O Cidadão, a Administração Pública e a Constituição

O CIDADÃO, A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E A CONSTITUIÇÃO

Clèmerson Merlin Cleve

Professor Titular de Direito Constitucional dos Cursos de Graduação e Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado), da Faculdade de Direito da UFPR e Professor Titular da UniBrasil. Paraná. Mestre em Ciências Humanas pela Universidade Federal de Santa Catarina, PósGraduado em Direito Público pela Facultè de Droit de l39Universitè Catholique de Louvain (Bélgica) e Doutor em Direito Constitucional pela PUC-SP.

1. Introdução O significante cidadão deve ser tomado a partir de uma perspectiva ampla, não circunscrita ao universo das pessoas que, detendo direitos políticos, podem votar e ser votadas. O conteúdo do termo cidadão, nesse caso, identifica-se com o sujeito arquiteto da história pessoal ou da comunidade que integra. Sujeito ativo da cena política e provocador da mudança. Homem envolto nas relações que comandam a historicidade e a natureza da política. Enfim, cidadão compreendido, a um tempo, como ser humano e sujeito político. O cidadão, afinal, é o agente reivindicante responsável, na linguagem de Lefort,¹ pela floração contínua de novos direitos.

2. Dados genéricos sobre a questão da cidadania Nos Estados modernos a representação política é inevitável. O povo, detentor da vontade soberana, fala pela voz de seus representantes eleitos. Mas a cidadania não se resume à possibilidade de manifestação, periódica, por ocasião das eleições para o Legislativo e para o Executivo. A cidadania exige a reformulação do conceito de democracia, até mesmo radicalizando tendência de longa data que consiste na adoção de técnicas democráticas de participação direta. Trata-se de somar a democracia representativa com as vantagens oferecidas pela democracia direta. Logo, abre-se espaço para o cidadão atuar, direta e indiretamente, no território decisório estatal. Existem novas formas de participação do cidadão na administração da coisa pública. A Constituição Federal de 1988 cuida de algumas delas.

3. Formas de participação do cidadão na gestão da coisa pública 3.1 O cidadão eleitor A República brasileira tradicionalmente organizou-se a partir do conceito de democracia representativa. A Constituição atual alterou o quadro. Nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei Fundamental, “todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente...”. O Constituinte, embora com cautela, adotou a democracia participativa. Todavia, o principal meio de controle dos cidadãos sobre o Estado opera-se através do exercício do direito de voto. O povo comparece às urnas para depositar a sua vontade (a vontade geral) nas mãos dos mandatários eleitos. Porém, não se pode esquecer que não é exatamente o povo que comparece perante as seções eleitorais, mas parcela dele, formada pelos detentores de direitos políticos. Nos países emergentes, a democracia representativa e o direito de voto assumem uma dimensão paradoxal. O exercício do direito de voto é relevante, já que negado, muitas vezes na história pelas elites dominantes. Trata-se de uma verdadeira vitória a possibilidade de seu exercício em países que, por diversas razões históricas, recusaram-se a aceitá-lo em certos períodos. Mas, também, é insuficiente para controlar uma estrutura estatal herdeira de práticas autoritárias e pouco transparentes. Hoje, no Brasil, não obstante a natureza democrática do regime instituído pela Constituição, os direitos políticos, dentre os quais se insere o sufrágio, continuam a reclamar uma dimensão de educação cívica ainda distante da realidade da imensa maioria da população.

3.2 O cidadão agente do poder Os cidadãos podem ser agentes do poder. Mas, para que o acesso ao poder se concretize, faz-se necessária a participação popular nos moldes previstos em lei. Nos termos do art. 37, I, da Constituição Federal, “os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis a todos os brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei assim como aos estrangeiros na forma da lei.”² O princípio da igualdade também plasmado no art. 39, §3º, estende aos servidores ocupantes de cargo público a regra do art. 7º, XXX (“proibição de diferença de salários, de exercício de funções e de critério de admissão por motivo de sexo, idade, cor ou estado civil”).³ Na Constituição da República, excetuados os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração e a hipótese de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX), a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei (art. 37, II).⁴ Ressalvados certos casos particulares nos quais o cidadão é obrigado a prestar serviço em beneficio da coletividade (o caso mais conhecido é o do serviço militar obrigatório – art. 143, da CF – ou do serviço alternativo aos que, em tempo de paz, após alistados, alegarem imperativo de consciência para se eximirem de atividades de caráter essencialmente militar  art. 143, § 1º), ele só assume a condição de agente do poder se com isso consentir.⁵ A nova Constituição, ao exigir o concurso público para a investidura em cargo ou emprego público, democratizou o acesso dos brasileiros ao aparelho do Estado.

3.3 O cidadão colaborador (gestão privada de interesses públicos) O cidadão pode colaborar com os poderes públicos para a satisfação das necessidades coletivas. Esta também é uma forma de participação. Como lembram Robert Andersen e Francis Haumont:

“Cette collaboration peut revêtir différentes formes. Dans certains cas, les pouvoirs publics s'atachent le concours - plus ou moins permanent - de personnes privées em vue d'assurer avecune efficacité accrue la satisfaction de certains besoins colletifs jugés à ce point essentiels que leur dispensation est érigée en services publics. Le citoyen participe alors directement et de maniére active au bon fonctionnement des services publics. L'exemple le plus classique et aussi le plus connu de cette forme de collaboration entre pouvoirs publics et particuliers est celui de la concession de service public, laquelle est, pour reprendre la définition de M. P. Orianne (La foi et la contrat dans les concessions de service public. Larcier, 1961, p. 84) ‘un contrat administratif par laquel les autorités publiques chargent temporairement un particulier de gérer un service public à ses frais, risques et périls, sous leur contrôle et selon les modalités qu'elles déterminent, moyennant une rémunération qu'il doit en príncipe recevoir à charge des usagers’. Le service concédé demeure service public et le concédant reste simple particulier sauf lá oú exerçant des prérrogatives de puissance publique que l'autorité concédant lui a conférée dans l'intérêt même du fonctionnement du service, il acquiert la qualité d'autorité administrative.”⁶ Esta forma de participação envolve diversas modalidades, dentre elas os casos de delegação de serviço público a particulares. No Direito brasileiro, tal delegação pode ser feita sob as modalidades de concessão,⁷ permissão e autorização, resultando disso os serviços concedidos, permitidos e autorizados.⁸ Os serviços concedidos são executados pelo particular mediante delegação do Poder Público concedente. Já “a permissão e a autorização constituem delegações por ato unilateral da Administração; aquela, com maior formalidade e estabilidade para o serviço; esta, com mais simplicidade e precariedade na execução”.⁹ Mas, a participação do cidadão como colaborador pode ocorrer ainda em outros casos. Não constituiria hipótese de colaboração e, pois, de participação, a subscrição pelo particular de ações de sociedade de economia mista? O exercício de funções ou cargos honoríficos? A participação em conselhos ou colegiados de órgãos públicos? O trabalho do cidadão ao lado da defesa civil nos casos de catástrofes e calamidades? A prática dos mutirões realizados em todo o país, para a construção de obras públicas ou de interesse público? A participação em audiências

público às suas custas, riscos e perigos, sob seu controle e segundo as modalidades que elas determinam, mediante uma remuneração que ele deve em princípio receber a cargo dos usuários’. O serviço concedido persiste serviço público e o concessionário permanece simples particular exceto onde, exercendo as prerrogativas de Poder Público que a autoridade concedente lhe conferiu dentro do interesse mesmo do funcionamento do serviço, adquire a qualidade de autoridade administrativa” (ANDERSEN, Robert; HAUMONT, Francis. Belgique. In: DELPÉRÉE, Francis. Citoyen et Administration. Louvain-la-Neuve, Bruxelles: Ed. Cabay Bruylant, 1985. p. 40). (tradução livre)

públicas?¹⁰ A manifestação na fase de consulta pelos Poderes Públicos a propósito de medidas que pretende tomar? Ou a experiência informal a respeito dos orçamentos participativos?¹¹ O terceiro setor¹² é outra possibilidade de colaboração do cidadão com o Poder Público. Exemplo típico são as Organizações Sociais, disciplinadas na Lei 9.637, de 15 de maio de 1998, e as Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público, disciplinadas na Lei 9.970, de 23 de março de 1999.¹³ As primeiras são

¹⁰ Tratado no Direito Administrativo como princípio da participação popular, está previsto na Lei 9.784/1999 que versa sobre o processo administrativo: “Art. 31. Quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral, o órgão competente poderá, mediante despacho motivado, abrir período de consulta pública para manifestação de terceiros, antes da decisão do pedido, se não houver prejuízo para a parte interessada. § 1o A abertura da consulta pública será objeto de divulgação pelos meios oficiais, a fim de que pessoas físicas ou jurídicas possam examinar os autos, fixando-se prazo para oferecimento de alegações escritas. § 2o O comparecimento à consulta pública não confere, por si, a condição de interessado do processo, mas confere o direito de obter da Administração resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as alegações substancialmente iguais. Art. 32. Antes da tomada de decisão, a juízo da autoridade, diante da relevância da questão, poderá ser realizada audiência pública para debates sobre a matéria do processo. Art. 33. Os órgãos e entidades administrativas, em matéria relevante, poderão estabelecer outros meios de participação de administrados, diretamente ou por meio de organizações e associações legalmente reconhecidas”. Em sintonia com esta perspectiva se coloca a lição de Odete Medauar: “Mediante a colaboração individual ou coletiva de sujeitos no processo administrativo realiza-se a aproximação entre Administração e cidadãos. Rompe-se, com isso, a idéia de Administração contraposta à sociedade; muda a perspectiva do cidadão visto em contínua posição de defesa contra o poder público. O processo administrativo instrumentaliza as exigências pluralistas do contexto sociopolítico do fim do século XX e início do século XXI e a demanda de democracia na atuação administrativa” (MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 13. ed. São Paulo: RT, 2009. p. 169). Maria Sylvia Zanella Di Pietro recorda que: “A consulta pública não é prevista, nessa lei, como obrigatória para a Administração Pública, mas como faculdade a ser exercida, mediante despacho motivado, quando a matéria do processo envolver assunto de interesse geral e desde que não cause prejuízo à parte interessada. (...) Além dessa lei, outras existem que preveem medias semelhantes, a exemplo da Lei n° 8.666, de 21-6-93 (lei de licitações e contratos), que exige, em caráter obrigatório, a realização de audiência pública na hipótese referida no artigo 39, que trata de contratos acima de determinado valor. Também as leis que disciplinam as atividades das agências reguladoras estão prevendo a realização de audiência pública; tal é o caso da Lei n° 9.478 de 6-8-97, que instituiu a Agência Nacional do Petróleo (ANP) (...)” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012. p. 692-693). Cumpre lembrar, ainda, outras previsões legislativas sobre a participação popular através de audiências públicas, no processo legislativo, o disposto no Art. 58 §2º, II da CF e, no âmbito da jurisdição constitucional, o Art. 20 §1º da Lei 9.868/1999.

“pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde” (art. 1º) que celebram um contrato de gestão com o Poder Público com vistas à formação de parceria com este para fomento e execução das atividades relativas às áreas anteriormente relacionadas (art. 5º). As OSCIPs são pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, (art. 1º) que tenham por finalidade atividades de interesse público, tais como promoção da assistência social, da cultura, da segurança alimentar, do voluntariado, do combate à pobreza, da cidadania, preservação do patrimônio histórico e artístico, do meio ambiente, promoção gratuita da educação ou da saúde, estudos e pesquisas que digam respeito às atividades mencionadas (art. 3º). A cooperação entre as OSCIPs e o Poder Público é firmada através de Termo de Parceria, regulamentado pelo Decreto 3.100, de 30 de junho de 1999. Para o cumprimento das tarefas do parceiro privado, o Poder Público pode destinar recursos orçamentários e bens públicos. Quanto às parceiras com a Administração Pública, designadas como parceria público-privada (PPP), as mesmas distinguem-se das concessões administrativas tradicionais constantes na Lei 8.987/1995 e tiveram tipificação própria com a Lei 11.079/2004. Nesta nova modalidade de concessão, há o compartilhamento de riscos, o estabelecimento de garantia das obrigações pecuniárias próprias do Poder Público e a composição de uma sociedade de propósito específico.¹⁴ Foram criados dois novos contratos de concessão, denominados concessão patrocinada e concessão administrativa, sobre o tema, expõe Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

“Após a instituição do regime legal das parceiras públicoprivadas, embora a Constituição continue a falar em concessão apenas, tem-se que incluir sob a égide dos referidos dispositivos constitucionais a concessão patrocinada, que é definida em lei como concessão de serviço público, ainda que sujeita a regime jurídico um pouco diverso; com efeito, os serviços previstos no artigo 21, XI e XII, e no artigo 25, § 2º, admitindo cobrança de tarifa dos usuários, podem ser prestados sob a forma de concessão de serviço público comum ou sob a forma de concessão patrocinada, a critério do Poder Público. Quanto ao artigo 175, a própria concessão administrativa tem que ser abrangida, no que couber, pela norma nele contida, uma vez que, embora de forma meio camuflada na lei, essa modalidade de concessão também poderá ter por objeto a prestação de serviços públicos”.¹⁵

terceirização e outras formas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002; MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 304.

Ademais, o próprio disposto legal definiu a parceria público-privada como a concessão exercida nas modalidades patrocinada ou administrativa (art. 2º da Lei 11.079/2004). Desta maneira, a PPP se caracteriza por ser um contrato administrativo de concessão, que visa a execução de serviço público, com remuneração de tarifa paga por usuários, ou a prestação de serviço do qual a Administração é usuária direta ou indireta, de modo que, em ambos os casos há contraprestação por parte do parceiro público.

3.4 O cidadão seduzido Cabe referir aqui a realização conjunta – particular/cidadão e Estado – de finalidades públicas. É o caso do estímulo ao particular para a prática de atividades privadas de interesse coletivo. Estímulo que pode consistir em proteção, promoção, apoio, favorecimento ou auxílio às atividades particulares que satisfaçam necessidades ou conveniências de caráter geral. A Constituição trata, por exemplo, do apoio ou estímulo: ao cooperativismo em geral; ao cooperativismo na atividade garimpeira e ao associativismo; às microempresas e empresas de pequeno porte – conforme dispõem os artigos 174, §§ 2º, 3º e 4º e 179.¹⁶ Demonstram Andersen e Haumont¹⁷ que, para responder às necessidades cada vez mais numerosas e diversificadas dos cidadãos, o Poder Público multiplicou os serviços públicos. Ao lado daqueles clássicos, apareceram os de natureza econômica, social e cultural, entre outros. Os modelos de gestão desses serviços são muitas vezes complexos. Isso tem exigido a renovação do Direito Administrativo, inclusive com a redescoberta, mesmo em momento posterior à onda neoliberal, da importância da iniciativa privada, que pode e deve ser encorajada a colaborar conforme o interesse geral possa vir a requerer. Visível por toda parte, o fenômeno exprime-se com relevo particular em vários domínios, em particular econômico. Aponta-se, inclusive, a ressurgência do contrato como o meio adequado para a satisfação dessa dupla função de estímulo e de orientação das atividades privadas.¹⁸ Os estímulos podem ocorrer, por exemplo, por via de isenções fiscais, concessão de crédito facilitado ou construção de distritos industriais. É preciso ficar atento a essa forma de participação em virtude de eventual prática viciada conducente ao favorecimento dos interesses de determinados grupos (subsídios, créditos facilitados ou isenções) em detrimento da imensa maioria da

mediante remuneração total ou parcialmente proveniente dos cofres públicos e objeto de garantias diferenciadas. (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de direito administrativo. p. 770-772).

população. Houve, no Brasil, com a colaboração viciada, inclusive, a devastação das florestas, a poluição do meio ambiente e a concentração de renda.

3.5 O cidadão censor Qualquer pessoa pode, com fundamento no direito prescrito no art. 5º, XXXIV da CF, por meio de petição, provocar a atuação dos poderes públicos. A origem do direito de petição se encontra na Inglaterra. A Magna Carta, de 1215, já o mencionava. Consolidou-se, depois, com o right of petition (1689). “Consistia, inicialmente, em simples direito de o Grande Conselho do Reino, depois o Parlamento, pedir ao Rei sanção das leis. Não foi, porém, previsto na Declaração Francesa de 1789. Veio a constar, enfim, das Constituições francesas de 1791 (§ 3º, título I), de 1789 (...)”.¹⁹ O art. 5º, XXXIV, a, da CF, assegura a todos o “direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder”. A Constituição revogada assegurava também o direito de representação. A Constituição de 1988 incorporou a representação no direito geral de petição, recepcionando a legislação que cuidava daquele Direito (Lei 4.989/1965 sobre responsabilidade civil, administrativa e penal de servidores públicos). Ainda, a Emenda Constitucional 19/1998 revigorou o direito de representação ao prever que a lei deve regular “a disciplina da representação contra o exercício negligente ou abusivo do cargo, emprego ou função na administração pública” (art. 37, § 3º, III). O direito de petição apresenta dimensão democrática, assegurando a todos acesso ao aparelho do Estado para reclamar qualquer providência, inclusive a responsabilização de agentes públicos pela prática de abuso de poder. Deste modo, o cidadão aparece como reclamante, requerente e, mesmo, censor, desafiando a atuação dos mecanismos de controle sobre os atos censuráveis²⁰ da Administração Pública. A garantia da petição²¹ não tutela apenas direitos subjetivos do requerente, mas também interesses difusos e coletivos. A Administração não pode se furtar a responder uma petição devidamente apresentada. Vazado tal direito em norma de eficácia plena, ao Poder Público é oferecida a possibilidade de, através de lei, regulamentar o seu exercício, mas sempre de modo a não roubar nenhuma luz do foco de incidência da norma.²² A dimensão participativa do cidadão na administração da coisa pública transparece, também, sob a forma de provocação de censura, mas desta feita censura judicial, quando manejada a ação popular.²³ Dispõe o art. 5°, LXXIII, da Constituição Federal que:

“qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural, ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência”.

A ação popular, na linguagem de Nagib Slaibi Filho:

“(...) é instituto processual civil, outorgado a qualquer cidadão como garantia político-constitucional, para a defesa do interesse da coletividade, mediante a provocação do controle jurisdicional corretivo da ilegalidade de atos lesivos ao patrimônio público, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural”.²⁴ Não cabe aqui discorrer sobre a história da ação popular. Convém, entretanto, lembrar que a Constituição do Império dela cuidava. A Lei 4.717/1965 disciplina a ação popular. Apenas o cidadão está legitimado a propor a ação popular. Poderia o Constituinte ter mudado isso, mas, preferiu manter a tradição brasileira. Algumas novidades, entretanto, apareceram. A ação popular pode ser proposta para anular ato lesivo ao patrimônio de entidade de que o Estado participe. O Constituinte pôs termo “à dúvida se abrangeria também os atos praticados por entidades paraestatais (sociedades de economia mista, empresas públicas, serviços sociais autônomos e entes de cooperação), além dos órgãos da administração centralizada”.²⁵ Por outro lado, com a Constituição de 1988, a ação popular substancia também meio idôneo para anular ato lesivo à moralidade administrativa. A moralidade administrativa é um dos princípios informadores da Administração Pública (art. 37, caput). De tal sorte que, com a Constituição de 1988, não basta que o ato do Poder Público seja legal, devendo também observar o princípio da moralidade.²⁶ É, igualmente, idônea a ação popular para a tutela do meio ambiente. Aliás, segundo o art. 225 da Constituição “todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e de preservá-lo para as presentes e futuras gerações.” Para Nagib Slaibi Filho, “(...) como o meio ambiente é declarado bem de uso comum do povo, integra, necessariamente, o patrimônio público, em seu sentido mais abrangente, que ultrapassa o mero conceito de que o patrimônio público é o conjunto de bens estatais. A ação popular aqui acaba por ter o mesmo objetivo da ação pública civil (art. 1º, inc. I, da Lei nº 7.347, de 24.07.85), com a só diferença que será intentada por cidadão, em defesa de interesse difuso e público, enquanto aquela é para a legitimação do Ministério Público e de entidades públicas e privadas que estejam constituídas há mais de ano e que tenham, entre suas finalidades institucionais, a proteção do meio ambiente”.²⁷ Modificação importante – que facilitou sobremaneira o aforamento da ação popular – diz respeito à isenção de custas judiciais e do ônus da sucumbência, salvo comprovada má fé. Muitos eram os cidadãos que deixavam de provocar o Judiciário com receio da sucumbência. A mudança é coerente com a reserva de justiça da Constituição e, particularmente, com a exigência de respeito à cidadania (art. 1º, II).²⁸ Aliás, incumbe ao próprio Poder Público assegurar o exercício da ação popular, inclusive por meio de defensores públicos, mesmo para a impugnação de seus atos.²⁹ A ação de inconstitucionalidade genérica ou por omissão, a arguição de descumprimento de preceito fundamental e a ação civil pública são outros mecanismos postos à disposição da cidadania para o exercício do controle popular sobre os atos do Poder Público. Nestes casos, a participação não será direta, mas mediatizada pela interferência necessária de entidades legitimadas a agir, quais sejam: i) ação direta de inconstitucionalidade, ação declaratória de

administrativa. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006; BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo; em que os autores defendem a existência de uma moral jurídica específica – apartada da moral comum - regida pelo conjunto normativo presente nos ordenamentos jurídicos, ou seja, uma moral que retira seus valores das próprias normas jurídicas, devendo haver, portanto, ofensa a certo bem juridicamente valorado para poder se tratar de ofensa à moral juridicamente tutelada.

constitucionalidade e ADPF:³⁰ partido político com representação no Congresso Nacional, confederação nacional, confederação sindical ou entidade de classe de âmbito nacional (art. 103 da CF); ii) ação civil pública: autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista, ou ainda associação que, concomitantemente, esteja constituída há pelo menos um ano nos termos da lei civil e que inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (art. 5º, IV e V da Lei 7.347/1985). Não se pode, por fim, deixar de mencionar aqui o mandado de segurança coletivo (art. 5º, LXX, da CF).

3.6 O cidadão propriamente participante A última forma de participação do cidadão no universo da Administração Pública suscita bastante interesse. O cidadão se insere nos planos decisórios da Administração Pública, seja porque foi consultado, seja porque a ele foi outorgado o poder de decisão. Participa, então, de modo imediato, na escolha das opções administrativas ou políticas do aparato estatal.

4. A participação propriamente dita Trata-se de chamar a atenção para a possibilidade de participação direta do cidadão no universo decisional do Estado. Participação direta significa aquela não operada por meio de mandatários eleitos ou entidades intermediárias entre o particular e o Estado (como seriam as associações, por exemplo). O mundo ocidental caminha para a síntese entre a democracia representativa e a democracia direta.³¹ Os Estados ocidentais (Espanha, Suíça, França, Itália e Grécia) têm incorporado aos seus estatutos políticos a possibilidade da participação direta do cidadão no universo político. O Brasil, com a Constituição Federal de 1988, procurou ingressar nesse caminho. Questão a ser debatida, entretanto, é a possibilidade da participação direta do cidadão no universo decisional da Administração Pública. Como lembra Jean Marie Pontier:

“Le modéle administratif traditionnel était celui d'un monde dos sur lui-même, la séparation entre l'Administration et les citoyens s'imposait de maniére évidente, l'Administration étant l'instrument docile du povoir exécutif, et exécutant ses missions avec borne conscience d'ouvrer dans l'intérêt général, quoi qu'en pensent les citoyens, dont on se gardait bien de deinander 1'opinion”.³² No universo político, há o cidadão, mas no universo administrativo muitas vezes aparece apenas o administrado, ou o usuário. Tal concepção deve sofrer mutação,³³ a fim de que, em contraste com a Administração Pública, a pessoa também possa assumir um status ativo.³⁴ 4.1 A cidadania participativa e o território político A Constituição Federal, no art. 14, deixou claro que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos (democracia representativa) e, nos termos da Lei, mediante: I - plebiscito; II - referendo; III - iniciativa popular. Como se vê, a participação direta do cidadão no campo político ocorrerá por via do plebiscito, do referendo e da iniciativa popular nos termos da lei. Aqui se coloca o problema da distinção entre o referendo e o plebiscito. Entre os numerosos critérios sustentados pela doutrina, chama a atenção aquele proposto por Voloudakis.³⁵ Neste caso, trata-se de um referendo quando o objetivo perseguido é a tomada de uma decisão pelo povo, ele mesmo tendo uma escolha livre e sincera entre opções bem claras, sem pressão. Ao contrário, trata-se de um plebiscito quando a manifestação popular ocorre em condições que impedem a cidadania de se exprimir livremente, prestando-se para legitimar uma decisão já tomada pelos possuidores da iniciativa da provocação do corpo eleitoral. São comuns os plebiscitos provocados para a sustentação de regimes autoritários. Porém, tal distinção não faz sentido no direito constitucional brasileiro. Antes da promulgação da Lei 9.709/1998, que regulamentou o disposto nos incisos I, II e III, do art. 14, da Constituição Federal, o plebiscito em nosso país era compreendido como a consulta popular que visa, segundo José Afonso da Silva, “decidir previamente uma questão política ou institucional, antes de sua formulação legislativa, ao passo que o referendo versa sobre aprovação de textos de projeto de lei ou de emenda constitucional já aprovados; o referendo ratifica (confirma) ou rejeita o projeto aprovado; o plebiscito autoriza a formulação da medida requerida”.³⁶ O legislador consagrou esta orientação doutrinária no art. 2º da Lei 9.709/1998 quando definiu ambos os institutos como “consultas formuladas ao povo para que delibere sobre matéria de acentuada relevância, de natureza constitucional, legislativa ou administrativa”. O § 1º, do art. 2º, dispõe que “O plebiscito é convocado com anterioridade a ato legislativo ou administrativo, cabendo ao povo, pelo voto, aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido”, enquanto o referendo “é convocado com posteridade a ato legislativo ou administrativo, cumprindo ao povo a respectiva ratificação ou rejeição”. Nos termos do art. 49, XV, da CF, compete ao Congresso Nacional convocar plebiscito e autorizar referendo. Segundo o art. 3º da Lei 9.709/1998, em questões de relevância nacional de competência do Poder Legislativo ou do Poder Executivo, e no caso do § 3º do art. 18, da Constituição Federal o plebiscito e o referendo são convocados mediante decreto legislativo por proposta de um terço, no mínimo, dos membros que compõem qualquer das Casas do Congresso Nacional. Conforme, ainda, o art. 11 da Lei 9.709/1998, o referendo poderá ser convocado no prazo de trinta dias, a contar da promulgação da lei ou adoção de medida administrativa, que se relacione de maneira direta com a consulta popular. O plebiscito ou o referendo será considerado aprovado ou rejeitado por maioria simples, de acordo com o resultado homologado pelo Tribunal Superior Eleitoral, nos termos do art. 10. O veto popular, previsto inicialmente no Projeto de Constituição, não permaneceu. Consistia na possibilidade da revogação de uma lei já em vigor por meio da votação direta. Identificava-se com o referendo ab-rogatório previsto no art. 75 da Constituição Italiana. A Constituição Federal, mais do que autoriza, exige, em alguns casos específicos, a realização de plebiscito. O plebiscito é indispensável para a criação de novos Estados e de novos Municípios (art. 18, §§ 3º e 4º, da CF). Também previu a realização de plebiscito em 1993 para a definição da forma de governo (República ou Monarquia Constitucional) e do regime de governo (Parlamentarismo ou Presidencialismo) – art. 2º do ADCT. O art. 61, § 2º, da Lei Fundamental, regula a iniciativa popular no âmbito federal. Dispõe que a iniciativa popular pode ser exercida pela apresentação à Câmara dos Deputados de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado nacional (algo em torno de um milhão, trezentas e cinquenta mil assinaturas), distribuído pelo menos em cinco Estados, com não menos de três décimos por cento dos eleitores de cada um deles. A iniciativa popular, ao que parece, refere-se apenas a projetos de lei complementar e ordinária, de acordo com o caput do art. 61. Não há iniciativa popular de projeto de Emenda à Constituição.³⁷ Poderíamos neste passo ter acompanhado a experiência de outros países, como a Suíça (Constituição Federal da Confederação Suíça de 1999, arts. 138, 139 e 139a)³⁸. Pelo que se deduz do Texto Constitucional brasileiro, a provocação popular é cabível apenas nos casos em que a iniciativa não é privativa ou exclusiva. Ou seja, a iniciativa popular está circunscrita às matérias de iniciativa comum. Neste caso, há uma forte limitação da prerrogativa popular, pois inúmeras matérias dependem de iniciativa privativa do Presidente da República, para não falar naquelas dependentes da provocação dos demais Poderes. Ainda assim, não há dúvida de que, embora com todas as dificuldades, a adoção, pelo constitucionalismo brasileiro, da iniciativa popular, significa um avanço histórico de proporções consideráveis.³⁹ Na esfera municipal, a iniciativa popular ocorrerá mediante a manifestação de, pelo menos, cinco por cento do eleitorado (art. 29, XIII, da Constituição da República). No que se refere aos Estados membros, a iniciativa popular de leis será regulada por lei local (art. 27, § 4º da CF). No Paraná, tal iniciativa depende da apresentação de projeto de lei subscrito por, no mínimo, um por cento do eleitorado estadual, distribuído em pelo menos cinquenta municípios, com um por cento dos eleitores inscritos em cada um deles (Constituição Estadual, art. 67).

4.2. A cidadania participativa e o território administrativo A participação do cidadão no universo político exige certos pressupostos. A existência de um Estado de Direito, o respeito aos direitos fundamentais, como os relativos à liberdade de reunião, associação e manifestação do pensamento. Sem um clima de liberdade, qualquer forma de participação popular pode ser falseada. Porém, a participação da cidadania na tomada de decisão de caráter administrativo exige ainda outros pressupostos. Não há possibilidade de participação sem informação. O direito à informação assegura a consciente participação popular. Sem informação correta, sem um aparato institucional transparente, qualquer tipo de participação pode se transformar em cooptação legitimadora. O direito constitucional brasileiro assegura o direito à informação (art. 5º, XXXIII, regulamentado pela Lei 11.111/2005 e pela Lei 12.527/2011) e à obtenção de certidões em repartições públicas (art. 5º, XXXIV, b). Deve ocorrer, igualmente, uma mudança na concepção quanto à Administração Pública. O direito administrativo brasileiro mantém ainda algumas dimensões autoritárias.⁴⁰ Aliás, sobre isso, Sérgio Ferraz, diz o seguinte:

“É preciso que digamos isto sem qualquer vergonha: a administração pública brasileira é autoritária por várias razões, e entre elas, porque o próprio direito administrativo brasileiro foi autoritário e ajudou a administração pública brasileira a ser autoritária, com uma generosa injeção de justificação doutrinária, isso tudo prestigiado também por uma copiosa elaboração jurisprudencial”.⁴¹ A situação francesa não é diferente. Deveras, afirma Jean-Marie Pontier:

“Une phrase du doyen Vedel résume assez bien la situation française jusqu'à une époque récente et peut-être même encore aujourd'hui: si la France a quelquefois été une démocratie politique, dit en substance le doyen Vedel, elle n'a jamais été une démocratie administrative. Qu'est-ce à dire? Cella signifie, ou signifiait, qu'il existe un hiatus entre la conception de la vie politique, laquelle implique une participation active des citoyens, et la vie administrative, qui n'appelle aucune participation de la part de ces demiers, qui n'implique que passivité. C'est dire que si, depuis long-temps, la participation à la vie politique est considérée comme une expression de la démocratie, comme una condition de celle-ci, il n'en est pas de même de la participation administrative”.⁴² A Administração Pública deve ser repensada. Afinal, ela não se confunde com o simples aparato executor das políticas prescritas pelo Legislador. A Administração assume, muitas vezes, uma autonomia relativa, por isso, não pode ficar imune à influência da participação popular. Uma terceira condição para a plena efetivação da participação popular na Administração Pública reside na alteração da “psicologia coletiva” dos administradores. Eles, que olham com desconfiança a “intromissão” dos cidadãos no campo da atividade administrativa (os particulares são os administrados, os usuários, sujeitos passivos que aguardam a ação do Poder Público), devem construir nova engenharia de relacionamento, que afirme e reforce o papel que pode e deve desempenhar o particular no campo da prática administrativa.⁴³ Seguramente outras condições são necessárias para a efetivação da participação direta do cidadão no campo da Administração Pública. Mas os três citados já possibilitam um bom começo. De qualquer forma, não se pode esquecer que a Constituição Federal introduz um conceito renovado de liberdade. Aliás, um conceito de liberdade resgatado da prática dos antigos, supondo participação, mas, todavia, somado àquele conceito tributário das revoluções burguesas. Ou seja, há, na Constituição, a síntese da liberdade-participação (dos antigos) com a liberdadeautonomia (dos modernos), para utilizar a terminologia utilizada por Benjamin Constant.⁴⁴ Fala-se, portanto, em autonomias pública e privada reciprocamente influentes. Trata-se agora de radicalizar o entendimento para ampliar o espaço de afirmação da cidadania.

4.3 As formas de participação no processo decisório de natureza administrativa 4.3.1 A participação de fato Entre as formas de participação no Processo de Tomada da decisão administrativa, aparece aquela não regulada pelo Direito, a participação de fato.⁴⁵ A participação de fato pode ser pública e legítima ou oculta e ilegítima. No primeiro caso, entre as legítimas, é possível vislumbrar uma participação com nítido cariz democrático. Os movimentos populares, os movimentos sociais reivindicantes, as manifestações de rua, acabam por influenciar a decisão administrativa. Já os lobbies e grupos de pressão organizados atuam numa fronteira entre a legitimidade e a ilegitimidade, ou seja, numa zona cinzenta. E continuarão assim enquanto a atividade não for regulamentada.⁴⁶ A forma de participação oculta deve ser reprimida, já que consiste no tráfico de influências, nas negociatas, no clientelismo racionalmente insustentável e propagador de privilégios e injustiças. Nesta sede, não há propriamente participação da cidadania, mas exclusão da cidadania do processo de decisão.⁴⁷ Tal prática, corriqueira na experiência brasileira, não pode subsistir por afrontar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade que vinculam, nos termos do art. 37, caput, da Constituição Federal, a Administração Pública brasileira. Entre as formas não reguladas (mas nem por isso ocultas ou ilegítimas) de participação popular no processo decisório, aparecem as consultas oficiosas realizadas pela Administração Pública que vão ficando cada dia, felizmente, mais comuns.

4.3.2 A participação regulada A Constituição Federal, ao cuidar da participação direta do cidadão no território político, definiu as formas de expressão (iniciativa popular, referendo e plebiscito). No que concerne à participação direta no âmbito administrativo, apenas previu algumas hipóteses em que é exigida. A lei, entretanto, poderá criar outras. Entre as hipóteses, citemos as seguintes: Art. 10. “É assegurada a participação dos trabalhadores e empregadores nos colegiados dos órgãos públicos em que seus interesses profissionais ou previdenciários sejam objeto de discussão e deliberação”. Art. 11. “Nas empresas de mais de duzentos empregados, é assegurada a eleição de um representante destes com a finalidade exclusiva de promover-lhes o entendimento direto com os empregadores” (essa exigência vincula as sociedades de economia mista, bem como as empresas controladas pelo Poder Público). Art. 29, XII “O Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: (...) XII – cooperação das associações representativas no planejamento municipal”.

Art. 89, VII “O Conselho da República é órgão superior de consulta do Presidente da República, e dele participam: (...) VII – seis cidadãos brasileiros natos, com mais de trinta e cinco anos de idade, sendo dois nomeados pelo Presidente da República, dois eleitos pelo Senado Federal e dois eleitos pela Câmara dos Deputados, todos com mandato de três anos, vedada a recondução”.

Art. 187 “A política agrícola será planejada e executada na forma da lei, com a participação efetiva do setor de produção, envolvendo produtores e trabalhadores rurais, bem como dos setores de comercialização, de armazenamento e de transportes (...)”. Art. 194, VII “A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social. Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos: (...) VII – caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”.

Art. 204, II “As ações governamentais na área da assistência social serão (...) organizadas com base nas seguintes diretrizes: (...) II – participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis”. Art. 206, VI “O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios: (...) VI – gestão democrática do ensino público, na forma da lei”. Art. 216, § 1º “O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários, registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas de acautelamento e preservação”. Nem todas as hipóteses de participação previstas pelo Constituinte podem, entretanto, ser consideradas exemplos típicos de participação direta. A previsão do art. 29, XII, da Constituição Federal, configura espécie de participação realizada com a intermediação de associação representativa. Porém, já é uma conquista o modo como o Texto Constitucional tratou a questão, inclusive porque sugere a possibilidade de novas fórmulas participativas emergirem por iniciativa do Legislador. Aliás, o Direito Administrativo brasileiro precisa trilhar um longo caminho em direção ao aproveitamento das técnicas de participação. Uma olhadela no Direito comparado pode facilitar a compreensão do afirmado. Veja-se o exemplo da Constituição Espanhola de 1978. O art. 9.2, inspirado diretamente no art. 3º da Constituição Italiana de 1947, estabelece o princípio geral de participação, dispondo que “cabe aos poderes públicos facilitar a participação de todos os cidadãos na vida política, econômica, cultural e social”.⁴⁸ Segundo Sanches Moron, Professor de Direito Administrativo na Universidade Complutense de Madrid,⁴⁹ a organização de novas e múltiplas formas de participação na via administrativa diminuiu a distância ou o fosso que separava anteriormente a sociedade da Administração. Mais do que isso, longe de constituir um “cavalo de Tróia que introduziu elementos de distorção no sistema político parlamentar instaurado na Espanha, a participação na administração é atualmente um fator de estabilização da sociedade e, pois, do sistema político, ele mesmo”.⁵⁰ A França, a Bélgica, a Itália e a Grécia também admitem a participação direta do cidadão no universo decisório do aparelho administrativo. Tal intervenção pode operar-se: i) sob a forma de decisão (um referendo de natureza administrativa por meio do qual a Administração abre mão de seu poder de decisão para transferi-lo à comunidade); por ii) via de uma consulta (é a enquete publique, conhecida no direito belga); iii) ou, ainda, mediante forma de controle da execução de certas obras, com o sentido de impossibilitar o desvio de recursos ou dos planos anteriormente aprovados. Com apoio na Lei Fundamental, na experiência das democracias ocidentais e, mais, com a criatividade da sociedade brasileira, novas modalidades de participação direta do cidadão na Administração Pública podem ser instituídas. Notadamente naqueles campos onde o interesse do cidadão é evidente, como a ordenação territorial da cidade, o meio ambiente e as obras públicas.⁵¹ É preciso quebrar, na Administração Pública, o monopólio do poder decisório. Avulta, nesta altura, com significação especial, o papel do jurista. Ele pode, afinal, por sua formação, muito contribuir para o processo de realização da democracia participativa.

5. Conclusões O território conceitual da participação direta propriamente dita (do cidadão na administração da coisa pública) identifica-se com o moderno que resgata a experiência do antigo. Consiste na radicalização da liberdade, reforçando a afirmação de um novo paradigma: o da cidadania responsável (pelos destinos da comunidade política republicana) trazendo à consciência da modernidade o sentido democrático do discurso, o desejo instituinte de, na arena pública, fazer uso da palavra, ouvir e participar das escolhas públicas. Na Constituição de 1988, a participação política é promessa que desafia realização. Não se pode subestimar a participação administrativa. Lembra, afinal, Francis Delpérée, Professor de Direito Constitucional na Faculdade de Direito da Universidade Catholique de Louvain – Bélgica, que é preciso, talvez, lembrar esta verdade. O cidadão é sempre uma só pessoa. Não há motivo, a partir de divisões escolásticas, para separá-lo em um homo políticus que não se confunde com o homo administrativus (fala-se servus publicum), o qual não tem nada a ver com o homo economicus.⁵² Ora, como o cidadão é um só, a participação e a democracia precisarão ser, igualmente, uma só. Seja no domínio do político, seja no universo do aparato administrativo.⁵³ 6. Referências bibliográficas ANDERSEN, Robert; HAUMONT, Francis. Belgique. In: DELPÉRÉE, Francis. Citoyen et Administration. Louvain-la-Neuve, Bruxelles: Ed. Cabay Bruylant, 1985. AVRITZER, Leonardo. Modelos de Deliberação Democrática: uma análise do orçamento participativo no Brasil. In: SANTOS, Boaventura de Sousa (Org.). Democratizar a Democracia: os caminhos da democracia participativa. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 2002. AVRITZER, Leonardo; NAVARRO, Zander. (Orgs.). A inovação democrática no Brasil: o orçamento participativo. São Paulo: Cortez, 2003. BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Princípios constitucionais do processo administrativo disciplinar. São Paulo: Max Limonad, 1998. BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de direito administrativo. 28. ed. São Paulo: Malheiros, 2010. CAMMAROSANO, Márcio. O princípio constitucional da moralidade e o exercício da função administrativa. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2006.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: CLÉVE, Clèmerson Merlin. O cidadão, a administração pública e a Constituição. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 31, julho/agosto/setembro de 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-31-JULHO-2012-CLEMERSON-MERLINCLEVE.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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