Os Ajustes Diretos em Portugal

OS AJUSTES DIRETOS EM PORTUGAL

Marta Cristina Jesus Santiago Analista Judiciário e Assessora Jurídica do Tribunal Regional Eleitoral da Bahia. Especializanda em Direito do Estado pelo CCJB. Mestranda em Ciências Jurídico-Políticas pela Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.

“O dinheiro público resultante da contribuição sofrida dos cidadãos, mediante tributos que lhe são impostos, não pode ser gasto fora dos parâmetros do bem comum (...) Uma pessoa investida da autoridade do poder público tem que estar sempre muito atentar para que, nem à sua sombra nem ao seu derredor, prosperem ações que possam comprometer a moral imprescindível do exercício da autoridade”.¹

Sumário: 1. INTRODUÇÃO. 2. BREVES NOTAS SOBRE OS PROCEDIMENTOS DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO. 3. ANTEPROJETO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E A TRANSPOSIÇÃO DAS DIRETIVAS. 4. OS AJUSTES DIRETOS. 4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS. 4.2. OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS E SUA REPERCUSSÃO NOS AJUSTES DIRETOS. 4.2.1. LEGALIDADE. 4.2.2. PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO E BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA. 4.2.3. CONCORRÊNCIA. 4.2.4. ISONOMIA E PROPORCIONALIDADE. 4.2.5. ESTABILIDADE DAS REGRAS DO CONCURSO E A INTANGIBILIDADE DAS PROPOSTAS. 4.2.6. IMPARCIALIDADE E JULGAMENTO OBJETIVO. 4.2.7. PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA. 4.2.8. BOA-FÉ. 4.2.9. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. 4.2.10. EFICIÊNCIA. 4.3. HIPÓTESES DE AJUSTES DIRETOS. 4.3.1. EM FUNÇÃO DO MÓDICO VALOR. 4.3.2. CONCURSO DESERTO OU FRACASSADO. 4.3.3. EMERGÊNCIA. 4.3.4. EXCLUSIVIDADE. 4.3.5. SEGURANÇA. 4.3.6. ACORDO-QUADRO. 4.3.7. INVESTIGAÇÃO, EXPERIMENTAÇÃO, ESTUDO DE DESENVOLVIMENTO. 4.3.8. OBRAS NOVAS. 4.3.9. TRABALHOS A MAIS. 4.3.10. PADRONIZAÇÃO. 4.3.11. BOLSA DE MATÉRIAS-PRIMAS. 4.3.12. CURADORES, LIQUIDATÁRIOS OU ADMINISTRADORES DE FALÊNCIA OU CONCORDATA. 4.3.13. SERVIÇOS COMPLEMENTARES. 4.3.14. SERVIÇOS NOVOS. 4.3.15. CONCURSOS DE CONCEPÇÃO. 4.3.16. AQUISIÇÃO E LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU DIREITOS SOBRE ESSES BENS. 4.3.17. SERVIÇOS FINANCEIROS. 4.3.18. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO. 4.3.19. ABERTURA OU EXPLORAÇÃO DE REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICAÇÕES OU A PRESTAÇÃO AO PÚBLICO DE UM OU MAIS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES. 4.3.20. AQUISIÇÃO DE ÁGUA OU ENERGIA. 4.3.21. ARBITRAGEM E CONCILIAÇÃO. 4.3.22. BENS EM REVENDA. 5. BREVES NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO. 6. CONCLUSÃO. 7. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO Avulta em importância na atualidade o contrato administrativo.

Num quadro de parcos recursos financeiros e de incontroláveis avanços tecnológicos - que estão a lhe exigir, a cada dia, maiores investimentos para prover as necessidades coletivas – o Estado tem procurado conter seus impulsos autoritários na busca de maior consenso com os particulares. A tônica do momento é a Administração de consenso ou governação partilhada em contraposição à Administração por autoridade.² Foi este contexto que deu azo aos contratos de exercício de poderes públicos, de origem germânica³, nos quais o Estado, conquanto possa impor a prática de um ato de forma unilateral, propõe-se a fazê-lo mediante contrato.

Esta concepção, à evidência, importa numa crescente utilização da figura do contrato administrativo. Não é à toa que RAMÓN PARADA acena para uma “utilización ad nauseam de la técnica contractual”, como se a Administração se avergonhasse de sua posição de supremacia, instando a aquiescência dos particulares, numa tentativa de diminuição das resistências às suas iniciativas.⁴ Indo na mesma senda, ODETE MEDAUAR dilucida, que, a partir dos anos 70, o foco do direito administrativo voltou a ser o contrato, pondo-se em xeque algumas premissas firmadas pela teoria clássica. GIANNINI apregoa a simplificação dos processos, enquanto RAINAUD, a outorga de maiores poderes na escolha de contratados. Há certa tendência à redução das desigualdades das partes, tendo a Corte italiana afastado o poder discricionário de alteração unilateral do contrato, exigindo, para tanto, previsão expressa, e, demais disso, admitido a rescisão unilateral apenas quando o exigir o interesse público.

Busca-se, assim, olhar o contratado como um parceiro em colaboração com o Poder Público.⁵ Nesse mesmo cenário, MARIA JOÃO ESTORNINHO trilhou outro caminho. Debruçando-se sobre os critérios caracterizadores do contrato administrativo, nas mais diversas correntes doutrinárias, defende que nenhum deles é capaz de o tornar autônomo, o que lhe fez afirmar sua “morte natural”.⁶ Contrapondo-lhe, ergueram-se diversas vozes, lembrando, sobretudo, que são as prerrogativas postas à disposição da Administração Pública para a tutela do interesse público, que o tornam singular e, portanto, autônomo.⁷ Enquanto nos meandros das negociações privatísticas, as partes desfrutam de igualdade de forças, na seara pública, o Estado possui prerrogativas e sujeições não atribuíveis à outra parte da relação, por força do primado da supremacia do interesse público sobre o privado. Embora este ceda quando em testilha com o interesse público, o particular não é de todo sacrificado. O equilíbrio do negócio se restaura com o ressarcimento, quer dos prejuízos sofridos, quer dos lucros não hauridos.

A idéia de uma Administração menos autoritária, pois, não levou à falência do contrato administrativo. Muito pelo contrário. Como o Estado continua prosseguindo a consecução de interesses públicos – os quais são cada vez mais complexos - os poderes que lhe são conferidos para realizá-los necessitam continuar a seu dispor nos contratos, ainda que só os utilize excepcionalmente.

Poder-se-ia, ainda, perquirir junto aos que sufragam a idéia do fim do contrato administrativo se esta tese seria sustentável em outros países do mundo não-integrantes da União Européia, mormente os que não desfrutam de jurisdição administrativa diversa da comum, como ocorre com o Brasil. Nestes, o que fez surgir e faz persistir a categoria de contrato administrativo é, sem dúvida, sua própria essência e os fins por ele visados.

Em Portugal, o contrato administrativo surgiu por conduto da jurisprudência portuguesa, que aderiu à concepção francesa, desde meados do século XIX. Tal como ocorreu na França e na Espanha⁸, nasceu a partir da submissão dos contratos firmados pela Administração à jurisdição administrativa e, aos poucos, a jurisprudência e a doutrina foram identificando os aspectos que o tornavam autônomo sob o ponto de vista substantivo.⁹ Com a União Européia, os modelos europeus de contrato administrativo sofreram mutações. Considerando a importância econômica das contratações públicas para o mercado econômico europeu¹⁰ e a necessidade de serem observados os princípios do Tratado de Roma – conquanto este não tenha feito referência expressa aos contratos públicos - a União Européia passou a regulá-los, mediante a emissão de Diretivas. Houve, então, um grande intercâmbio de informações entre os Estados-Membros, criando-se, aos poucos, um modelo de contratação pública européia, passível de ser adotado pelas diversas correntes de pensamento,¹¹ coexistindo, ainda, uma noção comunitária e uma noção interna de contratos públicos.¹² Assim, visando a coordenação dos procedimentos pré-contratuais entre os Estados-membros, mediante a aplicação de regras comuns a contratos com valor igual ou superior a determinados limiares, foram editadas as Diretivas nºs 77/62/CEE (JOCE nº L 13, de 15.1.77), dirigida aos contratos de fornecimento, e 71/305/CEE (JOCE nº L 185, de 16.8.71), aos de empreitada de obras públicas.¹³ Posteriormente vieram as de nºs 88/295/CEE, de 22.3.88 (JOCE L 127, de 20.5.88), e 89/440/CEE, de 18.7.89 (JOCE L 210, de 21.7.89), e, em seguida, a consolidação dos fornecimentos, obras, serviços e setores excluídos por conduto das Diretivas nºs 93/36/CEE, de 14.6.1993, 93/37/CEE, de 14.6.93 (JOCE L 199, de 9.8.93), e 93/38/CEE, de 14.6.93 (JOCE L 199, de 9.8.1993).¹⁴ Hoje vigoram as Diretivas nºs 2004/18/CE¹⁵, de 31.03.2004, e 2004/17/CE, de 30.04.2004. A primeira, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitadas de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e de serviços, e, a segunda, concernente aos processos de adjudicação dos contratos dos setores de água, energia, transportes e serviços postais. Ambas, todavia, ainda se ressentem de serem transpostas para a ordem jurídica interna portuguesa, estando em tramitação Anteprojeto de Lei com tal finalidade.

Sob outro prisma, é crescente a tendência de revestir os procedimentos de formação contratual de maior flexibilidade, em prol de sua maior celeridade, assim como de ampliar o rol dos casos de sua dispensa e de utilização de meios informatizados. Tudo, entrementes, sem perder de vista os princípios que constituem a viga-mestra do direito administrativo. Aliás, este talvez seja o maior desafio dessas alterações, pois o cumprimento de tais cânones é sempre mais fácil de ser alcançado a partir de regras procedimentais mais rígidas.

Esboçado, em apertada síntese, um panorama atual das contratações administrativas, este estudo pretende se debruçar especificamente sobre os ajustes diretos, circunscritos aos contratos de colaboração ou contratos com objeto passível de contrato de direito privado.¹⁶ Têm-se o desejo de pôr à mostra os principais aspectos relativos à temática, esclarecendo as alterações que serão introduzidas pela novel lei de contratações públicas, em cotejo com as Diretivas Comunitárias.¹⁷ O nosso interesse pelo tema prende-se sobretudo ao fato de serem, na prática administrativa, as contratações mais utilizadas, a despeito de sua excepcionalidade. PAULA CRISTINA FRAGÃO PEREIRA reporta-se à sua “prática abusiva” na Comunidade, aduzindo serem limitados os instrumentos de controle da Comissão.¹⁸ Por sua vez, ANDRÉ DE LAUBADÈRE, JEAN-CLAUDE VENEZIA e YVES GAUDEMET acenam no mesmo sentido, a propósito da realidade francesa¹⁹, e JOSÉ ANTONIO MORENO MOLINA, a respeito da realidade espanhola nos anos 90.²⁰ De igual modo, no Brasil, o quadro não é diferente.²¹ Em arremate, cabe esclarecer que a versão do Anteprojeto objeto deste estudo será a de 16 de setembro de 2006. Em que pesem os esforços envidados mais recentemente na busca de versão mais atualizada, no site Oficial do Governo Português fora encontrado apenas versão de 10 de maio de 2006, ocasião em que o Anteprojeto foi posto à discussão pública.

2. BREVES NOTAS SOBRE OS PROCEDIMENTOS DE FORMAÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO.

A regra geral para a celebração de contratos administrativos de colaboração é o prévio concurso. Por um lado, as Diretivas nºs 2004/17 e 2004/18, da CEE, exigem que, de ordinário, sejam realizados concursos públicos ou limitados, enfatizando a necessidade de observância dos princípios da não-discriminação e da concorrência efetiva²². Por outro, o art. 183º do CPA também os consagra, em Portugal, o que, aliás, ocorre desde o primeiro diploma regulador das empreitadas públicas, de 14 de abril de 1856.²³ É por conduto do concurso público que os cânones administrativos alcançam sua efetividade máxima, sendo, nas palavras de DIOGO FREITAS DO AMARAL, o “sistema que melhor garante tanto o direito de livre acesso dos particulares à contratação pública, como a seriedade, transparência e isenção da escolha a efectuar pela Administração, na base de uma efectiva igualdade de oportunidades entre todos os interessados.”²⁴.

Com maestria, MARGARIDA OLAZABAL CABRAL define o concurso público como: “procedimento administrativo formal e transparente de escolha do co-contratante e de escolha de uma proposta de contrato, mediante o qual a Administração torna públicas, a sua intenção de contratar e as condições em que o pretende fazer, auto-vinculando-se àquilo que anunciou, e dispondo-se a aceitar, num regime de concorrência, a proposta do concorrente que considere mais vantajosa, no respeito da igualdade entre todos os proponentes.”²⁵ A Diretiva nº 2004/18 consagra 5 (cinco) tipos de procedimento: concurso público, concurso limitado, diálogo concorrencial, negociação e concurso para trabalhos de concepção. Mutatis mutandis, o ACCP, em seu art. 11, enumera: concurso público, concurso limitado por prévia qualificação, negociação, diálogo concorrencial e ajuste direto.

Dentre todos, o concurso público é o que consagra a mais ampla concorrência, na medida em que dele qualquer interessado pode participar. Já o limitado sofre certa restrição, porquanto, apesar de facultar-se ao interessado solicitar participação, somente os convidados podem apresentar propostas.

Por seu turno, o diálogo concorrencial dirige-se especialmente a objetos revestidos de grande complexidade, os quais são difíceis de serem especificados pela Administração, que sequer possui condições de avaliar o que o mercado tem a oferecer. Nele faculta-se a qualquer interessado requerer participação, todavia somente são convidados aqueles cuja solução técnica tenha sido aceita pela Administração.

A negociação, por sua vez, compreende consulta, sempre que possível, a três entidades, no mínimo, promovendo-se negociação, com ou sem divulgação de aviso.

De outra parte, o concurso para trabalhos de concepção foi concebido para confecção de planos ou projetos, mediante a constituição de um júri, com ou sem atribuição de prêmios.

Conclui-se, então, nessa breve síntese, que o pleno acesso ao procedimento adjudicatório sofre contemporizações, seja em face da busca pela eficiência administrativa, seja pela crescente complexidade tecnológica dos dias hodiernos. Enquanto a escolha do diálogo concorrencial e do concurso de trabalhos de concepção prende-se a aspectos técnicos, a relativa aos concursos abertos e limitados insere-se no âmbito da discricionariedade administrativa²⁶, se bem que se diferenciem quanto ao valor, para os fins de publicação no JOCE.

3. O ANTEPROJETO DAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS E A TRANSPOSIÇÃO DAS DIRETIVAS.

O Anteprojeto das Contratações Públicas vem ao encontro, a uma, da necessidade premente de transposição das Diretivas nºs 2004/17 e 2004/18 para a ordem jurídica interna, cujo prazo se expirou em janeiro de 2006; a duas, satisfaz um anseio de uniformização da legislação, que, no particular dos ajustes diretos, são díspares (salvante exceções), conforme se trate de aquisição e locação de bens, obras e serviços em geral, ou obras, aquisição de bens e serviços para os sectores excluídos (serviços de água, energia, transportes e serviços postais).

Noutra perspectiva, cria um procedimento específico denominado convite, instituindo consulta prévia ao mercado, quando viável.²⁷ Com isto acaba com a idéia de que o ajuste direto dispensa consulta ao mercado, existente no Dec.-Lei nº 197/99.²⁸ Salvo nas hipóteses em que seja impossível a consulta, como quando o fornecedor é exclusivo, a consulta revela-se importante para que a Administração conheça o mercado no qual se insere o produto pretendido e possa avaliar se a contratação que intenta efetivar é ou não vantajosa.

De outra parte, as Diretivas não inovaram muito no tratamento conferido a tais contratações em relação às anteriores. Nota-se algumas alterações de vocábulo que são insignificantes²⁹ e o acréscimo de dois novos casos nas alíneas “c” e “d” do nº 2 do art. 31 (aquisição junto a mercado de produtos de base e junto a liquidatários e administradores de falência e concordata).³⁰ Predomina a idéia de consulta ao mercado e de negociação.

A maior liberdade de ação conferida à Administração Pública, no que tange à escolha dos particulares a consultar, não significa que possa se descurar da seleção, com transparência e imparcialidade, da proposta mais vantajosa para o interesse público. Ainda que mitigados pela ausência do concurso, os princípios administrativos continuam sendo a bússola da Administração nestes procedimentos.

No tocante à aplicabilidade das Diretivas, o TJCE já se pronunciou no sentido de que as normas dela integrantes revestidas de clareza, precisão, suficiência e incondicionalidade, quando ultrapassado o prazo de sua

NICTOLIS afirma que este tipo de negociação não se sujeita a uma regra procedimental. (in PROCEDURA NEGOZIATA, cit., p. 439). Cfr. MARCELO CAETANO, MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, V. 1, cit., p. 596, previsão dessa natureza já existia no art. 1º, nº 3, do Dec-Lei nº 48.234, de 31.01.1968, estabelecendo que, sempre que possível, o ajuste direto devia ser precedido de consulta feita a três entidades, obrigando a consulta a partir de certo valor.

transposição, podem ser invocadas diretamente por qualquer particular perante os tribunais, na defesa de direitos que por ela lhe tenham sido conferidos³¹. No ACÓRDÃO MARLEASING, o advogado-geral VAN GERVEN, embora tenha recusado a possibilidade de as diretivas serem aplicadas diretamente, admitiu que o juiz deve interpretar o direito nacional em conformidade com as diretivas, independentemente de vencido ou não o prazo de transposição.³² Interessante notar, na evolução das Diretivas, que, enquanto no início a preocupação era garantir a observância dos princípios constantes do Tratado, mormente a não-discriminação, hoje se colima também o alcance de fins sociais e ambientais, admitindo-se até a adoção de critérios de adjudicação com base nesses valores.³³ Por isso, MARIA JOÃO ESTORNINHO chega a falar em “uma nova filosofia”, por meio da qual a União, para além de pretender assegurar a efetividade dos princípios consagrados no Tratado de Roma, passa também a servir-se dos contratos públicos como meio de implementação de políticas da Comunidade.”³⁴ Importa sublinhar, no tocante à transposição das Diretivas 2004/17 e 2004/18, que o Anteprojeto classificou como ajuste direto apenas os procedimentos por negociação sem prévia publicação de anúncio.³⁵ Os que a exigem foram tratados como outro tipo de procedimento - negociação.³⁶. O tratamento dispensado pela Diretiva à negociação com prévia publicação de anúncio aproxima-se tanto do previsto para o concurso limitado, que se pode dizer ser quase concurso. Enquanto no concurso limitado, o interstício entre a publicação e a recepção das propostas é de 40 dias, na negociação, é de 37 dias.

Sob outro prisma, salta aos olhos que a publicação de anúncio se contrapõe à idéia de ajuste direto. Esta designação, aliás, sugere a dispensa de ampla convocação por meio de anúncio.

4. OS AJUSTES DIRETOS.

4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS.

Os ajustes diretos são, nessa conjuntura, procedimentos que dispensam a realização de concurso.

O art. 1º, 11, “d”, da Diretiva nº 2004/18, define-os, ipis literis, como: “procedimentos em que as entidades adjudicantes consultam os operadores econômicos da sua escolha e negoceiam as condições do contrato com um ou mais de entre eles.” Por sua vez, a definição constante do art. 9º, “c”, da Diretiva nº 2004/17, não discrepa muito desta, consistindo no procedimento no qual: “a entidade adjudicante consulta os operadores econômicos da sua escolha e negocia as condições do contrato com um ou mais entre eles”. Já o ACCP, no art. 95, define-o como: “o procedimento em que a entidade adjudicante convida directamente uma ou várias entidades à sua escolha a apresentar proposta, podendo com elas negociar aspectos da execução do contrato a celebrar.”

Colimam os ajustes diretos evitar que a Administração Pública tenha de seguir um iter formal, que demande significativo lapso de tempo em seu deslinde, quando existam motivos razoáveis, eleitos pelo legislador comunitário, para não fazê-lo. Tais motivos são, em linhas gerais, o atendimento a interesse público relevante, a celeridade, a economicidade, a impossibilidade de competição, o estímulo à investigação científica e a segurança.

Na medida em que compreendem exceções à regra geral do concurso³⁷, devem ser interpretadas restritivamente. São hipóteses taxativas, cujo ônus probatório compete à entidade adjudicante.³⁸ Se a contratação for efetuada ao arrepio dessas normas, haverá incontornável nulidade.³⁹ É que, além de ser vulnerada a regra impositiva de concurso, são igualmente malferidos os princípios administrativos que a sustentam, não só os dispostos na ordem jurídica interna, como os constantes das Diretivas Comunitárias.

Por outro lado, justamente por compreender medida excepcional, a transposição das circunstâncias constantes das Diretivas não pode, em princípio, extrapolar as que já tenham sido nela previstas, criando hipóteses outras ou reduzindo as exigências já previstas.⁴⁰ Os arts. 14, nº 1, “a”, 15, nº 1, “a” e 16, nº 1, “a”, do ACCP, utilizam a expressão “só pode ser adoptado”, enquanto os arts. 20, nº 1, 21, nº 1, e 22, nº 1, referem-se a “pode adoptar-se o ajuste directo”. Disso se pode concluir que, prima facie, sua celebração se insere no âmbito da discricionariedade administrativa, sendo uma faculdade legal atribuída à Administração.⁴¹ Nada obsta, assim, que esta prefira a via do procedimento seletivo.⁴² Tal assertiva, contudo, comporta exceções, respeitantes àquelas situações nas quais apenas pode ser contratada uma determinada entidade, seja porque é a única, seja porque já forneceu ou prestou serviços em momento pretérito. É que, nestes casos, não há qualquer possibilidade de competição. E, se esta não existe, a Administração não exerce faculdade, promove a única atuação de fato viável. Do mesmo modo, no âmbito das contratações emergenciais, se a única solução possível para atender ao interesse público posto em risco é a contratação imediata, também não estará a Administração diante de uma faculdade. Uma vez que tutela a consecução do interesse público, deverá agir o quanto antes para protegê-lo.

4.2. OS PRINCÍPIOS APLICÁVEIS AOS PROCEDIMENTOS PRÉ-CONTRATUAIS E SUA REPERCUSSÃO NOS AJUSTES DIRETOS.

Estando os ajustes diretos inseridos no sistema das contratações públicas, como exceções à obrigatoriedade do concurso público (aberto ou restrito), para uma melhor compreensão do tema, insta que sejam delineados os princípios que o informam⁴³ - os quais alcançam sua máxima efetividade na realização dos concursos - para que se possa extrair a melhor interpretação das normas que admitem os ajustes diretos, até porque a liberdade conferida à Administração nesses meandros tem por freio não só a enumeração taxativa, mas principalmente os reportados princípios. É, pois, imprescindível analisar as exceções a partir dos quadrantes gerais em que se inserem.⁴⁴ A Dir. nº 2004/18/CE, em seus Considerandos nºs 2 e 46, enumerou os postulados, derivados dos eleitos no Tratado de Roma, cuja observação se impõe pelos Estados-Membros, quais sejam: igualdade de tratamento, nãodiscriminação, reconhecimento mútuo, proporcionalidade e transparência. A sua importância foi realçada, posteriormente, na Comunicação Interpretativa nº 2006/C 179/02. Preocupada com os contratos públicos não alcançados pela Dir. nº 2004/18 e, tendo conhecimento de que, em muitos casos, eram eles “adjudicados diretamente a fornecedores locais sem qualquer concurso”,⁴⁵ a Comissão expediu orientação de que os postulados consagrados naquela Diretiva eram igualmente aplicáveis aos pactos por ela não abrangidos⁴⁶. Ressalvou apenas aqueles cujo objeto não fosse de interesse de operadores econômicos de outros Estados-Membros, cuja avaliação caberia à entidade adjudicante. Aquela orientação, aliás, já havia sido emanada do TJCE, no Acórdão TELAUSTRIA, no qual, segundo MARIA JOÃO ESTORNINHO, reconhece-se que os princípios têm relevância autônoma relativamente a contratos não abrangidos pelas Directivas.⁴⁷ Na ordem constitucional portuguesa, a Carta da República, em seu art. 266º, consigna os princípios da igualdade, proporcionalidade, justiça, imparcialidade e boa-fé.

Por outro lado, o art. 189, do CPA⁴⁸, remete aos princípios gerais da Administração, dispostos nos arts. 3º a 6º, quais sejam: legalidade, prossecução do interesse público, proteção dos interesses dos particulares, igualdade, proporcionalidade, justiça e imparcialidade. Mais adiante, nos arts. 6º-A, 7º a 10º, são acrescidos: boa fé, colaboração da Administração com os particulares, participação, decisão, desburocratização, eficiência, gratuidade e o acesso a justiça.

Em que pese a iminência de sua revogação com o advento do Código de Contratações Públicas, releva enfatizar que, além de os arts. 7º e 15º, do Dec.-Lei nº 197/99, elencarem expressamente os postulados aplicáveis aos procedimentos pré-contratuais, destacam ser a área das contratações públicas: “uma área em que, muitas vezes, as regras são insuficientes e dificilmente aplicáveis sem recurso aos referidos princípios”.

Infelizmente, não se pautou com a mesma sensibilidade o redator do futuro Diploma, quedando-se silente no particular. Somente no capítulo pertinente à Execução dos Contratos e às Concessões de Serviços Públicos dedicou-se aos princípios, porém especificamente voltado para tanto. Inconteste que o intérprete irá se ressentir, e muito, dessa omissão, até porque, na área em exame, é corrente a necessidade de remissão aos postulados, mormente nas inúmeras situações que brotam no dia-a-dia da Administração Pública sem expressa solução legal.⁴⁹ Tudo indica que caberá às vozes doutrinárias a colmatação do silêncio normativo.

Nessa ordem de idéias, julgamos por bem discorrer sucintamente sobre aqueles que são particularmente importantes, quais sejam: legalidade, prossecução do interesse público, busca da proposta mais vantajosa, concorrência, isonomia, estabilidade das regras do concurso, intangibilidade das propostas, proporcionalidade, imparcialidade, transparência, julgamento objetivo, publicidade, instrumentalidade das formas, boa-fé e eficiência. Todos estes princípios estão umbilicalmente ligados, de maneira que a eventual transgressão de um importa na transgressão de outros.⁵⁰ 4.2.1. LEGALIDADE Compreendendo a formalização de ajustes diretos atuação eminentemente pública da Administração, a legalidade é vista na sua dimensão de conformidade e não de mera compatibilidade.⁵¹ A contratação celebrada pela Administração deve guardar total sintonia com a lei, não bastando apenas que não incida em suas proibições. Afinal, na dicção do art. 3º, nº 1, do CPA, o agir administrativo deve obediência, isto é, submissão à lei e ao direito.⁵² Como disse SEABRA FAGUNDES, em frase célebre e vezes sem conta repetida, administrar é “aplicar a lei de ofício”.⁵³ LUCIA DO VALLE FIGUEIREDO enuncia a legalidade num sentido mais amplo: não está o administrador subsumido apenas à lei, mas também “ao Direito, ao ordenamento jurídico e às normas e princípios constitucionais”, colmatando, ainda, a norma omissa ou faltante.⁵⁴ É o princípio da juridicidade da Administração, de ressonância muito mais acentuada em matéria contratual, haja vista a incidência do direito comunitário.⁵⁵ Em especial nos ajustes diretos, por serem hipóteses excludentes da regra geral da obrigatoriedade de concurso, a enumeração legal é taxativa, cumprindo à entidade administrativa deixar patente a incidência dos seus pressupostos. A ausência do concurso fora das situações legais acarreta a nulidade do contrato.

4.2.2. PROSSECUÇÃO DO INTERESSE PÚBLICO E BUSCA DA PROPOSTA MAIS VANTAJOSA.

É a satisfação de interesses públicos o combustível que impulsiona a atuação administrativa. Todavia, para tanto, não pode fazer tábula rasa do interesse dos particulares. Se for inevitável atingi-lo, além de fazê-lo na estrita conformidade da lei, deve atuar na exata medida que o interesse público o exigir, ressarcindo os particulares dos prejuízos eventualmente causados.

Na seara das contratações, o interesse público é representado, em especial, pela proposta mais vantajosa, consistente no binômio melhor qualidade – menor preço.⁵⁶ Para a Administração Pública, a melhor proposta é a que oferta objeto de melhor qualidade pelo menor dispêndio de recursos financeiros.⁵⁷ Digno de nota é ainda o fato de que, mesmo quando a adjudicação se dá pelo critério do menor preço⁵⁸, a qualidade do objeto não é, ou melhor, não pode ser olvidada. O seu padrão mínimo deve ser garantido a partir das especificações técnicas definidas pela entidade adjudicante, antes da deflagração do concurso ou da celebração do ajuste direto.

4.2.3. CONCORRÊNCIA A Dir. nº 2004/18, em seu considerando nº 46, preconiza que os princípios nela consignados devem conduzir a garantia da concorrência efetiva.

Relevantíssima nos procedimentos seletivos, a concorrência é assegurada com a mais ampla divulgação do certame, a fim de que compareçam o maior número participantes.⁵⁹ Quanto maior o número, maior a competição entre eles e maiores são as chances de a Administração obter uma proposta vantajosa, em qualidade e em preço.⁶⁰ Nas exatas palavras de MARCELO REBELO DE SOUSA: “A concorrência anda de mãos dadas com a publicidade na caracterização do concurso público.” ⁶¹ Cumpre, pois, à Administração estimulá-la.

Acenam para outro aspecto importante MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA, para quem sua presença é assegurada a partir da plena comparação das propostas, com a definição precedentemente dos critérios de sua apresentação, a fim de que possam ser realmente cotejadas. ⁶² Obtempere-se, por oportuno, que, mesmo quando a Administração pactua de forma direta, deve, sempre que possível, promover consulta a mais de uma entidade, para que possa, ainda nesses casos, obter uma proposta mais vantajosa.⁶³ Como averba MARGARIDA OLAZABAL CABRAL, “Desde há muito que se exigiu um mínimo de concorrência no ajuste directo, determinando-se que, para contratos em que estivesse em causa um determinado montante, a entidade adjudicante deveria consultar pelo menos três entidades.”⁶⁴ 4.2.4. ISONOMIA E PROPORCIONALIDADE.

A isonomia tem especial destaque na matéria em exame, sendo a não-discriminação objeto de expressa e reiterada recomendação da Comunidade Européia, no Tratado de Roma e nas Diretivas⁶⁵. Quando o Estado decide contratar, cumpre-lhe até para alcançar a dita proposta vantajosa, divulgar este seu intento, permitindo que todos os que satisfaçam os requisitos mínimos necessários, estabelecidos na sua exata medida, possam se habilitar ao ajuste. Durante todo o procedimento, é seu dever tratar de forma isonômica a todos.

Isto não implica, todavia, que não possa exigir a comprovação de certas habilidades ou qualificações. Significa, em verdade, a uma, que só pode eleger requisitos autorizados pela lei e na medida em que sejam indispensáveis ao cumprimento das obrigações decorrentes do ajuste⁶⁶ e, a duas, que, uma vez escolhidos tais requisitos e divulgados no anúncio, não pode alterá-los posteriormente, aplicando-os, igualmente, a todos os concorrentes. O princípio da estabilidade das regras do concurso deita raízes na isonomia.⁶⁷ De se argumentar, ainda sob o prisma da igualdade, que, ao estatuir hipóteses nas quais está a Administração Pública autorizada a contratar diretamente, o próprio legislador reduziu o alcance do aludido princípio. Reduziu, mas não o eliminou, porquanto, mesmo neste âmbito, se existir mais de uma entidade apta à avença, a Administração deve guiar a sua escolha por critérios isonômicos.⁶⁸ Assim, se dois ou mais particulares demonstram interesse no ajuste e atendem a todos os requisitos estabelecidos, resulta claro que não pode a Administração escolher A ou B, por motivos aleatórios ou subjetivos.

Ora, o fato de celebrar um ajuste direto não liberta a Administração da obrigatoriedade de conduzir-se na conformidade dos cânones ora explicitados. Logo, sempre que houver possibilidade de alguma concorrência nos ajustes diretos, a Administração deve previamente definir qual será o critério objetivo de escolha do contratante.⁶⁹ Outro ângulo sobre o qual se projeta a igualdade respeita ao objeto, isto é, aos produtos pretendidos pela Administração. A Comunicação Interpretativa C 179-5 proíbe a “ referência a um fabricante ou proveniência determinados, a um processo específico, a marcas comerciais, patentes ou tipos, nem a uma origem ou produção determinada, a menos que tal referência seja justificada pelo objecto do contrato e seja acompanhada da menção «ou equivalente.”.⁷⁰ De outra parte, o princípio da proporcionalidade exige que a Administração não imponha sacrifícios desnecessários aos administrados.”⁷¹ Nas exatas palavras de JUAREZ FREITAS: “O administrador público (...) está obrigado a sacrificar o mínimo para preservar o máximo de direitos.”⁷² A proporcionalidade faz-se presente, com maior intensidade, na elaboração do programa do concurso, no qual desfruta a Administração de certa liberdade na escolha da qualificação a ser exigida dos concorrentes.⁷³ Esta deve ser adequada e proporcional ao objeto a ser contratado.⁷⁴ Se exigir mais que o necessário à sua satisfação, além de impedir a participação de outros que poderiam realizá-lo - em ataque ao vetor da isonomia – ter-se-á, de igual modo, desatendido a proporcionalidade com “o desproporcionado favor de uns interessados” em “ desfavor excessivo de outros”.⁷⁵ Demais disso, exigências excessivas podem até ter por finalidade beneficiar um único particular, levando à pactuação diretamente com uma entidade supostamente exclusiva, em prejuízo de eventuais interessados. Evidentemente, ajuste direto promovido nesses moldes será ilegal.

Resume o quanto ora dito, de forma lapidar, o Relatório Final do CEDOUA, ipsis litteris: “(...) a própria escolha do procedimento e a definição dos trâmites procedimentais a seguir (quando tal não resulte imperativamente da lei), assim como a definição das especificações técnico-jurídicas a respeitar devem passar pelo crivo da sua necessidade e de uma análise de custos (para os interesses dos concorrentes e para a própria Administração, por exemplo em termos de morosidade procedimental) e benefícios (para o interesse público divisado pela Administração) que demonstre, in fine, a proporcionalidade da opção a tomar.”⁷⁶ Ressalte-se, ainda, que o art. 247, da futura Lei das Contratações Públicas, pretendendo evitar desvios na ação administrativa, proíbe expressamente o agente público de assumir direitos e obrigações manifestamente desproporcionais ou que não tenham relação direta com o objeto do contrato. Seria o caso, por exemplo, de contratação por preço excessivo. Estaria, neste caso, o agente contraindo uma obrigação desproporcional ao valor do objeto no mercado.

4.2.5. ESTABILIDADE DAS REGRAS DO CONCURSO E INTANGIBILIDADE DAS PROPOSTAS O postulado da estabilidade das regras do concurso é corolário da isonomia e significa que, uma vez divulgado o Programa do Concurso, não pode, de ordinário, ser modificado posteriormente. Se o for e se as alterações repercutirem na formulação das propostas, deverá ser novamente divulgado a todos os interessados, pelo mesmo modo que se deu a divulgação inicial, prorrogando-se o prazo para a entrega dos envelopes.⁷⁷ Se não repercutirem, ainda assim as alterações devem ser levadas ao conhecimento de todos os participantes, em obediência ao princípio da igualdade de tratamento. À evidência, alteração das regras, após a apresentação das propostas, é inadmissível.⁷⁸ A legislação prevê a possibilidade, antes de abertura do concurso, de prestação de esclarecimentos aos interessados. MARIA JOÃO ESTORNINHO atenta para o fato de que tais esclarecimentos não podem redundar em alterações das regras estabelecidas, sob pena da obrigatoriedade da concessão de novo prazo para a formulação das propostas.⁷⁹ Daí MARÇAL JUSTEN FILHO afirmar que tais esclarecimentos possuem cunho vinculante para a Administração.⁸⁰ Cada vez mais os programas dos concursos são tratados como verdadeiros regulamentos administrativos, seja pela jurisprudência, seja pela doutrina, daí se falar em “princípio da inderrogabilidade singular dos regulamentos”.⁸¹ Outra vertente da estabilidade recai sobre a formulação das propostas, consistente no princípio da intangibilidade das propostas. Salvo se as regras do concurso admitirem a sua alteração no decorrer do julgamento (como é o caso dos leilões eletrônicos), a regra é de que, uma vez apresentadas, as propostas não podem ser alteradas, nem retiradas. É também o que se chama de princípio da seriedade das propostas.⁸² O Relatório do CEDOUA acrescenta que, “(...) Caso contrário, a possibilidade de alteração de propostas ao longo do procedimento poderia facilmente introduzir dados que se furtariam aos processos públicos exigíveis, dificultando a tarefa de ponderação a cargo da entidade administrativa.”⁸³ Conquanto tenham maior incidência no âmbito dos procedimentos concursais, tais princípios devem ser tutelados pela Administração, mesmo quando celebra ajustes diretos. É que, nesses casos, são também divulgadas regras mínimas, as quais, se alteradas, devem sempre ser comunicadas a todos os participantes. Do mesmo modo, o contratante que apresenta proposta, não pode retirá-la ao seu alvedrio.

4.2.6. IMPARCIALIDADE E JULGAMENTO OBJETIVO.

Alerta MARCELO REBELO DE SOUZA para o fato de que, enquanto a violação da isonomia pode não ser intencional, a da imparcialidade sempre o é. ⁸⁴ Desde a fase interna de elaboração do Programa do Concurso, a Administração não pode agir deliberadamente para favorecer ou prejudicar concorrentes. O controle de sua conduta é obtido a partir da fundamentação de suas escolhas.⁸⁵ De mãos dadas com a imparcialidade está o julgamento objetivo.⁸⁶ Ao elaborar as regras dos concursos, a Administração deve estabelecer critérios objetivos ou, se tiver de empregar critérios subjetivos, reconduzi-los, na medida do possível, à objetividade.

comparabilidade daquelas por parte da administração (...); por este motivo, os procedimentos que não admitem negociação são aqueles em que a tutela da concorrência é, à partida, mais ampla.” (in DIREITO ADMINISTRATIVO GERAL, Tomo III, cit., p. 318).

4.2.7. PUBLICIDADE E TRANSPARÊNCIA Princípio de grande envergadura é também o da publicidade. É por seu meio que a Administração desperta a concorrência, confere tratamento isonômico e, em última análise, dá transparência ao procedimento. A sua expressão máxima dá-se, no âmbito dos concursos, mediante a publicação dos anúncios.⁸⁷ Mesmo os ajustes diretos não estão à margem da publicidade. As Diretivas exigem a publicação dos contratos celebrados, com as informações sobre a data de adjudicação, critérios, número de propostas recebidas, nome do operador econômico e preço.⁸⁸ Nessa linha, o art. 77, nº 2, do ACCP, exige que os atos de adjudicação sejam publicados, quando for o caso, no JOCE.

A publicidade é excepcionada no que tange às informações confidenciais comunicadas pelas entidades à Administração, especialmente os segredos técnicos ou comerciais e os aspectos confidenciais das propostas,⁸⁹ sendo estas apresentadas em invólucros opacos e lacrados.

Pertinentemente à transparência, esta é aplicável a todos os procedimentos administrativos, inclusive aos chamados ajustes diretos. Faz-se presente, ainda, no dever de fundamentação das decisões - mormente quando exclui concorrentes - no dever de prestar esclarecimentos, bem como na disponibilização dos processos de contratação a qualquer interessado. Enfim, em tornar acessível à coletividade as práticas negociais da Administração. ⁹⁰ 4.2.8. BOA-FÉ Encontra também nos contratos administrativos terreno propício à sua aplicação a boa-fé. Esta exige conduta idônea das partes em duas vias (princípio bilateral⁹¹): seja da Administração para com o particular, seja deste para com a Administração. Significa que os dois devem assumir com seriedade os relacionamentos que travam. Não se há de admitir, por exemplo, que o particular apresente uma proposta perante a Administração e depois, sem justificativa razoável, não a honre. De igual modo, não se pode aceitar que a Administração deflagre um concurso e, após a escolha do vencedor, deixe de celebrar o ajuste, sem motivo razoável ou vinculado⁹². Tais atitudes ferem a boa-fé da outra parte, isto é, a expectativa que criou em torno do cumprimento das obrigações assumidas, importando na cominação de sanções e em ressarcimentos a prejuízos causados.

De outro ângulo, se o particular aceitou contratar com a Administração na suposição de que os atos por ela praticados, no curso do procedimento, foram-no na conformidade da lei, e, se posteriormente, ele é surpreendido com a ocorrência de uma ilegalidade que vicia o contrato de forma incontornável, não resta dúvida de que a sua boa-fé deve ser protegida – não com a permanência do contrato – mas com o ressarcimento dos prejuízos que eventualmente venha a sofrer com a sua invalidação (danos emergentes e lucros cessantes).

Em que pese isso, obtempere-se também que se tem aceito a permanência de contratos, mesmo que celebrados com a inobservância de requisitos legais, se ele vige por significativo lapso de tempo, produzindo efeitos e conseqüências jurídicas das mais diversas para as partes. Quando isto ocorre e o desfazimento do contrato pode ocasionar prejuízos a valores ainda mais relevantes que os tutelados pela norma violada, a ordem jurídica suporta a permanência do ajuste, sem que possa a Administração proceder à sua anulação. Neste caso, a boa-fé do particular é protegida com a permanência do ato.

Nessa ordem de idéias, pois, os particulares não podem ser prejudicados se tomaram decisões (de contratar, por exemplo), tendo por pressupostos atos da administração presumivelmente legais e idôneos, ainda mais se tais atos perdurarem no tempo. É o princípio da confiança nos atos da Administração, corolário do princípio da boa-fé.⁹³ Em suma, agir de boa-fé quer dizer que uma parte não pode, salvante situações excepcionais, devidamente justificadas, surpreender a outra com atitudes opostas às quais assumiu ao firmar a relação, sem a qual a outra não teria declinado o seu assentimento no ajuste.

4.2.9. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS⁹⁴ É formal o procedimento seletivo para a contratação administrativa. A lei estabelece pormenorizadamente um rito a ser seguido, com uma série de atos seqüenciais, cuja finalidade é, em última análise, assegurar a efetividade dos demais postulados ora tratados, principalmente o tratamento isonômico e a imparcialidade. Entrementes, não se mostra razoável que tais formalidades sejam levadas ao extremo com o malferimento de outros tantos postulados igualmente importantes, como, por exemplo, a eficiência administrativa e a prossecução do interesse público.

A formalidade não tem um fim em si mesma. O iter é esculpido para o atingimento de certa finalidade. Destarte, se malgrado o seu descumprimento, aquela finalidade ainda assim é alcançada sem transgressão do sistema, a ordem jurídica pode tolerá-lo.⁹⁵ 4.2.9. EFICIÊNCIA A eficiência, noutro ângulo, é hoje o que mais persegue a Administração Pública. DIOGO DE FIGUEIREDO MOREIRA NETO a conceitua como: “a melhor realização possível da gestão de interesses públicos, em termos de plena satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade.”⁹⁶ De nada adianta promover concursos públicos com a observância de todos os primados ora examinados, se as contratações deles decorrentes não são obtidas em tempo hábil, deixando a coletividade desprovida da satisfação de suas necessidades. Ou então, sem embargo de haver obtido o menor preço, a qualidade do bem ou do serviço haurido fica aquém do satisfatório.

Noutra perspectiva, a eficiência deve ser levada em consideração quando se analisa a possibilidade de sanação de determinado vício no concurso. Não é razoável se anular procedimento complexo, oneroso e longo, por falhas meramente formais.⁹⁷ Esboçados, assim, os principais postulados que informam o sistema, passa-se à análise das hipóteses de ajustes diretos contempladas nas Diretivas, algumas já previstas na atual legislação portuguesa e outras na iminência de serem transpostas.

4.3. HIPÓTESES DE AJUSTES DIRETOS 4.3.1. EM FUNÇÃO DO MÓDICO VALOR Até 150.000 euros, para obras, 75.000 euros, para locação ou aquisição de bens móveis e serviços, e 100.000 euros, para outras categorias, não abrangidas pelas anteriores, será possível a dispensa do procedimento pré-contratual, considerando unicamente o critério do valor, segundo os arts. 14, 1, “a”, 15, 1, “a”, e 16, 1, “a”, da futura Lei das Contratações Públicas. Afinal, é de se reconhecer não ser razoável a Administração realizar procedimentos seletivos cujos dispêndios - com publicações, por exemplo - sejam superiores ao próprio valor do objeto contratado.⁹⁸ Os referidos montantes devem ser observados tendo em vista a programação anual da Administração, uma vez que, nos termos do art. 18, do ACCP, é vedado o fracionamento.⁹⁹. A Administração não pode repartir a despesa em diversos ajustes em razão do valor com o fito de se subtrair à realização de concurso.¹⁰⁰ Assim, sempre que os produtos pretendidos sejam similares, de tal modo que possam ser submetidos ao mesmo procedimento seletivo num só momento, e o seu somatório ultrapasse os valores máximos consignados nos dispositivos supracitados, impõe-se a realização do concurso.

Interessante notar, ainda, que a matéria é regulamentada pela Diretiva nº 2004/18, nada obstante o referidos valores estejam aquém dos limiares estabelecidos. Disto se pode extrair, embora pareça contraditório, que as circunstâncias autorizadoras dos ajustes diretos, por compreenderem exceções aos princípios comunitários, aplicam-se aos contratos não alcançados pelas Diretivas.

4.3.2. CONCURSO DESERTO OU FRACASSADO O concurso deserto ou fracassado está contemplado nos arts. 136, nº 1, “a” e “b”, do Dec-Lei nº 55/99, 18, nº 1, “a”, do Dec-Lei nº 223/01, 31, nº 1, “a”, da Dir. nº 2004/18, e 40, nº 3, da Dir. nº 2004/17. No ACCP, passa a ter caráter geral, independentemente do objeto, no art. 19, nºs 1, “a” e “b”.

Respeita à faculdade conferida à entidade adjudicante de contratar de forma direta, se o concurso público ou o concurso limitado (por prévia qualificação) não obtiver êxito, por não se apresentarem interessados - concurso deserto - ou por terem sido rejeitadas as propostas apresentadas, em concurso público, concurso limitado (por prévia qualificação) ou diálogo concorrencial - concurso fracassado.¹⁰¹

será igual ou superior a um valor que determine a escolha de um procedimento diferente do adoptado até então, deve este passar a ser adoptado para a formação dos contratos relativos aos lotes subseqüentes.”.

Além disso, impõe-se que sejam mantidas as mesmas condições que constaram do caderno de encargos. O ACCP, seguindo as Diretivas, aduz: “desde que (este) não seja substancialmente alterado”. Ora, as alterações admitidas só podem ser aquelas que não importem em malferimento do princípio da isonomia, ou melhor, aquelas que, ainda que previstas no caderno de encargos ao tempo da abertura do concurso, não teriam despertado o interesse de outras entidades, nem importado na admissão de propostas. Pensar de forma diversa significaria olvidar, por completo, os princípios retrocitados.

Enfatize-se, ainda, que, de acordo com o item 1, “a”, do art. 19, do ACCP, no que tange ao diálogo concorrencial, se este remanescer deserto, a Administração estará obrigada a repetir o procedimento. Somente se resultar fracassado, poderá fazer uso do ajuste direto. Neste particular, o ACCP discrepa das Diretivas, as quais não o contemplam. Aliás, apenas a Diretiva nº 2004/18 reporta-se ao diálogo concorrencial, mas para fins de negociação com publicação de anúncio.

Pois bem. A razão de ser dessas normas repousa, segundo se pode inferir, no fato de a Administração haver dado cumprimento à regra da obrigatoriedade do prévio processo seletivo e, por motivos alheios à sua vontade, não haver obtido uma proposta adequada, defluindo-se ser inócua sua repetição. O fundamental, reafirme-se, é que nenhuma alteração significativa se opere nas condições contratuais em relação às anteriormente estabelecidas no concurso. A ausência dos participantes ou sua desídia na formulação das propostas faz presumir um desinteresse do mercado¹⁰², presunção esta que estaria elidida se fossem modificadas condições relevantes à época estabelecidas. Suponha-se, à guisa de exemplo, que, em um fornecimento, o prazo de entrega fosse de 60 (sessenta) dias, não tendo nenhuma entidade comparecido ou não tendo tido sua proposta considerada apta. Se a Administração alterar o prazo para 90 (noventa) dias, não poderá firmar ajuste direto, porque, em tese, pode haver no mercado entidade que teria manifestado interesse, se este fosse o prazo fixado no programa do concurso. Em suma, a Administração somente pode contratar aquele que, se houvesse comparecido ao procedimento pré-contratual, teria tido sua proposta acolhida.

Sem embargo da exigência de que sejam mantidas as mesmas condições anteriormente fixadas, a Dir. nº 2004/18 parece não presumir, ab initio, o desinteresse, na medida em que, em seu art. 30, contempla a mesma hipótese com a exigência de publicação de anúncio, o mesmo tendo sido transpassado para o art. 23, “a”, do ACCP. Assim, no respeitante ao concurso

hipóteses também se denominam licitação fracassada. Há equivalência entre as três situações, porque não se pode acolher como "interessado" aquele que comparece sem ter condições jurídicas para contratar, ou formula proposta que não atende aos requisitos do ato convocatório, ou vem a ter desclassificada sua proposta na forma do art. 48 da Lei n.º 8.666/93.”

fracassado, a Diretiva contempla duas possibilidades: negociação com publicação de prévio anúncio e negociação sem publicação de prévio anúncio. A disciplina assim posta, aliada aos postulados que presidem as contratações, faz-nos presumir que, quando tal se der (por descumprimento dos arts. 4º, 24, 25 e 27 e do Capítulo VII), deve a Administração, por primeiro, tentar obter êxito no procedimento com publicação de anúncio (no ACCP, negociação) e, só num segundo momento, se não conseguir, optar pelo procedimento sem publicação (no ACCP, ajuste direto).

No caso de negociação com publicação de anúncio, a Diretiva ainda impõe que sejam convidados todos os que tenham participado do concurso fracassado, cujas propostas satisfaçam aos critérios constantes dos arts. 45 a 52 e tenham atendido os requisitos formais do procedimento anterior.

Finalmente, o ACCP estatui que, sendo o adjudicante o Estado, se o valor exceder 5.278.000 euros, para obras, de 211.000 euros, para aquisições, locações e serviços, e 137.000 euros, para aquisições, locações e serviços, o ajuste somente poderá ser levado a efeito, se o procedimento anterior fracassado tiver tido seu anúncio publicado no JOCE e se forem convidados a apresentar proposta todos e apenas os concorrentes cujas propostas tenham sido excluídas.

4.3.3 EMERGÊNCIA A contratação em razão de emergência¹⁰³ consta dos arts. 86, 1, “c”, do Dec-Lei 197/99, 136, 1, “c”, do Dec.-Lei nº 55/99, 18, nº 1, “d”, do Dec.-Lei nº 223/01, 31, nº 1, “c”, da Dir. nº 2004/18, 40, nº 3, “d”, da Dir. nº 2004/17 e 19, 1, “c”, do ACCP.

Diante de situações urgentes e imprevisíveis, não atribuíveis à entidade adjudicante, em relação às quais não haja tempo hábil à realização dos procedimentos seletivos previstos na Lei e – estando em risco interesse público relevante – está autorizada a contratação direta do estritamente necessário ao seu atendimento. Se não for para atender a interesse público relevante, na iminência de sofrer um gravame, não se justifica a contratação. É o que deflui do princípio da prossecução do interesse público: entre os dois valores em testilha, é preferível sacrificar o corporificado no prévio concurso do que o interesse in concreto.

A situação posta assemelha-se à que PAULA CRISTINA FRAGÃO PEREIRA advertiu, em sua tese de mestrado, por ocasião da vigência da Diretiva nº 93/37/CEE. Em sua ótica, a ordem interna portuguesa, na transposição da Diretiva, foi mais benéfica, deixando de cingir o ajuste ao “estritamente necessário”, no que teria deixado de dar cumprimento ao direito comunitário.¹⁰⁴ Diverge-se, entretanto, pois o fato de a transposição, àquela época, não haver se operado ipsis litteris, não significa que a urgência tratada no direito português tenha deixado de ser restrita à sua extrema necessidade. Cogitar do contrário seria, em última análise, pôr-se na contramão dos princípios consagrados no Tratado e nas Diretivas. Afinal, cumpre ao intérprete adotar a interpretação mais consentânea com esses vetores.

É, ainda, imprescindível que resulte patenteada no procedimento a relação de causalidade entre o fato imprevisível e o caso in concreto ensejador da contratação.¹⁰⁵.

Salta aos olhos, ainda, que esta espécie guarda estreita correlação com o planejamento administrativo. Só está autorizada a dispensa do concurso se o fato que a provoca era impossível de ser previsto em tempo hábil a lançar o devido procedimento seletivo, ou, ainda que o fosse, as suas conseqüências eram incalculáveis e, portanto, também imprevisíveis.

Sem embargo da literalidade do artigo 31, nº 1, “c”, da Dir. nº 2004/18 (a Dir. nº 2004/17 não contempla esta restrição) e do ACCP, que expressamente dispõem: “desde que as circunstâncias invocadas não sejam, em caso algum, imputáveis às entidades adjudicantes”, ousa-se dizer que, mesmo lhe sendo imputáveis, estando em perigo interesse público relevante, deveria a entidade promover o ajuste, sem prejuízo da responsabilização dos agentes que lhe deram causa. Não é razoável sacrificar o interesse público por conduta desidiosa da Administração¹⁰⁶, encontrando tal conduta arrimo na Carta Constitucional, quando, em seu art. 226, nº 1, aduz: “A Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.”.

Pertinentes as observações de MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA a este propósito, sugerindo que, se não concorrerem os pressupostos da emergência, podem concorrer os de estado de necessidade, ressalvando que estes “versam sobre outras questões e aspectos alheios à censurabilidade da conduta dos órgãos administrativos”.¹⁰⁷.

O estado de necessidade é uma ressalva à observância do princípio da legalidade, encontrando respaldo no art. 3º, nº 2, do CPA, nesses termos: “Os actos administrativos praticados em estado de necessidade, com preterição das regras estabelecidas neste Código, são válidos, desde que os seus resultados não pudessem ter sido alcançados de outro modo, mas os lesados terão o direito de ser indemnizados nos termos gerais da responsabilidade da Administração.”.

Comentando esta norma, MÁRIO ESTEVES DE OLIVEIRA, PEDRO GONÇALVES e J. PACHECO DE AMORIM esclarecem que é permitido aos órgãos administrativos: “em circunstâncias excepcionais ou anormais, se subtraiam ao respeito da regra legal existente – de uma ou outra regra legal, ou, até, de uma fase do procedimento – para não sacrificar interesses legais (públicos ou mesmo privados) que, por força daquelas circunstâncias, se manifestam, em determinado caso, de modo sensivelmente mais relevante do que aqueles que a regra legal preterida visa normalmente proteger.”¹⁰⁸ Não se pretende aqui defender o descumprimento das Diretivas, mas admitir que, em hipóteses excepcionalíssimas, nas quais esteja em jogo interesse público de alta relevância, posto em risco por agente público desidioso, cujo prejuízo à coletividade, em advindo, seja incalculável, seja efetivado o ajuste direto, desde que não haja outro meio disponível capaz de evitá-lo. Em última análise, trata-se de dar guarida ao princípio da razoabilidade. E mais: não deve a Administração ser sancionada por ter inobservado as Diretivas, se, além de punir o agente responsável, remanescerem justificadas no processo todas essas circunstâncias e, sobremodo, que não se conduziu com o intento deliberado de transgredir os princípios nela colimados.

4.3.4. EXCLUSIVIDADE As alíneas “e” e “f” do nº 1, do art. 19, e “d”, do nº 1, do art. 22, da futura Lei das Contratações Públicas, agasalham hipóteses nas quais o objeto somente pode ser executado por uma entidade determinada. Tal previsão consta dos arts. 40, nº 3, “c”, da Dir. nº 2004/17, e 31, nº 1, “b”, da Dir. 2004/18.

No que tange à contratação por motivos técnicos e artísticos, esta se prende à impossibilidade de comparação entre os profissionais, em face da singularidade do trabalho que desenvolvem,¹⁰⁹ restando, assim, inviável a eleição de critério de escolha, isto é, de adjudicação. A exclusividade do profissional deriva da singularidade do objeto pretendido pela Administração. Insta que, por primeiro, esta defina o que pretende obter no mercado para, num segundo momento, demonstrar que somente A ou B detém qualificação técnica adequada para prestá-lo. A definição do objeto preliminar à escolha do técnico ou do artista salvaguarda a imparcialidade.

Outro aspecto interessante respeita ao âmbito de abrangência da exclusividade: Portugal ou Comunidade Européia? Se cada Estado-Membro compreender a exclusividade dentro de seu âmbito, deixando de promover concurso, acabará por obstar a possibilidade de concorrência de operadores econômicos de outros Estados-Membros, promovendo uma discriminação em razão da nacionalidade, expressamente vedada no Tratado. De conseguinte, quando a contratação tiver de ocorrer por somente existir uma única entidade em condições de atender ao objeto, esta deve ser única em toda a Comunidade.

A dificuldade, sem dúvida, girará em torno da certeza de ser o contratante exclusivo. Salvo se existir uma entidade idônea e imparcial que promova tais registros, somente nas hipóteses nas quais a exclusividade for notória é que o ajuste será viável. Na dúvida, a melhor decisão é promover o concurso¹¹⁰.

Noutro prisma, o ACCP prescreve a possibilidade de atribuição de exclusividade a determinada entidade por lei, o que não é previsto nas Diretivas. Neste particular, em face dos princípios informadores do sistema, o legislador não desfruta de discricionariedade, só podendo atribuir exclusividade em situações expressamente facultadas na ordem comunitária.

Considerando que a Administração tem o dever de fundamentação de seus atos, em nome do postulado da transparência, cabe-lhe justificar a escolha do contratante, o qual deve, no mínimo, possuir habilidades e experiências anteriores que guardem pertinência com o objeto a ser contratado.

Em suma, há duas possibilidades de ajuste por exclusividade: ou existem diversos operadores econômicos aptos, cujo trabalho que desenvolvem é peculiar e insuscetível de comparação, e aí qualquer um pode ser contratado, ou existe somente um único em condições de atender às necessidades administrativas.

4.3.5. SEGURANÇA Os contratos secretos estão dispostos no art. 136, “e”, do Dec.-Lei 55/99, e no art. 19, nº 1, “g”, da futura Lei de Contratações.

Pertinem aos casos nos quais por razões de Estado, precisamente por segurança ou na defesa de interesses relevantes, exige-se tramitação em segredo, chegando CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO a afirmar tratar-se de “licitação vedada”.¹¹¹. MARÇAL JUSTEN FILHO, por sua vez, realça que não basta a existência de tais interesses, mas que estes possam ser postos em risco pela publicidade inerente aos concursos¹¹².

As Diretivas expressamente excluem os contratos secretos de seu alcance no art. 14, da Dir. nº 2004/17, e art. 21, da 2004/18, e tal exclusão, evidentemente, respalda a idéia de não ser exigível do Estado a realização de concurso público.

4.3.6. ACORDO-QUADRO.

O pacto firmado em acordo-quadro tem disciplina nos arts. 18, “l”, do Dec.-Lei nº 223/01, 32, nº 4, da Dir. nº 2004/18, e 40, nº 3, “i”, da Dir. nº 2004/17.

Conquanto a possibilidade de contratação ao abrigo de um acordoquadro não esteja expressa no art. 19 do ACCP, como aplicável a todos os tipos de ajustes – obras, bens e serviços – é repetida em cada um dos artigos específicos, quais sejam, arts. 20, nº 1, “c”, 21, nº 1, “e”, e 22, nº 1, “l”, razão pela qual se reúne o seu tratamento num único tópico.

O acordo-quadro é definido no art. 193, do ACCP, como “contrato celebrado entre uma ou várias entidades adjudicantes e uma ou mais entidades, com vistas a disciplinar relações contratuais futuras, a estabelecer ao longo de um determinado período de tempo, mediante fixação antecipada dos respectivos termos.”

Corresponde a uma espécie de cadastro de fornecedores, prestadores de serviços e empreiteiros.¹¹³ Forma-se a partir de um procedimento seletivo, escolhido de acordo com a estimativa do somatório da despesa, onde são definidas todas as condições de execução do objeto, sendo escolhidos um ou mais adjudicatários. Estes, uma vez integrantes do acordoquadro e durante a sua vigência (via de regra, quatro anos), comprometem-se a fornecer bens, prestar serviços ou executar obras, na forma ali definida, quando a Administração solicitar. Esta, por sua vez, não estará, no decurso daquele prazo, obrigada a fazê-lo. Quando pretender exercer essa faculdade, poderá fazer uso do ajuste direto, consoante o art. 199, nº 3, não podendo o contrato assim celebrado alterar as condições já definidas no acordo-quadro.

Cabe ressalvar, contudo, a existência da possibilidade de formação de acordo-quadro sem que as condições estejam suficientemente estabelecidas, hipótese em que o ajuste direto não está autorizado e as propostas apresentadas necessitam ser complementadas, convidando-se as entidades integrantes do acordo-quadro a reapresentá-las. De igual modo, não poderão ser promovidas alterações substanciais no que já foi definido por ocasião da formação do acordo.

Não sobejam dúvidas de que o acordo-quadro irá proporcionar maior eficiência na gestão administrativa, na medida em que, para a satisfação de suas necessidades habituais, a Administração não necessitará deflagrar diversos procedimentos seletivos a cada ano.¹¹⁴ Se ocorrerem alterações no mercado que repercutam na definição do objeto, a legislação faculta a promoção de ajustes, sem que, evidentemente, importe em mudança de objeto.

4.3.7. INVESTIGAÇÃO, EXPERIMENTAÇÃO E ESTUDO DE DESENVOLVIMENTO Facultando o ajuste direto para fins de investigação, experimentação e estudo, além de transpor o art. 30, nºs 1, “d”, e 2, “a”, da Dir. nº 2004/18, e do art. 40, nº 3, “b”, da Dir. nº 2004/17, o futuro Diploma das Contratações foi ao encontro da diretriz emanada do art. 73, nº 4, da CRP Portuguesa, segundo a qual incumbe ao Estado “incentivar e apoiar a criação e a investigação científica, bem como a inovação tecnológica”. A razão de ser da faculdade radica no fato de a pesquisa exigir mobilidade e agilidade¹¹⁵, não condizente com o aguardo da tramitação de procedimento seletivo mais complexo.

Entrementes, o Considerando 23 da Dir. nº 2004/18, em que pese reforce o fomento à investigação e ao desenvolvimento tecnológico, consoante o art. 163 do Tratado, exclui o co-financiamento de programas de sua abrangência, exceto aqueles cujos resultados se destinam exclusivamente à entidade adjudicante para sua própria atividade e desde que remunere os serviços.

No que tocante às obras para fins de investigação, experimentação, estudo ou desenvolvimento, é condição à sua celebração não se destinar à garantia da viabilidade econômica das mesmas e ser inferior a 5.278.000 euros. Do mesmo modo, em relação à locação ou à aquisição de bens, não serem produzidos em quantidade para fins comerciais ou para amortizar os custos com aquelas atividades. Já relativamente aos serviços, a legislação restringe o ajuste apenas a serviços de investigação e de desenvolvimento, desde que os resultados não se destinem ao exercício da própria atividade da entidade adjudicante e sejam remunerados exclusivamente por ela.

Em relação às obras, a Dir. nº 2004/18, em seu art. 30, nº 1, “d”, prevê também o recurso ao procedimento com prévia publicação de anúncio, o que foi inserto no art. 23, “c”, do ACCP. No particular, assim como já oportunamente desenvolvido a propósito do concurso fracassado, a Administração deverá, num primeiro momento, adotar esse procedimento e, se não obtiver êxito, optar pelo ajuste direto.

Em suma, permite-se a contratação para tais fins, desde que não se destine a obter lucros ou cobrir os custos com a investigação (financiá-la).¹¹⁶ 4.3.8. OBRAS NOVAS Encontram-se disciplinadas expressamente nos arts. 136, “d”, do DecLei nº 55/99, 18, “e”, do Dec-Lei nº 223/01, 31, 4, “b”, da Dir. nº 2004/18, 40, nº 3, “g”, da Dir. nº 2004/17, e 20, 1, “a”, da futura Lei Geral de Contratações.

Se as obras novas, objeto de empreitada ou de concessão, consistem na repetição de obras anteriores, faculta-se a celebração do contrato com o mesmo adjudicatário, desde que:

i) refiram-se ao mesmo projeto de base, com esteio no qual foi celebrado o contrato inicial, em concurso público ou limitado; o contrato anterior tenha sido celebrado há, no máximo, três anos;¹¹⁷ ii) iii) tenha constado do anúncio a possibilidade de ajuste direto; iv) se o somatório dos valores ultrapassar 5.278.000 euros (art. 14º, 1, “b”), o anúncio do concurso tenha sido publicado no JOCE.

A norma prima pela busca da eficiência, evitando que a Administração deflagre diversos procedimentos para edificações semelhantes. A concorrência é garantida na medida em que o montante do ajuste direto é levado em consideração na publicação do aviso do concurso, devendo dele constar expressa referência à sua possibilidade. Forçoso concluir, nesse passo, que a hipótese requer programação antecipada da entidade adjudicante.

4.3.9. TRABALHOS A MAIS O acréscimo em obras em execução, por empreitada ou concessão, é admitido nos arts. 26, nº 1, do Dec-Lei 55/99, 40, nº 3, “f”, da Dir. 2004/17, 31, nº 4, “a”, da Dir. nº 2004/18, e no art. 20, nº 2, da futura Lei Geral das Contratações Públicas.

Quando, no curso da obra, surge a necessidade de acréscimo nos trabalhos já contratados, por ajuste direto, negociação, concurso público ou concurso limitado por prévia qualificação, a entidade adjudicante pode recorrer à avença de forma direta, se:

a) existirem graves inconvenientes, técnicos ou econômicos, à sua separação do contrato inicial, ou, b) sendo possível a separação, sejam os reportados trabalhos estritamente necessários à conclusão da obra.

Além disso, se o somatório dos valores do contrato inicial e dos trabalhos a mais excederem a 5.278.000 euros (art. 14, “b”, do ACCP), o ajuste somente poderá ser levado a efeito, se o anúncio do concurso houver sido publicado no JOCE.

O ACCP, por outro lado, estabelece dois limites percentuais. Enquanto os trabalhos a mais, somados a contratos anteriores com o mesmo objeto e deduzidos os serviços não prestados, não podem exceder 5% (cinqüenta por cento) do valor do contrato inicial, o somatório dos montantes fixados no contrato a celebrar e nos anteriores relativos a trabalhos a mais não pode exceder 50% do preço estipulado no contrato inicial. Ainda cumpre realçar que a Dir. nº 2004/17 não os contempla, enquanto a de nº 2004/18, somente prevê o relativo a 50% precitado.

Noutra perspectiva, nas Diretivas nºs 2004/17 e 2004/18, exige-se expressamente que os trabalhos a mais “se tenham tornado necessários, na seqüência de uma circunstância imprevista”, no que o ACCP se quedou silente. No entanto, caberá ao intérprete suprir a omissão, até porque a idéia da imprevisibilidade encontra-se presente na excepcionalidade que emerge das condições fixadas para a celebração do ajuste. De conseguinte, se era previsível, não se justifica a medida de exceção.

4.3.10. PADRONIZAÇÃO Os arts. 40, nº 3, “e”, da Dir. nº 2004/17, 31, nº 2, “a”, da Dir. nº 2004/18, e 21, 1, “a”, do aguardado Diploma acolhe, de um certo modo, o princípio da padronização.¹¹⁸ O móvel é impedir que, ao pretender adquirir ou locar novos bens de uso corrente, para ampliação ou substituição parcial de outros ou de instalações, a Administração tenha dificuldades de utilização e de manutenção desproporcionadas. Admite-se, assim, que os adquira diretamente junto ao fornecedor anterior.

De se ressaltar, contudo, que a hipótese só está autorizada se e somente se a aquisição junto a outro fornecedor obrigue à Administração aceitar bens “com características técnicas diferentes, originando incompatibilidades e dificuldades técnicas de utilização e manutenção desproporcionadas.”. Isto deverá, evidentemente, estar evidenciado no processo.

Em última análise, cuida-se de exclusividade do produto, pois, se existirem no mercado outros aptos a atender à entidade adjudicante, deverá ser aberto o concurso. De outra parte, o mesmo deverá ocorrer se, a despeito da exclusividade do produto, vários sejam os fornecedores existentes no mercado.

A Dir. nº 2004/18 ressalva, todavia, que a duração de tais ajustes não pode, em regra, exceder três anos. Conquanto este limite temporal não tenha sido transposto para o ACCP, deve ser considerado acolhido, na medida em que estabelece restrição à excepcionalidade da ausência do procedimento pré-contratual.

4.3.11. BOLSA DE MATÉRIAS-PRIMAS O art. 18, “j”, do Dec.-Lei 223/01, reporta-se à aquisição de mercadorias cotadas e compradas em bolsa. Já os arts. 31, nº 2, “c”, da Dir. nº 2004/18, e 40, nº 3, “h”, da Dir. 2004/17, aludem a produtos cotados e adquiridos em mercados de produtos de base. Por sua vez, o art. 21, nº 1, “c”, do ACCP, refere-se à aquisição de bens cotados em bolsa de matérias-primas.

A tolerância com a inobservância da regra concursal, in casu, repousa na incompatibilidade entre a forma de aquisição em bolsa e o procedimento pré-contratual.

4.3.12. CURADORES, LIQUIDATÁRIOS OU ADMINISTRADORES DE FALÊNCIA OU CONCORDATA O art. 21, nº 1, “d”, do ACCP, seguindo o art. 18, “h”, do Dec.-Lei nº 223/01, e transpondo os arts. 31, nº 2, “d”, da Dir. nº 2004/18, e 40, nº 3, “j” e “k”, da Dir. nº 2004/17, permitem a dispensa do processo seletivo quando se trate de adquirir produtos disponíveis no mercado em situações especialmente vantajosas, como as decorrentes de estado de insolvência de um modo geral.

4.3.13. SERVIÇOS COMPLEMENTARES Constam expressamente dos arts. 86, nº 1, “e”, do Dec-Lei nº 197/99, 18, nº 1, “f”, do Dec-Lei nº 223/01, 31, nº 4, “a”, da Dir. nº 2004/18, 40, nº 3, “f”, da Dir. nº 2004/17, e 22, nº 1, “a”, e 4, do ACCP.

O tratamento conferido neste caso é idêntico ao dispensado a trabalhos a mais já comentado, alterando-se apenas o montante acima do qual é exigida a publicação no JOCE, cujo valor é de 211.000 euros.

4.3.14. SERVIÇOS NOVOS A hipótese é idêntica à de obras novas já tratada e se encontra prevista nos arts. 86, “g”, do Dec-Lei nº 197/99, 31, nº 4, “b”, da Dir. nº 2004/18, e 22, nº 1, “a”, da futura Lei das Contratações. Não foi contemplada, contudo, na Dir. nº 2004/17, de modo que, considerando seu caráter excepcional, não cabe aplicação analógica, devendo a entidade, neste caso, promover o devido certame.

São, pois, os requisitos:

i) o projeto deve guardar conformidade com o que serviu de esteio ao contrato inicial, em concurso público ou limitado;

ii) o contrato inicial deve ter sido firmado há, no máximo, três anos;

iii) a possibilidade de ajuste direto deve ter constado do anúncio;

iv) anúncio do concurso deve ter sido publicado no JOCE, se o somatório dos valores ultrapassar 211.000 euros.

4.3.15. CONCURSO DE CONCEPÇÃO O ajuste com o vencedor do concurso de concepção está previsto nos arts. 86, “h”, do Dec-Lei nº 197/99, 18, “i”, do Dec-Lei nº 223/01, art. 31, nº 3, da Dir. 2004/18, 40, nº 3, “l”, da Dir. nº 2004/17, e 22, nº 2, “j”, do ACCP.

Respeita à possibilidade de ser contratado para a execução do projeto ou do plano o vencedor ou um dos vencedores do concurso de concepção, desde que assim disponha as regras anteriormente estabelecidas e sejam convocados à negociação todos os vencedores.

4.3.16. AQUISIÇÃO OU LOCAÇÃO DE BENS IMÓVEIS OU DIREITOS SOBRE ESSES BENS Embora não conste expressamente do art. 40, nº 3, da Dir. nº 2004/17, nem do art. 31, da Dir. nº 2004/18, a inconveniência da submissão da aquisição e da locação de bens imóveis ao procedimento seletivo, haja vista suas características específicas, consta expressamente do Considerando 24 da Dir. nº 2004/18, razão pela qual restou consagrado no art. 22, nº 1, “e”, do ACCP.

É que a escolha de um imóvel para, por exemplo, abrigar uma repartição pública requer o atendimento de tantos aspectos técnicos que acaba por se revestir de singularidade, não sendo viável a eleição de critério objetivo de comparação.

4.3.17. SERVIÇOS FINANCEIROS Compreendem os casos de emissão, compra, venda ou transferência de títulos ou outros instrumentos financeiros, especificamente operações para obtenção de fundos e capital pela entidade adjudicante e contratos de aquisição de serviços prestados pelo Banco de Portugal.

4.3.18. SERVIÇOS DE RADIODIFUSÃO Por motivos de política social da Comunidade, respeitante à importância social e cultural dos serviços audiovisuais de radiodifusão, afirmase, no Considerando 25, da Dir. 2004/18, que a aquisição, o desenvolvimento, a produção ou a co-produção de programas e de outros serviços preparatórios não se submetem às regras convencionais de adjudicação, obrigando-se ao procedimento seletivo, contudo, para a aquisição do material técnico necessário. Daí porque o art. 22, nº 1, “f”, do ACCP, contemplou expressamente o ajuste direto.

4.3.19. ABERTURA OU EXPLORAÇÃO DE REDES PÚBLICAS DE TELECOMUNICAÇÕES OU A PRESTAÇÃO AO PÚBLICO DE UM OU MAIS SERVIÇOS DE TELECOMUNICAÇÕES.

O ACCP prevê, no art. 19, nº 1, “d”, possibilidade de ajuste direto, quando o objetivo seja permitir à entidade adjudicante a “abertura ou exploração de redes públicas de telecomunicações ou a prestação ao público de um ou mais serviços de telecomunicações.”

De um lado, a Dir. nº 2004/17, com o deliberado propósito de fazer prosperar a concorrência efetiva no setor¹¹⁹, voltou a incidir sobre alguns serviços de telecomunicações. Por outro, a Dir. nº 2004/18, em seu art. 13, deixou de ser aplicável à abertura ou exploração de redes públicas de telecomunicações, enfatizando-se, igualmente, o propósito de incentivar a concorrência.¹²⁰ Ora, se o intuito das sobreditas alterações levadas a efeito, mormente a que excluiu da abrangência da Diretiva o referido objeto, foi promover maior concorrência no setor, não se mostra consentânea a criação de hipótese de ajuste direto.

4.3.20. AQUISIÇÃO DE ÁGUA OU ENERGIA É uma faculdade concedida pelo art. 21, 1, “g”, da ACCP, à entidade que exerça atividade de colocação à disposição, exploração ou alimentação de redes fixas de prestação de serviços ao público no domínio da produção, do transporte ou da distribuição de água potável ou eletricidade, gás ou combustível para aquecimento.

Alusivamente à aquisição de água, o Considerando nº 26, da Dir. 2004/17, reporta-se à inadequação dos critérios de adjudicação próprios de fornecimento e serviço, em razão da necessidade de abastecimento em fontes situadas na proximidade do local de utilização.

4.3.21. ARBITRAGEM E CONCILIAÇÃO Em seu Considerando nº 26, a Dir. nº 2004/18 alude à exclusão dos serviços de arbitragem e de conciliação de sua incidência, em face de serem prestados por pessoas ou organismos que não estão sujeitos a regras de adjudicação. São, portanto, incomparáveis.

devido à ausência de concorrência efectiva e à existência de direitos especiais ou exclusivos. A introdução de uma concorrência efectiva no sector das telecomunicações priva essas exclusões de fundamento. É, pois, necessário integrar a aquisição de tais serviços de telecomunicações no âmbito de aplicação da presente directiva.”

4.3.22. AQUISIÇÃO DE BENS EM REVENDA O art. 21, nº 1, “f”, do ACCP, contempla a possibilidade de aquisição de bens usados por parte da Administração, no que parece estar em consonância com o art. 40, nº 2, “j”, da Dir. 2004/18, a qual autoriza o ajuste direto em “aquisições de oportunidade, em que seja possível adquirir fornecimentos aproveitando uma ocasião particularmente vantajosa, que se tenha apresentado num curto período de tempo, cujo preço seja considerado inferior aos preços normalmente praticados no mercado.”

A situação contemplada no ACCP parte do pressuposto de que a aquisição de bens em revenda ou a locação a terceiros (diretamente ou por incorporação noutros bens móveis) propiciará a obtenção de proposta mais vantajosa por parte da Administração. Todavia, somente será possível se a entidade adjudicante não desfrute de direitos especiais ou exclusivos para a revenda ou locação daqueles bens e outras entidades possam revender ou locar livremente bens do mesmo tipo daquele em condições idênticas às das que goze a entidade adjudicante.

Por último, o ACCP, em seu art. 204, cuidou de subsumir a concurso público ou limitado os chamados “contratos de aprovisionamento”, até então firmados diretamente pela Direção-Geral do Patrimônio e pelo Ministério das Finanças, com respaldo no art. 86, “a” e “b”, do Dec.-Lei nº 197/99.¹²¹ Tecidas essas considerações em torno dos casos propiciadores de ajustes diretos, releva perquirir se seria juridicamente possível a criação de outros não consagrados nas Diretivas.¹²² Como já declinado, tais situações excepcionam os postulados informadores das contratações públicas na ordem comunitária. Logo, qualquer medida nesse sentido equivalerá ao seu descumprimento, motivo pelo qual é de se concluir, prima facie, por sua impossibilidade. O mesmo igualmente se aplica aos contratos que não estão nos patamares mínimos exigidos, na medida em que devem, ainda assim, obediência àqueles vetores.

Calha obtemperar que JOSÉ Mª GIMENO FELIÚ expressa a mesma posição e não admite ressalvas, dando ciência, inclusive, de ter a Espanha sido condenada pelo Tribunal de Justiça da Comunidade Européia, em 12 de janeiro de 2005, por haver incluído outros casos de procedimentos de negociação não contemplados nas Diretivas.¹²³ Sem embargo, como em Direito nada é absoluto e o jurista está sempre sendo surpreendido com situações novas, raramente se pode afirmar categoricamente sim ou não. Poder-se-ia cogitar, então, de situação excepcionalíssima, cujos valores fossem tão relevantes que o sacrifício em prol de prévio procedimento seletivo não fosse razoável se aceitar, desde que devidamente evidenciado não ter havido o propósito de menoscabar o Direito Comunitário.

5. BREVES NOTAS SOBRE O PROCEDIMENTO Tal como ocorre com os concursos, quando a Administração firma ajustes diretos deve, de igual modo, trilhar um procedimento, ainda que mais simplificado.¹²⁴ Em seu âmbito, cumpre-lhe, após certificar-se do atendimento dos pressupostos legais, emitir uma decisão prévia de contratar e autorizar a despesa correspondente. Ora, na medida em que os ajustes diretos mitigam a competitividade, com maior razão devem estar respaldados numa decisão expressa e fundamentada¹²⁵, sujeita a impugnação por quem se ache prejudicado ou questione sua legalidade.

O art. 30, nº 4, da Dir. nº 2004/18, expressamente sugere às entidades adjudicantes a constituição de um processo com fases sucessivas, com o fito de reduzir, paulatinamente, o número de propostas. Conquanto a norma não se reporte aos ajustes diretos, parece-nos que a idéia de um procedimento também se lhes aplica, já que, no mínimo, justificativa fundamentada deverá ser declinada por escrito.

Por outro lado, a dispensa do concurso não importa a inexistência de qualquer avaliação dos proponentes.¹²⁶ São-lhe igualmente aplicáveis, mutatis mutandis, os comandos legais pertinentes à qualificação técnica, econômica e jurídica.¹²⁷ Salta aos olhos, a exemplo, que não podem ser contratados particulares que se encontrem em situação de irregularidade com a seguridade social, nem tampouco os condenados, em sentença transitada em julgado, por delito que afete a sua honorabilidade profissional.

Vertem posição nesse sentido, inclusive como condição de participação do candidato ao procedimento, MÁRIO e RODRIGO ESTEVES DE OLIVEIRA ao afirmarem: “(...) há que observar sempre, no processo do ajuste directo legalmente previsto e tendendo à adjudicação directa de um acto ou contrato, os requisitos e exigências, pelo menos, sobre a habilitação e aptidão (sejam elas territorial, fiscal, previdencial, profissional ou outras) dos candidatos ao ajuste directo – nos mesmos termos em que eles são exigidos para os restantes procedimentos adjudicatórios (...).”¹²⁸ De conseguinte, se o ajuste direto for vultoso, pode a Administração exigir a apresentação de documentos que comprovem a capacidade financeira da entidade. Do mesmo modo, se o fornecimento ou a prestação dos serviços for complexo, podem ser exigidos documentos relativos à experiência anterior na sua realização, à descrição de equipamento técnico ou à indicação de técnicos disponíveis para a realização do objeto. Enfim, é possível e, dependendo do objeto, até necessário, avaliar-se a capacidade financeira e técnica do contratante no ajuste direto.

O art. 110 do ACCP, entretanto, preconiza que não se aplica a avaliação prévia dos concorrentes em ajustes diretos, admitindo-se que esta seja feita após a adjudicação, com fixação de prazo para tanto.

Um outro aspecto que têm relevo refere-se ao valor da contratação. Não é porque se autoriza a dispensa do concurso que a Administração poderá se descuidar de avaliar o preço ofertado. É seu dever apurar se este é compatível com a média de mercado, a fim de que não acabe por contratar um preço inexeqüível ou excessivo. E mais, havendo mais de uma proposta equivalente, deverá contratar a que possui o menor preço, tendo em vista o princípio da busca da proposta mais vantajosa para a Administração.¹²⁹ Cumpre-lhe, quando possível, proceder à negociação.

Como já dito, o Anteprojeto em tramitação cria o convite, bem diverso do anteriormente previsto no Dec.-Lei nº 197/99. Neste, convite é uma fase do procedimento de concurso ou de negociação (arts. 121, 128, 141 e 148) ou um procedimento próprio, denominado consulta prévia (art. 151). Na futura Lei, o convite é um procedimento concebido especificamente para os ajustes diretos, de observância obrigatória, salvo a opção pelo procedimento simplificado, para ajustes até 5.000 euros, casos em que o contrato não pode ultrapassar um ano, nem ser prorrogado.¹³⁰ De acordo com o art. 97 da futura Lei, o convite¹³¹ é remetido pelo órgão competente para contratar a, no máximo, três entidades, salvo as situações nas quais somente exista uma única entidade a contratar. Veda-se a remessa de convites a entidades que já tenham sido contratadas, no ano em curso e nos dois anos anteriores, em razão do módico valor, e o objeto dos contratos seja idêntico ou abranja prestações do mesmo tipo, cujo preço acumulado seja igual ou superior aos limites estabelecidos em razão de valor.

Por fim, em seu art. 208, o ACCP veda a subcontratação, nos casos de celebração de ajuste direto, quando somente exista uma entidade apta a contratar. Compreende uma regra moralizadora, pois se tal ocorrer, à evidência, não era a entidade a única.

6. CONCLUSÃO Na seara das contratações públicas não se pode olvidar, em momento algum, que a Administração Pública negocia com recursos que não lhe pertencem, mas à coletividade. É mera curadora de interesses e recursos alheios.¹³² Assim, se de um lado, a cada dia recrudescem as exigências da uma sociedade em prol da disponibilização de serviços eficientes, por outro, para atendê-la, necessita celebrar contratos que expressem o que há de melhor em qualidade no mercado, pelo menor dispêndio de recursos financeiros, sempre escassos. Tudo, sem se descurar da sujeição às regras e aos princípios administrativos. Tarefa difícil, mas possível, se planejar bem suas atividades.

Além de disciplinar procedimentos inovadores como o diálogo concorrencial e os acordos-quadro e reunir as categorias de fornecimento de bens, prestação de serviços, empreitada de obras públicas e concessão de obras e de serviços públicos, o novo Código de Contratações Públicas Português simplifica o tratamento dado aos ajustes diretos, cujas hipóteses hoje se espraiam por diversos diplomas, sem guardar plena identidade.

Percebe-se, ainda, nítida preocupação em evitar que a Administração queira se evadir da divulgação dos anúncios no Jornal Oficial da Comunidade Européia, promovendo concurso com valor abaixo do limiar exigido para, posteriormente, realizar ajuste direto com vistas a acrescer o objeto. Poderia incorrer, assim, numa espécie de fracionamento com vistas a favorecer entidades locais, em malferimento do postulado da não-discriminação. Deste modo, os ajustes que compreendam acréscimo a contrato já firmado somente poderão ser celebrados se, estando o seu somatório no limiar exigido para publicação no JOCE, o anúncio do concurso tenha sido efetivamente publicado.

Um grande avanço compreende a formulação de um procedimento próprio, pondo fim a idéia de que ajuste direto dispensa consulta ao mercado. Evidentemente, que, em hipóteses específicas, como a de exclusividade ou a que consiste no acréscimo de contratação já efetuada, não se há de falar em consulta ao mercado, porque somente pode ser contratada uma única entidade.

Sob outro prisma, observa-se certa contradição entre o caput dos arts. 19, 20, 21 e 22 do ACCP e suas alíneas. Aquele emprega a expressão independentemente do valor e, posteriormente, utiliza o critério do valor ao exigir, nas suas alíneas, a publicação do procedimento anterior no JOCE. Na verdade, o valor do ajuste é alçado como requisito, na medida em que o ajuste direto somente está autorizado, em determinados casos, se, em razão do somatório de seu valor e do valor objeto do contrato anterior, era obrigatória a publicação do concurso no JOCE e esta tiver efetivamente ocorrido.

Noutra perspectiva, ressente-se o Anteprojeto de elencar os princípios norteadores do sistema das contratações, haja vista existirem, neste quadrante do direito administrativo, aqueles que são especificamente talhados para o informarem - fonte de subsídio do intérprete nas inúmeras ocorrências não expressamente previstas na legislação.

De toda sorte, é visível o esforço, quer da Comunidade Européia, quer dos seus Estados-Membros, na senda do aperfeiçoamento da legislação contratual pública, instituindo mecanismos de concretização dos postulados administrativos, bem como dos consagrados no Tratado da Comunidade.

Tal como se está constatando hoje no Brasil¹³³, é bem provável que a implementação de sistemas informatizados e do acordo-quadro favoreçam à redução dos ajustes diretos na Comunidade, mormente os que não guardam consonância com a legislação, pois, na maioria dos casos, sua utilização equivocada prende-se à dificuldade na condução de procedimentos concursais longos e complexos.

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ABREVIATURAS ACCP – Anteprojeto das Contratações Públicas Art. - Artigo CRP – Constituição da República Portuguesa CPA – Código de Procedimento Administrativo Dec – Decreto Dec-Lei – Decreto-Lei Dir. - Diretiva Ed. - Edição TJCE – Tribunal de Justiça da Comunidade Européia Referência Bibliográfica deste Trabalho:

Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTIAGO, Marta Cristina Jesus. OS AJUSTES DIRETOS EM PORTUGAL. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 15, julho/agosto/setembro, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrônica de Direito do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho e da qualificação do autor, constando na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor.

Publicação Impressa: Paper apresentado à disciplina de Direito Administrativo I no Programa de Mestrado de Ciências Jurídico-Políticas da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra.