preponderar sobre outros valores e interesses⁹⁷?). Como se vê, deve-se dar aqui três passos⁹⁸:

1)determinar o grau de afetação dos princípios que militam contra a providência exigida pelo interesse público alterado. Alexy sugere, para tanto, usar uma escala triádica que ordena os graus de afetação em leve, médio e grave. 2)determinar a importância da realização do princípio de que se trata (o interesse público alterado), quantificando-a também por meio de uma escala de graus de importância, leve, média e grande⁹⁹. 3)comparar as grandezas obtidas.

Resumindo, o resultado deste embate fornece uma regra de preferência condicionada para o caso concreto¹⁰⁰ (lembre-se: sempre uma regra decide um caso!):

"Diante das circunstâncias x, y, … prepondera o princípio P que exige a solução "

Aplicando-se a fórmula ajustada para o caso, em forma de pergunta (depois de superadas as fases anteriores): "Diante da importância da 8a Rodada no contexto do pré-sal, do número de afetados e de outras circunstâncias específicas do caso (...), prepondera o interesse público alterado que consiste em garantir maior controle e rendas para Estado, o qual, por sua vez, exige a revogação da licitação e a relicitação dos blocos sob o regime da Lei 12.351, em face dos interesses também legítimos dos afetados, que exigem a solução oposta”?

O exame já estaria complexo o suficiente para que se pudesse terminar por aqui com uma fundamentação satisfatória, mas Alexy sustenta que, em certos casos, são necessários ainda mais elementos para bem decidir a ponderação. Apenas por amor à complicação, convém acompanhá-lo... Trata-se dos pesos abstratos de cada princípio e o grau de certeza das afirmações de fato relativas à afetação de um princípio e realização do outro.

Quanto ao peso abstrato:

El juez también goza de un margen de deliberación a la hora de determinar el peso abstracto de los principios. El peso abstracto es una variable muy particular, por cuanto depende de consideraciones morales e ideológicas y lleva necessariamente al juez a adoptar una posición acerca de la teoría sustancial de la Constitución. (…) Puede pensarse, por ejemplo, que a la protección de la vida o a ciertos derechos fundamentales relacionados de forma estrecha con los principios de la dignidad humana y la democracia deba otorgarse un peso abstracto maior que el de otros principios. (…)¹⁰¹.

Aparentemente, pode-se entender por peso abstrato uma espécie de presunção (sempre iuris tantum!) de precedência de um princípio sobre outro (ou outros) antes do exame das circunstâncias do caso. Um maior peso abstrato pode-se atribuir a certos princípios - como o da dignidade humana - que possuem um extenso catálogo de relações de preferência condicionadas estabelecidas, p.ex., pela jurisprudência constitucional. Ou se pode presumir que, tendo status constitucional, o princípio tem um peso abstrato já por si só considerável.

Para as afirmações de fato, vale o que Alexy chamou de "lei de ponderação epistêmica": "quanto mais pesada for a intervenção em um direito fundamental, tanto maior terá que ser a certeza das premissas nas quais essa intervenção se baseia¹⁰²."

No caso em concreto, dever-se-ia estabelecer com qual probabilidade se poderia esperar que o novo marco regulatório alcance o objetivo público alterado.

Estes os elementos que, relacionados entre si (Alexy os ordena, exatamente, na fórmula do peso), produzem a decisão acerca da preponderância, em sua forma completa.

Mais importante do que esquadrinhar circunstâncias, nuances e inconsistências, é ter presente que, neste embate, as exigências determinadas pelo princípio que prepondera em face de outro(s) podem ser alteradas, mitigadas. É o que se vê agora.

VI.3.2. Resultados possíveis da ponderação: soluções totais e parciais O mecanismo da ponderação indica: (i.) qual princípio deve preponderar sobre os demais princípios e (ii.) em que medida¹⁰³.

Que uma graduação dos efeitos das medidas supostamente exigidas pelo interesse público (alterado) seja possível e, eventualmente, recomendável, mostra-o a própria conduta do Estado brasileiro: com a descoberta e, sobretudo, com o dimensionamento da área do pré-sal, soube-se que um percentual significativo dela encontra-se em exploração sob contratos já celebrados e regidos pela disciplina jurídica da Lei 9.478/97, que, supostamente, não garante (ou garante em menor intensidade), os objetivos públicos novos (se garantisse em igual medida, não seria necessária a nova lei). Mas, relativamente a estas áreas o Brasil declarou solenemente que não aplicará o novo marco regulatório, embora tal fosse juridicamente possível, in extremis, via expropriação ou alteração unilateral de contrato. A bem guardar, já não se exigiu que o interesse público alterado fosse satisfeito em sua máxima medida.

Efetivamente: poder-se-á chegar a uma solução (mais ou menos) intermediária em que certo princípio prepondera, mas se aplica uma solução menos radical – i.e., adota-se uma solução que o satisfaça em medida mais reduzida do que a solução original - em homenagem a algum grau de satisfação (ainda mais reduzida) dos princípios opostos. Revisa-se a exigência de necessidade¹⁰⁴.

Neste estudo é o caso de apenas formular "candidatos" i.e., alternativas à providência dura e simples da “revogação + nova licitação”. Elas são formuladas sem exame de compatibilidade com o direito setorial:

1) não revogar, celebrar todos os contratos e expropriar onde houver jazida do pré-sal; 2) não revogar, celebrar todos os contratos e impor alterações por meio do ius variandi; 3) não revogar, celebrar todos os contratos e tentar, por acordo, adotar elementos do contrato de partilha onde houver jazida do pré-sal;

4) revogar parcialmente 4.1) retirar todos os blocos relacionados com o pré-sal, independentemente de terem sido ou não arrematados e relicitá-los; 4.2) retirar os blocos do pré-sal que não foram arrematados e celebrar os contratos nos casos onde houve arrematações 5) revogar totalmente e relicitar sob as regras novas Mais adiante não convém ir.

Estes são os passos que se considera exigidos pelo dever de análise de que fala Carlos Ari Sundfeld.

VII - OUTRAS QUESTÕES O que até aqui se fez foi tratar do núcleo da questão relativa à possibilidade de revogação da 8a Rodada, desconsiderando, em certa medida, alguns "ruídos" nesse itinerário, provocados pela forma particular como se desencadearam alguns fatos. A este conjunto heterogêneo de pontos de análise refere-se como "outras questões". Eles só poderão ser bem apreciados depois da narrativa fática, mas, desde já ficam registrados como elementos a serem enfrentados.

Dentre este grupo de questões destaca-se um subgrupo, relativo a um evento que vem “rondando” este estudo já há algum tempo: a Resolução CNPE 06/07 e seu contexto.

VII.1. O significado e alcance da Resolução do CNPE 06/07

pelo Poder Executivo. A dificuldade desse exame reside no fato de que os meios promovem os fins em vários aspectos (qualitativo, quantitativo, probabilístico). Um meio não é, de todos os pontos de vista, igual a outro. Em alguma medida, e sob algum ponto de vista, os meios diferente entre si na promoção do fim. Uns promove o fim mais rapidamente, outros mais vagarosamente; uns com menos dispêndios, outros com mais gastos; uns são mais certos, outros mais incertos; uns são mais simples, outros mais complexos; uns são mais fáceis, outros mais difíceis, e, assim, sucessivamente. Além disso, a distinção entre os meios será em alguns casos evidente, em outros, obscura. Por último, mas não por fim: alguns meios promovem mais o fim em exame, e também os outros com ele relacionados, enquanto outros meios promoverão em menor intensidade o fim em exame mas com mais intensidade outros cuja promoção também é determinada pelo ordenamento jurídico." (Teoria, cit., p. 158-159). No texto da Nota destacou-se essa possibilidade e se a fez derivar da própria ponderação.

O teor da Resolução CNPE 06/07 já foi apresentado na Seção I. Por diversas vezes, ela apareceu, ao longo deste guia metódico, para indicar obstáculos e/ou passagens argumentativas necessárias, sugeridos pela sua existência. Convém resumir os elementos principais que ela suscita.

O primeiro deles diz respeito ao seu contexto: o anúncio da Petrobrás que a motivou, acerca da descoberta do petróleo no poço 1-RJS-646 na área denominada Tupi pode ser tomado como o “fato qualificante” que se está a buscar?

Antecipando que há dificuldades de subsunção envolvidas aí – a descoberta encontra-se inserida em uma cadeia de acontecimentos anteriores e mesmo posteriores que se ordenam numa espécie de processo gradativo de verificação de hipóteses – admite-se, em todo o caso, que à vista de um melhor conhecimento do fenômeno do pré-sal, o Estado brasileiro tomou uma certa providência que, aparentemente, pode ser lida como aquela exigida pelo interesse público alterado de que se vem falando. Vale relembrar que, por meio da Resolução CNPE 06/07, o Estado determinou: (a.) a alteração do novo marco normativo para as futuras explorações do pré-sal, inclusive com a exclusão de blocos do pré-sal constantes da 9a Rodada (arts. 1o e 4o); (b.) o prosseguimento e a conclusão da 8a Rodada, inclusive com certas garantias jurídicas (arts. 2o e 3o) e (c.) a preservação do modelo jurídico tradicional, para as áreas do pré-sal já contratadas.

Se não se deseja concluir cabalmente pela solução da questão no sentido de um prosseguimento integral da 8a Rodada, há que tentar construir alternativas que afastem as aparências...

A primeira delas, mais simples, é negar que tal tenha sido o fato qualificante ou que, se tiver sido, houve outro depois. Por aí parece ir a Resolução do CNPE 08/08 que fala em “estudos posteriores” que teriam apontado a existência de blocos arrematados e listados sobre jazidas do pré-sal.

O problema com essa resposta é duplo.

Em primeiro lugar, o relato do Governo não aponta, de modo algum, os fatos precisos que a colocaram em contradição com a Resolução 06/07, o que é juridicamente pouco aceitável. E, quanto a esta frágil base, seria de perguntar, à vista das declarações precisas, detalhadas e substanciais da Petrobrás acerca do achado e de sua extensão¹⁰⁵: não era já possível saber quando da edição da Resolução 06/07 que blocos da 8a Rodada estavam sobrepostos ao pré-sal?

O segundo problema é que, em 31 de agosto de 2009 (muito depois da Resolução 08/07 que afirmou que novos estudos teriam constatado a sobreposição referida), o Governo Federal descreveu a área do pré-sal de modo ao menos muito semelhante à descrição que deu quando da Resolução 06/07¹⁰⁶. É o que se lê na Exposição de Motivos do Projeto de Lei do contrato de partilha, PL 5.938/09:

Á área estimada é de 149 mil km2, com aproximadamente 800 km de extensão e, em algumas áreas, 200 km de largura, sob lâminta d’água de 800 a 3000 metros de profundidade e soterramento de 3 a 4 mil metros. Testes indicaram a existência de grandes volumes de óleo leve de alto valor comercial (30 graus API), com grande quantidade de gás natural associado. (...) (E.M.I n.00038 – MME/MF/MDIC/CCIVIL, n. 7)

Em síntese, como contornar a Resolução CNPE 06/07 (cujo art. 3o, diga-se de passagem, até hoje não foi revogado)?

Outras alternativas seriam: negar as aparências, e sustentar que o conteúdo da Resolução 06/07 não importa em compromisso de não revogação; ou admitir tudo quanto feito (o compromisso), mas negar que, rigorosamente, as condições da revogação tenham sido suprimidas com isso¹⁰⁷. Estas são hipóteses quase constrangedoras. Seriam juridicamente possíveis?

À ação do CNPE está ligado ainda outro problema.

VI.2. Questões de competência e de procedimento A segunda questão envolve o papel dos diferentes entes públicos no imbroglio.

É efetivamente o CNPE o protagonista de direito desta história? Compete a ele suspender e, eventualmente, revogar a 8a Rodada? É ele que retira, garante ou outorga direitos e deveres, relativamente à 8a Rodada? Ou é a ANP? Aparentemente, houve uma intersecção de funções e tarefas que deve ser explicada¹⁰⁸.

Se não se deseja ver nulidade por incompetência, poder-se-ia ver, neste procedimento atípico, um afastamento juridicamente admissível (não bem fundamentado, diga-se de passagem) do regramento normal relativo à revogação, diante da importância e magnitude do pré-sal? Quase como se o CNPE tivesse realizado uma avocação do caso (com base em sua competência para autorizar a realização da 8a Rodada), para tratá-lo à luz de outras premissas e bases normativas que, porém, não explicitou (alguma das alternativas aqui aventadas?). Seria isso possível? Ou se trata, mesmo, de uma banal nulidade, derivada de uma também banal invasão de competências?

E com esse ponto aflora um outro, também não enfrentado no texto: houve ou deve haver algum procedimento formal, de contraditório, que anteceda a revogação? A atipicidade do modo como se desenrolou o caso não diz respeito somente a questões de competência, mas também de procedimento.

VII.3. Pretensões indenizatórias Ainda explorando este filão das “anormalidades”, seria de indagar também acerca das consequências jurídicas que se ligam ao longuíssimo tempo de espera que vivem os interessados. Foram mais de três anos com expectativas em suspenso e investimentos paralisados. Haveria algo a indenizar, apenas por esta longa espera?

Estas são apenas algumas das questões possíveis. E já não são poucas.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

LOUREIRO, Gustavo Kaercher. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 28, novembro/dezembro/janeiro, 2011/2012. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-28-NOVEMBRO-2011-GUSTAVOLOUREIRO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDAE - Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1861 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, acompanhados de foto digital, para o e-mail: redae@direitodoestado.com.br 4) A REDAE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da REDAE – Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDeDireitoAdministrativoEconomico

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