O Pressuposto Lógico do Ato Administrativo

O PRESSUPOSTO LÓGICO DO ATO ADMINISTRATIVO

José Roberto Pimenta Oliveira

Professor Assistente-Mestre de Direito Administrativo da PUC/SP, Mestre e Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP

1 - INTRODUÇÃO O ato administrativo é uma criação do Estado de Direito, nasce com a idéia de superioridade da lei e da divisão das funções estatais, representando, sem dúvida, o principal veículo jurídico do exercício concreto da função cuja titularidade cabe à Administração Pública. Para adscrevê-lo a seus exatos contornos jurídicos, na busca de novas formas de contenção dessa manifestação do poder de império estatal, o seu tratamento teórico é incessantemente renovado. Percebendo a utilidade de decompor esta categoria jurídica - o ato administrativo - em seus elementos estruturais e seus diversos pressupostos, no tratamento dos vícios que podem macular sua idoneidade jurídica, a doutrina administrativa, estrangeira e nacional, tem elaborado os mais diversos modelos de análise para tratar dessa realidade jurídica, adotando conceitos com delimitações diferenciadas e dissecando-lhes a intimidade por meio de uma terminologia pouco uniforme. No seio dessa produção científica singular, merece destaque a controvérsia doutrinária acerca da chamada “causa do ato administrativo”, debate cuja origem remonta, sobretudo, à elaboração jurisprudencial francesa da década de 1920. A sua identificação e o seu tratamento teórico, como “pressuposto lógico” do ato - assim denominado pelo mestre Celso Antônio Bandeira de Mello¹, será o objeto de cogitação deste ensaio.

1 Curso de Direito Administrativo. 8ª ed. São Paulo : Malheiros, 1996. p. 233.

Tentar-se-á visualizar a causa no conjunto dos demais pressupostos e elementos do ato, mediante a incorporação crítica das principais contribuições já expendidas sobre o tema, de modo a encarecer, como se verá ao longo do trabalho, o relevante potencial jurídico que desfruta como instrumento de garantia da cidadania, a ponto de já ter sido considerada um dos grandes progressos da Ciência do Direito Administrativo.

2 - O ATO ADMINISTRATIVO No exercício da função administrativa, o Estado desenvolve uma atividade bastante heterogênea, necessária para o atendimento das múltiplas finalidades que lhe são outorgadas pelo ordenamento jurídico. Desincumbindose de seus deveres, a atuação administrativa engendra a produção não só de atos jurídicos, mas também de fatos jurídicos. Os primeiros, prescrições jurídicas, ou seja, dicções, normas, comandos prescritivos; os últimos, eventos, ocorrências empíricas, acontecimentos fácticos, regulados pelo direito, que lhes dita os respectivos efeitos. Dessa totalidade de atuações que implicam alterações no mundo do direito, importa separar aquilo que constituirá a parcela sobre a qual versará o presente discurso, qual seja, a categoria “ato administrativo”. Sem esta delimitação do objeto de pensamento, não há possibilidade de se tentar estruturar um discurso científico. O conceito jurídico é um ponto de aglutinação de efeitos jurídicos, isto , resulta da eleição de certas notas do objeto a definir, tendo em conta os dados oferecidos no direito positivo. O critério de eleição das propriedades que, agrupando-se, formam a definição varia segundo a finalidade desejada por quem a propõe. Esse processo seletivo não representa senão uma classificação da realidade em exame: todo conceito resulta, pois, de uma classificação. Ao nosso parecer, na busca da definição do conceito de ato administrativo, deve-se voltar a atenção para a principal espécie de ato jurídico utilizado no cumprimento da função administrativa, considerando o regime jurídico-administrativo. Consoante preleciona o eminente Renato Alessi², o provimento administrativo, em face da heterogeneidade da atividade administrativa, deve sinalizar o mais significativo conjunto de atos praticados pela Administração, refletindo, pois, aquele que responde fundamentalmente, de um lado, a sua posição normal (posição jurídica soberana, donde o emprego do poder de império do Estado) e, por outro, a sua função de satisfazer interesses públicos concretos confiados à sua guarda. A razão, salienta Alessi, é destacar uma categoria homogênea de atos a que se pode aplicar o maior número possível de princípios, em torno da qual será sedimentada a teoria central dos atos administrativos.

2 Principi di Diritto Amministrativo. Milão : Dott. A Giuffrè, 1966. p. 274.

Com tais considerações, ato administrativo pode ser definido como a declaração jurídica unilateral, produzida pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, em cumprimento de lei, em virtude da qual se cria uma relação jurídica em que se atua, no exercício de poder público, com parcialidade na busca da satisfação de interesse público concreto, produtora - ou passível de produção - de efeitos diretos e imediatos na esfera jurídica dos administrados, sujeita a controle jurisdicional. O ato é uma declaração jurídica, logo produtora de efeitos no mundo do direito, englobando não apenas a criação, modificação, extinção, mas também a simples certificação, comprovação ou verificação de situações jurídicas. Como adverte Agustín Gordillo, a palavra “declaração” é adequada, no sentido “de exteriorização do pensamento, de extrinsecação de um processo intelectual, compreendendo tanto o caso de volição (vontade dirigida a um fim), como o de cognição e opinião ou juízo”³. Assim, o ato administrativo apresenta-se na forma de enunciados cuja significação, para o direito, assume a qualidade de prescrição concreta, podendo ter caráter individual ou geral. A unilateralidade é característica do ato administrativo. A Administração está investida do “poder extroverso”, pois, no exercício do poder soberano do Estado, a cargo dos órgãos administrativos, através do ato podese produzir, de forma unilateral, modificações na esfera jurídica de terceiros. A declaração é produzida no exercício de poder público, atuando o Estado, ou quem lhe faça as vezes, com prerrogativas próprias, fundadas na sua supremacia geral atribuída pelo ordenamento, tendo em vista a superioridade do interesse público em face dos interesses particulares. O ato sujeita-se à disciplina do direito público, como as demais manifestações estatais no cumprimento de seus misteres. A diferença está em que se encarta no exercício de uma específica função: a função administrativa, submissa à regime juspublicístico próprio. A declaração jurídica deve encontrar seu fundamento de validade em lei. Sem lei que a autorize, não se cogita da produção de ato administrativo. Consoante a lição magistral de Stassinopoulos, “nos quadros do Estado de Direito, a Administração não só está impossibilitada de agir contra legem ou praeter legem, mas só pode atuar secundum legem”⁴. O ato administrativo deve a mais completa obediência ao cânone da legalidade. A declaração emana da Administração enquanto parte da relação a que o ato se refere, na consecução de interesses públicos concretos. O ato se insere no quadro de uma relação jurídica em que a Administração ocupa um dos pólos, em posição de superioridade, necessária ao cumprimento da função pública que exercita em prol dos interesses da coletividade. Disso resulta ser a concreção, e não a abstração, outra qualidade ínsita da voz ato administrativo. A nota característica do ato administrativo é a produção de efeitos jurídicos em relação aos administrados, ou, pelo menos, a possibilidade jurídica de produzi-los. Se se pretende identificar a principal categoria dos atos

3 Tratado de Derecho Administrativo. Tomo III - El Acto Administrativo. Buenos Aires : Ediciones Macchi, 1995. Cap.III. p. III-17. 4 Traité des Actes Administratifs. Paris : LGDJ, 1973. p. 69

da Administração, em vista de examinar-lhe a compostura interna, de modo a robustecer o instrumental serviente à garantia dos direitos dos cidadãos, o qualificativo ora em comento atribui ao conceito uma adequada operatividade. Gordillo, por conta da pragmaticidade de sua teoria, enfatizou este aspecto - produção de efeitos jurídicos diretos e imediatos - como traço típico do ato⁵. A declaração jurídica submete-se à apreciação do controle jurisdicional, no tocante à sua legitimidade. O ato administrativo pode ser revisto, a qualquer momento, pelo órgão competente para emitir decisões definitivas perante o direito. Em nosso sistema, nos termos do art. 5º, XXXV, da Constituição Federal, se nem a lei pode excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito, tampouco goza dessa força jurídica o ato administrativo, sendo plenamente contrastável pelos órgãos jurisdicionais. A definição proposta revela um conceito restrito de ato administrativo, operacional para a análise a ser desenvolvida, mormente por permitir a exclusão do seu campo semântico de vários atos da Administração que cumpre não qualificar de atos administrativos, por apresentarem regimes jurídicos específicos, o que justifica, ao nosso entender, seu tratamento em separado. Por conseguinte, os regulamentos administrativos, os atos políticos, os atos internos e os atos regidos pelo direito privado não são considerados, para os fins propostos, como atos administrativos. No direito positivo brasileiro, os regulamentos já encontram justificativa para o cumprimento fiel das leis, constituindo atos privativos do chefe do Poder Executivo (art. 84, IV, da CF/88). Não pode o ato regulamentar criar direito ou obrigação que não estejam já predeterminados em comandos legais. A natureza normativa do ato regulamentar - constitui ato geral e abstrato, imprime-lhe especificidades jurídicas, que o destoam da categoria do ato administrativo concreto. André Gonçalves Pereira bem observou a mediatividade do regulamento em oposição à imediatividade do ato administrativo: “o que constitui

direitos para o administrado é o acto administrativo e não o regulamento. Este pode ser condição necessária, mas não é condição suficiente”⁶.

Ao editar um regulamento, embora a Administração atue de modo unilateral, não há criação de uma relação jurídica concreta, mas produção de normas a disciplinarem certas relações, atuando, portanto, a autoridade administrativa, não como parte, mas acima e à margem das mesmas, intervindo, mediatamente, na situação jurídica do administrado. Afastam-se, também, do conceito proposto os chamados atos políticos ou de governo praticados pela Administração, pois estão submetidos diretamente às normas constitucionais, ao passo que o ato administrativo, como foi assinalado, tem natureza infralegal, podendo recolher seu fundamento de validade da Constituição apenas nos casos de competência vinculada, diferentemente dos atos políticos que são exercício de faculdades amplamente discricionárias, atribuídas pela Magna Carta.

5 Op. cit. . p. II-24. 6 Erro e Ilegalidade no Ato Administrativo. Lisboa : Ed. Ática, 1962. p. 82.

Os chamados “atos internos” da Administração, por não constituírem exercício de poder externo, direto e imediato, em relação aos particulares, não devem ser catalogados como atos administrativos. Tais atos exaurem sua força jurídica na intimidade da Administração, integrando os procedimentos administrativos necessários à emanação de atos cuja repercussão atingirá a esfera jurídica dos particulares. Da mesma forma, não serão rotulados atos administrativos os atos da Administração regulados pelo direito privado, muito embora as condições de emanação, de sua válida produção, sejam determinadas pelo direito administrativo. Ocorre que o conteúdo e os efeitos dos referidos atos (v.g. doação, locação) obedecem às normas jusprivatistas.

3 - OS ELEMENTOS E PRESSUPOSTOS DO ATO Com efeito, antes da análise de qualquer tema jurídico, é imprescindível esclarecer a terminologia a ser utilizada. Esse dever torna-se mais importante quando se investiga a estrutura do ato administrativo, porquanto é infinita a diversidade de nomenclatura adotada pelos administrativistas. Ao dissecá-la, os autores, não raro, utilizam palavras diferentes para individualizar conceitualmente a mesma realidade. Não há consenso nem mesmo quanto à enumeração, havendo aqueles que elegem modelos mais sintéticos, e outros que adotam posturas mais analíticas. Isso prejudica o discurso científico, que deve tender à univocidade. Ao nosso parecer, se a finalidade prática do estudo dos elementos e pressupostos do ato administrativo é abordar, ao máximo, os aspectos relevantes para a sua válida produção, e por conseguinte, identificar os possíveis vícios que lhe afetem a legitimidade perante a ordem jurídica, devese partir de uma postura metodológica analítica, pois favorece o seu estudo, sem perder a consciência de que se analisam partes inter-relacionadas na realidade, as quais são separadas, mediante o processo de abstração, tão somente para fins de investigação científica. Para compreender a estrutura do ato administrativo, seus elementos e pressupostos, nos valeremos da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello⁷. Consoante o ilustre administrativista pátrio, são elementos do ato, apenas o conteúdo e a forma. Como requisitos de existência, elenca o objeto e a pertinência à função administrativa. Como requisitos de validade, descortina cinco classes de pressupostos : subjetivo (sujeito), objetivo (motivo e requisitos procedimentais); teleológico (finalidade); formalístico (formalização) e o lógico (causa). Ao se falar em “elementos” do ato, faz-se referência às partes constituintes do seu ser, logo, intrinsecamente existente na própria declaração jurídica que representa o ato. De fato, enquanto prescrição jurídica, o ato é

7 Op. cit. p. 220.

composto de conteúdo e forma. O ato introduz no mundo jurídico um comando individualizado, visualizável por meio de um determinado instrumento. O comando - ou aquilo que o ato pronuncia - é o conteúdo, enquanto o veículo que o expressa, o canal que lhe dá conhecimento exterior é a forma. O conteúdo precisa exteriorizar-se para que o direito, enquanto regulação de condutas intersubjetivas, possa incidir. Sem conteúdo, sem forma, dissipa-se a existência do ato, enquanto espécie mesma de ato jurídico. Cumpre, desde logo, afastar qualquer sinonímia entre o conteúdo e o objeto do ato. Este pronuncia um comando sobre algo. De um lado, enunciação jurídica (conteúdo); de outro lado, realidade sobre a qual incide a prescrição (objeto). O objeto é aquilo sobre que o ato dispõe. Logo, objeto não integra o conteúdo, não sendo elemento do ato administrativo. Todavia, pode ocorrer que materialmente haja uma declaração jurídica do Estado, logo com conteúdo e forma, mas desconsiderada, perante o Direito, como ato administrativo. Eis a razão de ser dos pressupostos de existência do ato. Por um lado, objeto material e juridicamente possível. Ato cuja prescrição projeta-se sobre objeto diverso, inexiste para o direito. Por outro, adscrição à função administrativa, da qual o ato é realização concreta. Além de requisitos que afetam a sua existência, a ordem jurídica estipula outros pressupostos necessários à sua validade. Descumpridas as condições legais, pode haver ato administrativo, mas inválido, porque não mantém com o direito positivo a relação de pertinencialidade, de conformidade estabelecida para sua produção. O pressuposto subjetivo diz respeito ao sujeito do qual emana a declaração. Afeta, por conseguinte, a capacidade da pessoa jurídica, as atribuições do órgão, a competência do agente e existência ou não de impedimentos para o seu exercício no caso concreto. Os pressupostos objetivos relacionam-se com o motivo e os requisitos procedimentais estabelecidos para a emanação do ato. Motivo designa as circunstâncias do mundo real que desencadeiam a prescrição administrativa, podendo estarem previstas ou não, de forma específica, na lei. Por um lado, motivo não se identifica com o móvel: o primeiro, situação objetiva e externa ao agente, o segundo, determinação subjetiva e interna ao agente (intenção). Por outro lado, difere também da motivação, que constitui a enunciação dos motivos, a indicação da regra incidente no caso, bem como a explicitação do vínculo lógico de pertinência entre os motivos e o conteúdo do ato praticado. Outro pressuposto objetivo são os requisitos procedimentais, previstos legalmente para emanação do ato administrativo Falar em móvel do agente é tratar da vontade e o seu papel no ato administrativo. A vontade é uma realidade psíquica que ganha relevo no casos dos atos praticados no exercício de competência discricionária, pois demandam apreciação subjetiva do agente administrativo. Nos atos vinculados, como não há espaço para subjetivismo, a vontade carece de importância. O pressuposto teleológico do ato reside na sua finalidade, estabelecida pela lei que confere a competência para sua emanação, em razão da qual o ato administrativo adquire tipicidade. Todo ato administrativo têm uma identidade categorial, consistente em sua subordinação ao fim consagrado para o mesmo no ordenamento positivo. A competência, enquanto dever de atuação administrativa em face de determinados pressupostos de fato, só se justifica quando cumpre esse imperativo teleológico. O ato só pode buscar a finalidade que a lei lhe atribui. É a inobservância desse dever, quer voluntária, quer involuntária, quer por alegação de satisfação do interesse público, quer por razões de favorecimento pessoal do agente, é que dará origem ao desvio de poder, vício que macula a finalidade do ato descompassado, objetivamente, com a finalidade legal.

O pressuposto formalístico consiste na exteriorização específica exigida por lei para a produção do ato. Em regra, a lei impõe um forma escrita, mas há prescrições emitidas por via oral, e mesmo, por meio de sinais. Por fim, cumpre esclarecer o requisito lógico do ato administrativo, que, de acordo com Celso Antônio Bandeira de Mello, consiste na relação de pertinência lógica entre o motivo do ato e o seu conteúdo, em vista da finalidade tipológica do ato. Apenas quando entre a situação fática existente como fundamento do ato, e a sua prescrição jurídica existir uma conexão racional, tendo por critério a finalidade da competência, o ato adquire validade perante o direito. Antes de aprofundar o estudo da “causa” do ato administrativo, sob o ponto de vista lógico - ao nosso parecer, o norte mais adequado para a intelecção da realidade que ela procura explicar, vamos, a passos largos, verificar como a matéria tem sido tratada pela doutrina administrativa.

4 - O ESTUDO DA CAUSA NO ATO ADMINISTRATIVO Na análise da causa encontramos a doutrina administrativista bastante dividida. Há adeptos da noção difundida no direito privado e aqueles que retiram seu instrumental conceitual do direito público. Nesta última corrente, ainda se vislumbram os que adotam a tese subjetivista (causa como móvel do agente) e os defensores da tese objetivista, a predominante nesse panorama (causa como pressuposto objetivo, teleológico e lógico).

4.1 - INADEQUAÇÃO DAS TEORIAS CAUSALISTAS FUNDADAS EM CONSTRUÇÕES JUSPRIVATISTAS É comum, no âmbito do direito privado, a distinção entre a “causa jurídica” (ou causa-função) e “causa natural” (ou motivos) na teoria do negócio jurídico. A primeira leva em conta que o particular obriga-se em vista de um fim que espera obter com o ato ou negócio celebrado, constituindo aquele a causa jurídica da obrigação. Já a causa natural, ocasional, impulsiva ou motivo constitui o propósito pessoal, variável, que conduz cada particular a obrigar-se. Referida distinção é o ponto de partida de vários administrativistas para explicar a causa do ato administrativo, dentre os quais incluem-se Zanobini, Ranelletti, Forti e Fragola⁸. Guido Zanobini⁹ define a causa como “o motivo prático da vontade, o escopo a que esta se propõe dando vida ao ato jurídico”. Diferencia o autor causa jurídica ou imediata - o escopo para o qual se volta o ato de uma determinada categoria, ao passo que a causa remota ou motivo se vincula ao fim particular que o agente se propõe ao emanar um determinado provimento, tendo caráter subjetivo, variando em atos da mesma categoria. A causa jurídica no ato de concessão reside, segundo Zanobini, no efeito de produzir um direito novo para o concessionário, já o motivo, como é variável, pode consistir na dificuldade de prestar diretamente o serviço, ou no desenvolvimento de técnicas mais adequadas à prestação, por parte dos particulares. Entretanto, percebe o mestre italiano que, em relação à teoria do direito privado, o causa remota ou motivo não recebe o mesmo tratamento, pois no direito público os motivos ganham relevância, já que devem corresponder ao interesse geral e a certo fim público específico, a que cada provimento administrativo deve acudir. Forti, distinguindo os motivos últimos (causa jurídica ou imediata) e os motivos remotos (causa natural ou mediata), insere-se nesta corrente a definir a causa como “o motivo último, quer dizer, aquele que imediatamente precede o ato volitivo e lhe dá a qualificação jurídica”, sendo “o fim do negócio”¹⁰. À diferença de Zanobini, Forti só concebe a causa nos atos administrativos negociais. Não é possível explicar a realidade submetida ao direito público a partir de construções cujos alicerces repousem em elementos de direito privado. São campos, não raramente, antitéticos. A causa no direito civil gira em torno da autonomia da vontade, só tem utilidade na medida em que instrumentaliza o exercício do direito de liberdade dos indivíduos dentro do campo da licitude material. A teoria da causa no direito administrativo verte-se sobre realidade distinta, a relação de administração em que o cumprimento de uma finalidade pública cogente, atribuída por lei como dever dos agentes públicos, é o dado fundamental que norteia qualquer manifestação estatal. Na seara privada, a teoria foi elaborada em vista dos negócios jurídicos bilaterais (os contratos em geral), para apontar a intenção dirigida no sentido de realizar a conseqüência jurídica do negócio, denotando a causa um fim garantido pelo direito. Não há como cumprir a mesma função em relação ao ato administrativo, caracteristicamente unilateral, produtor de efeitos jurídicos independentes da vontade do agente público, em que se exercita prerrogativas estatais no cumprimento do dever de satisfazer finalidades de interesse da coletividade.

8 Apud. PEREIRA, op. cit. p. 114. 9 Corso di Diritto Amministrativo. 7ª ed. Milão : Dott. A Giuffrè, 1954. p. 250. 10 Apud. GARRIDO FALLA, Fernando. Tratado de Derecho Administrativo. Volume I. 11ªed. Madri : Tecnos, 1982. p. 431.

4.2 - TEORIAS CAUSALISTAS ELABORADAS NA SEARA JUSPUBLICISTA:

4.2.1 - A CAUSA VISTA COMO PRESSUPOSTO OBJETIVO Eis o significado que historicamente persegue a doutrina francesa, na sua tentativa de explicar a noção introduzida pelo Conselho de Estado Francês, em três decisões prolatadas na década de 1920: os casos Trépont (1922), Blanchard (1923) e Lefranc (1926). Tratava-se de examinar a legitimidade de atos administrativos emanados sem observância do pressuposto fático que condicionava a sua válida produção.¹¹ Para apreciar e obstar o exercício arbitrário da atuação administrativa, o Tribunal, através da nova noção, passa a considerar o erro de fato como erro de direito, incorporando aquele no quadro da ilegalidade. Não era de conveniência e oportunidade a constatação da realidade: ocorrem ou não ocorrem as circunstâncias fáticas que servem de fundamento ao agir administrativo. Desse modo, comprovada a “causa jurídica inexistente” exerciase sobre o ato administrativo uma nova forma de controle. Como de costume, a doutrina francesa propõe-se a explicitar a base Hauriou¹² teórica da técnica jurisprudencial, e oferece a primeira sistematização. Cumpre recordar que o mestre francês distingue o campo da legalidade do campo da moralidade administrativa. Neste tomava corpo o princípio do excesso de poder, que funcionava como “polícia da magistratura e da Administração”, ao passo que o princípio da legalidade era visto como a “polícia do sistema jurídico”. A princípio Hauriou observa no vício de erro de fato uma nova abertura que legitima o recurso de excesso de poder (ao lado da incompetência ratione materiae e do desvio de poder), pois o uso do poder administrativo supõe um mínimo de consciência e de diligência profissional, cuja inobservância afeta o conjunto de máximas profissionais ou diretivas destacadas no seio da instituição administrativa. Todavia, observando evolução jurisprudencial, Hauriou admite que o erro de fato possa constituir uma violação do princípio da legalidade, explicada através da teoria da causa categórica : a lei pode ser violada indiretamente, quando inexistente o fato previsto como causa jurídica necessária para sua a aplicação. Consoante seu magistério, a causa jurídica de um ato administrativo é o fato determinante que classifica este ato numa categoria legal. Por um lado, a causa é constituída por um fato; por outro lado, tem como conseqüência vincular o ato a uma categoria jurídica (v.g. na categoria da licença por supressão de emprego, a supressão é a causa jurídica da licença). Por ser fato, tem natureza objetiva, e não subjetiva, já que não se atrela ao móvel do agente. Com caráter determinante, impõe para atos de uma mesma categoria a

11 A anulação teve por objeto: ato de exoneração voluntária expedido sem o devido pedido do funcionário (Arrêt Trépont); ato de transferência de funções determinado sem o competente requerimento do agente administrativo (Arrêt Blanchard) ; ato de licença por supressão de emprego, comprovada posterior investidura de outro funcionário no cargo (Arrêt Lefranc). Apud. GARRIDO FALLA, op. cit. p. 432. 12 Apud. VEDEL, Georges. Essai sur la notion de cause en droit administratif français. Paris : Sirey, 1934. p.346.

constatação de uma mesma causa. Inspirado no pensamento objetivista de Hauriou, Georges Vedel definirá a causa como “a situação objetiva de fato ou de direito que está na base

desse ato. Quando é prevista e definida pela lei, o costume ou a jurisprudência, tem por efeito determinar quer o ato na sua totalidade, quer a categoria jurídica desse ato”¹³.

Para compreender as duas definições, precisa-se verificar qual papel assinalado às categorias jurídicas, o seu significado. Segundo Vedel, representam um processo de unificação e de previsão no mundo jurídico, através do qual se reúnem sob um vocábulo fenômenos jurídicos que recebem um tratamento comum. Nesse sentido, preleciona Vedel, os poderes administrativos são categorizados, quer em relação aos seus titulares, quer em relação aos fins que devem perseguir, fins pelos quais o interesse público aparece particularizado e concretizado. Fica claro, com esses caracteres, que a categoria resulta de um processo de classificação, de enquadramento da ação administrativa, em respeito aos fins assinalados à sua guarda e implementação pelo sistema jurídico Vedel resume o quadro de relações entre as categorias e a causa da seguinte maneira: (i) há casos em que as situações fáticas determinam os atos em sua totalidade, e não somente a sua categoria; (ii) em geral, a existência de uma situação objetiva como causa de um ato determina a categoria deste ato, mas esta pode ser mais ou menos vasta, mais ou menos precisa; (iii) há casos em que o direito não predetermina a situação de fato que servirá de causa dos atos. Isso não retira a necessidade de uma causa real, apenas remete a escolha ao agente, dificultando seu controle. Em tais hipóteses, a técnica do desvio de poder é mais indicada para o controle da atuação administrativa. Se houver indicação do motivo por parte do agente, a técnica da causa retoma sua relevância.¹⁴ Percebe-se que o requisito causal revela, sobretudo, o motivo do ato administrativo, ao passo que a categoria jurídica denota a previsão legal de sua finalidade, imprimindo-lhe a tipicidade. Notou Vedel que se faz necessário tratar diferentemente as hipóteses na medida em que haja maior ou menor grau de liberdade de apreciação da Administração em face das realidades que ensejam sua ação. Em sendo a atividade plenamente vinculada, o motivo sinaliza à Administração não só a direção que deve seguir, mas o melhor caminho para atingi-la, pois ambos estão pre-estabelecidos de antemão pelo ordenamento jurídico. Todavia, a existência da discricionariedade impõe outras situações: mesmo estipulado o norte (a categoria do ato) pode ocorrer que haja liberdade de eleição quanto ao conteúdo, quanto à via a ser tomada. Como também pode ocorrer que a lei não preestabeleça, de modo específico, o motivo em face do qual a Administração deva mobilizar suas prerrogativas, quando a observância da identidade categorial do ato dependerá do motivo eleito pelo administrador. Hauriou e Vedel notaram a intrínseca relação entre o pressuposto

13 Op. cit. p. 361. 14 Op. cit. pp. 359-360.

objetivo e o pressuposto teleológico que, dentre outras, o ato administrativo aloja em sua compostura. Com efeito, no Estado de Direito, a persecução, por parte dos órgãos administrativos, de certa finalidade pública - e conseqüente manuseio de suas prerrogativas próprias - somente é justificável se e na medida em que no mundo empírico se configure a condição necessária à intervenção administrativa concreta, prevista abstratamente em lei como legítima para validar a tipologia do provimento adotado. Vários administrativistas seguiram o ensinamento da doutrina francesa clássica, entendendo a causa em função do motivo do ato. Assim, na Argentina, José Roberto Dromi¹⁵ e Juan Carlos Cassagne, sendo que este a define como “as circunstâncias e antecedentes de fato e de direito que justificam a prescrição do ato administrativo”¹⁶. Na Espanha, Fernando Garrido Falla a considera “a circunstância que justifica em cada caso a expedição do ato administrativo”¹⁷. No Brasil, segue em idêntica direção, Lafayette Pondé, para quem a causa do ato “é a situação de fato, ou de direito em razão da qual pode o órgão administrativo agir legalmente”¹⁸.

4.2.2 - A CAUSA ENQUANTO PRESSUPOSTO LÓGICO O sentido objetivista das construções de Hauriou e Vedel continuou predominante na escola francesa, mas o tratamento teórico dado ao requisito causal vai evoluindo, adquirindo na obra de De Soto um novo significado: “a

causa é a ligação que une o ato administrativo à situação objetiva de fato ou de

direito que está na sua base”¹⁹. Com efeito, aperfeiçoa-se a noção objetiva de causa, “mas sempre ela relaciona com a validade do ato administrativo uma situação do mundo real externa ao próprio acto”²⁰. Esse novo significado será adotado por André Gonçalves Pereira, eminente administrativista português, para quem a causa é uma relação de adequação entre os pressupostos do ato e o seu objeto²¹, um dos elementos essenciais do ato administrativo, ao lado da competência, forma e objeto. Segundo o autor, não há atuação administrativa desvinculada de situação de fato ou de direito que está necessariamente em sua base. Da apreciação desses pressupostos decorre o conteúdo (objeto mediato) do ato. Ambos, pressupostos e conteúdo, podem ser previstos em lei (vinculação), ou deixados à escolha do agente (discrição). A utilidade da causa revela-se na anulação do ato por erro de fato, quando há discricionariedade na eleição dos pressupostos. Nesse caso, não se poderia alegar violação da lei, dada a inexistência de pressuposto legal. Mesmo ciente de que, para a decretação de vício, a relevância da causa

15 Derecho Administrativo. Tomo 1. Buenos Aires : Editoral Astrea, 1992. p. 186. 16 Derecho Administrativo. Tomo II. 3ª ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1992 p. 125. 17 Op. cit. p. 433. 18 A vontade privada na formação ou na eficácia do ato administrativo. In Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, v. 63, p. 22, Jan./Mar. 1961. 19 Contribution`a la théorie des nullités des actes administratifs unilatéraux. Paris. 1941. p. 180. Apud PEREIRA, op. cit. p. 118. 20 PEREIRA, Op. cit. p. 118. 21 Op. cit. pp. 122-24.

depende da constatação ou não dos pressupostos, o autor utiliza a causa por razões lógicas e terminológicas. Logicamente, o pressuposto é exterior ao ato. Elemento do ato não é o pressuposto em si, mas, segundo o autor português, a sua relação com o objeto, ou seja, a causa. Anula-se o ato por falta de adequação do objeto à realidade exterior, e não simplesmente por não verificação do pressuposto. Terminologicamente, o termo “causa” responde ao porquê da prática do ato administrativo. Para Pereira, a causa é típica no ato vinculado, pois a adequação já está normativamente instituída, e atípica nos discricionários, pois a norma sempre exige a causa, mas nem sempre determina o seu conteúdo concreto, que pode ser precisado pelo agente. Desde logo, cumpre atentar que a relação entre o motivo e o conteúdo do ato, entrevista por Pereira, não é elemento do ato, mas pressuposto de sua válida produção, ou seja, permanece exterior à intimidade do ser ato administrativo, constituída estruturalmente somente pela forma e conteúdo. Além disso, falar em adequação pressupõe um critério de avaliação, não identificado pelo autor. Como se trata de um conceito jurídico, somente no direito positivo podemos colher tal critério. Celso Antônio Bandeira de Mello, seguindo a doutrina de Pereira, define a causa como a correlação lógica entre o pressuposto (motivo) e o conteúdo do ato em função da finalidade tipológica do ato²². Com efeito, para se avaliar o nexo de pertinência lógica estabelecido entre as duas realidades indicadas torna-se imperativo ater-se à finalidade da competência utilizada em concreto. Dever de atendimento do fim legal por meio de um conteúdo que, em intensão e extensão, seja racionalmente adequado ao correspondente pressuposto fático, eis o mecanismo que legitima o ato administrativo, mormente quando se observa uma margem de discricionariedade em um desses aspectos da competência (finalidade - conteúdo - motivo). Considerada pelo insigne administrativista pátrio como pressuposto lógico do ato administrativo, a causa, em seu modelo, passa a ser instrumento de aferição da razoabilidade e da proporcionalidade no ato administrativo, através do qual se permite atestar sua conformidade com os princípios gerais do direito, como, por exemplo, o princípio da lealdade, da boa-fé e da igualdade²³. Sem dúvida, assiste razão em considerar a causa como requisito lógico da atuação administrativa concreta, exigindo-lhe na desenvoltura uma racionalidade que é própria do Estado de Direito, mormente no qual vigora plenamente o princípio da legalidade. No exercício da competência vinculada, esse padrão está assegurado pela própria lei, ao não deixar qualquer subjetivismo no ato de aplicação jurídica. Através da noção de causa, resta inconteste que a lei não abdicou desse intento também nos atos de

22 Op. cit. p. 233. 23 Discricionariedade e Controle Judicial. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 1993. p. 96.

competência discricionária, mas apenas que nessas hipóteses transferiu ao administrador - impondo-lhe como dever jurídico - o encargo de sopesar os motivos nos casos concretos para agir, de modo racional, no desempenho de seus misteres. Aos poucos essa corrente de pensamento vai criando raízes mais profundas no seio de nossa doutrina administrativa. Adotam-na, dentre outros, Lúcia Valle Figueiredo²⁴, Régis Fernandes de Oliveira²⁵, e Luciano Ferreira Leite²⁶. Bartolomé A. Fiorini²⁷ desenvolve uma doutrina cujas conclusões revestem-se de grande importância pela similitude de significado atribuído à causa do ato administrativo. Para o mestre argentino, a causa, do ponto de vista lógico jurídico, se manifesta como antecedentes que podem ser fatos, condutas ou disposições normativas, dos quais se deduzirá, a seu turno, o conseqüente jurídico. Mas salienta que a causa jurídica é teleológica, pois tem estabelecido um fim, um objetivo previamente determinado: a causa “responde ao porquê, e o segundo (o fim) ao ‘para quê’ do ato. O ‘porquê’, no direito administrativo, tem sempre necessária vinculação com o ‘para quê’ finalista. No direito administrativo não se concebe a existência da causa sem um fim”²⁸. Segundo o autor argentino, não há somente uma causa, mas várias, pois o exercício da função administrativa é uma integração complexa e concorrente de antecedentes para ser justa na aplicação das normas, eficaz e conveniente em vista dos interesses públicos que deve satisfazer o ato conseqüente. Todos são elementos jurídicos que se resolvem em ato justo e eficaz. É da essência da função de um bom administrador saber valorá-los, captá-los e adequá-los com o conseqüente ato administrativo. Bartolomé A. Fiorini também preleciona que o estudo da causa adquire importância no uso de faculdades discricionárias por parte da Administração. Aponta, então, como corolários dos princípios gerais da legalidade administrativa, quatro princípios dogmáticos que regem a causa : (i) princípio da normatividade, segundo o qual a causa normativa de qualquer ato administrativo deverá apoiar-se, basicamente, na norma fundamental criadora da juridicidade e em seus princípios essenciais; (ii) princípio da verdade objetiva dos fatos determinantes, de acordo com o qual a causa do ato deve responder a verdade objetiva, isto é, ao fato material, pelo que exclui a arbitrariedade; (iii) princípio da qualificação jurídica, pelo qual não basta a verificação da existência dos fatos, mas sua correta qualificação legal dentro do que sustenta a norma, pelo que se exclui o erro, o dolo e, novamente, a arbitrariedade;

24 Curso de Direito Administrativo. 2ª ed. São Paulo : Malheiros, 1995. p. 115. 25 Ato Administrativo. 3ª ed. São Paulo : RT, 1992. p. 74. 26 Discricionariedade Administrativa e Controle judicial. São Paulo : RT, 1981. p. 30. 27 Derecho Administrativo. Tomo I. 2ª ed. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1995. pp.411414. 28 Fiorini, op. cit. p.412.

(iv) princípio da apreciação razoável, pelo qual a apreciação de todos os elementos adquire valor se se aplicam as conseqüências lógicas da razão, de forma proporcional, e em função dos elementos determinantes que deve conter o objeto e o fim de todo ato. Nesse modelo conceitual, a causa aparece como elemento intrínseco do ato administrativo, ao lado do seu conteúdo, fim particular e instrumentalização (forma exterior), ao passo que são elementos extrínsecos, o sujeito, a vontade, a motivação e o fim público. Fiorini teve a percepção das distintas realidades com que se depara o cientista no estudo da causa do ato administrativo, demonstrando uma intelecção analítica dos vários aspectos que estão inter-relacionados. Todavia, não atentou tanto para a necessidade de precisão do objeto tratado por meio de uma linguagem rigorosa, o que engendrou certas incorreções em sua abordagem. Em primeiro lugar, a expressão “elemento intrínseco” é equívoca, pois o adjetivo ostenta redundância. Se é elemento (parte componente de um todo), já está implícito. Em segundo lugar, não há confundir a relação entre os antecedentes do ato e seu conseqüente com os termos relacionais em si, muito menos com as normas que incidindo sobre a realidade fática estabelece o nexo de causalidade jurídica que vincula a ocorrência empírica com a prescrição administrativa, sob a égide do norte sistêmico indissociável dessa concretização, residente na finalidade legal cujo atendimento assinala a pertinência dessa conexão. A causalidade não é norma, não é fato, está na relação juridicizada. Dos princípios catalogados por Fiorini apenas o da normatividade e o da apreciação razoável dizem respeito à relação causal, de forma direta. O princípio da verdade objetiva dos fatos determinantes e sua qualificação jurídica exerce papel relevante na conformação dos motivos do ato administrativo.

4.2.3 - A CAUSA DEFINIDA COMO REQUISITO FINALÍSTICO Esse significado foi historicamente perseguido pela doutrina italiana, para a qual a causa está relacionada com a finalidade da atuação administrativa. Defendem essa corrente de pensamento, dentre outros, Vitta²⁹, Cammeo³⁰, Bodda³¹ e Miele³². Vitta ensina que “cada categoria de atos administrativos tem sua causa em certo aspecto particular da utilidade pública que o legislador determinou. Assim, o desligamento do funcionário do serviço público pode se dar por razões do serviço, ou por falta disciplinar. No primeiro caso, a causa é a razão do serviço; no segundo, a repressão da falta. Foi Cammeo que formulou

29 Diritto Amministrativo, I, p. 85. Apud VEDEL, op. cit. p. 236. 30 Apud. QUEIRÓ, Afonso Rodrigues A teoria do desvio de poder em direito administrativo. RDA, Rio de janeiro, v. 7, p. 65. 31 Oppinioni sulla causa dell’atto amministrativo. In Scritti juridici in onore di SantiRomano. Vol II, 1940. Apud PEREIRA, op. cit. p. 119. 32 Principi di Diritto Amministrativo, Vol I, 1953. Apud. PEREIRA, op. cit. p. 119.

o princípio que todos os atos administrativos, nesse sentido, são categorizados e devem corresponder, por conseguinte, a uma categoria determinada de utilidade pública”³³. Para analisar a causa, Bodda identifica três elementos essenciais no ato de direito público: o fim para o qual tende a Administração Pública, a sua manifestação voluntária, e a intervenção da ordem jurídica assegurando a eficácia jurídica do ato. Nesse contexto, a causa se identifica com o fim concreto que persegue os órgãos administrativos no exercício de sua atividade. Donde, afirma Bodda, “a causa é o interesse público em vista do qual foi conferido o poder”³⁴. Na Itália, Renato Alessi³⁵ insurgiu-se contra a doutrina da causainteresse público. Considerando que aquela só diz respeito ao negócio jurídico de direito privado (causa como relação social justificadora da conseqüente transferência patrimonial), afirma que a relação entre o provimento administrativo e o interesse público deve ser explicada pela imposição do requisito substancial consistente na existência, em concreto, do grau de interesse público necessário para o exercício da potestade administrativa, exigência desconhecida pelo direito privado que regula apenas formalmente as atividades dos particulares. Eduardo Garcia de Enterría e Tomás-Ramon Fernandez³⁶ parecem seguir substancialmente o pensamento italiano majoritário, embora, ao tratarem dos elementos objetivos do ato, diferenciem o fim da causa. O primeiro referese ao “fim que a norma criadora da potestade assinala a esta como objetivo a perseguir”. Com efeito, “ao configurar a potestade, a norma, de maneira explícita ou implícita, lhe atribui um fim específico, que é sempre um fim público”. Sendo imperativo que o ato deve servir a esse fim típico, “a efetividade desse serviço ao fim normativo concreto, por parte do ato administrativo, deve reservar-se o conceito de causa em sentido técnico”. Em razão de sua tipicidade, o ato administrativo “se limita a atualizar previsões legais específicas e típicas, as quais trazem em si sua própria causa, cuja efetividade e realidade, por isso, é o que resulta exigível”³⁷. Desse modo, exemplificam os preclaros administrativistas que a finalidade do poder de polícia reside na defesa da ordem pública, enquanto que a causa de um ato policial concreto será sua funcionalidade específica ao atendimento desse fim nas circunstâncias particulares do caso concreto. É na motivação do ato que aparecem, na lição dos autores espanhóis, “por um lado, a realidade do pressuposto normativo de fato a que o ato se aplica, e, por ouro, o serviço ao interesse público específico que constitui o fim próprio da potestade administrativa que se exercita, serviço cuja efetividade vem a constituir a causa própria do ato”. Por meio da motivação, verifica-se,

33 Apud. VEDEL, op. cit. p. 236. 34 Apud. PEREIRA, op. cit. p. 119. 35 Op. cit. p. 280. 36 Curso de Derecho Administrativo. Tomo I. Madri: Civitas, 1995. pp 528-533. 37 Op. cit. p. 530.

por conseguinte, se existe adequação do ato para o atendimento efetivo do fim público específico que justifica a regra de competência, forma de controle que requer, segundo os renomados autores, o emprego de “um juízo de efetividade, de congruência, de coerência, de proporcionalidade, em fim, de desvio de poder em cada caso”³⁸. Enterría & Fernandez perceberam, com maestria, a necessidade de haver uma adequação ou congruência efetiva da atuação administrativa em face dos fins próprios do poder que se exercita através do ato administrativo. É o real cumprimento pelo ato concreto da finalidade normativa abstrata que tais autores designam como causa. Com esta visão, percebem nitidamente, muito embora adotando outras canais explicativos, que só da noção de satisfação de interesses públicos já é possível entrever o mecanismo racional pelo qual deve ser exercida a função administrativa, corolário do seu condicionamento jurídico em um verdadeiro Estado de Direito. No Brasil, aceitam a corrente finalista, dentre outros, Themístocles Brandão Cavalcanti, para quem “a causa é a própria finalidade do ato, tomando-se como ponto de referência a causa mais remota que é o interesse público”³⁹. Na Argentina, encontramos Rafael Bielsa⁴⁰ e Manuel Maria Diez . Para este último, “o agente está especializado para o cumprimento de um fim, que está precisado e definido em sua competência”; a causa é “o fim que persegue o órgão administrativo ao produzir o ato, e que consiste na satisfação do interesse geral no caso particular que o legislador tenha previsto e tutelado”⁴¹.

4.2.4 - A CAUSA RELACIONADA AO MÓVEL DO AGENTE Dentre os administrativistas ainda há uma linha de pensamento que, influenciada na distinção privatística entre causa-função e causa-motivo, preleciona que a causa deve ser inquirida no móvel que impulsionou o agente a produzir o ato administrativo, revelada, por conseguinte, não em realidades externas ao exercente da competência, mas em campo interno, psicológico, no subjetividade do administrador (corrente subjetivista). Tem poucos adeptos, dentre os quais, Mortati e Ehrhardt Soares⁴². Para o mestre italiano, “a causa é um elemento relevante não só no ato administrativo, mas também na lei. No ato administrativo, a causa seria a apreciação subjetiva feita pelo titular do poder discricionário da real correspondência entre o próprio ato e o fim a que se destina”. Para o mestre português, a causa é “o motivo último, a razão definitiva que leva o agente à prática do ato”. Logo, “a problemática da causa deve

38 Op. cit. p. 533. 39 Teoria dos Atos Administrativos. São Paulo : RT, 1973. p. 73. 40 Derecho Administrativo. Tomo II. 6ª ed. Buenos Aires : La Ley, 1964. p. 41-7. 41 Derecho Administrativo. Tomo II. Buenos Aires : Bibliografica Omeba, 1976. pp. 257258. 42 MORTATI, La voluntá e la causa nell’atto amministrativo e nella legge, 1935. p. 90 e segs. EHRHARDT SOARES, Interesse público, legalidade e mérito, p. 156. Apud. PEREIRA, op. cit. p. 115.

esgotar-se na descoberta da real intenção do agente e na indagação do apoio que ele quer prestar à realização dum interesse público típico”. Se o ato administrativo, é uma declaração cuja intelecção é objetivamente perquirida em face dos elementos e requisitos estabelecidos em lei, pois a produção de seus efeitos não se assenta na vontade do agente, mas na conformidade objetiva mantida com o ordenamento jurídico, resta inconciliável adotar uma postura causalista subjetivista. Indubitavelmente, o móvel do agente vai ter relevo na causa do ato, mormente se separarmos os praticados no exercício de competência discricionária, que pressupõem uma apreciação subjetiva do titular na concretização da conexão racional que deve existir entre os motivos, conteúdo e fim, na edição do ato. Todavia, esse vínculo terá seu valor jurídico aferido na objetiva concordância com o ordenamento jurídico.

5 - O PRESSUPOSTO LÓGICO DO ATO ADMINISTRATIVO 5.1 - CRÍTICA À AMBIGÜIDADE DA EXPRESSÃO “CAUSA” NA LINGUAGEM JURÍDICO-ADMINISTRATIVA Como adverte Hospers, as “palavras não são mais que rótulos que sobrepomos às coisas. Qualquer rótulo é conveniente, na medida em que nos colocamos de acordo com o mesmo e o utilizemos de forma conseqüente”⁴³. Conforme visto no tópico antecedente, a doutrina administrativa não é unânime em conceder a palavra “causa” um significado inequívoco, mas, ao contrário, acabou por imprimir-lhe uma grande ambigüidade na linguagem científica. Não há mais razão terminológica em continuar a denominar de “causa” a relação existente entre o pressuposto objetivo do ato(motivo) e o seu conteúdo. Com efeito, mesmo no sentido vulgar, o termo designa “aquilo que faz que uma coisa exista, que determina um acontecimento, princípio, origem, motivo”⁴⁴. Com caráter relacional, na linguagem cotidiana encontramos “causalidade” (relação de causa e efeito). O vínculo que interliga a realidade objetiva ao ato jurídicoadministrativo não é senão reflexo de um tipo de causalidade, especificada pela imputação normativa. Não é uma conexão que uma causalidade física (ligada ao mundo do ser) explique, mas uma relação posta por um dever-ser, como “cópula que na proposição jurídica liga pressuposto e conseqüência”, nos dizeres de Hans Kelsen⁴⁵. Dadas certas circunstâncias fácticas(pressuposto objetivo), imputa-se o dever de agir administrativo, concretizado na pronúncia veiculada na norma concreta (conteúdo do ato), de forma serviçal aos valores encampados pelo

43 Apud. GORDILLO, op. cit. p. I-5. 44 Ferreira, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário da Língua Portuguesa. 2ª ed. Rio de Janeiro : Nova Fronteira, 1986. p.373. 45 Teoria Pura do Direito. 3ª ed. São Paulo : Martins Fontes, 1991. p. 86.

ordenamento (finalidade) por meio da regra de competência. A “cópula” é necessariamente teleológica, em se tratando da concreção de normas de direito público que atribuem o exercício de funções estatais. O pressuposto lógico do ato administrativo merece, pois, ser designado por “causalidade”, pois, através de sua compostura, observa-se, em última análise, se há razão prestante para juridicizá-lo como norma concreta, apta a produção dos efeitos jurídicos que o direito positivo estabelecer. Em outros termos, se há nexo de causalidade jurídica que sustente a legitimidade do ato administrativo.

5.2 - UMA DEFINIÇÃO PARA O REQUISITO LÓGICO DO ATO ADMINISTRATIVO Esclarecida a razão da nova terminologia, podemos definir a causalidade como o pressuposto de válida produção do ato administrativo, consistente na efetiva relação de pertinência lógica entre os motivos do ato e o seu conteúdo, em função dos princípios jurídicos que, como garantia dos administrados, alicerçam o exercício concreto da função administrativa. Ao nosso parecer, a juridicidade do nexo que o conteúdo do ato mantém com os pressupostos de fato ou de direito que estão em sua base não é definida apenas em atenção à finalidade do ato. Isso significa apenas o cumprimento de um dos vetores jurídicos inarredáveis do agir administrativo, como pondera Enterría: “os poderes administrativos não são abstratos, utilizáveis

para qualquer finalidade; são poderes funcionais, outorgados pelo ordenamento em vista de um fim específico, com o qual afastar-se do mesmo obstrui a fonte de sua legitimidade”⁴⁶.

A finalidade serve de primeiro e imediato parâmetro para qualificar a congruência entre o antecedente (realidade fáctica ensejadora da produção) e o conseqüente no ato administrativo (a prescrição jurídica produzida), porquanto diretamente recolhida na regra de competência. Em relação ao conjunto de pressupostos legais (subjetivo, objetivo, teleológico, formalístico e procedimental) somente o finalístico está apto para exercer, imediatamente, esse critério de adequabilidade. Admitindo que o respeito à finalidade passa obrigatoriamente pela observância da razoabilidade e, por conseguinte, da proporcionalidade - em cumprimento à legalidade administrativa, Celso Antônio Bandeira de Mello ainda assinala, dentre os princípios gerais do direito, a lealdade, a boa-fé e a igualdade como critérios de avaliação da “causa” do ato⁴⁷. As duas primeiras inserem-se no campo da moralidade administrativa, ao passo que a igualdade se vincula à impessoalidade da ação estatal. Todos esses parâmetros são verdadeiros pilares principiológicos que sustentam o nosso Estado Democrático de Direito (art. 1º, CF/88). Evidencia-se, pois, que a validade da relação estabelecida concretamente no processo de produção do ato administrativo não se encerra no nível legal (entendido como o das normas) mas deve ser investigada em

46 Op. cit. p. 442. 47 Discricionariedade ..., p. 96.

patamar superior, ao nível dos “princípios que compõem o equilíbrio do sistema e

determinam a unidade e racionalidade interna do regime jurídico-administrativo”⁴⁸.

O critério para tornar racional e jurídico, por conseguinte, o significado atribuído, originariamente, pelo preclaro André Gonçalves Pereira à “causa”, merece ser ampliado para acolher todo e qualquer princípio jurídico a que se submete a Administração Pública, no específico exercício de suas prerrogativas em face dos particulares, do qual resulta concretamente o ato administrativo. A identificação dos princípios informadores fica a depender da natureza da competência administrativa exercida in concreto. A priori somente se pode elencar o rol de possíveis nortes a demarcar a racionalidade, o nexo de causalidade jurídica predeterminado abstratamente no sistema, os requisitos abstratos da legitimidade do exercício da competência.. É no exercício de competência discricionária que essas considerações teóricas assumem grande importância. Consideremos uma situação em que haja discricionariedade quanto ao motivo e/ou quanto ao conteúdo do ato. Nesta hipótese, a liberdade de apreciação subjetiva encontrará no fim a referência direta para o seu exercício regular. Todavia, o atendimento do fim legal é condição necessária, mas não suficiente para aferir, enquanto imposição normativa vinculante, a correta pertinência da solução eleita pelo administrador. Exemplificadamente, pode a Administração, por “razões de interesse público”, determinar a rescisão unilateral de determinado contrato (art. 78, XII c/c art. 79 da Lei N.º 8.666/93). Eis uma hipótese de discricionariedade nos motivos do ato de rescisão, dado o uso de conceito jurídico indeterminado para indicar a situação da realidade justificadora do provimento administrativo, e de vinculação quanto ao conteúdo. Pelo dever jurídico que lhe é assinalado, é na existência in concreto do pressuposto fático que surgirá a prerrogativa encartada na regra de competência. A relação que existirá entre o conteúdo e o motivo do ato manter-se-á validamente perante o Direito, uma vez respeitados, dentre outros, os princípios da finalidade, da razoabilidade, da moralidade, da impessoalidade, e mesmo, o princípio da economicidade. Imagine-se a hipótese também discricionária ensejadora do ato administrativo de intervenção (conteúdo vinculado) em determinada concessão de serviço público, a fim de assegurar a adequada prestação do serviço (art. 32 da Lei N.º 8.987/95). O conteúdo do ato só manteria relação lógica com os seus pressupostos, observados, além dos princípios gerais do regime jurídico administrativo, outros aplicáveis especificamente à situação, como os da regularidade, eficiência, segurança, generalidade da prestação do serviço, bem como o da modicidade das tarifas cobradas pela sua fruição. Poder-se-ia afirmar que tudo se resume a uma questão de “razoabilidade”⁴⁹ da prescrição administrativa, e por conseguinte, no

48 BANDEIRA DE MELLO, Curso ..., p. 46. 49 Weida Zancaner assim preleciona quanto à essência da razoabilidade: “O que o princípio da razoabilidade reclama não é nada de esotérico ou ininteligível. Ele exige, simplesmente, que a Administração Pública no exercício de atuação discricionária seja

atendimento da verdadeira finalidade legal, já que só se estará em sua presença quando da ausência de desrespeito da ordem jurídica em sua totalidade. É juridicamente impossível cumprir o fim de certa norma em desrespeito aos mandamentos nucleares (princípios) que sustentam o direito positivo. Todavia, para a proteção dos cidadãos (no caso, o contratado afetado pela rescisão/intervenção), é imperativo tentar visualizar todos os aspectos que possam comprometer a juridicidade do ato administrativo, mormente quando restritivo de direitos, no exercício de competência discricionária, com o que se consegue flexibilizar, ao máximo, o controle da pertinência lógica que deve existir entre a realidade e o ato administrativo, em face do ordenamento jurídico. É que, consoante a lição do insigne Enterría, relacionada com a aplicação dos princípios gerais do direito no controle da discricionariedade, “a lei que outorgou à Administração tal poder de agir, não derrogou para ela a totalidade da ordem jurídica”. Mister se buscar técnicas, cuja riqueza seja tal

“que permita, inclusive, a desqualificação de qualquer tipo de decisão, se os seus resultados são manifestamente inócuos”⁵⁰, sem que isso resulte uma negação da

discricionariedade. Ampliar os critérios que o administrador deverá obedecer para que sua apreciação no caso concreto (relação entre a eleição dos motivos e conseqüente determinação do conteúdo) seja considerada respaldada pelo direito, insere-se, indeclinavelmente, na lógica perseguida pelo Estado de Direito. Nesse alargamento, inquestionavelmente, cada vez mais ganham espaço os princípios gerais do direito, que “ao serem parte do ordenamento

jurídico integram o chamado bloco de legalidade que funda e orienta, mas, sobretudo, limita e vincula o agir da Administração Pública”⁵¹.

5.3 - O REQUISITO LÓGICO E A NOÇÃO DE COMPETÊNCIA MATERIAL A tentativa de atribuir ao requisito lógico do ato, parafraseando Hauriou, o papel de “polícia da relação de imputação normativa” que esteia a legítima atuação concreta da Administração somente se explica ante uma visão material, não formalista da competência administrativa.

“A competência é um poder e um dever de realizar certas esferas ou círculos de atividades, de interesses públicos”. “Esta soma de funções, de fins, que a lei atribui a cada órgão marca as situações de fato em que esses órgãos devem agir”. Assim, “o agir da administração está sempre ligado à verificação de determinados fatos ou situações a que a norma administrativa alude”⁵².

racional, equilibrada, sensata e atue de modo compatível com o bem jurídico que ela pretende curar”. Razoabilidade e Moralidade na Constituição de 1988. RTDP, São Paulo, v. 2, p. 209. 1993. 50 Op. cit. p. 413. 51 CASSAGNE, Juan Carlos. Los Principios Generales del Derecho en el Derecho Administrativo. Buenos Aires : Abeledo-Perrot, 1992. p. 94. 52 QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. A Teoria do “desvio de poder” em direito administrativo. In RDA, Rio de Janeiro, v. 6, p. 71.

De fato, a competência do agente administrativo só existe quando na realidade empírica se verificam todos os pressupostos que abstratamente estão delineados pelo ordenamento jurídico, isto é, quando constatados os fatos ou situações que exigem o seu desempenho. Além disso, seus contornos jurídicos também estão adscritos à medida necessária para, em face das circunstâncias concretas, cumprir a razão legal de sua existência, assinalada pelo ordenamento. Como alerta Celso Antônio Bandeira de Mello, “não há competência - em última instância - senão quando concorrem todos os requisitos legais que lhe delineam a concreta compostura”⁵³. Nesta objetiva conformação, a competência, sob o aspecto material, só é legitimamente exercida se e na medida em que é racionalmente exercida em face das exigências jurídicas, porquanto a “causalidade” na produção do ato também é uma de suas facetas: o plexo de poder para atuar no caso concreto só irrompe na medida em que sua juridicização é completa; em outros termos, na proporção em que ao estabelecer a relação entre os motivos de sua ação e a provimento jurídico que adotar, o agente der satisfação plena, no que disser respeito ao caso, aos princípios jurídicos incidentes sobre a sua específica atuação, realizando, na conformidade do Direito, à finalidade tipológica do ato. Uma compreensão tão ampla da competência administrativa é necessária para desvendar o verdadeiro alcance da possibilidade do exercício das prerrogativas estatais, que, enquanto abstratamente postas na lei, parecem ter fronteiras demasiadamente alargadas para justificar qualquer uso - não raro abusivo - que delas se faça nas situações concretas.

5.4 - A FORMALIZAÇÃO DO REQUISITO LÓGICO A PARTIR DA MOTIVAÇÃO DO ATO Como nos ensina Carlos Ari Sundfeld, “a motivação é o ato da

administração que, como requisito procedimental necessário à validade de qualquer ato administrativo, serve às revelação dos pressupostos de fato ou de direito que autorizaram ou exigiram a atuação administrativa, bem assim de sua finalidade e causa ”⁵⁴ (grifo nosso). A exigência de motivação permite aferir o cumprimento

do princípio da legalidade administrativa, viabilizando o exercício do controle jurisdicional dos atos administrativos. Por meio da motivação, justifica-se a utilização concreta da competência administrativa, o seu exercício racional, isto é, comprova-se a idoneidade de seu uso perante a ordem jurídica. Por conseguinte, ela deverá explicitar o nexo lógico existente entre o motivo e conteúdo, em função dos princípios jurídicos que, como garantia dos administrados, alicerçam o exercício concreto da função administrativa. A motivação é, pois, responsável pela formalização da causalidade. Tanto esta quanto aquela devem adquirir existência formal no momento da expedição do provimento administrativo, sob pena de enfraquecimento das

53 Discricionariedade ..., p. 62. 54 Motivação do Ato Administrativo como Garantia dos Administrados. In Revista de Direito Público, São Paulo, ano XVIII, v. 75, p. 118, Jul./Set. 1985.

garantias dos cidadãos no Estado Democrático de Direito. Muito embora, a primeira sirva de veículo formal da última, não se deve confundi-las. A regra é exarar uma fundamentação suficiente, congruente e exata. Pode, no entanto, ocorrer motivação insuficiente para esclarecer a pertinência lógica exigida pela causalidade. Daí porque se afirmar que a relação se perfaz entre o motivo - ao invés da motivação - e o conteúdo do ato. Com essa missão, mormente na hipótese de discrição, a motivação deverá evidenciar, não apenas a regra de competência com a respectiva interpretação e os fatos desencadeadores do seu exercício, mas também os princípios que avalizam, juridicamente, a relação estabelecida entre os motivos e a conduta administrativa. Não se trata de mera indicação nominal, pois cumpre expor o desenvolvimento detalhado do conteúdo atribuído concretamente aos princípios para aferir o requisito lógico do ato.

5.5 - VINCULAÇÃO E DISCRICIONARIEDADE QUANTO AO REQUISITO LÓGICO DO ATO ADMINISTRATIVO A importância da identificação do requisito lógico, tal como delineado anteriormente, deve ser destacada em face da natureza da competência de que resulta a produção do ato administrativo. Quando se exercita competência vinculada, a norma abstrata já estabelece, antecipadamente, a pertinência lógica que deverá resultar da constatação empírica do motivo legal e sua conseqüência jurídica, mesmo nos casos em que a hipótese normativa descreva fatos de grande complexidade, como licença para loteamentos que exige a análise técnica de projetos sofisticados. Em havendo determinação legal precisa do motivo e do conteúdo, não resta senão uma apreciação objetiva da situação fática, que uma vez subsumida na hipótese legal permite a concreção da prescrição jurídica prevista, que, por definição, mantém a necessária ‘relação de adequação lógica’ perante o ordenamento positivo. Mas essa relação supõe a plena observância dos valores encampados por este, a começar pela correspondente finalidade que preside a razão de ser da determinação legal, pois “é a finalidade e só a finalidade o que dá significação às realizações humanas. O Direito, as leis, são realizações humanas. Não compreendidas suas finalidades, não haverá compreensão alguma do Direito ou de uma dada lei”⁵⁵. É na constatação de que a Administração não raro respalda seus atos administrativos “na lei” e perde do horizonte “o Direito”, que o pressuposto causal de seus atos, mesmo vinculados, merece ser investigado, para ratificar, no caso concreto, a pertinência efetivamente prevista e requerida pelo ordenamento. Se assim se passa na atividade vinculada, em que o exercício da competência requer uma apreciação objetiva, com maior razão o pressuposto lógico deve merecer profunda averiguação na atividade discricionária, que reclama uma apreciação subjetiva, por parte da Administração, da melhor

55 Discricionariedade ..., p. 47.

maneira de atender a finalidade cogente que justifica a outorga legal da competência. Juntamente com o exame dos motivos (materialidade e qualificação jurídica) e da finalidade (ausência de desvio de poder), a averiguação da relação de causalidade, de compatibilidade lógico-jurídica entre as circunstâncias que deflagraram a produção do ato e o seu conteúdo (provimento jurídico), em face do critério ora defendido, constitui uma das limitações da discrição administrativa. Mister não olvidar as hipóteses em que a discrição no nível da norma não se sustenta em face das circunstâncias concretas do agir administrativo, isto é, naquelas situações em que, indubitavelmente, apenas um comportamento era idôneo juridicamente para dar satisfação ótima ao cumprimento da função. É que a discricionariedade só se legitima para, em face de uma realidade específica, o administrador adotar a melhor solução que satisfaça o interesse público categorizado na lei aplicanda. Nesses casos, a análise acerca do requisito lógico do ato administrativo imprimirá a certeza da natureza da competência a ser exercida, confirmando a vinculação da ação estatal na realidade empírica. Assiste, pois, razão a André Gonçalves Pereira, que considera a causa típica, nos atos vinculados, “por estar sempre descrita na lei”, e atípica, nos atos discricionários, pois “o que a lei exige sempre é que haja causa, mas o seu conteúdo concreto pode ser deixado à escolha do agente administrativo”⁵⁶. Cumpre observar que tipicidade, neste contexto, é tomada como sinônimo de dicção jurídica completa da conformação do pressuposto exigido para legitimar o ato administrativo, sob o ponto de vista lógico.

5.6 - A CAUSALIDADE COMO COROLÁRIO DO MECANISMO RACIONAL DO ESTADO DE DIREITO O Estado de Direito impõe o cumprimento das funções estatais se perfaça na forma prevista pelo direito positivo, como forma de assegurar a cidadania do uso arbitrário das prerrogativas estatais. Autoriza-se o Estado a agir tão-somente nos caminhos e para a direção que o direito positivo assinalar. Assim, é da lógica do Estado de Direito impor limitações ao uso das prerrogativas públicas, que são mero reflexo instrumental dos deveres jurídicos impostos para o alcance de finalidades de interesse da coletividade, cuja inobservância acarreta a desvirtuação jurídica do cumprimento da função. Quer na atividade estatal produtora (legislativa), quer na atividade executora de normas (administrativa e judicial), não há como se apartar desse imperativo : o direito positivo, como objeto cultural elaborado pelo homem, só pode ser compreendido a partir de seu sentido teleológico, axiológico, pois ele encampa a proteção jurídica assegurada à realização de determinados bens jurídicos, considerados relevantes em certo momento e espaço. Disso resulta que a regulação do exercício da função administrativa, e, consequentemente, de sua principal manifestação concreta, a produção de atos administrativos, está, de antemão, axiologicamente preestabelecida em

56 Op. cit. pp. 126-127.

face das circunstâncias com que se depara a Administração Pública na realidade concreta. Não lhe é dado dispor sobre os fins, mas tão-somente reverenciar, mediante os provimentos adequados, os fins positivados. O fins positivados integram o regime jurídico-administrativo, disseminados em normas e princípios, delineando a harmonia, a congruência, enfim, a racionalidade de sua estrutura jurídica, tornando-se, pois, os critérios últimos para afirmar o exercício racional da competência. Não há, pois, exercício regular da competência administrativa, no Estado de Direito, desatrelada da racionalidade do seu sistema. Constitui esta o fundamento jurídico último para se exigir o requisito lógico para a válida produção do ato administrativo.

6 - CONCLUSÕES 1. No quadro do Estado de Direito, o Estado exerce a função administrativa na forma do Direito. Dando cumprimento à sua função, a Administração Pública desempenha uma atividade bastante heterogênea, por meio de atos e fatos jurídicos. 2. Constituindo a principal modalidade do exercício concreto daquela função, o ato administrativo pode ser definido como a declaração jurídica unilateral, produzida pelo Estado, ou por quem lhe faça as vezes, em cumprimento de lei, em virtude da qual se cria uma relação jurídica em que se atua, no exercício de poder público, com parcialidade na busca da satisfação de interesse público concreto, produtora - ou passível de produção - de efeitos diretos e imediatos na esfera jurídica dos administrados, sujeita a controle jurisdicional. 3. Para compreender a estrutura do ato administrativo, seus elementos e pressupostos, nos valemos da lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, diferenciando elementos do ato (apenas o conteúdo e a forma). Como requisitos de existência, o objeto e a pertinência à função administrativa. Como requisitos de validade, cinco classes de pressupostos : subjetivo (sujeito), objetivo (motivo e requisitos procedimentais); teleológico (finalidade); formalístico (formalização) e o lógico (causa). 4. Na análise da causa encontramos a doutrina administrativista bastante dividida. Há defensores da noção difundida no direito privado e aqueles que retiram seu instrumental conceitual do direito público. Nesta última corrente, ainda se vislumbram os que adotam a tese subjetivista (causa como móvel do agente) e os defensores da tese objetivista, a predominante nesse panorama (causa como pressuposto objetivo, teleológico e lógico). 5. Em razão da grande ambigüidade do termo na linguagem jurídicoadministrativa, ao nosso parecer, deve-se abandonar a palavra “causa”, e adotar-se “causalidade”, para indicar o vínculo que interliga a realidade objetiva ao ato jurídico-administrativo, porquanto não é senão reflexo de um tipo de causalidade, especificada pela imputação normativa.

6. A causalidade é o pressuposto de válida produção do ato administrativo, consistente na efetiva relação de pertinência lógica entre os motivos do ato e o seu conteúdo, em função dos princípios jurídicos que, como garantia dos administrados, alicerçam o exercício concreto da função administrativa. 7. A validade da relação estabelecida concretamente no processo de produção do ato administrativo não se encerra no nível legal (entendido como o das normas) mas deve ser investigada em patamar superior, ao nível dos princípios que definem o equilíbrio do sistema e sustentam a unidade e racionalidade interna do regime jurídico-administrativo. 8. O alargamento do critério em nada prejudica a exigência da razoabilidade, e por conseguinte, do atendimento da verdadeira finalidade legal, já que só é objetivamente cumprida quando da ausência de desrespeito da ordem jurídica em sua totalidade. É juridicamente impossível cumprir o fim de certa norma em desrespeito aos mandamentos nucleares (princípios) que sustentam o direito positivo. 9. Para a proteção da cidadania, é imperativo tentar visualizar todos os aspectos que possam comprometer a juridicidade do ato administrativo, flexibilizando, ao máximo, o controle da relação de pertinência entre a realidade e o provimento administrativo. 10. A “causalidade” na produção do ato também é uma das facetas da competência (ponto de vista material): o plexo de poder para atuar no caso concreto só irrompe na medida em que há juridicização completa da relação entre os motivos determinantes do ato e o provimento jurídico que veicular, em vista da satisfação plena, no caso concreto, dos princípios jurídicos incidentes sobre a sua específica atuação, realizando, na conformidade do Direito, à finalidade tipológica do ato. 11. Através da motivação formaliza-se a causalidade exigida pelo sistema de direito positivo. Muito embora, a primeira sirva de veículo formal da última, não se deve, pois, confundi-las. 12. A verificação da causalidade é uma das formas de controle do exercício de competências discricionárias. Na atividade vinculada, o pressuposto lógico está, apenas idealmente, vislumbrado na lei, não sendo deixado à apreciação subjetiva do agente administrativo, ao passo que, na discrição, seu conteúdo é ditado pelo agente. Todavia, somente perante o caso concreto, independente do tipo de atuação, é que se deve afirmar o seu cumprimento. 13. Não há, pois, exercício regular da função administrativa, no Estado de Direito, desatrelada da racionalidade do seu sistema. Constitui esta o fundamento jurídico último para se exigir o requisito lógico para a válida produção do ato administrativo.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho (ABNT: NBR-6023/2000): Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: OLIVEIRA, José Roberto Pimenta. O Pressuposto Lógico do Ato Administrativo. Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 12, outubro/novembro/dezembro, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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