A Cidade Democrática de Direito no Brasil - Marcos Regulatórios

A CIDADE DEMOCRÁTICA DE DIREITO NO BRASIL: MARCOS REGULATÓRIOS

Prof. Rogério Gesta Leal Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Doutor em Direito, Professor Titular da Universidade de Santa Cruz do Sul, Professor Colaborador da Universidade Estácio de Sá. Professor Visitante da Università Túlio Ascarelli – Roma Trè, Universidad de La Coruña – Espanha e Universidad de Buenos Aires.

I. INTRODUÇÃO:

Nas presentes reflexões, pretendemos fazer uma abordagem sobre as condições e possibilidades da função social da Cidade no Brasil, a partir da idéia de Estado Democrático de Direito e das diretrizes nacionais de desenvolvimento urbano impressas no novo Estatuto da Cidade, mais especificamente a Lei federal nº10.257, de 10 de julho de 2001, eis que grande marco regulatório da organização do espaço urbano, trazendo princípios e objetivos nacionais neste âmbito.

Não tem a intenção o trabalho de promover uma leitura interpretativa de todos os artigos da lei referida, mas abordá-la a partir de uma perspectiva mais generalista, destacando seus princípios ordenadores e as concepções de políticas públicas que os sustentam.

Neste sentido, partimos do pressuposto de que o Estatuto da Cidade, enquanto referencial normativo à ordenação do espaço urbano, apresenta-se também como vetor político que informa os objetivos e finalidades da própria cidade, já determinados num certo sentido pelos termos constitucionais vigentes.

II. ASPECTOS TEÓRICO-CONSTITUTIVOS DA FORMAÇÃO DO ESPAÇO URBANO NO BRASIL E O ESTATUTO DA CIDADE:

A insegurança e o desconforto criados pelos conflitos ambientais urbanos dos últimos anos no Brasil e no mundo, fez surgir um clamor um tanto que consensual pela restauração da qualidade de vida nas cidades, através da adoção de políticas públicas que levem a profundas transformações sociais.¹ Paralelamente a isto, uma boa parte dos municípios brasileiros têm seu território ocupado em desacordo com a legislação urbanística – na verdade a formação do território nacional é marcada por tal historiografia. Por tais motivos, podemos afirmar que não existe uma consciência coletiva urbanística ou ambientalista que se preocupe com as ocupações desordenadas que geram a deterioração do meio ambiente e o caos social. Assim, loteamentos clandestinos ou em área de proteção aos mananciais, favelas, condomínios em áreas rurais e invasões de terras são uma constante no cenário surreal da (des)ordem urbana. Notadamente, é muito grande a defasagem entre o modelo adotado pela legislação urbanística e a vida da cidade real, eis que a tônica do uso do solo e das construções nas cidades é a irregularidade².

Em razão de todos estes cenários e fatores, vem sendo tão festejada a aprovação da Lei 10.257, de 10 de julho de 2001, denominada de Estatuto da Cidade, prometida desde a Constituição de 1988³, e que inovou ao inserir, pela primeira vez em nossa história, um capítulo sobre reforma urbana no texto constitucional.

Vê-se já na dicção do art. 2º da lei que a política urbana tem por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais e da propriedade urbana, mediante as seguintes diretrizes gerais: garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações.

Assim, pela dimensão de suas disposições norteadoras, o Estatuto da Cidade adquiriu o status de ser o novo marco institucional na trajetória da tão apregoada reforma urbana, isto porque se preocupa com o pleno desenvolvimento das funções sociais das cidades, garantindo o direito às cidades sustentáveis. Em vários artigos e parágrafos, esse direito é especificado, se propondo a ordenar e controlar o uso do solo de forma a evitar a deterioração das áreas urbanizadas, a poluição e a degradação ambiental. Na verdade, este Estatuto da Cidade representa um passo marcante em matéria urbanística, podemos dizer até histórico.

A despeito desta vitória para o urbanismo no país, não podemos deixar de reconhecer que a vida nas cidades brasileiras continua a ser um desafio neste século recém iniciado, acirrando cada vez mais os conflitantes interesses em jogo e tendo como pano de fundo uma urbanização perversa que agrava diuturnamente o quadro de exclusão social, tornando mais evidente a marginalização de grandes segmentos populacionais⁴.

Em verdade, foi no século passado que o país mais se urbanizou. A evolução do crescimento da população urbana, conforme a tabela abaixo, é bastante significativa. Atualmente, segundo estimativas do Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), somos 169.590.693 de brasileiros, e chegamos ao ano 2000, com 81,2% da população brasileira morando em áreas urbanas e 18,8% vivendo em áreas rurais. Ao contrário do que acontecia na década de 50, quando 63,8% viviam no campo e 36,2% nas cidades.

CRESCIMENTO DA POPULAÇÃO URBANA NO BRASIL A População Percentual nº de municípios no 20 137.755.550 81,2 5.507 00 19 110.875.826 75,5 4.491 90 19 82.013.375 67,7 3.991 80 19 52.904.744 56,0 3.952 70 19 32.004.871 45,1 2.766 60 19 18.782.891 36,2 1.889 50 Fonte: Censos Demográficos IBGE Cremos ser da maior importância a nova legislação urbanística aprovada, mas sua aprovação não acarreta ou garante, por si, os resultados e objetivos previstos, pelo fato de que ela se apresenta, fundamentalmente, como um conjunto de mecanismos jurídicos a serem operacionalizados em nível municipal, e portanto necessário serem adaptados às realidades de cada cidade. O Estatuto fornece os parâmetros aos executivos e legislativos municipais para a elaboração de suas leis e planos urbanísticos, todavia, nem sempre os municípios, em especial os de menor porte, contam com pessoal técnico ou têm condições financeiras de elaborar estas normas.

Ao lado disto, podemos afirmar que há também outros tipos de problemas à efetivação da norma, como os atinentes à inexistência de critérios tecnicamente consensuais sobre inúmeras matérias nela contidas, as quais vamos ver em seguida. Em compensação, o Estatuto respalda constitucionalmente a função social da cidade e a sua sustentabilidade, não tendo definido melhor o que isto significa para cada município, para que eles se tornem alternativas concretas de futuro para as novas gerações.

De qualquer sorte é inexorável que o tema do urbanismo passa a estar no campo de abrangência da norma constitucional vigente no Brasil, e isto não só em razão das disposições que encontramos insertas a partir do art.182, versando sobre a política urbana (veja-se a importância da abordagem feita pela norma, elevando o tema do urbanismo como política constitucional), mas fundamentalmente em face dos princípios e fundamentos eleitos pela Carta Política, notadamente os presentes no seu Título Primeiro. Acreditamos, neste particular, ser possível sustentar que todos os objetivos fundamentais e princípios propriamente ditos asseverados pelos arts.3º e 4º, apresentam-se como elementos vinculantes de quaisquer ações públicas ou privadas, todas obrigadas com a construção de uma sociedade justa, de garantir o desenvolvimento nacional, de erradicar a pobreza, de promover o bem de todos etc.

Ao lado dos princípios constitucionais e dos objetivos e finalidades da República, temos ainda a particularização de algumas questões societais na ambiência constitucional, tais como, por exemplo, a de que não basta só ser garantida a propriedade privada e o cumprimento de sua função social visando a organização da vida econômica do país, mas revela-se imperioso que se observe nela a valorização do trabalho humano e a livre iniciativa, tudo direcionado para o asseguramento a todos de existência digna, conforme os ditames da justiça social, ex vi as previsões do art.170 da Constituição Federal.

A partir destes cenários sustentamos que há elementos normativos e políticos suficientes no sistema jurídico nacional (não que isto seja suficiente para resolver os problemas atinentes à espécie) apontando para a persecução de uma vida urbana adequada com os compromissos humanos e comunitários desenhados pela Carta Magna. Assim é que;

“o imóvel urbano, espécie do gênero “propriedade privada”, componente de uma teia descrita pela sua função social, mais trabalho humano e iniciativa do homem, são temperamentos apropriados para o atingimento de um bem-estar social preconizado pela Carta Constitucional, consoante passagem diccionada pelo seu art. 182, caput”.⁵ Tais compromissos, como dantes visto, se alojam na idéia central da Constituição brasileira de 1988, quando amplia significativamente os poderes do Estado enquanto instituição jurídica e política, para perseguir com mais chances de êxitos todos os seus deveres, o que se evidencia no âmago dos artigos 21, 23, 24, 25, 30, 43, 48, 174, 178 e 182 do Texto Político.

É possível sustentar, do forma mais pontual e em sede de marcos regulatórios vigentes que, se o legislador constituinte outorgou à Administração Pública municipal a crucial tarefa de execução da política de desenvolvimento urbano, submeteu-a às diretrizes gerais fixadas em lei. Em outras palavras, tal lei federal se enquadra, dogmaticamente e salvo melhor juízo, como uma norma programática, de linhas gerais, de eficácia jurídica imediata, direta e vinculante⁶. No que tange ao Município, em face de sua competência para legislar assuntos de interesse local (art.30, CF/88), os marcos normativos desta matéria têm conteúdo específico, eis que os temas atinentes à política do desenvolvimento urbano se afeiçoam como locais.

Sabemos que o conceito de interesse local é deveras problemático, e somos de acordo que ele só possa ser demarcado tendo em vista a uma situação concreta dada, a despeito de possuir significação histórica bem delimitada no campo da teoria política, dizendo respeito à circunscrição física de exercício do poder legítimo instituído no âmbito das sociedades modernas⁷, e leve em conta as competências constitucionais privativas das demais entidades federativas. Nesta direção, o interesse local não é aquele que diz respeito exclusivamente ao Município, mas aquele que predominantemente afeta à população de um lugar político circunstanciado e fisicamente limitado pelo reconhecimento dos direitos dos povos.

A partir daqui podemos entender o porquê da existência de temas que interessam a todo o país, mas, por possuírem aspectos que exigem uma regulamentação própria para determinados locais, devem ser detalhados somente nestes locais e não em todo o território do país. Em outras palavras, a competência do Município para legislar sobre assuntos de interesse local existirá sempre que, em determinada matéria, apresentarem-se aspectos que precisem de uma norma específica para a localidade, garantindo suas especificidades.

Numa outra perspectiva, é defensável a tese de que o interesse local não se verifique necessariamente em determinadas matérias, mas em determinadas situações concretas específicas. Decorre daí que, aspectos da mesma matéria podem exigir tratamentos diferenciados pela União, pelos Estados e pelos Municípios; o fundamental é que não se perca a noção de sistema, verificando-se a compatibilidade entre os diversos diplomas legais e a Constituição.

A dicção constitucional nos revela, por coerente interpretação do que vimos até aqui, que sempre que prevalecer um interesse da comunidade local, o Município poderá editar sua própria lei, independentemente da matéria ter sido atribuída à competência legislativa de outro entre da Federação. Terá, contudo, ser a norma municipal compatível com as normas já adotadas pela União e pelo Estado, se a estas entidades tiver sido atribuída a competência a respeito da matéria.

Por outro lado, se não for possível que a norma municipal trate de matéria definida na Constituição como de competência da União ou dos Estados, praticamente se estará anulando a autonomia municipal.

Já quanto à competência para suplementar a legislação federal e a estadual, sustentamos que o critério a definir quais as matérias a serem objeto de legislação municipal é a existência ou não de competência administrativa para o Município.

Na ausência de legislação federal ou estadual sobre determinado tema, o Município poderá, ao nosso ver, tratar exaustivamente da matéria, com o objetivo de viabilizar a sua competência material às demandas locais. Se a União e o Estado, no âmbito de suas competências, editarem normas sobre temas já regulamentados pelo Município, dever-se-á verificar a compatibilidade ou não da norma municipal com o novo regramento, ao mesmo tempo que observar se não foi invadida indevidamente a matéria local. Não poderia o Município ser silenciado, no cumprimento do seu dever constitucional de agir, por ter a União ou o Estado se omitido de legislar sobre determinada matéria.

É certo pois insistir com as previsões constitucionais de que a separação e independência dos poderes, aliadas com a autonomia das entidades federativas no país⁸, imponham a interpretação segura de que a União federal ou os Estados federados não podem enclausurar os Municípios com legislação nacional sobre questões cuja competência lhes é reconhecida somente em caráter geral, eis que, no caso sob comento, cabe a eles tãosomente informar as diretrizes que devem nortear as ações necessárias para a busca do pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade.

Esta competência assegurada aos Municípios implica, por sua vez, na formação de instrumentos normativos (bem como ações públicas conseqüentes) capazes de perseguir a efetivação da função social da cidade⁹, dentre os quais o que possui destaque constitucional é o plano diretor, aprovado pelas Câmaras Municipais, figurando como instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana, inserto num cenário maior – nos termos do 29, XII - que é o planejamento Municipal, ato político e jurídico complexo que conta com a participação social, através de suas associações representativas.

Assim é que, com fulcro no art. 30, da CF/88, caput, os Municípios vêem-se outorgados na competência de promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano – inciso VIII – respeitadas por óbvio as legislações federais e estaduais que estabelecem as diretrizes gerais ( e só as gerais) referentes a mesma matéria.

Com tal perspectiva é que se impõe a efetivação do Estatuto da Cidade no território municipal, oportunidade ímpar das gestões públicas locais aproveitarem este mecanismo legislativa para ampliar as condições de dar concretude à função social da cidade e da propriedade.

Vejamos, pois, os aspectos mais gerais da nova lei.

III. CONSIDERAÇÕES SOBRE O MARCO NORMATIVO REGULATÓRIO DAS CIDADES:

Como o presente texto não tem a finalidade de realizar uma abordagem exaustiva sobre todos os artigos do Estatuto da Cidade, optamos por tratar desta norma nos seus aspectos mais estruturais, analisando seus capítulos como grandes modelos de ordenação do espaço urbano, pontuando alguns temas mais polêmicos e inovadores na cultura jurídica pátria.

Neste sentido, em termos de diretrizes gerais, a lei é muito clara quando apresenta sua finalidade precípua, a saber, a de instituir regras de ordem pública e de interesse social, regulatórias da segurança e do bem estar dos cidadãos, juntamente com o equilíbrio ambiental.

Apresenta as finalidades pelas quais existe o Estatuto, um normativo próprio, regulamentando os dispositivos do art.182 e 183 da CF/88; outro, normativo-político, demarcando os objetivos da norma, a saber, regular o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, associado ao equilíbrio ambiental.

Para tanto, há pontualmente delimitados os princípios e diretrizes que informam tais objetivos: (a) garantir a existência de cidades sustentáveis (no âmbito do direito à terra, à moradia, ao saneamento, infra-estrutura, transporte e serviços públicos); (b) gestão democrática da cidade por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da sociedade, na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos urbanos (os arts.43 a 45 vão trazer alguns instrumentos específicos para este princípio ordenador da gestão do espaço urbano); (c) cooperação entre entidades governamentais e não-governamentais neste processo; (d) ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar situações potencialmente danosas à sustentabilidade das cidades; (e) integração das atividades urbanas e rurais; (f) justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; (g) proteção e recuperação do patrimônio histórico e cultural; (h) consulta popular sobre implantação de empreendimentos ou atividades danosas à cidade; (i) regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas pela população de baixa renda.

O problema aqui é sabermos qual a função destas diretrizes gerais no sistema jurídico brasileiro.

Tenho que elas se afiguram como verdadeiros princípios jurídicos vinculantes à atividade urbanística pública e privada. Mas o que isto significa ainda?

Com Canotilho¹⁰, penso que podemos, simetricamente aos princípios constitucionais, apreciar as diretrizes do Estatuto da Cidade como verdadeiros princípios jurídicos ordenadores de toda e qualquer ação urbanística, levando em conta que elas, no ordenamento jurídico urbano nacional, operam com certo grau de abstração, pelo fato de carecerem de meações concretizadoras, todavia, com papel fundamental no ordenamento jurídico devido à sua posição hierárquica no sistema das fontes do direito urbanístico, figurando como verdadeiros standars juridicamente vinculantes radicados nas exigências de termos cidades sustentáveis, e por isto, fundamentando regras, ações e responsabilidades atinentes à espécie.

Não há opção de observar ou não tais diretrizes por parte de qualquer entidade federativa ou relação privada no país. Elas obrigam a todos por sua natureza de ordem pública e por sua natureza fundamentalizante à ocupação do espaço urbano, ostentando uma eficácia derrogatória e diretiva dentro de todo o sistema jurídico, por óbvio que observados os seus limites constitucionais.

Em outras palavras, queremos atribuir às diretrizes do Estatuto função também interpretativa, orientando as soluções jurídicas a serem processadas diante dos casos submetidos à apreciação do administrador público, e, por intermédio de uma função supletiva, tarefa de integração do Direito, suplementando os vazios regulatórios da ordem jurídica urbana ou ausências de sentido regulador constatáveis em regras ou em princípios de maior grau de densidade normativa reguladoras da matéria consectária.

Daí a possibilidade de exercício do controle de legalidade permanente a partir das Diretrizes Gerais do Estatuto.

Em termos de INSTRUMENTOS NORMATIVOS À URBANIZAÇÃO, temos os clássicos planos de ordenação do território e desenvolvimento; das regiões metropolitanas; plano diretor (art.39, agora exigindo um mínimo de elementos prescritivos, nos termos do art.42); parcelamento do solo urbano; zoneamento ambiental; plexo orçamentário; IPTU progressivo (este concebido nos termos do art.7, por desrespeito do art.5, trabalha com a hipótese do IPTU progressivo no tempo, com base em diferenciação de alíquotas, pelo prazo de 05 anos, nos termos da lei regulamentadora da matéria); contribuição de melhoria; incentivos fiscais.

Ao lado destes, temos ainda os nominados INSTRUMENTOS POLÍTICOS, notadamente de direito administrativo, à luz do inciso V, do art.4, da Lei, com significativas mudanças, tais como:

DESAPROPRIAÇÃO COM PGTO EM TÍTULOS: é o previsto no art.8, em decorrência da decorrência no tempo da cobrança do IPTU progressivo, por cinco anos. O cálculo do preço a ser pago é significativamente oneroso ao proprietário, nos termos dos incisos do art.8.

INSTITUIÇÃO DE UNIDADES DE CONSERVAÇÃO: voltadas principalmente para o instituto do tombamentofinalidade semelhante.

ZONAS ESPECIAIS DE INTERESSE SOCIAL: estabelecidas também por lei, eis que fazem parte do planejamento de gestão urbana, pautada pelo Plano Diretor ou leis esparsas.

PARCELAMENTO, EDIFICAÇÃO OU UTILIZAÇÃO COMPULSÓRIOS: Trata de áreas que, incluídas no plano diretor ou outra legislação que faça as vezes dele, uma vez não sendo parceladas, edificadas, ou subutilizadas, ou não utilizadas, podem ser sofrer parcelamento, edificação ou utilização compulsória, nos termos, condições e prazos estabelecidos pelo Poder Público em lei própria.(art.5). Há procedimentos a serem observados para tanto, nos termos do próprio art.5.

USUCAPIÃO ESPECIAL DE IMÓVEL URBANO: tratado no art.9, tendo como limite físico uma área de 250m2, com posse por cinco anos, ininterrupta e sem oposição, desde que não tenha outro imóvel. Daqui decorre a figura do USUCAPIÃO COLETIVO, nos termos do art.10, envolvendo os interesses de um grupo de pessoas que habitam área urbana por cinco anos, de forma ininterrupta e sem oposição, sem limite de extensão. PROBLEMA DA PROVA. Veja-se que a lei já estabeleceu para este usucapião uma forma de gestão e mesmo titulação condominial, salvo ajuste entre as partes interessadas, garantindo-se aos postulantes acesso gratuito à jurisdição (art.12, pr.2).

DIREITO DE SUPERFÍCIE: abrange o direito de utilizar o solo, subsolo ou espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a leg. Urbanística, nos termos do art.21. Veja-se que o art.526 do CCB já disciplinava a propriedade como sendo a do solo e tudo que lhe é superior e inferior, em altura e profundidade. A novidade é a contratação disto.

DIREITO DE PREEMPÇÃO: é o direito que o poder público tem de exercer o direito de preferência à aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, nos termos do art.25, desde que estas áreas estejam delimitadas em lei local para tanto, com prazo de 05 anos. As finalidades de uso da área adquirida via direito de preempção estão igualmente demarcadas nos termos do art.26, matéria a ser observada pela lei local que tratar desta prerrogativa pública. Todos os procedimentos deste instituto estão dispostos nos arts.26 e 27.

OUTORGA ONEROSA DO DIREITO DE CONSTRUIR E DE ALTERAÇÃO DE USO: estabelece o art.28 que o plano diretor poderá fixar áreas nas quais o direito de construir possa ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado (que é a relação entre a área edificável e a área do terreno), mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário. É necessária lei local específica para especificar as condições da outorga, como forma do cálculo da cobrança, casos de isenção, contrapartida do beneficiário.

TRANSFERÊNCIA DO DIREITO DE CONSTRUIR: estabelecido pelo art.35, exigindo lei municipal especial, cujo escopo é autorizar o proprietário a exercer em outro local ou alienar, seu direito de construir, desde que seu imóvel seja considerado necessário para alguns fins descritos nos incisos do art.35. Esta lei local dever regulamentar muito bem isto, sob pena de abusos e especulações.

OPERAÇÕES URBANAS CONSORCIADAS: necessitam de lei local especial, para identificar em que áreas as operações ocorrerão (art.32). Tratam estas operações de ações promovidas pelo Poder Público para unir forças com interessados em levar transformações urbanísticas a determinadas propriedades, geralmente para resolver situações já consolidadas no tempo, devendo ela ser instrumentalizada com maior número de informações possíveis sobre suas finalidades, custos, estudos dos impactos potencialmente provocados, etc., nos termos do art.33.

ASSISTÊNCIA TÉCNICA E JURÍDICA GRATUITA PARA AS COMUNIDADES E GRUPOS SOCIAIS MENOS FAVORECIDOS: matéria a ser regulamentada por cada entidade federativa.

REFERENDO POPULAR E PLEBISCITO: instrumentos constitucionais clássicos de soberania popular, nos termos do art.14 da CF/88.

ESTUDO PRÉVIO DE IMPACTO DE VIZINHANÇA: vem disposto no art.36, que tem a finalidade de indicar os efeitos positivos e negativos de empreendimento ou atividade a ser desenvolvidos em determinada área demarcada por lei local, visando proteger a qualidade de vida da população local, analisando algumas questões bem pontuais, descritas nos incisos do art.37.

Referência Bibliográfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LEAL, Rogério Gesta. A CIDADE DEMOCRÁTICA DE DIREITO NO BRASIL: MARCOS REGULATÓRIOS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, julho/agosto/setembro, 2008.

Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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