O Sistema de Registro de Registro de Preços para Contratação de Serviços e Obras

O SISTEMA DE REGISTRO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS E OBRAS

José Anacleto Abduch Santos

Advogado, Procurador do Estado do Paraná. Mestre em Direito Administrativo pela UFPR, Professor de Direito Administrativo do UNICURITIBA, Professor do Curso de Especialização em Administração Pública da UNIBRASIL, autor da obra Contratos de Concessão de Serviços Públicos – Equilíbrio Econômico-financeiro.

1. Introdução A análise que se propõe versa sobre a possibilidade de utilização do sistema de registro de preços previsto no artigo 15, II, da Lei nº 8666/93 como instrumento destinado a selecionar licitante com vista a com ele estabelecer futura contratação de prestação de serviços ou de obras. O núcleo da discussão é a disposição expressa da lei, que estabelece que o sistema de registro de preços deva ser utilizado, sempre que possível, para as compras a serem realizadas pela Administração Pública. Assim, a interpretação literal da norma pode induzir à conclusão de que somente poderá o sistema de registro de preços ser utilizado para selecionar candidato à contratação de compras, o que afastaria a sua utilização para a contratação de prestação de serviços ou de obras. Como se exporá, a tese que se sustenta¹ é a de que a interpretação sistemática da norma contida no artigo 15, II, da Lei nº 8666/93 autoriza a utilização do sistema de registro de preços também como instrumento para selecionar candidato à futura contratação de prestação de serviço ou de obra.

2. O sistema de registro de preços A norma contida no artigo 15, II, da Lei nº 8666/93 dispõe que, sempre que possível, as compras deverão ser processadas pelo sistema de registro de preços. Registro de preços é um cadastro realizado pela Administração Pública, no qual se registram formalmente preços de produtos e de fornecedores, selecionados mediante processo licitatório, na modalidade de concorrência ou de pregão.

Segundo Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, sistema de registro de preços é:

“Um procedimento especial de licitação, que se efetiva por meio de uma concorrência “sui generis”, selecionando a proposta mais vantajosa, com observância do princípio da isonomia, para futura contratação pela Administração”² Pela sistemática ordinária das licitações, a Administração instaura certame licitatório com o objetivo de selecionar um licitante para com ele travar um contrato administrativo. Cumpridas as exigências do edital e da lei pelo licitante, a proposta vencedora é aceita pela Administração, que, remanescendo a necessidade pública celebrará o contrato.

No processo licitatório destinado ao registro de preços, não há seleção de um licitante para travar contrato com a Administração, mas de um licitante que terá seus preços registrados (cadastrados), o que lhe confere a prerrogativa de ser futura e eventualmente contratado, de acordo com a igualmente futura necessidade pública. Como assenta Marçal Justen Filho, “No sistema de registro de preços, a principal diferença reside no objeto da licitação. Usualmente, a licitação destina-se a selecionar um fornecedor e uma proposta para uma contratação específica, a ser efetivada posteriormente pela Administração. No registro de preços, a licitação destina-se a selecionar fornecedor e proposta para contratações não específicas, seriadas, que poderão ser realizadas durante certo período, por repetidas vezes. A proposta selecionada fica à disposição da Administração que, se e quando desejar adquirir, se valerá dos preços registrados, tantas vezes quantas o desejar (dentro dos limites estabelecidos no ato convocatório).”³ Registre-se, por evidente, que não há óbice que, em decorrência do registro de preços se produza uma contratação imediata, para satisfazer necessidade administrativa atual, e não futura. O que caracteriza o registro de preços é a prévia seleção de um fornecedor para suprir necessidade futura, sem descartar o suprimento de necessidade atual, eventualmente existente.

Assim, evidenciada a necessidade administrativa, pode haver consulta ao sistema para aferir quais são os produtos registrados, e qual o preço de fornecimento ofertado. Em havendo interesse do órgão público, estando o preço registrado em conformidade com os preços praticados no mercado na oportunidade da consulta, e, mantidas pelo fornecedor as condições de habilitação, poderá ser ele contratado para suprir tal necessidade, sem que se cogite de processo licitatório, eis que, a fase de seleção já foi instaurada e concluída em oportunidade anterior, destinada à escolha das propostas para registro.

Como assinala Jorge Ulisses Jacoby Fernandes “A Administração firmará um compromisso com os licitantes vencedores: se precisar do produto, adquirirá daquele que ofereceu a proposta mais vantajosa, condicionando esse compromisso a determinado lapso de tempo. De um lado, a Administração tem a garantia de que não estará obrigada a comprar; de outro, o licitante terá a certeza de eu o compromisso não é eterno”.

A lógica do sistema, portanto, é a de que há compromisso do fornecedor em relação à proposta formulada na licitação, sem que, contudo, haja obrigação de contratar por parte da Administração Pública.

3. O sistema de registro de preços à luz dos princípios que regem a Administração Pública A adoção do sistema de registro de preços é norma cogente, de cunho impositivo, vez que o comando contido no artigo 15, II, da Lei nº 8666/93 induz à conclusão de que somente a impossibilidade jurídica ou material autoriza a Administração Pública a deixar de utilizá-lo. Parece claro da regra, que o legislador impõe uma obrigação, que será afastada somente se não for possível o cumprimento – “as compras sempre que possível, deverão... ser processadas através de sistema de registro de preços”.

Ao privilegiar o registro de preços como metodologia de aquisição por parte da Administração Pública, está-se a privilegiar ou a dar cumprimento a determinados princípios administrativos de índole constitucional, especialmente os princípios da eficiência e da economicidade. Perceba-se que, pela sistemática do registro de preços, a vantajosidade, embora fundamental princípio da licitação, não ressalta como princípio orientador da opção Administrativa pelo sistema, vez que este princípio norteia a licitação para seleção das propostas a serem cadastradas (somente se sagrará vencedora a proposta mais vantajosa). Claro que não se cogita com essa afirmação, de desconsideração do princípio, uma vez que a futura contratação estará a ele subordinada (pelo necessário e obrigatório contraste da proposta com as condições do mercado e com a necessidade administrativa concreta quando da efetiva contratação).

Se a vantajosidade e a isonomia são princípios fundamentais e estruturais para as licitações, a eficiência e a economicidade são princípios fundamentais e estruturais em relação à decisão administrativa de opção pelo sistema de registro de preços. Pode-se afirmar, inclusive, que esses princípios constituem o próprio fundamento da opção legislativa de criar a sistemática do registro de preços, o que se torna mais claro quando se procede a análise desses específicos princípios.

Ao referir à eficiência como um dos princípios norteadores da Administração Pública, a Constituição Federal (artigo 37)⁴ determina sejam adotadas pelo administrador as condutas que se coadunem com os elementos definidores do princípio, que podem ser deduzidos de seu conceito. Com efeito, princípio da eficiência:

“É aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia, e sempre em busca da qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar desperdícios e garantir a maior rentabilidade social.”⁵ O sistema de registro de preços elimina a necessidade de instauração repetida de certames licitatórios para seleção de fornecedores, suprimindo condutas administrativas, abreviando e simplificando as contratações. Há ganho em termos de tempo e economia de recursos – custo econômico da licitação. A dinâmica do sistema de registro de preços leva, pois, à inelutável conclusão no sentido de que tem ele função nuclear e instrumental na persecução da eficiência administrativa, atendendo ao binômio melhor resultado/menor custo.

A eficiência administrativa no tocante às aquisições públicas, então, embora de consecução não exclusiva pelo sistema de registro de preços, tem nesta metodologia um instrumento efetivo.

Como dito, a norma que institui o registro de preços é cogente para a Administração Pública, e não constitui uma mera faculdade de agir. Desta feita, sempre que possível, ou seja, sempre que a eficiência administrativa puder ser obtida mediante uso do sistema, a Administração Pública deverá adotá-lo. Em sentido reverso, estará desobrigada de adoção do registro de preços quando, consideradas as inúmeras condições variáveis de ordem técnica, econômica e jurídica, se constatar que tal sistema não é o ideal ou adequado para a satisfação de um determinado objetivo público concreto.

O outro princípio constitucional que estrutura o sistema de registro de preços é o da economicidade⁶. Com previsão expressa no artigo 70 da Constituição Federal, determina que o atuar da Administração Pública deva ser sempre direcionado às opções mais vantajosas do ponto de vista econômico - aquelas que impliquem no melhor resultado pelo menor dispêndio de dinheiro público. O atendimento de uma demanda administrativa deve sempre ocorrer pela via mais econômica, que não descure, contudo, da qualidade necessária à plena e adequada satisfação do interesse público objetivado pela conduta pública.

Estar sujeito ao princípio da economicidade significa, segundo Juarez Freitas, que “o administrador público está obrigado a trabalhar tendo como parâmetro a busca da melhor atuação (fundamentável como tal). Em outro dizer, tem o compromisso indeclinável de encontrar a solução mais adequada economicamente ao gerir a coisa pública.”⁷ Segundo o autor, este princípio constitucional está a “vedar , terminantemente, todo e qualquer desperdício dos recursos públicos ou aquelas escolhas que não possam ser catalogadas como verdadeiramente comprometidas com a busca da otimização ou do melhor.”⁸ E certamente um dos resultados potenciais do sistema de registro de preços, quando utilizado no momento e forma oportunos, é o de produzir economia de recursos públicos.

Infere-se, pois, que o fundamento constitucional da norma contida no artigo 15, II da Lei nº 8666/93 são especialmente os princípios da eficiência e da economicidade. Não é outro o sentido da norma, o caráter essencial de sua existência no sistema jurídico, senão o de dar cumprimento a estes princípios, conferindo ao Administrador um instrumento objetivo e efetivo para dar eficácia ao comando constitucional por eles expressado.

4. O sistema de registro de preços para contratação de serviços e obras – a constitucionalidade de regulamentações ou de disposições legislativas estaduais Como visto, o sistema de registro de preços objetiva dar efetividade aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade no que tange às aquisições públicas. São inúmeras as hipóteses ou situações de fato na rotina da Administração que demandam a aquisição de produtos repetidas vezes ao longo de um determinado período de tempo. É correto afirmar que há um sem número de produtos, bens ou serviços, cuja necessidade de aquisição se repete inexoravelmente, de forma rotineira. Sabe-se que é grande ou certa a necessidade de sua aquisição, sem, contudo, haver certeza em relação à oportunidade exata ou às quantidades que efetivamente serão demandadas.

As demandas que se repetem para as administrações não se restringem às compras (aquisição de bens para fornecimento de uma só vez ou parceladamente). Também podem ocorrer em relação a serviços (atividade destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração) e obras (toda construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou indireta).⁹ Se a demanda por bens, serviços e obras constitui rotina administrativa, e o atuar administrativo deve se pautar, obrigatoriamente, pela observância dos princípios constitucionais – em especial, neste caso, dos princípios da eficiência e da economicidade - não há qualquer sentido lógico-jurídico, ou justificativa juridicamente consistente, para conferir à norma do artigo 15, II, da lei geral de licitações, interpretação no sentido de que somente as compras podem se realizar pelo sistema de registro de preços.

Os argumentos nesse sentido (de que o sistema somente se aplica para as compras) encontram fundamento apenas na interpretação literal e na localização geográfica do dispositivo legal – argumentos insuficientes para superar imposições de ordem constitucional.

Quanto à interpretação literal do texto da lei, sabe-se que deve constituir apenas a primeira etapa do processo hermenêutico. Deduzir do texto a significação estrita de suas palavras é tarefa importante, mas apenas como referencia inicial para a busca do correto e adequado significado jurídico da proposição legal. O processo do “compreender mediante o interpretar”, começa com o sentido literal¹⁰, mas não se restringe, nem pode se restringir a ele. A obtenção do sentido mais adequado de um texto de lei se obtém de sua interpretação sistemática, que, no dizer de Juarez Freitas é “uma operação que consiste em atribuir a melhor significação, dentre várias possíveis, aos princípios, às normas e aos valores jurídicos, hierarquizando-os num todo aberto, fixando-lhes o alcance e superando antinomias, a partir da conformação teleológica, tendo em vista solucionar os casos concretos”¹¹. Para o autor, esta forma de interpretar “é a que se realiza em consonância com a rede hierarquizada, máxime na Constituição, tecida por princípios, norma e valores considerados dinamicamente e em conjunto”¹². A interpretação de que o sistema de registro de preços somente se aplica às compras por força de disposição literal expressa não se sustenta à luz da Constituição. A interpretação mais conforme com o texto constitucional e com os princípios da eficiência e da economicidade é a de que, se a necessidade administrativa que se pretende suprir puder ser atendida de forma mais econômica e mais eficiente pelo sistema de registro de preços (sistema criado, reitere-se, para dar efetividade aos a estes princípios), este sistema deve ser utilizado, pouco importando se a demanda é por compra, serviço ou obra, desde que a opção pelo registro de preços se dê nos limites de possibilidade jurídica de utilização, e respeitados os demais princípios e normas que regem as licitações e contratações públicas.

Quanto à localização geográfica do dispositivo legal, mais tênue parece a interpretação no sentido de que, como artigo que trata do sistema de registro de preços está situado na Seção que trata de compras, somente pode ser utilizado para esta finalidade.

Também neste aspecto é fundamental a interpretação sistemática do dispositivo legal. O posicionamento de um dispositivo no corpo da lei ou código é uma referência importante para o intérprete, mas não produz resultado hermenêutico definitivo e incontestável. A localização do dispositivo no corpo da lei somente tem relevância quando este método de análise não conflitar com o sistema jurídico/principiológico fixado na Constituição. A interpretação de que o sistema de registro de preços somente se aplica a compras porque o dispositivo legal está situado na seção relativa a compras não se sustenta em face dos princípios da eficiência e da economicidade, pelas mesmas razões já expostas antes. Lembre-se que a doutrina e a jurisprudência já produziram interpretação nesse sentido, ao afirmar, por exemplo, que as normas contidas no artigo 7º da Lei nº 8666/93 (situado na seção que trata de obras e serviços) constituem princípios gerais aplicáveis a outras espécies de contratações¹³, ou que “embora o silêncio do art. 15, as demais exigências do artigo 12 (que trata de obras e serviços) também devem ser consideradas para compras, naquilo em que forem aplicáveis e mutatis mutandis”¹⁴.

A vontade do legislador infraconstitucional não pode se sobrepor à vontade da Constituição. Toda a norma que viole ou cuja aplicação possa violar preceito ou princípio constitucional deve ser (i) retirada do sistema jurídico; (ii) sofrer interpretação que a ajuste aos comandos da Constituição. Rememore-se o caso da norma contida no artigo 1º da Medida Provisória nº 2026, que instituiu licitação na modalidade de pregão apenas para a União. Esta restrição do uso do pregão à União foi reputada inconstitucional pelos operadores do direito, e seu uso foi aceito como regular pelos demais entes da federação, sem que tenha havido declaração formal de inconstitucionalidade do dispositivo normativo.

Afirma-se, pois, que o sistema de registro de preços, em virtude de que criado para conferir efetividade aos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade, não tem o uso restrito às compras, e pode ser utilizado como procedimento preliminar de contratações de outra natureza, como os serviços e eventualmente obras.

A norma que institui o sistema de registro de preços carece de regulamentação pelos entes federados, o que de fato já ocorreu quiçá na totalidade dos Estados e Municípios. Pela lógica acima exposta, todos os regulamentos e leis editados com o propósito de regular o sistema de registro de preços podem contemplar a possibilidade de sua utilização para contratações de outras espécies, que não as compras¹⁵.

5. Critério positivo para aferição da possibilidade de utilização do sistema de registro de preços: características do objeto e da demanda Administrativa.

É de se observar, que, segundo a lei, havendo possibilidade técnica, jurídica e material, deve ser utilizado o sistema de registro de preços para contratação de compras, serviços e obras. Não é, pois, a natureza do contrato a ser futuramente celebrado, que define a possibilidade do uso do sistema de registro de preços. O aspecto determinante diz respeito ao objeto específico da contratação. É o objeto específico pretendido pela Administração que define ser, ou não, possível a utilização do sistema de registro de preços.

Sob um critério positivo, o intérprete deve ponderar se a situação de fato se ajusta à hipótese de incidência da norma do artigo 15, II, da Lei nº 8666/93. Deve aferir, pois, se o objeto pretendido apresenta determinados requisitos ou características que autorizem, na forma da lei e da Constituição, a adoção do registro de preços.

O primeiro requisito para que se cogite da utilização do sistema é a natureza rotineira e repetida da demanda a ser atendida. O objeto pretendido, para justificar o registro de preços, deve estar inserto no rol daqueles cuja demanda pela Administração se repete indefinidamente ao longo do tempo.

Outra característica importante é imprevisibilidade do consumo ou da demanda. A Administração tem ciência de que o objeto será necessário, pois rotineiramente é demandado, porém, não há certeza quanto à quantidade que será necessária para a satisfação da demanda. Repita-se: não descaracteriza a hipótese de cabimento do registro de preços, a situação eventual em que há, além da demanda futura potencial, demanda imediata pelo fornecimento ou prestação.

O objeto, ainda, por óbvio, deve ser divisível e passível de fracionamento sem perda de qualidade ou de suas características essenciais.

Qualquer que seja o objeto pretendido, (i) se for divisível, (ii) se houver demanda repetida pela Administração e (iii) imprevisibilidade de consumo, poderá ser adquirido mediante adoção do sistema de registro de preços.

O fundamental é que o objeto da licitação para registro de preços comporte definição precisa e clara, que possibilite a formulação de proposta passível de contratação apenas futura e eventual.

Nessa linha, não há sentido em afastar da hipótese do registro de preços as obras ou os serviços. Desde que se trate de obra ou serviço rotineiro, com demanda futura e imprevisível, é possível o registro de preços em relação a eles. A guisa de exemplo, se poderia sugerir o registro de preço de obra de casa popular, com projeto integralmente padronizado e materiais definidos, para contratação futura e eventual destinada a programas sociais de habitação: suprir necessidade oriunda de calamidades públicas (enchentes, etc.), urbanização de favelas, ou programas de assentamento rural.

Reunidas essas condições ou requisitos, quais sejam, a demanda que se repete ao longo do exercício, a imprevisibilidade do consumo e da quantidade demandada, e o caráter divisível do objeto, o sistema de registro de preços poderá, e mesmo deverá, ser utilizado.

6. Critério negativo para aferição da possibilidade de utilização do sistema de registro de preços: a adoção do sistema não pode violar princípio que rege a Administração Pública.

Por um critério negativo de análise, se deve ponderar aquilo que a adoção do sistema de registro de preços não pode: não pode ensejar violação a norma de proibição expressa, ou a princípio norteador da licitação. Pelo ângulo positivo, presentes os requisitos da (i) divisibilidade do objeto; (ii) natureza repetida e rotineira da demanda administrativa; e (iii) imprevisibilidade do consumo, a Administração Pública pode cogitar da utilização do sistema. Ultrapassada esta etapa, deve indagar se a adoção do sistema de registro de preços não viola norma de proibição expressa, como seria o caso de lei que dispusesse expressamente ser vedada a utilização do sistema de registro de preços para determinada espécie de contratação (de obra, por exemplo). Inexistindo norma expressa vedando a adoção do sistema, a análise administrativa deve se voltar para o contraste do sistema de registro de preços em concreto com o regime principiológico constitucional.

Esse contraste com normas e princípios de índole constitucional deve se dar especialmente em face dos princípios que regem as licitações, como os da isonomia, da competitividade, da vantajosidade, da moralidade, da impessoalidade, da eficiência e da economicidade.

O princípio da isonomia informa o sistema jurídico para garantir que toda e qualquer discriminação ou restrição à participação nos certames somente se valida se for indispensável para a consecução do objeto pretendido pela contratação. Garantida a igualdade jurídica à participação, deve a Administração buscar instituir as regras e adotar as decisões que privilegiem a maior competitividade, não realizando escolhas que a restrinjam.

A adoção do sistema de registro de preços não pode, ainda, constituir restrição à obtenção da proposta mais vantajosa, seja sob o aspecto econômico-financeiro, seja sob o aspecto de qualidade do produto pretendido.

Não pode ainda, a opção pelo sistema de registro de preços, de alguma forma ou modo, atentar contra os valores jurídicos que constituem a noção de moralidade administrativa, ou, de alguma forma ou modo direcionar a escolha do futuro contratado por critérios que não aqueles legítimos e estritamente relacionados ao objeto almejado, violando assim, o princípio da impessoalidade.

Por derradeiro, a opção pelo registro de preços não pode violar os princípios da eficiência e da economicidade.

7. Conclusão O sistema de registro de preços foi concebido com caráter instrumental à consecução dos princípios da eficiência e da economicidade, com vistas a excelência da administração da coisa pública.

O seu caráter instrumental, como o detém o próprio instituto da licitação, comporta, e mesmo demanda, interpretação extensiva (ampliando o sentido da norma para além do contido na sua letra¹⁶) e sistemática da regra contida no artigo 15, II da Lei nº 8666/93, para admitir o sistema de registro de preços não apenas para compras, mas também para serviços e obras.

O sistema de registro de preços pode ser utilizado em relação a serviços e obras, desde que satisfeitos os critérios positivos: divisibilidade do objeto, imprevisibilidade da demanda, e que esta seja repetida e rotineira para a Administração Pública.

De outra sorte, não pode ser utilizado se não satisfizer determinados critérios negativos, quais sejam, (i) não haver regra de proibição expressa, e (ii) a utilização do sistema não violar algum dos princípios que regem a Administração Pública, em especial os princípios da isonomia, da competitividade, da vantajosidade, da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da economicidade.

Conferir interpretação restritiva e literal à norma contida no artigo 15, II da Lei nº 8666/93 pode retirar da Administração Pública um dos instrumentos estabelecidos exatamente para buscar a concretude de princípios constitucionais absolutamente caros e indispensáveis à obtenção da excelência na administração dos recursos públicos.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: SANTOS, José Anacleto Abduch. O SISTEMA DE REGISTRO DE REGISTRO DE PREÇOS PARA CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS E OBRAS. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 31, julho/agosto/setembro de 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-31-JULHO-2012ANACLETO-SANTOS.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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