Os Limites da Discricionariedade Técnica e as Provas Objetivas nos Concursos Públicos de Ingresso nas Carreiras Jurídicas

OS LIMITES DA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA E AS PROVAS OBJETIVAS NOS CONCURSOS PÚBLICOS DE INGRESSO NAS CARREIRAS JURÍDICAS

Prof. Fábio Medina Osório

Professor de Direito Administrativo na PUC-RS. Promotor de Justiça em Porto Alegre-RS. Mestre em Direito Público pela Universidade Federal do Rio Grande do Sul. Doutorando em Direito Administrativo pela Universidade Complutense de Madrid.

INTRODUÇÃO AO PROBLEMA: NOÇÕES INICIAIS SOBRE O PAPEL DOS JURISTAS NA CONSTRUÇÃO DO DIREITO A doutrina jurídica deve ocupar-se, cada vez mais, de problemas atuais e concretos, apontando soluções e críticas construtivas às decisões equivocadas, partam elas dos legisladores, dos juristas ou dos operadores jurídicos. Debates sobre questões inúteis ou de pouca relevância prática não deveriam ocupar o tempo dos juristas, embora não raro isso ocorra no meio acadêmico, em processos judiciais e no interior da Administração Pública¹.

Há discussões teóricas que se revelam adequadas, é certo, porém um olhar mais atento revelará, por igual, que essas mesmas discussões acabam esgotando-se no plano estritamente teórico, sem uma abordagem realmente transformadora e progressista².

Um debate que pretendemos resgatar do plano teórico ao pragmático diz respeito aos limites da chamada discricionariedade administrativa. Soa bem, e é bonito, efetuar distinções e apontar limites teóricos à discricionariedade dos administradores públicos, até porque se trata de assunto fascinante. Não podemos, no entanto, ficar presos a um debate puramente teórico e distante da realidade dos Tribunais e da Administração Pública. Necessário, em realidade, aprofundar o exame da questão por ângulos distintos, percorrendo o direito dos juristas, não apenas as boas fontes doutrinárias, mas também as decisões dos Tribunais, verificando e observando a aplicabilidade prática dos limites teóricos à discricionariedade administrativa.

Cabe dizer, num momento inicial, que a distinção entre atos vinculados e discricionários costuma ocupar a atenção dos juristas, pois se trata de tema de alta relevância. É voz corrente dizer que “nenhum ato é totalmente discricionário, dado que, conforme afirma a doutrina prevalente, será sempre vinculado com relação ao fim e à competência, pelo menos. Com efeito, a lei sempre indica, de modo objetivo, quem é competente com relação à prática do ato – e aí haveria inevitavelmente vinculação. Do mesmo modo, a finalidade do ato é sempre e obrigatoriamente um interesse público, donde afirmarem os doutrinadores que existe vinculação também com relação a este aspecto”³.

De qualquer sorte, seguindo as lições de Celso Antônio BANDEIRA DE MELLO, é pacífico dizer que “discricionariedade é liberdade dentro da lei, nos limites da norma legal, e pode ser definida como a margem de liberdade conferida pela lei ao administrador a fim de que este o cumpra o dever de integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica diante do caso concreto, segundo critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal. Não se confundem discricionariedade e arbitrariedade. Ao agir arbitrariamente, o agente estará agredindo a ordem jurídica, pois terá se comportado fora do que lhe permite a lei. Seu ato, em conseqüência, é ilícito e por isso mesmo corrigível judicialmente (...). Em rigor, não há, realmente, ato algum que possa ser designado, com propriedade, como ato discricionário, pois nunca o administrador desfruta de liberdade total. O que há é exercício de juízo discricionário quanto à ocorrência ou não de certas situações que justificam ou não certos comportamentos e opções discricionárias quanto ao comportamento mais indicado para dar cumprimento

fenômeno da doutrina distante da realidade. Não são raros os doutrinadores que, na abordagem de assuntos de inegável interesse prático, simplesmente não citam uma única decisão jurisprudencial. A essa situação colaboram decisões jurisprudenciais precariamente fundamentadas, desmoralizadas enquanto fontes do Direito. Porém, a doutrina, para fazer a crítica à jurisprudência, deve, antes de tudo, conhecê-la.

ao interesse público in concreto, dentro dos limites em que a lei faculta a emissão deste juízo ou desta opção”⁴.

Problema que merece a atenção da doutrina diz respeito aos limites dos administradores responsáveis pela elaboração de provas objetivas nos concursos públicos⁵. Sabemos que a tendência do Poder Judiciário é reconhecer campos largos de imunidade aos administradores que elaboram provas de ingresso às carreiras jurídicas, talvez até mesmo porque o próprio Judiciário – e, diga-se de passagem, também o Ministério Público, instituição fiscalizadora por excelência - realiza numerosos concursos públicos, não se revelando interessante propiciar abertura aos Juízes de primeiro grau no sentido de que pudessem efetuar controles mais rigorosos, fiscalizando atos de uma Banca Examinadora composta por autoridades superiores no plano administrativo⁶. Desta forma, os Tribunais teriam uma forte motivação psicológica e institucional para construir uma jurisprudência de imunidade em favor de seus próprios atos administrativos.

Sem embargo, necessário refletir sobre a correção desse comportamento jurisdicional restritivo, porque uma das funções da doutrina é, precisamente, a crítica à jurisprudência, de tal modo que se possam corrigir os rumos equivocados, construindo-se novos paradigmas jurídicos. A crítica científica é fonte de evolução do Direito construído pelos Tribunais e Legisladores.

Diga-se, ademais, que os Tribunais – não apenas os Legisladores e Administradores Públicos - têm a oportunidade de corrigir seus próprios equívocos, mesmo porque há motivações que, em realidade, são inconscientes, ou então não se revelam, pura e simplesmente, respaldadas na ordem jurídica, de tal sorte que restam ilegítimas. De um modo ou de outro, os equívocos sempre podem ser corrigidos, com boa vontade e boas intenções, com espírito de lealdade institucional e de cumprimento dos comandos normativos emanados da Constituição Federal de 1988 (CF), em especial os princípios que presidem a Administração Pública brasileira (art. 37, caput, CF).

O EQUÍVOCO JURISPRUDENCIAL: DA DISCRICIONARIEDADE À ARBITRARIEDADE DAS BANCAS EXAMINADORAS Quando se examinam de perto as decisões judiciais, observa-se que os Tribunais têm consagrado um caminho perigoso e temerário aos administradores públicos, outorgando-lhes um passaporte que vai da discricionariedade à arbitrariedade administrativa. Esse trajeto – da discricionariedade à arbitrariedade – tem permanecido, na maior parte das vezes, imune aos controles, facilitando-se as flagrantes injustiças e distorções, com perspectivas, inclusive, de responsabilidade patrimonial do Estado por injustiças e erros manifestos, sem falar no péssimo exemplo de má conduta administrativa, dando-se ares de legitimidade a comportamentos ilícitos.

Confiram-se, a título de exemplo, os seguintes julgados com orientação restritiva em matéria de controle da discricionariedade das Bancas Examinadoras nos concursos públicos:

“33154393 – ADMINISTRATIVO – CONCURSO PÚBLICO – CRITÉRIO DE CORREÇÃO DE PROVA – ALTERAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO – ILEGALIDADE – 1. É defeso ao judiciário alterar os critérios estabelecidos por Comissão Examinadora de Concurso Público para correção de provas. 2. Apenas ilegalidade praticada pela Comissão Examinadora enseja revisão do ato pelo Judiciário. 3. Sentença denegatória mantida. 4. Apelação improvida” (TRF 1ª R. – AMS 199401231915 – DF – 2ª T. – Relª Juíza Conv. Solange Salgado – DJU 11.06.2001 – p. 111).

“17000916 – CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – CRITÉRIO DE CORREÇÃO DE PROVAS – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO DESEMBARGADOR CORREGEDOR GERAL DA JUSTIÇA – Mandado de Segurança. Concurso público. Alegação de equívoco de banca examinadora na adoção de critérios corretivos. Preliminar de falta de interesse de agir que se repele, quando os pontos, cuja atribuição é pelo impetrante pretendida, embora não lhe pudessem garantir classificação, dentro do número de vagas oferecidas, seriam nada obstante, suficientes para lhe assegurar aprovação no certame. Descabimento da impetração que busca a reapreciação, pelo Poder Judiciário, dos critérios, adotados pela banca, para a correção de provas, com desconsideração do princípio constitucional da isonomia que assegura a todos tratamento igualitário. Segurança denegada” (MGS) (TJRJ – MS 487/97 – Reg. 070498 – Cód. 97.004.00487 – O.Esp. – Relª Juíza Áurea Pimentel Pereira – J. 09.02.1998).

“17004465 – CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – CRITÉRIO DE CORREÇÃO DE PROVAS – REEXAME – IMPOSSIBILIDADE – Concurso público. Critério de Correção da Prova. Reexame pelo Judiciário. Impossibilidade. São reservados à banca examinadora do concurso os critérios de correção da prova, que os aplica uniformemente a todos os concorrentes, vedado ao Judiciário substituir-se aos examinadores para atribuir nota a este ou aquele candidato. Também aqui a atuação da Justiça se limita ao aspecto da legalidade formal e material do concurso, não lhe sendo lícito arvorar-se em examinador dos examinadores. Desprovimento do recurso” (TJRJ – AC 1701/97 – Reg. 120897 – Cód. 97.001.01701 – RJ – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Sérgio Cavalieri Filho – J. 27.05.1997).

“17004502 – CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – CRITÉRIO DE CORREÇÃO DE PROVAS – REEXAME DA PROVA – IMPOSSIBILIDADE – Concurso público. Reexame de questões de prova. Inadmissibilidade. Ao Judiciário somente é permissível a apreciação da legalidade ou ilegalidade do ato administrativo. Inadmíssivel, por indevido, o exame subjetivo do acerto ou não da formulação das questões pela banca examinadora, com suas respectivas respostas dadas como corretas. Apelo improvido. (TJRJ – AC 1908/97 – (Reg. 191297) – Cód. 97.001.01908 – RJ – 9ª C.Cív. – Rel. Des. Ruy Monteiro de Carvalho – J. 06.08.1997).

“17011656 – CONCURSO PARA PROVIMENTO DE CARGO PÚBLICO – CONCURSO DE PROVAS E TÍTULOS – CRITÉRIO DE CORREÇÃO DE PROVAS – Administrativo. Concurso público. Não cabe ao Magistrado interferir no critério de correção de provas e atribuição de nota estipulado por banca examinadora. Desprovimento do apelo” (TJRJ – AC 6618/95 – Reg. 230896 – Cód. 95.001.06618 – 8ª C.Cív. – Rel. Des. Perlingeiro Lovisi – J. 21.05.1996).

Também o egrégio Superior Tribunal de Justiça (STJ) tem precedente no sentido de que, embora exista discricionariedade técnica das Bancas Examinadoras, nos concursos públicos, ao Judiciário seria defeso substituir os critérios das autoridades administrativas quanto “aos objetivos, fontes e bases das avaliações das questões”, devendo ficar adstrito ao exame da legalidade⁷.

A CRÍTICA À JURISPRUDÊNCIA E OS LIMITES TEÓRICOS DA DISCRICIONARIEDADE TÉCNICA Em realidade, é possível reverter essa orientação jurisprudencial restritiva e conservadora⁸, equivocada em suas bases teóricas, reconhecendo limites técnicos a esses administradores que elaboram e corrigem provas em concursos públicos, em homenagem à Ciência Jurídica e às fontes formais do Direito, bem assim aos princípios constitucionais que governam a Administração Pública brasileira (art.37 CF).

É que, precisamente, a Ciência Jurídica e as fontes formais do Direito constituem os limites técnicos à discricionariedade da Banca Examinadora na elaboração e correção das provas objetivas em concursos públicos. Se existem limites técnicos, esses limites podem e devem ser controlados e fiscalizados pelo Judiciário. Por isso, quando a jurisprudência menciona a expressão “discricionariedade técnica”, há que se considerar a inarredável presença dos limites técnicos às liberdades de escolhas, pena de esvaziar-se o sentido lógico dessa espécie de discricionariedade, que é mais limitada do que outras modalidades. Essa discricionariedade não é pura, mas sim técnica, o que revela sua maior limitação frente à Ciência e aos paradigmas técnicos de controle e qualidade.

esvaziamento desse importante princípio jurídico, gerando argumentos formalistas de imunidade da Administração aos controles jurisdicionais, situação verdadeiramente inadmissível e contrária ao sentido da ordem constitucional. Além disso, parece-nos que o colendo Tribunal Superior não entendeu, modo adequado, o significado da expressão “discricionariedade técnica”, o que há de ser esclarecido. Essa expressão traduz limites estreitos ao administrador público, de modo que resta incompatível com o teor e principalmente as conclusões da decisão judicial em comento.

As Bancas Examinadoras, nos concursos públicos, gozam de discricionariedade técnica, é dizer, aquela liberdade de escolha balizada pela Ciência e pela técnica, sobretudo pelas fontes formais do Direito. Devem os examinadores, portanto, formular questões e alternativas corretas, juridicamente razoáveis, de tal sorte que os candidatos possam, em condições isonômicas e dentro da lei, competir livremente, culminando na escolha dos melhores. Esse é o objetivo dos concursos, os quais se desenvolvem balizados pela obediência às normas constitucionais aplicáveis, sempre interditada a arbitrariedade de quem quer que seja.

A discricionariedade é técnica, insista-se, porque balizada pela Ciência e pelas fontes formais do Direito. No caso dos concursos jurídicos, é a Ciência Jurídica que deveria dar os limites da discricionariedade administrativa, juntamente com as fontes de produção do Direito. É isso que se solicita dos candidatos: conhecimento científico e conhecimento das fontes.

A Banca, no eleger as questões e, via de conseqüência, a(s) alternativa(s) correta(s), não pode, evidentemente, atuar com arbitrariedade, nem com desprezo pelas normas técnicas pertinentes e reconhecidamente aplicáveis ao assunto objeto da decisão administrativa. O princípio constitucional de interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos está embutido e deriva do devido processo legal substancial, estando acolhido na Constituição Brasileira de 1988 (CF/88)⁹. Por esse princípio, que se interpreta à luz da razoabilidade, uma Banca Examinadora não poderia, num concurso público dominado pela legalidade, igualdade, eficiência e impessoalidade administrativas, adotar qualquer dos seguintes procedimentos ilícitos:

(a) eleger como correta uma alternativa incorreta à luz da doutrina e jurisprudência dominantes;

(b) exigir que se assinale a alternativa correta, quando não existem alternativas corretas e não há uma alternativa indicando que todas as demais estão incorretas;

(c) exigir que se assinale a única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas, gerando, com essa espécie de comportamento administrativo, perplexidade nos candidatos;

(d) propor uma questão/resposta ambígua, que deixe no espírito do candidato fundadas e razoáveis dúvidas quanto ao seu alcance e precisão, gerando perplexidade que dificulte a eleição da alternativa correta, ante a possibilidade razoável de que não esteja correta a alternativa ou que haja outra alternativa igualmente correta na mesma questão.

O concurso público envolve direito fundamental do candidato no sentido de que a Banca atenda e respeite os princípios que presidem a Administração Pública, é dizer, legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência administrativas (art.37, caput, CF/88), base normativa do Estado Democrático de Direito. Esses princípios constitucionais dominam todo e qualquer ato administrativo, sobretudo no campo dos concursos públicos, os quais são procedimentos que dizem respeito ao princípio isonômico e ao bom funcionamento das Instituições públicas.

É bastante óbvio, portanto, que uma Banca Examinadora não possa adotar posturas arbitrárias ou equivocadas. Os poderes da Banca são jurídicos e, mais precisamente, discricionários, movimentando-se entre alternativas igualmente válidas, porém sempre entre limites ou marcos conceituais mínimos. Não se trata, a toda evidência, de poderes ilimitados, eis que, fosse assim, teríamos Bancas dotadas de poderes ajurídicos, incontroláveis, situação impensável num Estado Democrático de Direito. A existência de limites, por si só, é indicativa de que existem marcos conceituais básicos que devem ser respeitados pelas Bancas Examinadoras, ainda que se diga que o Judiciário não possa adentrar o mérito do ato administrativo¹⁰.

Examinemos mais de perto os limites da discricionariedade das Bancas Examinadoras nos concursos públicos, especialmente nas provas objetivas de ingresso nas carreiras jurídicas.

I. A Banca elege uma alternativa incorreta como correta.

E se a Banca elege uma alternativa errônea como correta¹¹? Ora, haveria, em tal proceder, evidente arbitrariedade, ainda que por equívoco, prejudicando a isonomia dos candidatos e a legalidade do concurso, além de produzir abalo à eficiência e à moralidade administrativas. Um candidato venceria o certame em detrimento de outro, sem razão alguma, porquanto sua alternativa – eleita como certa pela Banca – em realidade estaria incorreta. Teríamos uma Instituição menos eficiente, que captaria no mercado não os melhores – que, supõe-se, devem eleger respostas corretas -, mas sim os que tivessem assinalado alternativas equivocadas. A idéia do concurso é a disputa e a legalidade do próprio Edital indica que devam ser assinaladas respostas corretas, não incorretas¹².

A solução para esse tipo de problema é dar como correta a alternativa que verdadeiramente assim se apresentar. Se a alternativa da Banca não está correta e se outra existe, na questão, que se revele adequada, por óbvio que apenas aqueles que tiverem assinalado a alternativa verdadeiramente correta se beneficiarão e verão seu acerto confirmado pela Banca.

Quando a Banca assinala uma alternativa incorreta como correta, havendo outra, na mesma questão, a merecer o respaldo da correção jurídica, trata-se de mera retificação do gabarito que está em jogo, medida administrativa que pode ser adotada até mesmo unilateralmente. Nesse caso, diga-se que o prazo recursal para aqueles que tivessem acertado a questão - à luz do gabarito anterior (equivocado) – haveria de ser reaberto (exclusivamente para essa questão), em homenagem à ampla defesa e ao direito de recurso.

Aqui se inclui o problema da inexistência de alternativas corretas na questão. Se inexistem alternativas corretas, o único caminho viável seria existir uma alternativa enunciando que todas as demais estariam incorretas. Na inexistência dessa hipótese, a questão será nula, visto que seu suporte estará errôneo.

Não se argumente que a intervenção judicial abalaria o princípio da igualdade, sob o pretexto de que não seria exclusivamente a Banca que estaria a corrigir provas, quebrando a uniformidade de critérios com a introdução dos parâmetros e valorações do Judiciário em detrimento daqueles consagrados pelas autoridades administrativas¹³. A Banca tem o poder primário de elaborar e corrigir as provas, estipulando, discricionariamente, seus critérios. Cremos que ninguém ousaria discutir essa assertiva. O que não se admite é a possibilidade de a Banca efetuar qualquer espécie de correção, inclusive arbitrária, ao abrigo da idéia absolutista e ultrapassada da imunidade aos controles externos, da mesma forma como seria intolerável que a Banca formulasse perguntas sobre matérias não previstas no Edital do concurso. Inexistem imunidades às Bancas examinadoras, porque, como toda e qualquer outra autoridade administrativa, a Banca está submetida ao império da Lei e do Direito, é dizer, seus atos traduzem decisões jurídicas, não de pura força bruta. Autoridade não se confunde com autoritarismo.

Ademais, a uniformidade de critérios é pura ficção ante a inexistência de possibilidade de controle jurisdicional desses critérios. O que se verifica, portanto, é exatamente a necessidade de o Judiciário poder interferir e corrigir distorções, de tal modo que se preserve a isonomia dos candidatos no certame, com critérios uniformes ou ao menos coerentes. Se não houver possibilidade de controles, como assegurar a correção ou a coerência básica dos critérios da Banca? A perspectiva do controle judicial desses atos é que lhes exige coerência de critérios. A ausência dessa possibilidade recomenda impunidade e descomprometimento com observância de critérios coerentes e isonômicos.

De outro lado, se a parte ajuiza uma ação para rever critérios equivocados ou distorcidos, é óbvio que sua pretensão será individualizada, inexistindo base para alegar quebra da isonomia perante outros candidatos avaliados pela Banca, não pelo Judiciário. Nada impede que outros concursandos ingressem com idênticas demandas, buscando o abrigo da tutela jurisdicional. A isonomia está garantida no direito de ação e de petição aos órgãos públicos, não sendo viável tratar igualmente sujeitos cujas posturas são distintas. Quem busca a tutela do Judiciário assume determinados encargos, mas também pode beneficiar-se de decisões favoráveis. Quem fica inerte não pode pleitear a inércia dos demais em homenagem à isonomia, parece lógica essa linha argumentativa.

Finalmente, cumpre sublinhar que o argumento ora em exame – incontrolabilidade dos critérios de correção das provas em face do princípio da igualdade - é vazio, puramente formal, sem qualquer amparo para dar respaldo a uma doutrina de incontrolabilidade judicial dos atos administrativos.

Sabe-se que, fosse verdadeira ou procedente a tese da isonomia como barreira ao controle jurisdicional dos atos administrativos, teríamos que aplicála a todos os segmentos da Administração Pública, que sempre deve tratar os administrados de modo igualitário. Assim, nenhum ato administrativo que envolvesse atingimento de direitos individuais homogêneos ou coletivos, em regime de tutela jurisdicional individual, poderia ser controlado pelo Judiciário, sob pena de afronta ao princípio da igualdade, eis que a vitória de uns representaria quebra da igualdade com outros que tivessem ficado inertes ou que viessem a ser derrotados nos Tribunais.

A tese em exame, que busca impedir a anulação de questões de provas em concursos públicos, sob o pretexto de preservação da igualdade dos candidatos no certame, além de esbarrar na ordem constitucional vigente, não é aceita pelos Tribunais, que têm controlado, com insistência e força crescentes, atos administrativos de variadas espécies, embora ainda persistam posicionamentos restritivos especificamente na área dos concursos. De qualquer sorte, cumpre referir que não se poderia ampliar ou universalizar essa doutrina da igualdade como fundamento para impedir controle jurisdicional de atos administrativos. Simplesmente inviável semelhante hipótese. Essa extensão resultaria incompatível com a moderna evolução do Direito Administrativo.

Não há, portanto, respaldo algum a essa alegação de suposta isonomia entre os candidatos e, em decorrência disso, impossibilidade de interferências do Judiciário nos concursos públicos, tese esta que, de resto, parece mesmo absurda. A prevalecer tal entendimento, teríamos a igualdade funcionando às avessas, com um sentido funcional negativo, impedindo que os cidadãos buscassem seus direitos no Judiciário, ante a inércia de outros submetidos a violações e/ou agressões idênticas ou similares. Essa hipótese traduz absurdo jurídico, argumento suficiente para espancá-la.

II. A Banca enuncia que existe uma única alternativa correta, quando, em realidade, existem pelo menos duas.

Aqui, igualmente, há um problema de legalidade bastante sério. A Administração não pode confundir os candidatos com afirmações e premissas equivocadas. Se o administrador diz que há uma única alternativa correta e, em realidade, ao menos duas existem, a questão é nula, como um todo. A legalidade assim o impõe. O enunciado da questão, em sua origem, resulta equivocado, pois não há uma única alternativa correta. Esse equívoco gera perplexidade no candidato, confundindo-o, ensejando maiores espaços aos equívocos, em franca vulneração ao princípio da moralidade administrativa, que abarca exigências de boa fé objetiva da Administração Pública.

Cabe aduzir, nesse terreno, que não se poderia admitir que a Banca aceitasse as duas assertivas, ou qualquer delas, como correta, mantendo a validade da questão, porque o enunciado – o motivo do ato – estaria incorreto, falso. Assim, se a Banca enuncia que existe uma só alternativa correta, não se tolera a existência de duas ou mais. Acaso existam outras, além daquela anunciada, nula será a questão – o ato administrativo -, devendo o Judiciário pronunciar-se nesse sentido, até mesmo em decorrência da teoria dos motivos determinantes¹⁴.

III A Banca formula questões/respostas intoleravelmente ambíguas que ensejam fundadas e razoáveis perplexidades e dúvidas no espírito do candidato Pode ocorrer que a Banca venha a formular questões/respostas confusas, intoleravelmente ambíguas, recheadas de expressões ambivalentes, equívocas, duvidosas, seja pelo contexto em que inseridas, seja por desacertos semânticos. Aqui, o problema é de interpretação da questão/pergunta, mas não se pode olvidar do fato de que tanto os questionamentos quanto as respostas propostas devem revestir-se de suficientes clareza e precisão, sem deixar margens intoleráveis a dúbias interpretações ou razoáveis perplexidades e incertezas quanto ao alcance e sentido que lhes caracterizam.

A técnica das questões/respostas envolve o bom conhecimento da gramática e do idioma pátrios. Não é possível inserir palavras/expressões que conduzam a fundadas dúvidas quanto ao alcance e verdadeiro sentido das proposições. A Banca deve valer-se de uma linguagem escorreita, clara, precisa, sem espaço às controvérsias semânticas e contextuais. Veja-se que uma questão mal formulada, com uma pontuação errônea, pode suscitar no candidato expectativas irreais, v.g., como se a Banca estivesse a propor uma espécie de “armadilha” aos desatentos ou desavisados.

IV. Critérios para avaliar a correção da(s) resposta(s) em provas objetivas nos concursos jurídicos O Administrador encarregado de elaborar provas objetivas em concursos públicos deve estar ciente de que sua tarefa é, sobretudo, técnica¹⁵. Daí porque recomendável que os técnicos e especialistas, em cada matéria, sejam escolhidos para composição de uma Banca Examinadora¹⁶.

É certo que existem margens imensas de liberdade na eleição dos temas dentro do amplo universo do Edital¹⁷. É certo, também, que dentro de cada tema é possível formatar numerosas perguntas, aí incidindo, desde logo, a subjetividade do Administrador Público, seus valores e convicções íntimos, suas preferências e seus desejos, sendo viável realizar escolhas extremamente elásticas e flexíveis.

Esse subjetivismo não é, todavia, absoluto, nem incontrolável em todos seus aspectos, porque não se confunde com arbitrariedade.

A discricionariedade envolve decisões administrativas e, portanto, jurídicas¹⁸, sujeitas ao império dos princípios constitucionais que presidem a Administração Pública, v.g., legalidade, eficiência, impessoalidade, publicidade e moralidade administrativas (art. 37, caput, CF/88), além de submeter-se aos princípios constitucionais da igualdade, devido processo legal, razoabilidade, direitos de defesa das posições jurídicas, motivação administrativa e interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos, garantias dos administrados vazadas em normas constitucionais1920.

Os limites jurídicos da discricionariedade administrativa constituem inevitável decorrência do Estado Democrático de Direito, eis que nessa espécie de ordem normativa não há poderes absolutos ou incontroláveis. Não se vê em que medida a Administração Pública poderia escapar da submissão às normas constitucionais, tampouco se percebe como lhe seria possível construir, com base em atos administrativos, em proveito próprio, campos de indevida imunidade à incidência da Constituição de 1988.

Assim, cumpre dizer que respostas polêmicas na doutrina ou eventualmente sujeitas a dissídio jurisprudencial ainda não resolvido pelo STJ deveriam ficar de fora dos questionamentos em provas objetivas. Controvérsias em torno a determinados dispositivos constitucionais ainda não resolvidas pelo STF, pendentes de exame em ações diretas de inconstitucionalidade, também deveriam ficar de fora dos questionamentos em provas de caráter objetivo. Hipóteses controvertidas não deveriam merecer acolhida em provas nas quais o candidato não tem a possibilidade de fundamentar suas respostas.

A doutrina, sabe-se, não é fonte formal do Direito. E a jurisprudência, a seu turno, por vezes oscila, é vacilante, não é firme, nem pacífica, de tal sorte que não pode ser considerada, nesses casos, enquanto fonte de normas gerais e abstratas, mas sim de normas individuais dos casos concretos. Nesse passo, não é razoável exigir dos candidatos que se filiem a uma específica corrente doutrinária, justamente aquela do agrado do examinador, tampouco parece razoável e lícito exigir-lhes que assinalem como correto um posicionamento jurisprudencial isolado ou pendente de confirmação pelos Tribunais Superiores.

Exigências relacionadas a posicionamentos doutrinários e/ou jurisprudenciais controvertidos são indevidas, vulnerando o princípio da legalidade administrativa, porque a Administração Pública estaria a exigir respostas desarrazoadas e fora dos parâmetros técnicos da Ciência Jurídica, distanciando-se das fontes formais do Direito, ferindo, assim, também os princípios da impessoalidade, eficiência, moralidade administrativas, além da igualdade dos competidores no certame.

Veja-se que o ingresso nas carreiras jurídicas não pode depender do humor ou de posições personalíssimas dos examinadores, que são figuras passageiras, não os principais protagonistas de um concurso público. Hoje é um examinador, amanhã será outro a atuar numa Banca de concurso. Os concursandos serão os agentes das Instituições, se aprovados, sendo-lhes reservado o direito de competir dentro da lei, em condições isonômicas, à luz de critérios técnicos de eficiência e nos limites da Ciência do Direito.

O que importa, especialmente nas provas de natureza objetiva, é avaliar os conhecimentos básicos dos candidatos, enunciando problemas enfrentados expressamente pelo legislador, sem margem às dúvidas, ou já pacificados na doutrina e/ou jurisprudência, especialmente dos Tribunais Superiores. Não merecem acolhida as questões polêmicas ou controversas, os problemas pendentes de soluções nos Tribunais Superiores, porque a resposta hoje considerada correta poderá amanhecer incorreta. Como ficaria, em casos tais, o princípio da segurança jurídica, em seus contornos básicos?

Há critérios possíveis e recomendáveis, em termos básicos.

A jurisprudência, quando dominante ou pacífica, é, sem dúvida, equivalente a uma fonte formal do Direito, devendo ser considerada como parâmetro. O posicionamento dos Tribunais Superiores pode ser questionado aos candidatos. Posicionamentos doutrinários pacíficos, praticamente unânimes, também podem ser cobrados dos concursandos.

Alerte-se, nesse passo, para o fato de que, na maior parte dos concursos públicos, não há, nos editais, referências à bibliografia que será utilizada. Desta forma, resulta fundamental delimitar os questionamentos aos posicionamentos doutrinários praticamente incontroversos, porque o contrário poderia representar, inclusive, fonte de distorções, com quebra da impessoalidade através da menção informal à bibliografia a ser utilizada na prova. Ora, esse tipo de distorção não pode ser descartada, nem desprezada como dado da realidade possível. Deve-se desenvolver mecanismos inibitórios, nomeadamente no âmbito das provas objetivas, porque nesse tipo de provas não há espaço à motivação do candidato, o qual se limita a eleger a alternativa correta. Nas provas dissertativas, ao revés, ocorre que o candidato tem espaço para desenvolver suas idéias de forma fundamentada e crítica, abrindo-se outro leque de possibilidades argumentativas, com maior campo cognitivo e também de discricionariedade técnica do administrador na correção das provas.

CONCLUSÕES:

Em suma, nas provas objetivas de ingresso às carreiras jurídicas, não deve haver espaço às questões controvertidas na doutrina, pendentes ainda de exame na jurisprudência, porque a discricionariedade administrativa dos examinadores é tecnicamente limitada. O administrador deve atuar com impessoalidade, imparcialidade e objetividade. Não pode eleger alternativas como corretas, em detrimento de outras igualmente defensáveis, simplesmente porque essa é sua vontade soberana. O administrador tem sua liberdade limitada pela Ciência do Direito e pela jurisprudência, ademais de submeter-se à Lei e à Constituição Federal.

Os administradores públicos, na elaboração de provas objetivas, devem ater-se aos questionamentos pacificados na doutrina e/ou jurisprudência, bem assim aos inequívocos posicionamentos do legislador, sob pena de vulneração aos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade e eficiência administrativas, além da agressão aos princípios constitucionais da isonomia, devido processo legal, interdição à arbitrariedade dos Poderes Públicos.

Necessário que o Poder Judiciário, pelos Juízes naturais, ponha limites aos administradores dos concursos públicos, ainda que se trate da administração de Instituições como o Ministério Público ou o próprio Judiciário, cujos membros, quando no exercício dessas funções, praticam verdadeiros atos administrativos. É possível que o Judiciário venha, pois, a corrigir questões errôneas, figurando na posição de examinador dos examinadores, observado o devido processo legal. Essa posição – examinar os examinadores – está balizada pelo princípio da fundamentação dos atos jurisdicionais, razoabilidade dos controles da discricionariedade técnica e controlabilidade judicial dos atos administrativos. Não se trata, destarte, de substituir um arbítrio por outro, mas sim de exigir do Judiciário um controle substancial e formal dessas espécies de atos administrativos, visto como democraticamente legitimado a tanto. Espera-se, nesse passo, que a jurisprudência evolua e alcance patamares científicos acertados na análise e correção das distorções das provas objetivas de ingresso nas carreiras jurídicas.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: OSÓRIO, Fábio Medina. Os Limites da Discricionariedade Técnica e as Provas Objetivas nos Concursos Públicos de Ingresso nas Carreiras Jurídicas. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 22, abril/maio/junho de 2010. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-22-ABRIL-2010-FABIOOSORIO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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