O Estatuto do Rdc É Contrário aos Cartéis em Licitação - - uma Breve Análise Baseada na Teoria dos Leilões

O ESTATUTO DO RDC É CONTRÁRIO AOS CARTÉIS EM LICITAÇÃO?: UMA BREVE ANÁLISE BASEADA NA TEORIA DOS LEILÕES

Bruno Lira Mestre em Ciência da Computação e Mestrando em Direito pela UFPE. Analista de Sistemas do TCE-PE.

Marcos Nóbrega

Prof. Adjunto da Faculdade de Direito da UFPE – FDR. Conselheiro Substituto do TCE – PE, Doutor em Direito com Pós Doutorado pela Harvard Law School e Harvard Kennedy School of Goverment. marcos-nobrega@hotmail.com

1. Introdução O Regime Diferenciado de Contratação – RDC - foi instituído em nosso Ordenamento Jurídico através da Lei Federal nº 12.462/11, resultante do projeto de lei de conversão - PLV nº 17/2011. Tal regramento surge com a promessa de ser um eficiente meio para a agilização e barateamento das obras necessárias para a realização da Copa do Mundo e das Olimpíadas. Tais objetivos seriam obtidos através do aumento da competitividade entre os licitantes, resultante das novas regras estabelecidas por este regime especial.

No entanto, os oposicionistas defendem que o RDC abre oportunidades para a perpetração de abusos, seja “escancarando as portas para a corrupção” (palavras do Senador Aloysio Nunes¹), seja possibilitando uma “tremenda farra com o dinheiro do contribuinte” (palavras do Senador Cyro Miranda²). Em resposta a estas opiniões, o relator do projeto de conversão, Senador Inácio Arruda, colocou que duvidava que uma lei pudesse alcançar tais objetivos³.

Visando diminuir as incertezas sobre este novo regime, o presente trabalho busca identificar se o RDC traz avanços na luta contra a atuação dos cartéis em licitação, um dos maiores problemas encontrados nesta seara e que assola todo o mundo. A importância do combate aos cartéis ganhou uma maior relevância para a sociedade brasileira, podendo demonstrar-se tal fato através da instituição do dia 8 de outubro como o dia “nacional de combate ao cartel”.

Para tanto, utilizar-se-á os conhecimentos gerados pela teoria dos leilões como base para a análise das disposições estabelecidas pela Lei 12.462/11. A teoria dos leilões é o ramo da economia que busca identificar como as pessoas atuam em um leilão e quais são as propriedades de tais mercados. Seu maior interesse, atualmente, é a questão da colusão: por que acontecem e como evitá-los ou diminuir o risco de virem a acontecer.

2. Uma breve introdução à teoria econômica dos leilões.

Como se sabe, a licitação está umbilicalmente associada à idéia de concorrência entre os interessados. Ela envolve o recebimento de várias propostas, cabendo, à Administração Pública, a análise e seleção daquela que melhor se adéqua ao seu interesse. Como se pode perceber, tal procedimento não passa de uma espécie de leilão.

Os leilões tem sido alvo de um grande número de estudos dentro da seara econômica. Isto se deve, por um lado, a sua grande importância prática. Como se sabe, um grande volume de transações econômicas é conduzido através de leilões. Além do setor público, as próprias empresas privadas utilizam esse instituto para comprar commodities ou subcontratar serviços com menores custos possíveis.

Além de serem muito utilizados no dia-a-dia, os leilões vem assumindo um papel de preponderância nas pesquisas econômicas. Por serem simples e bem definidos, eles são o ambiente propício para servirem de base de testes para as mais diversas teorias econômicas, especialmente em modelagens de teoria dos jogos com informações incompletas. Hodiernamente, os leilões têm sido muito utilizados nas pesquisas experimentais, conforme pode ser observado no trabalho de KAGEL e LEVIN (2011a).

Em face desta grande importância prática, empírica e por razões teóricas, a ciência econômica criou um ramo específico de estudos chamado teoria dos leilões (“auction theory”). Suas descobertas devem ser devidamente analisadas pelos juristas a fim de se construir normas de controle social que sejam mais efetivas ao combate dos cartéis em licitação.

Segundo este ramo de estudo, há quatro tipos básicos de leilões: 1. O de lances ascendentes, também chamado de aberto, oral ou inglês; 2. O de lances descendentes, utilizado para a venda de flores na Holanda e, por isso, também conhecido como leilão holandês; 3. O de lance secreto e de melhor preço, também conhecido como melhor oferta, e 4. O leilão Vickrey, também conhecido como o de lance secreto e segundo melhor preço.

No leilão inglês, o preço é sucessivamente aumentado até que reste apenas um único interessado no bem, que será o ganhador do objeto com o preço final igual ao por ele ofertado. Este leilão pode ter um preço inicial determinado pelo vendedor ou os próprios interessados são livres para ofertar os valores que eles achem mais apropriados (lances livres).

O leilão holandês funciona de forma oposta ao inglês. O leiloeiro inicia o certame com um determinado patamar de preço, e então vai diminuindo-o de forma contínua. O primeiro interessado que interromper o leilão adquirirá o objeto pelo preço correntemente apresentado pelo leiloeiro. CIONI (2011) traz a atenção para a diferença de troca de informações existente entre o leilão inglês e o holandês. Naquele, há uma grande troca de informações entre os interessados, que pode influenciar no aumento dos lances ou no abandono do leilão. Já no holandês, esta troca de informações é inexistente, já que o interessado somente revelará a sua valoração do bem quando o leiloeiro chegar ao patamar de preço por ele determinado e houver a devida interrupção do leilão.

Já no leilão de lance secreto e melhor preço, cada interessado submete, independentemente e simultaneamente, um lance individual e único, sem que conheça as ofertas dos demais concorrentes. O objeto é vendido para o interessado que oferecer o maior valor. Facilmente se percebe que foi justamente este tipo de leilão que foi adotado pela lei 8.666/93 como nosso padrão para as licitações.

No leilão de lance secreto e segundo maior preço, de forma análoga ao anterior, cada interessado, em um mesmo momento, submete um lance individual e único, sem que saiba dos lances ofertados pelos demais interessados. O objeto é vendido para aquele que fez a maior oferta, mas o preço pago será o segundo melhor preço. Este tipo de leilão é também conhecido por Vickrey, em homenagem ao economista William Vickrey que foi o primeiro pesquisador sobre leilões, lançando seu trabalho pioneiro em 1961.

Como se pode perceber, a questão da valoração dos objetos é um elemento essencial para o estudo dos leilões. Atentando para esta variável, HAGEL e LEVIN (2011b) entendem que os concorrentes podem ter duas diferentes formas de avaliação dos bens postos a leilão.

No caso de somente haver informações privadas, assume-se que apenas cada interessado sabe o valor que o objeto do certame tem para si. Além disso, tal valor independe da avaliação feita pelos demais concorrentes e, mesmo que tais avaliações se tornem públicas, o valor aferido individualmente permanecerá o mesmo.

No caso de valores comuns, o valor do objeto é desconhecido pelos concorrentes, porém eles conhecem alguma característica/propriedade do bem que, de alguma forma, sinaliza para o valor real deste. Se tal propriedade chega ao conhecimento do concorrente, este pode mudar a sua estimativa de valor para o objeto. Neste caso, a valoração do bem é influenciada não apenas pela valoração dada pelos demais concorrentes, mas também pelas informações do bem que estão disponíveis. Esse é o caso dos leilões promovidos pela ANP para concessão da exploração de petróleo nos blocos pré definidos em edital. Logo, há uma informação parcial, o que pode levar a empresa ofertante do maior preço à chamada “maldição do vencedor”.

Um dos problemas mais sérios que envolvem os leilões é a colusão (“bidding ring”). Esta ocorre quando os participantes de um leilão acordam em assumir um comportamento cooperativo, ao invés de um marcado pela competitividade / rivalidade mútua, a fim de auferir um lucro maior do que aqueles que fariam jus, caso atuassem normalmente no mercado. O combate a esta prática é uma preocupação constante dos leiloeiros devido ao fato de que ela coloca em risco a receita final do vendedor.

Tal irregularidade não é apenas teórica. Em seu trabalho, MARSHALL e MARX (2011) aduzem que um relatório oficial do General Accounting Office, de 1990, dá conta de que, no período de 1982 a 1988, mais da metade das ações penais movidas pelo U.S. Department of Justice’s Antitrust Division envolviam os mercados de leilões. Isto demonstra que apenas a legislação anti-concorrencial não consegue deter, de forma satisfatória, a prática desta irregularidade.

Em face disto, boa parte da pesquisa econômica está centrada na compreensão de como se sucede o conluio e na busca de mecanismos que auxiliem na prevenção e no combate a esta prática. É através da compreensão de tais idéias que se pode atentar para a realidade social e analisar os instrumentos jurídicos constantes no Ordenamento Jurídico, a fim de aquilatar se as disposições ali constantes são apropriadas, ou não, para a prevenção e o combate deste ilícito.

Com vistas a este objetivo, deve-se, primeiramente, identificar que características catalisam o surgimento dos cartéis.

3. As licitações são ambientes propícios para a atuação dos cartéis?

GALBAN e DOMINGUES (2009, p. 164) apontam que, em um sentido amplo, o cartel representa “a restrição e até eliminação da concorrência entre um conjunto de empresas, com a finalidade de auferir maiores lucros”. Através da coordenação de suas ações, as empresas participantes do acordo buscam auferir lucros maiores do que aqueles que fariam jus, caso atuassem normalmente no mercado (de forma individual). Diante deste objetivo, as licitações surgem como um dos principais eventos para a concretização desta meta. Além de ser o meio legal para a obtenção dos bens e serviços essenciais para o funcionamento do Estado moderno, as licitações movimentam largas somas de dinheiro, servindo, até, como uma espécie de instrumento de atuação estatal na economia. Segundo a OECD (2010, p. 2):

Licitação publica é uma atividade econômica chave dos diversos países, movimentando cerca de 15% do PIB mundial, na média. Este número é ainda maior em alguns países membros da OECD, onde o gasto com licitações é estimado em cerca de 20%. Através de sua política de licitações, o setor público pode afetar a estrutura do mercado e incentivar firmas a competirem, com maior ou menor vigor, ao longo prazo. A política

de licitações, portanto, pode ser usada para modelar os efeitos de longo prazo da competição em um setor industrial.⁴

Além da motivação, faz-se necessário que estejam presentes alguns fatores que possibilitem ou facilitem o surgimento dos cartéis. ASCH e SENECA (2010) elencam, dentre estes fatores, primeiramente, a própria estrutura do setor industrial. Quanto mais concentrado o setor, maior a facilidade para a celebração de um acordo entre os concorrentes.

Segundo, a existência de barreiras de entrada no mercado pode facilitar o surgimento dos cartéis. De fato, com poucos concorrentes, haveria menos interesses conflitantes dos participantes a serem compostos e uma maior liberdade de ação para a celebração de acordos. De forma inversa, a ameaça de entrada pode sugerir pouca flexibilidade e pequena margem de preço para convencer os membros a obedecerem aos padrões de comportamentos que sejam, mutuamente, lucrativos.

No caso das licitações, o número de competidores pode ser baixo, dependendo do bem a ser adquirido ou do próprio local onde se realiza o certame. Isto propiciará uma maior segurança para um acordo colusivo, já que os membros do cartel terão uma “barreira natural” para a entrada de novos competidores e os custos para o monitoramento do cumprimento do referido acordo serão baixos. Neste sentido, pode-se destacar a colocação de BECKMANN (2011, p. 3):

Os cartéis em licitações possuem maior facilidade de serem bem sucedidos quando o número de competidores em potencial é baixo e o preço de competição para a aquisição do bem no certame é limitado. Por outro lado, quando o número de concorrentes é alto e a competição entre eles é intensa, preços cartelizados podem ainda ocorrer, mas terão uma menor probabilidade de vencerem o certame. Um cartel em licitação é considerado estável externamente quando os membros não precisam enfrentar prejuízos substanciais causados por competidores externos (Fehl and Güth, 1987; Kräkel, 1993; Beckmann, 1999). Uma situação benéfica para o sucesso do cartel é, portanto, a ausência de qualquer outro rival. Conseqüentemente, práticas de lances colusivos são muito prováveis de ocorrer quando o número de competidores externos for baixo.⁵

Um claro exemplo dessa situação é reportada pela Secretaria Estadual de Saúde de Mato Grosso (SES-MT)⁶, que adotou uma nova plataforma eletrônica de licitação para aquisição de medicamentos com vistas a tentar quebrar o "cartel" das empresas do ramo naquele estado. Com tal plataforma, abriu-se espaço para que fabricantes de outros estados participassem dos processos licitatórios, modalidade Pregão Eletrônico. Logo na primeira licitação realizada por meio do novo sistema, a SES-MT identificou uma economia de cerca de 52% nos preços dos mesmos produtos antes adquiridos pela Secretaria de Administração do Estado (SAD), através de pregões presenciais, em que havia menor competitividade na disputa do certame.

Terceiro, a diferenciação dos produtos pode complicar a tarefa de elaboração dos acordos, já que se torna menos óbvia a construção de políticas mútuas de dominação do mercado. Assim, há uma maior expectativa de surgimento de cartéis em mercados que sejam caracterizados pela homogeneidade dos produtos.

Tal homogeneidade é garantida, na licitação, pela própria descrição do objeto a ser licitado, trazida pelo edital do certame. Por outro lado, esta mesma uniformidade torna mais fácil para os fornecedores chegarem a um acordo sobre uma estrutura de preços comum, possibilitando, assim, o conluio.

Além disso, como a Administração Pública está jungida ao edital, não pode adquirir um produto/serviço alternativo ao que foi especificado. Tal fato facilita a conduta dos indivíduos e empresas que pretendem atuar em conluio, pois eles ficam mais seguros por saber que o responsável pelas aquisições tem pouca ou nenhuma alternativa. Desta forma, os esforços para aumentar os preços têm maiores probabilidades de serem bem sucedidos.

Quarto, a própria estrutura do mercado dos compradores pode influenciar na formação da colusão entre os vendedores. Um mercado adquirente atomizado pode facilitar o conluio dos vendedores ao desencorajá-los a não burlar o preço de colusão.

No caso das licitações, o que se vê são aquisições recorrentes de um bem ou serviço, o que aumentam as probabilidades de conluio entre concorrentes. A freqüência com que as licitações para o mesmo objeto são apresentadas ajuda os cartelistas a distribuírem, entre si, os contratos.

Outrossim, os membros de um cartel podem, de forma mais célere, punir a empresa que não cumprir o acordo estabelecido, bastando concorrer de forma efetiva naqueles certames que, a princípio, caberiam aos desertores pelo cartel.

Um outro fator que deve ser aqui destacado é que a própria regulação, essencialmente formalista, poderá facilitar a comunicação entre os competidores, propiciando o surgimento do conluio entre eles. Como se sabe, a Administração Pública está jungida ao princípio da transparência e as regras da licitação são dispostas para diminuir a discricionariedade dos agentes púbicos. Em busca da efetivação deste princípio, qualquer pessoa pode tomar conhecimento dos participantes e das propostas feitas.

A disponibilização de tais informações facilita a identificação do comportamento desviante do acordado colusivo. De posse de tais informações, o cartel pode garantir uma maior credibilidade para a sua ameaça de punição, além de melhorar a coordenação de suas futuras atuações.

Há ainda a rigidez do estatuto licitatório, que também pode ser apontada como um incentivador para o surgimento dos cartéis em licitação. Esta falta de flexibilidade impede a rápida adoção de um comportamento mais estratégico da Administração Pública quando confrontada com um comportamento coordenado dos competidores de um dado certame. Um exemplo de tal situação deu-se com o “cartel do oxigênio”⁷. Através da uma operação de busca e apreensão, realizada em fevereiro de 2004, o CADE apreendeu o “estatuto do cartel”, que continha o conjunto de regras da associação criminosa. Como o oxigênio é um bem imprescindível em qualquer hospital, seja público ou privado, sendo alvo de aquisições reiteradas, as regras do estatuto do cartel especificavam, especialmente, a forma de se dividir o mercado, a sistemática da cobertura em licitações públicas e a maneira de se punir os integrantes que transgredissem as normas de conduta do cartel.

Como se pode perceber, as licitações demonstram ser um ambiente propício para a atuação dos cartéis.

4. A co-relação existente entre os cartéis e os leilões (licitações)

MARSHALL e MARX (2011) demonstram que dois fatores podem afetar a lucratividade dos cartéis. São eles: o design do leilão e as ações dos leiloeiros. Se tais fatores são realizados de forma a propiciarem um lucro menor para os cartéis, haverá uma maior inibição para a formação do conluio.

Como se sabe, o principal objetivo do cartel é maximizar os lucros esperados através da atuação coordenada de seus membros. Em um leilão, tal objetivo será alcançado se o cartel pagar o preço mínimo necessário para a aquisição do bem, sempre que o seu valor exceder o preço de compra valorado pelo cartel.

Uma estratégia simples para obter tal sucesso é escolher um dos membros do cartel para ser o vencedor do certame, determinando-lhe a estratégia de lances a ser seguida. Tal escolha deve recair, geralmente, naquele cartelista que possua a maior avaliação do bem, caso haja diferentes valorações por parte dos coludentes. Ao mesmo tempo, o cartel deve recomendar aos demais participantes do conluio que se eximam de participar da concorrência.

Apesar de simples, tal estratégia pode não ter uma implementação muito fácil. Por exemplo, o cartel pode enfrentar alguns custos para a formação do acordo colusivo (por exemplo, o custo da troca de mensagens entre os cartelistas).

Além disso, há o problema da não-obrigatoriedade da observação das determinações do cartel. Tal problema pode surgir quando o próprio cartel determina uma estratégia cuja observação não seja do total interesse de alguns dos seus membros, principalmente daqueles que devem abster-se de participar ou perder o certame. ROBINSON (2011, p. 7) coloca que:

Para que o cartel seja estável, as estratégias por ele recomendadas devem ser “incentive-compatibles” (isto é, os participantes devem achar que é do seu interesse segui-las), ao menos no sentido de que qualquer outra estratégia para qualquer concorrente individual não é estritamente preferida por ele, dado o que os outros concorrentes estão fazendo⁸.

Este mesmo autor ainda demonstra que a propensão para a deserção dos cartéis pode variar de acordo com o tipo de leilão. Seu estudo demonstra que a adoção do leilão de lance secreto e melhor preço teria o condão de gerar uma maior propensão para a deserção nos cartéis.

Isto se deve ao fato de que, para maximizar o lucro conjunto, o cartel deve estabelecer que o lance vencedor seja equivalente ao preço de referência do vendedor, assumindo que este último preço é menor do que a própria valoração estabelecida pelo cartel. Neste caso, um desertor poderá ofertar um lance um pouco maior do que o valor de referência, auferindo um lucro equivalente a diferença entre a valoração dada pelo cartel e o preço de referência do vendedor.

Há de se perceber que o cartel não tem muitas opções. Se ele define que o lance “vencedor” seja inferior a sua própria valoração, qualquer desertor poderá ofertar um valor um pouco maior do que o definido, auferindo lucros extras. Caso contrário, colocando o lance “vencedor” equivalente a sua valoração, não alcançará o seu objetivo mor, por definição.

Tal situação é ainda agravada quando se considera a possibilidade de haver outras empresas que não participam do cartel competindo no certame. Neste caso, o real valor vencedor do certame poderá ficar acima do previamente especificado pelo cartel. Tal situação acarretaria a diminuição do lucro a ser obtido. Quanto maior for o medo do cartel em perder o leilão, mais próximo seu lance ficará da sua valoração do objeto, diminuindo cada vez mais a possibilidade de lucros.

Já nos casos dos leilões inglês e Vickrey, os cartéis seriam mais estáveis. ROBINSON (2011) explica que, nos leilões Vickrey, a melhor estratégia para o cartel é aquela em que o membro escolhido oferta um valor próximo da avaliação do cartel. Os demais participantes do conluio devem ou não participar do certame ou ofertar próximo do valor de referência.

Caso não haja outros competidores e nem deserções, o cartel irá ganhar o leilão com um preço próximo ao de referência. Se houver uma empresa que supere o ofertado pelo cartel, este não irá se arrepender do lance feito, já que, a princípio, o ganhador não obterá lucros. Justamente por isso, a propensão à deserção será pequena.

No caso de um competidor der um lance entre o valor de referência e a valoração do cartel, isto diminuirá o lucro auferido pela colusão, sem que aquele competidor coloque em risco a vitória do cartel. Desta forma, tais empresas estarão mais propensas a aceitarem convites para associarem-se ao acordo colusivo, em troca de auferirem parte dos lucros obtidos com a coordenação das condutas.

A situação nos leilões ingleses é bastante assemelhada ao Vickrey. Neste caso, o participante escolhido deve continuar fazendo lances até sobrar apenas ele ou alcançar-se a valoração do bem atribuída pelo cartel. Todas as considerações feitas ao leilão Vickrey são aplicáveis ao inglês, com o agravante do cartel poder identificar, de imediato, qualquer deserção. Desta forma, o cartel poderá retaliar, imediatamente, tais tentativas de insubordinação.

Assim, a credibilidade da punição à deserção é altíssima, fazendo com que o risco da deserção seja praticamente nulo.

5. A atuação de um cartel em licitação – a experiência norte-americana e brasileira Como pode ser defluido da seção anterior, há uma clara co-relação entre o design do leilão e a suscetibilidade ao conluio entre os participantes. Para se elaborar um modelo de leilão/licitação que seja menos propenso a atuação dos cartéis, faz-se necessário conhecer os tipos de mecanismos básicos de sua atuação, com vistas a aumentar a competição e diminuir a probabilidade de conluio entre seus membros.

No caso de leilões ingleses, alguns cartéis preferem acordar como o cartel irá funcionar de forma prévia ao leilão. Um exemplo disso é a supressão de lances. Tal pode ser definido como sendo o esquema onde um ou mais competidores, que estariam concorrendo em um dado certame, acordam em retirar-se da competição ou diminuir a freqüência de seus lances ou, até mesmo, desistir de um lance já feito, para que o cartelista previamente escolhido ganhe o certame.

Este esquema foi identificado no caso Finnegan v. Campeau Corp. O caso concreto deu-se em 1988, onde as empresas R.H. Macy & Co. Inc e Campeau Corp estavam envolvidas na aquisição de uma terceira empresa, a Federated Departments Stores Inc. A justiça americana assentou, em sua decisão, que “Macy e Campeau concordaram que a Macy parasse de fazer lances e deixasse Campeau ser a compradora, dividindo, posteriormente, os benefícios resultante de suas condutas entre si”⁹ (KOVACIC, MARSHALL, et al, 2011, p. 8).

Por outro lado, alguns cartéis preferem realizar encontros após a finalização do certame. Neste caso, os membros do conluio escolhem um dos participantes para ser o único cartelista que irá ofertar lances no leilão. Posteriormente e caso o cartelista escolhido para fazer os lances saia vencedor do certame, todos os coludentes reunir-se-ão para determinar, entre eles, quem irá receber o objeto e qual a compensação que deverá ser dada aos demais coludentes pela participação no cartel. Este segundo leilão, cujos participantes são apenas os cartelistas, é denominado “knock out”.

Tal esquema foi o utilizado no caso US v. Pook, onde foi detectado um cartel que operava no ramo de antiguidades. Na decisão da corte americana, descreveu-se a conduta dos cartelista da seguinte forma:

Quando um cartel de compradores estava em operação em um leilão público de antiguidades consignadas, os seus membros acordavam em não oferecer lances em competição com outros membros do cartel. Se um membro obtivesse o item na licitação, os demais cartelistas interessados neste item poderiam oferecer lances em um certame secreto realizado posteriormente (“knock out”)... O membro do cartel que oferecesse a maior oferta no certame secreto obtinha o bem através do pagamento, a cada cartelista, de uma participação na diferença entre o preço final do certame público e o lance privado ganhador. O montante pago a cada cartelista (“pool split”) era calculado de acordo com a quantidade de membros do cartel na reunião de knock out¹⁰ (KOVACIC, MARSHALL, et al, 2011, p. 9)

No caso de leilões de lance secreto, um dos primeiros esquemas utilizados para funcionamento dos cartéis foi a rotação. Tal esquema foi utilizado no ‘Electrical Conspiracy’ de 1950, onde 29 fornecedores de equipamentos elétricos formaram um cartel para atuar em licitações. O parâmetro de rotação usado era a fase da lua no momento da licitação. Ou seja, os participantes do certame já estavam prédeterminados, dependendo do estágio da lunação no dia do certame.

Outro esquema utilizado para o funcionamento dos cartéis em leilões/licitação é o de lances complementares (“complementary biddings”), que buscam apenas criar uma aparência de competição para mascarar um preço superfaturado. Tal esquema foi identificado no caso U.S. v. Addyston Pipe & Steel Co. et al. Os fabricantes de canos de ferro que se conluiaram, reuniam-se previamente para definir quem iria participar do certame e as possíveis compensações a serem pagas.

Quando os certames eram anunciados por qualquer corporação municipal, companhia de gás ou água, o comitê executivo determinava o valor do lance que seria dado por alguma das empresas participantes da associação e a questão de qual companhia executaria o serviço era determinado pelo maior bônus oferecido, internamente, por qualquer uma das associadas. Quando o montante era então ajustado, a companhia com o direito de participar do certame realizava o lance, sendo que este ficava protegido contra os lances dos demais cartelistas que fossem convidados a participar deste mesmo

certame e da concorrência em todas as instâncias, sendo ligeiramente acima da oferta colocada pela empresa a quem o contrato será encaminhado. ... Compensações são feitas, em prazos determinados, através de débito na conta de bônus por cada empresa, onde estes compensam, largamente, uns aos outros, de modo que pequenas somas são de fato pagas por qualquer empresa em contas de equilíbrio¹¹. (KOVACIC, MARSHALL et al, 2011, p. 11 - 12).

Outrossim, os cartéis também se utilizam da subcontratação como uma instrumento para garantir a sua viabilidade e o seu esquema de funcionamento. Neste caso, ao invés de pagamentos de verbas aos não participantes do certame, a compensação é realizada através da subcontratação destes cartelistas. Tal se deu no caso U.S. v. Metropolitan Enterprises, Inc., onde as empresas de pavimentação que decidiram não participar do certame, a fim de que a empresa Broce Construction Company pudesse sagrar-se vencedora, foram, posteriormente, subcontratadas pela Broce.

Não se pode deixar de mencionar o esquema de divisão de mercados que também é muito utilizado. Este esquema é implementado pela divisão de um conjunto de licitações entre membros do cartel, que, assim, deixam de concorrer, entre si, em cada uma delas.

Tal esquema foi utilizado no famoso caso do cartel de vitaminas. Entre 1990 e 1999, as maiores fabricantes mundiais de vitaminas (incluindo BASF AG, F. Hoffman-La Roche AG, Aventis S.A., Merck KgaA e Solvay Pharmaceuticals) dividiram o mundo em regiões de atuação. Como conseqüência, a concorrência era eliminada e o consumidor pagava preços artificialmente elevados por vitaminas A, B2, B5, C, E e beta-caroteno.

O cartel foi descoberto porque um de seus participantes, a empresa RhonePoulenc (atual Aventis), confessou a prática às autoridades norte-americanas e européias, colaborando com as investigações em troca de imunidade. Como resultado da investigação, o Departamento de Justiça dos Estados Unidos imputou pesadas multas às empresas envolvidas e prendeu alguns dos seus executivos.

No Brasil, apenas recentemente houve um aumento na preocupação com a atuação dos cartéis em licitação. São raros os casos julgados que envolvem tal prática. Em sua cartilha para o combate a cartéis em licitações, o Ministério da Justiça (2008) destaca os seguintes casos:

 Cartel dos vigilantes – um conjunto de empresas para a prestação de serviços de vigilância formou um cartel para fraudar licitações organizadas pela Superintendência Regional da Receita Federal do Rio Grande do Sul e pela Secretaria Municipal de Saúde de Porto Alegre. Um dos participantes denunciou o esquema, apresentando evidências diretas das fraudes à licitação, incluindo testemunhos de empregados e gravações de conversas telefônicas mantidas entre os envolvidos.

O CADE emitiu sua decisão em 2007 e impôs multas que variaram de 15 a 20% de faturamento bruto em 2002 a 16 empresas. Executivos das empresas condenadas e 3 associações de classe também foram multadas pelo CADE. Além disso, as empresas foram declaradas inidôneas, sendo proibidas de participar em licitações por 5 anos.

 Cartel das Britas – tratava-se de um cartel envolvendo empresas de pedra britada na Região Metropolitana de São Paulo. O objetivo do acordo colusivo era a: fixação de preços, alocação de consumidores, restrição da produção e fraude a licitações no mercado de pedra britada, insumo essencial para a indústria de construção civil. As empresas utilizavam software sofisticado para direcionar as vendas e fiscalizar o cumprimento do acordo. O cartel teria passado a atuar de forma mais sistemática a partir de 1999, como forma de combater a queda no preço médio do produto que ocorria no mercado desde 1995.

A SDE completou sua investigação em 2004 e concluiu que 18 empresas e o Sindipedras deveriam ser condenados por prática de cartel. Em 2005, o CADE multou as empresas investigadas em quantias que variaram entre 15 a 20% do faturamento bruto em 2001, dependendo do respectivo grau de envolvimento de cada uma na administração do cartel. Algumas das empresas condenadas questionaram judicialmente a decisão do CADE e, até o momento, todas as decisões judiciais consideraram válida a decisão do Conselho.

6. Análise do Regime Diferenciado de Contratações Públicas (RDC) – Lei nº 12.462/11 Após as breves considerações sobre a relação existente entre os cartéis e os leilões e a forma de atuação dos cartéis em licitação, chega a hora de passar a analisar o estatuto do RDC. Este surgiu, conforme já visto anteriormente, com o advento da Lei Federal nº 12.462/2011. As discussões sobre o tema permanecem palpitantes, já que até a constitucionalidade da norma foi recentemente questionada no Supremo Tribunal Federal¹². Tal questão, no entanto, não será alvo de análise neste trabalho.

Fitando a atuação dos cartéis, a primeira disposição legal que chama a atenção é a contida no art. 4º, inciso I: Art. 4º Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes: I - padronização do objeto da contratação relativamente às especificações técnicas e de desempenho e, quando for o caso, às condições de manutenção, assistência técnica e de garantia oferecidas; Tal diretriz pode servir como um elemento catalizador para a atuação dos cartéis. Isto se deve ao fato de que, conforme visto anteriormente, uma das características que propicia a atuação dos cartéis em licitação é a uniformidade / padronização dos produtos e serviços a serem adquiridos.

Ao se padronizar as especificações técnicas dos bens e as condições acessórias do objeto (manutenção, assistência técnica, garantia), facilita-se o trabalho dos cartelistas em estabelecerem uma estrutura uniforme de preços a serem oferecidos no certame. Afinal, restará poucos fatores para a diferenciação das propostas.

Outro ponto que deve ser considerado é a provável reiteração de certames para a aquisição de um mesmo produto/serviço. Tal fato, aliado com a diretriz da padronização, será mais um fator que facilitará a atuação dos cartéis, já que a divisão dos lucros poderá ser obtida mais facilmente através da alocação dos certames entre os membros do cartel. Piorando ainda mais a situação, deve-se destacar a disposição do art. 7º, inciso IV desta lei: Art. 7º No caso de licitação para aquisição de bens, a administração pública poderá: [...] IV - solicitar, motivadamente, carta de solidariedade emitida pelo fabricante, que assegure a execução do contrato, no caso de licitante revendedor ou distribuidor. Como ela não deixa claro se tal solicitação pode ser utilizada, ou não, como um dos itens para a habilitação, pode-se ter a formação de um cartel, onde o agente coordenador das ações dos cartelistas seja, justamente, o fabricante. Como bem aponta REZENDE (2011, p. 26), ao analisar tal regramento: [...] o dispositivo, além de contrariar o art. 3º, § 1º, I, da Lei Geral, ainda possibilitaria transferir ao fabricante um poder de seleção que deveria caber à Administração. No caso de o fabricante fornecer a carta de solidariedade a apenas um de seus distribuidores, o resultado da licitação seria determinado pela vontade do fabricante. Outro ponto que merece uma maior atenção é a questão do orçamento prévio sigiloso, previsto no art. 6º da nova lei:

contratação de controladores de tráfego aéreo, não caberia a inserção do RDC em sua lei de conversão.

Art. 6º Observado o disposto no §3º, o orçamento previamente estimado para a contratação será tornado público apenas e imediatamente após o encerramento da licitação, sem prejuízo da divulgação do detalhamento dos quantitativos e das demais informações necessárias para a elaboração das propostas. [...] § 3º Se não constar do instrumento convocatório, a informação referida no caput deste artigo possuirá caráter sigiloso e será disponibilizada estrita e permanentemente aos órgãos de controle externo e interno. Tal disposição foi inspirada nas recomendações dadas pela própria OECD (2011, p. 10): Recorrer à utilização de preços máximos de aquisição apenas quando estes se baseiam numa cuidadosa pesquisa de mercado e se as entidades adjudicantes estiverem convencidas de que se tratam de preços muito competitivos. Esses preços mínimos não devem ser publicados, antes devem ser mantidos confidenciais durante o processo ou depositados noutra autoridade pública. Quanto a esta questão, deve-se atentar para um importante efeito produzido pela apresentação do preço de reserva. Ao anunciá-lo em uma licitação, a Administração está, a princípio, retirando do certame as empresas que possuam um custo de produção maior do que o preço por ela determinado. Chega-se a tal conclusão ao se constatar que, caso tais empresas venham ganhar a licitação, com uma cotação dentro dos parâmetros definidos, acabarão por ter prejuízos na execução contratual.

Por outro lado, as empresas que não se enquadram na situação acima (custos de produção maiores do que o preço de reserva) sabem, de antemão, que irão competir com outras empresas que também estejam na mesma condição. Visando ganhar o certame, qualquer participante terá de submeter uma oferta menor do que habitualmente faria, no caso de licitações sem o estabelecimento do referido preço de reserva.

Assim, o preço de reserva atende a uma dupla função. Primeiro, ele retira do certame as empresas que tenham um custo de produção maior do que ele. Por outro lado, há um acirramento do nível de competitividade das empresas participantes do certame, já que estas deverão compensar a menor probabilidade de ganhar a licitação com a apresentação de cotações mais baixas.

Por outro lado, com a divulgação do preço de reserva, os cartéis adquirem uma referência vital para a parametrização do lucro a ser obtido através de sua atuação coordenada. Por exemplo, se a Administração publica um edital de uma obra cujo preço de referência é de 100 milhões, o cartel saberá, de antemão, que poderá, no máximo, fazer um lance na faixa de 115 a 130 milhões (assumindo que a diferença possa ser explicada de forma “razoável”). Mais do que isso, seria um flagrante sobrepreço, que poderá provocar a anulação/cancelamento do certame.

Com o orçamento sigiloso, o cartel perde esta referência. Desta forma, tenderá a ofertar lances que sejam mais próximos da realidade, para que o certame não seja cancelado ou anulado.

Uma outra inovação trazida pelo regime do RDC foi a disposição contida no art. 11 da referida lei: Art. 11. A administração pública poderá, mediante justificativa expressa, contratar mais de uma empresa ou instituição para executar o mesmo serviço, desde que não implique perda de economia de escala, quando: I - o objeto da contratação puder ser executado de forma concorrente e simultânea por mais de um contratado; ou II - a múltipla execução for conveniente para atender à administração pública. Tal inovação pode representar um grande incentivador para a formação e atuação de cartéis. Afinal, os possíveis lucros colusivos podem ser mais do que dobrados, já que haverá a contratação de duas empresas, através de suas respectivas propostas de preço, para a prestação de um mesmo serviço.

Por outro lado, o estatuto do RDC institui a inversão de fases como padrão em seu procedimento (art. 12). Tal procedimento não é inovador. Há de se lembrar que esta mesma inversão já é padrão nos casos de pregão, reputando-se como um dos elementos fundamentais para o barateamento dos contratos dela resultante.

Com esta inversão, ao invés de haver uma verdadeira guerra de todos contra todos, onde os diferentes participantes do certame buscam eliminar os demais concorrentes, todos concentram a sua atenção, apenas, no autor da melhor proposta. Isto garante uma maior celeridade para o procedimento licitatório.

A melhor análise do impacto desta inversão na atuação dos cartéis foi dada por REZENDE (2011, p. 28), que assim a explica:

Mesmo na hipótese de parte dos licitantes atuar em conluio, a inversão de fases apresenta vantagens, pois, em licitações sem inversão de fases, ainda que os integrantes do cartel não interponham recursos contra a habilitação uns dos outros, fazem-no em relação aos concorrentes que não participam do conluio, para não correrem o risco de ver sua estratégia falhar, no julgamento das propostas. Ademais, como o intuito do cartel é forçar a celebração de contratos com menos vantagens para a Administração ou mesmo com valores acima dos de mercado, o cotejo das propostas de preço de todos os licitantes, que caracteriza as licitações com inversão de fases, possibilita desvelar esse tipo de prática cartelística. Outro elemento que dificulta a formação de cartéis é a utilização da tecnologia da informação de forma mais massiva. Preceitua o art. 13 da RDC que as licitações serão realizadas, preferencialmente, no formato eletrônico.

Através da TI, dificulta-se a interação entre os participantes do certame, já que as reuniões serão feitas virtualmente (por via eletrônica), não havendo a necessidade do envio de representantes comerciais para a realização de atos licitatórios. Desta forma, inviabiliza-se, em partes, a comunicação e a identificação dos concorrentes.

O que se vê na prática, no entanto, é que os cartelistas utilizam as suas propostas para enviarem mensagens codificadas. ALBANO, BUCCIROSSI et al (2011, p. 14 - 15) explicam que:

Lances codificados são uma das formas mais óbvias de comunicação. Como os lances são expressados em dólares e, ao menos nos leilões da FCC, a maioria dos valores envolvidos ficam na casa dos seis dígitos, competidores podem usar os últimos três números para codificar mensagens. Lances codificados podem ter diferentes funções. Alguns concorrentes usaram os três últimos lances para anunciar a sua identidade. Por exemplo, na licitação AB (leilão 4), GTE frequentemente usava “483” como os seus últimos dígitos; este número corresponde a “GTE” no teclado do telefone. Em outras circunstâncias, lances codificados possuem uma natureza mais reflexiva. Os últimos três dígitos já foram eram usados por licitantes tanto para sinalizar um objeto de interesse especial quanto a ação de punir outros competidores por não baterem no primeiro mercado¹³. Uma forma de deter tal tipo de comunicação pode ser obtida nos casos da Administração restringir a publicidade dos lances realizados (por exemplo, dar visibilidade apenas aos 5 maiores lances, dos últimos dez realizados no sistema) ou, ainda, limitar a liberdade de uso dos últimos dígitos das cotações dos concorrentes.

O art. 14, Parágrafo Único, inciso I admite a formação de consórcios de empresas para participarem dos certames, na forma do regulamento que ainda será editado. A doutrina coloca que tal instituto pode, por um lado, resolver questões de eficiência das empresas consorciadas, promovendo uma maior competição. No entanto, também pode ser mais um meio para garantir a coordenação dos cartelistas, facilitando a divisão dos lucros.

Tendo isto em mente, ALBANO, BUCCIROSI, et al (2011) recomendam que apenas se aceitem os consórcios firmados por:

 Empresas que não tenham condições de fornecer, individualmente, o objeto do certame, ou;  Empresas que tenham a sua eficiência individual melhorada/aumentada pela associação; Os próprios autores reconhecem que tal recomendação seja de difícil implementação, já que envolve o conhecimento do grau de eficiência das empresas componentes do consórcio. No entanto, pode-se adotar regras mais simples, que possibilitem o mesmo resultado, como por exemplo, não admitir consórcios cujos membros sejam os líderes do mercado ou o ganhador de outro certame para um objeto similar.

O art. 16 abre a oportunidade para que a Administração escolha o modo de disputa a ser utilizado no RDC: aberto, fechado ou uma combinação de ambos, conforme o regulamento que será ainda editado. Tendo em vista o combate aos cartéis em licitação, tal inovação é alvissareira.

Através dela, concedeu-se ao Estado a condição de se adotar um comportamento estratégico e mais adaptado às próprias características inerentes do mercado do objeto/serviço que vai ser licitado. Tal será feito a partir da própria formatação do processo licitatório, que levará em consideração tais fatores.

Por sua vez, o art. 26 determina que: Art. 26. Definido o resultado do julgamento, a administração pública poderá negociar condições mais vantajosas com o primeiro colocado. Parágrafo único. A negociação poderá ser feita com os demais licitantes, segundo a ordem de classificação inicialmente estabelecida, quando o preço do primeiro colocado, mesmo após a negociação, for desclassificado por sua proposta permanecer acima do orçamento estimado. Diante de um cartel, tal procedimento tem a grande possibilidade de se mostrar ineficaz. Se o ganhador da licitação for um cartelista, ele não diminuirá o valor de sua proposta ganhadora, já que esta, a princípio, foi determinada conjuntamente com os demais membros do cartel.

Como se sabe, os lucros extras obtidos através desta proposta serão, posteriormente, repartidos com os demais cartelistas. A concessão de maiores vantagens para a Administração irá, fatalmente, diminuir o butim a ser repartido, o que vai de encontro com os interesses dos demais membros do cartel que se abstiveram de participar, efetivamente, do certame. Além disso, tal conduta também pode ser vista como uma forma de deserção ao acordo colusivo. Desta forma, a empresa ganhadora poderá ser alvo de futuras retaliações.

Por fim, o art. 30 do estatuto do RDC trata da pré-qualificação. Este instituto não deve ser confundido com o previsto no art. 114 da Lei 8.666/93, já que esta é temporária, valendo apenas para a licitação em curso com vistas a se proceder com uma análise mais aprofundada da qualificação dos concorrentes. Já o instituto previsto no RDC é permanente, buscando identificar fornecedores aptos a adimplirem com a totalidade do objeto e nas condições expressas pelo certame ou de bens que possam atender a necessidade da Administração.

Sobre este dispositivo legal, REZENDE (2011, p. 37) coloca que: A pré-qualificação da Lei nº 12.462, de 2011, mais se assemelha ao cadastro da modalidade de tomada de preços, ao qual alude o art. 22, § 2º, da Lei nº 8.666, de 1993. Todavia, a nova Lei não estabelece qualquer limite à utilização do procedimento de pré-qualificação. Considerando que a Administração poderá promover certames restritos aos licitantes pré-qualificados (art. 30, § 2º), cabendo a regulamento definir em que condições isso se dará, não se pode descartar o risco de que a pré-qualificação possa acarretar a frustração do caráter competitivo das licitações. Com efeito, sabendo-se de antemão quem poderá participar da disputa, é mais fácil promover conluios e formar cartéis. De fato, há de se concordar com o autor. Nestas condições, a pré-qualificação funciona como uma perfeita barreira de entrada, facilitando a formação e a atuação dos cartéis.

Por outro lado, o §1º deste mesmo dispositivo determina que o processo de pré-qualificação esteja sempre aberto para a inscrição de eventuais interessados. Tal regramento cria um fator desfavorável à perfeita atuação do cartel, pois sempre há a possibilidade deste ter de enfrentar uma real competição nos certames, devido a pré-qualificação de novas empresas competidoras. Tal probabilidade fará com que o cartel tenha de oferecer cotações menores do que normalmente faria, caso soubesse que todas as concorrentes fossem participantes do seu acordo colusivo.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: LIRA, Bruno. NÓBREGA, Marcos O Estatuto do RDC é contrário aos cartéis em licitação?: Uma breve análise baseada na teoria dos leilões. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 30, abril/maio/junho de 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-30-ABRIL-2012BRUNO-LIRA-MARCOS-NOBREGA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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