Atributos e Extinção dos Atos Administrativos

ATRIBUTOS E EXTINÇÃO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

Maurício Zockun

Professor de Direito Administrativo e Fundamentos de Direito Público na Faculdade de Direito da PUC/SP. Mestre em Direito Tributário e Doutorando em Direito Administrativo pela PUC/SP. Advogado.

I. Introdução 1. Já se escreveram rios de tinta sobre o tema da extinção dos atos administrativos. Por essa razão, dificilmente poderemos dissertar algo a esse respeito que já não tenha sido objeto de meditação por autores de maior envergadura intelectual.

Não bastasse isso, sendo a extinção dos atos administrativos um tema típico de teoria geral do direito, seu exame não está circunscrito aos estritos limites do direito positivo. Com isso dizemos que a noção de ato administrativo e as formas de sua extinção são temas lógico-jurídicos e não jurídico-positivos. Daí porque se revela extremamente profícua a análise da doutrina estrangeira a respeito da matéria.

Mas se as coisas se colocam dessa forma, o que nos anima a escrever sobre esse assunto, mormente considerando-se que não pretendemos apenas sumariar os pensamentos existentes ao seu respeito?

2. Sem embargo das lições brilhantes dos mais conceituados administrativistas, acreditamos que as hipóteses de extinção dos atos administrativos tenham sido catalogadas tomando-se como referência os efeitos jurídicos decorrentes da sua ocorrência. Vale dizer: diante da supressão de uma dada situação fática ou jurídica em relação à Administração, os exegetas examinam os seus efeitos para enquadrála em uma classe já conhecida ou, pelo contrário, criam uma nova para acolhê-la.

Apontam-se as razões da solução adotada sem, contudo, revelar-lhe a essência. Nesse sentido a ponderação de Antonio Carlos Cintra do Amaral, monografista do assunto, confirma de forma modelar o que restou dito acima ao afirmar: “Esboçamos…uma classificação das modalidades de extinção do ato administrativo, ressalvando que pretendemos construir, com isso, um modelo conceitual. Testado rapidamente, com base em uma já longa experiência pessoal na Administração Pública – ou a ela ligado –, parece-nos que esse modelo é útil e, provavelmente, fértil em efeitos práticos…”.¹ 3. Não há nisso qualquer espécie de inconveniente. Com efeito, como o Direito regula a conduta humana para, com isso, conferir segurança jurídica às relações sociais, o intérprete deve edificar o sentido, conteúdo e alcance das normas jurídicas tomando o fim do Direito como norte. Ocorre que o fim do Direito demanda, por imperativo lógico, a existência de um meio que lhe dê arrimo. Com isso assinalamos que o intérprete deve adotar um modelo lógico de pensamento que dê suporte à construção do sentido finalístico das normas jurídicas. É necessário, pois, que haja um “modelo de utilidade” na construção dos fins do Direito.

A existência de um “modelo lógico” é, só por si, inútil. Todavia, presumir que a “utilidade” se revela como o único norte do Direito é igualmente desacertado já que, como isso, chancelaríamos a insegurança jurídica; o Direito seria puro casuísmo, atrelado aos sabores e humores humanos (naturalmente efêmero e passageiro); Direito seria paixão! Estamos, portanto, diante de duas realidades distintas (“modelo” e “utilidade”) que devem ser conjuntamente consideradas na interpretação do Direito. A primeira decorre da natureza jurídica do tema (“modelo”); a segunda se volta ao fim querido pelo Direito (“utilidade”).

Enquanto o “modelo” reside em um conceito lógico ou lógico-jurídico a “utilidade” habita o plano jurídico-positivo.

4. Daí porque alertamos que o tema da extinção dos atos administrativos pode (e deve) ser dissecado sob o ângulo lógico-jurídico. Não queremos com isso dizer ou sugerir que a melhor doutrina desconheça ou não tenha feito essa análise. Simplesmente optou por não revelá-la. Prestigiou-se mais intensamente o fim (“utilidade”) em detrimento do meio (“modelo”).

Revelou-se a obra mas não o trabalho que permitiu a sua realização. Não há nisso qualquer espécie de impropriedade ou desacerto. Parece ser uma opção mais ao gosto da parcela majoritária da doutrina.

5. E para que possamos atingir aquilo que nos propomos, despiremos as diversas hipóteses de extinção dos atos administrativos do rótulo que a doutrina lhe imprimiu para, em seu lugar, revelar sua essência, sua natureza jurídica. Eis o que pretendemos sedimentar. Daí porque devemos (i) dissecar o ato administrativo de forma a identificar sua morfologia; (ii) tratar dos efeitos conferidos ao ato administrativo produzido; para, enfim, apontando parte do que já se escreveu sobre o assunto, (iii) revelar o “modelo” a partir do qual o tema pode, atemporalmente, ser examinado.

II. Morfologia do ato administrativo II.1. Conceito doutrinário de ato e fato jurídico e de ato administrativo 6. Não se confunde direito positivo com Ciência do Direito. Com efeito, enquanto o direito positivo é veiculado em linguagem prescritiva (para descrever o “suporte fático”² e a conduta dele decorrente), a Ciência do Direito é ventilada em metalinguagem descritiva da referida linguagem.

Daí porque, em razão dessas diferentes formas de utilização da linguagem, podemos dizer que o direito positivo é regido pela lógica deôntica (lógica do deverser), ao passo que a ciência do direito é regida pela lógica apofântica (lógica das ciências). Mas não há nisso nenhuma novidade! No entanto, tomando-se isso como ponto de partida, tem-se que o conceito é um ato de pensamento, constituindo-se uma simplificação de um dado objeto por traços que lhe sejam comuns. O conceito designa (espelha) algo, designação esta que é seu conteúdo (do conceito).

Transportando essas idéias para o mundo jurídico, tem-se que o conceito jurídico pode ser encontrado tanto na linguagem descritiva quando na prescritiva. Ou seja, pode ser objeto da Ciência do Direito como objeto do direito positivo.

Observe-se, entretanto, que o conceito é um recorte da realidade. Por isso mesmo, não é dado ao Direito redefinir a realidade para com isso regulá-la. Assim, se as realidades devem ser acolhidas pelo Direito a partir da significação que gozam na sociedade, não é dado ao intérprete o atributo de ser o “batizador” de um dado conceito em dissonância com seu significado comum.

Daí porque Celso Antônio Bandeira de Mello observa com precisão que “os conceitos científicos são por definição rigorosos e precisos e nada mais significam senão a ‘apreensão daquilo que é’, mesmo que ‘aquilo que é’ seja um ‘dever ser’, um mandamento”.³ Assim, o conceito jurídico – espelho da própria realidade – pode ser construído (i) pelo próprio direito positivo (o que é deplorável pelo ponto de vista lógico e jurídico)⁴, (ii) a partir de elementos integrantes do direito positivo (conceito jurídico-positivo); e, por fim, (iii) a partir de noções que permeiam todo e qualquer ordenamento jurídico (conceito lógico-jurídico). Nessa última classe estão os conceitos de ato e fato jurídico, bem como de ato administrativo.

7. Com isso afirmamos que o conceito de ato e fato jurídico, bem como ato administrativo, defluem de noções teóricas. E por essa razão a definição desses institutos é cambiável entre os intérpretes. Deveras, como esses conceitos jurídicos se pautam pelo critério da funcionalidade e não estão limitados aos rígidos limites jurídico-positivos, não se poderá reputar acertada ou desacertada a definição que lhe seja dada por tal ou qual exegeta. Não dizemos, com isso, que não existam conceitos errados. Basta imaginarmos que o conceito edificado em descompasso com as premissas eleitas é logicamente insustentável revelando, pois, o seu desacerto (puro erro). Ressalvados esses casos limítrofes, havendo coerência lógica na intimidade do conceito formulado em metalinguagem, ele será prestante ao fim querido pelo seu criador.

8. Para Celso Antônio Bandeira de Mello ato administrativo é um ato jurídico. Qualifica-se como uma declaração que produz efeitos jurídicos, ou seja, uma declaração com relevância jurídica. Ainda que o ato jurídico seja uma espécie do fato jurídico, o primeiro se revela como uma “fala prescritiva”.⁵ A partir dessa noção define ato administrativo como a “…declaração do Estado (ou de que lhe faça as vezes – como, por exemplo, um concessionário de serviço público), no exercício de prerrogativas públicas, manifestada mediante providências jurídicas complementares da lei a título de lhe dar cumprimento, e sujeitas a controle de legitimidade por órgão jurisdicional”⁶, desde que pertinentes ao exercício da função administrativa⁷.

Como declarado pelo próprio autor, esse conceito amplo de ato administrativo abarca em seu conteúdo os atos gerais e abstratos produzidos pela Administração, bem como os atos convencionais. Pode-se, contudo, restringir esse conceito para nele fazer incluir apenas as declarações unilaterais do Estado que gozem de concreção⁸. Após descortinar sobre as divergências doutrinárias a respeito da matéria, Walter Campaz⁹ adere ao conceito amplo de ato administrativo edificado por Celso Antônio Bandeira de Mello.

Sem ingressar na distinção entre ato e fato jurídico, Antonio Carlos Cintra do Amaral define ato administrativo como “…a norma jurídica concreta criada pelo Estado no exercício da função administrativa, que produz efeitos, diretamente, na esfera jurídica dos particulares, fora, portanto, do âmbito do aparelho estatal”.¹⁰ Além disso, coloca sob esse conceito apenas as normas concretas, o que afasta dessa categoria os decretos, regulamentes, instruções normativas e demais atos gerais e abstratos produzidos pela própria Administração¹¹. E isso porque o autor entende que “… a teoria do ato administrativo tem sido elaborada com vistas a descrever as relações entre a Administração e os particulares e os regulamentos não se referem, pelo menos diretamente, a essas relações”.¹² Régis Fernandes de Oliveira¹³ trilha conceito próximo ao de Celso Antônio Bandeira de Mello pois, apartando atos e fatos jurídicos, demonstra que o ato decorre de uma declaração de vontade (explícito ou implícito), no exercício da função administrativa, produtor de efeitos jurídicos individuais e imediatos. No entanto, exclui os atos gerais e abstratos e convencionais da classe de atos administrativos em razão da discrepância de regimes-jurídicos a que estão submetidos.¹⁴ Dando notícia das razões que levaram a formulação do conceito de ato administrativo, do critério subjetivo, orgânico ou misto utilizados para formulação, Juan Carlos Cassagne conceitua ato administrativo como uma declaração de vontade que produz efeitos jurídicos – e não simplesmente um fato administrativo que se revela como um ato material –, seja unilateral ou bilateral. No entanto, essa declaração do Estado, no exercício da função administrativa, deve ser dotada de individualidade e concreção (o que exclui dessa classe os atos gerais e abstratos produzidos pela Administração).

Sumariza seu pensamento da seguinte forma: “…el acto administrativo es toda declaración de un órgano del Estado en ejercicio de la función administrativa caracterizada por un régimen jurídico exorbitante del derecho privado que genera efectos jurídicos individuales directos com relación a terceros”.¹⁵ Adotando como premissa a definição de atos jurídicos fornecida pelo revogado Código Civil Brasileiro, Hely Lopes Meirelles afirma que o ato administrativo é um ato jurídico que dele se diferencia apenas pela sua finalidade. Distingue esse instituto do fato administrativo, que qualifica como toda atividade material desempenhada pelo Estado que resulta sempre de um ato administrativo.

A partir dessas considerações conceitua ato administrativo como “…toda manifestação unilateral da Administração Pública que, agindo nessa qualidade, tenha por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar, extinguir ou declarar direitos, ou impor obrigações aos administrados ou a si própria”¹⁶. Insere nesse conceito, outrossim, os atos gerais produzidos pela Administração.

Oswaldo Aranha Bandeira de Mello percorre uma longa trilha até formular o seu conceito de ato administrativo. Parte da noção segunda a qual fato é qualquer evento ocorrido na vida. Caso esse fato tenha relevância para o direito, qualifica-se, então, como fato jurídico (do qual são espécies o fato jurídico objetivo e subjetivo¹⁷). Os atos jurídicos, por seu turno, “…são manifestações de vontade humana com objetivo de produzir efeitos de direito”.¹⁸ Adotando como critério os efeitos decorrentes dos atos jurídicos, prevê a existência de duas classes: negócios jurídicos e puros atos jurídicos. Os primeiros alteram a ordem jurídica ou afirma direito preexistente, ao passo que os últimos exteriorizam conhecimento ou sentimento. Prossegue classificando os atos de acordo com a manifestação de vontade necessária à sua exteriorização.

Dá notícias da mais remota produção legislativa que menciona a figura do ato administrativo (em 1790), bem como de sua primeira formulação teórica (em 1812).

Aparta atos administrativos e atos da administração (que abrange tanto os atos materiais quanto aos atos jurídicos). Aos atos administrativos subsumem-se apenas aqueles “atos jurídicos dos órgãos administrativos, enquanto poder público, isto é, em que há manifestação da vontade autoritária estatal”.¹⁹ Define, enfim, ato administrativo em sentido material “…como manifestação da vontade do Estado, enquanto poder público, individual, concreta, pessoal, na consecução do seu fim, de realização da utilidade pública, de modo direto e imediato, para produzir efeitos de direito”²⁰.

Por essa razão não se insere no sentido estrito de ato administrativo (i) os atos normativos do Estado, ainda que decorrentes do típico desempenho da função administrativa; (ii) atos materiais; e (iii) os atos jurídicos produzidos pelo Estado e que se regem pelo direito privado.

Encerrando o catálogo do pensamento da doutrina nacional e estrangeira a respeito do tema, Seabra Fagundes entende que “…atos administrativos são aqueles pelos quais o Estado determina situações jurídicas individuais ou concorre para a sua formação…”²¹.

Em seu juízo os atos administrativos podem ou não ser atos jurídicos (quando não cria, modifica ou extingue direitos, hipótese em que, na visão do autor, é destituído de efeito jurídico). A despeito disso, entende que na sua classificação estão inseridos os atos administrativos gerais.

9. Sem prejuízo de outros tantos pensamentos existentes a respeito do tema (cuja existência nos foi dado conhecer²²), a descrição dos mais relevantes ao nosso juízo demonstra a multiplicidade de opiniões a respeito desse tema. Em razão disso, somos levados a (i) analisar criticamente as principais definições fornecidas para, desse modo, (ii) posicionarmos a respeito da natureza jurídica do ato administrativo.

II.2. Exame crítico dos conceitos doutrinários de ato e fato jurídico e ato administrativo 10. Ao tratarmos da tipologia das normas jurídicas, apontamos as diferenças que, em nosso juízo, apartam fato, fato jurídico e evento da seguinte forma: “…as normas jurídicas são fruto de um processo mental empreendido pelo intérprete que, por meio do exame da intimidade do conteúdo dos veículos introdutores de comandos normativos no ordenamento jurídico, constrói a previsão do surgimento de relações jurídicas entre sujeitos titulares de direitos e deveres a partir da ocorrência de determinados fatos identificados por coordenadas de tempo e espaço. Esses fatos podem estar direta ou indiretamente ligados à prática de condutas humanas, que passamos, em razão do processo de elucidação, a denominá-los de fatos sociais, em contrapartida àqueles cuja ocorrência independe de qualquer atividade humana, que passamos a designar de fatos naturais. Caso o direito positivo atribua determinada conseqüência em razão de sua ocorrência no mundo fenomênico, eles passam a ser denominados de fatos jurídicos (em contrapartida àqueles – sociais ou naturais – que não têm qualquer relevância para o Direito) e que, se não levados ao conhecimento humano, serão um mero evento”²³.

Nossa opinião, dessa forma, não discrepa daquela professorada por Oswaldo Aranha Bandeira de Mello quando tratou dos fatos jurídicos classificando-os em fato jurídico objetivo e subjetivo. Acrescentamos a ela apenas a noção de evento na esteira do pensamento de Tércio Sampaio Ferraz²⁴ sem, contudo, ingressar na celeuma semiótica da sua versão ou não em linguagem (até mesmo porque imprestável e desnecessária aos fins deste trabalho).

Pretendendo definir ato administrativo, Hely Lopes Meirelles afirma que (i) o ato administrativo é um ato jurídico; (ii) a noção de ato jurídico é fornecida pela Teoria Geral do Direito. No entanto, adota como premissa a definição de atos jurídicos fornecida pelo revogado Código Civil Brasileiro.

O pensamento desse autor é logicamente inconsistente. Ou bem o conceito de ato jurídico é jurídico-positivo ou lógico-jurídico. Por essa razão não se pode afirmar que é um conceito lógicojurídico para, depois, acolher a definição dada a ele pelo direito positivo.

No entanto, caso o autor quisesse dizer que o conceito de ato jurídico – edificado na da Teoria Geral do Direito – é coincidente com aquele contido na legislação, então não haveria inconsistência no seu pensamento. O que não se poderia fazer, como se fez, é definir um objeto tomando em referência outro objeto.

11. Outra interessante observação a respeito desse tema reside na inserção do ato jurídico (e, conseqüentemente, do ato administrativo) na classe dos fatos jurídicos, tal como proposto por Celso Antônio Bandeira de Mello. A análise é, de fato, procedente.

Com efeito, nada impede que um ato jurídico seja qualificado como pressuposto (ou “suporte fático”) para eclosão do mandamento de uma norma jurídica. A despeito de um ato jurídico ser um mandamento, ele poderá ser qualificado como um fato jurídico. Essa ponderação confirma, aliás, a clássica assertiva segundo a qual o direito positivo se retro-alimenta.

Com isso, concluímos que (i) há eventos, fatos e fatos jurídicos; e (ii) ato jurídico está contido na classe dos fatos jurídicos.

12. Outro aspecto relevante que merece nosso exame reside na qualificação e morfologia do ato administrativo.

É praticamente unânime a opinião no sentido de que o ato administrativo é ato jurídico produzida no exercício da função administrativa. Esse é, por assim dizer, o núcleo comum ao conceito de ato administrativo.

Para Celso Antônio Bandeira de Mello ato administrativo é uma declaração do estado com efeitos jurídicos. Na visão de Antonio Carlos Cintra do Amaral o ato administrativo é uma norma jurídica concreta criada pelo Estado. E por norma jurídica entende-se algo (i) que deve-ser²⁵; (ii) que tem por objeto a regulação da conduta humana, seja por meio de prescrição, permissão ou adjudicação de competência²⁶; e (iii) edificado por meio de juízo condicional hipotético²⁷.

Com efeito, se o conceito de norma jurídica fornecido por Antonio Carlos Cintra do Amaral prevê a existência de um antecedente e um conseqüente normativo (porque a norma é edificada por meio de juízo hipotético-condicional), isso significa dizer que a norma jurídica é composta pela previsão de um fato jurídico (pressuposto de fato ou antecedente) e da enunciação dos elementos de um ato jurídico (fala prescritiva veicula no conseqüente).

Mas como o ato administrativo não se qualifica como uma norma hipotética e sim como uma norma ocorrida (tanto é assim que esse autor refuta a subsunção dos decretos ao conceito construído), isso significa dizer que o ato administrativo é composto de um fato jurídico (ou “fato imponível” nas palavras de Geraldo Ataliba) e um ato jurídico concreto.

Em síntese: como o ato administrativo é uma norma jurídica (individual e concreta), segue-se ato administrativo é fato jurídico (“fato imponível”) + ato jurídico concreto. Ato administrativo não é apenas uma declaração com efeitos jurídicos; é isso somado à descrição ao fato que concretamente fez nascer essa específica declaração.

A despeito dessa opinião, entendemos que é possível outra solução. Com efeito, se atos e fatos jurídicos são morfologicamente distintos (ainda que os dois estejam inseridos no conceito de fato jurídico lato sensu); se o fato jurídico é a descrição de uma situação (humana ou inumana) juridicamente relevante; se o ato jurídico é uma prescrição dirigida aos homens pela ocorrência de seu suposto; se o ato administrativo consiste em uma declaração do Estado com efeitos jurídicos; seguese que o administrativo deve ser, imperativamente, um ato jurídico (e não um fato jurídico).

13. Afora isso, é necessário tecer uma breve ponderação a respeito do pensamento de Celso Antônio Bandeira de Mello a respeito da noção de atos administrativos. Segundo esse jurista trata-se de uma declaração de vontade com efeitos jurídicos. Em razão disso poder-se-ia questionar: qual a natureza jurídica dessas declarações?

Não haveria qualquer tergiversação quanto a inclusão, nesse conceito, daquelas declarações que prevêem, geral ou abstratamente, determinadas prescrições (obrigar, proibir ou permitir a fazer ou não fazer algo). Mandamentos de normas jurídicas seriam, por isso, incluídos na categoria de atos administrativos.

Mas como inserir nesse conceito aquelas declarações do Estado que não veiculam, em seu conteúdo, uma prescrição? Seriam, evidentemente, declarações com efeitos jurídicos. Mas essas declarações seriam veiculadas em mandamentos de normas jurídicas? Seria um ato jurídico não prescritivo (porque se admite que há atos jurídicos não mandamentais)?

Ora, se se tratam de declarações jurídicas, isso significa dizer que integram o ordenamento jurídico. Mas integram de que forma?

Ainda que Celso Antônio Bandeira de Mello não tenha expressamente se debruçado sobre o assunto, pensamos que sua posição está alicerçada nuclearmente no pensamento de Geraldo Ataliba, conforme observamos em outra oportunidade:

“Diferenciamos dentro do ordenamento jurídico, as simples regras – que são meros elementos dentro da perspectiva de sistema – dos princípios – que são as linhas mestras que conferem harmonia e coerência ao ordenamento jurídico em razão de sua finalidade aglutinante – e estes (princípios) das normas jurídicas stricto sensu – que são as significações que se constroem a partir da análise do texto do direito positivo, tendo por finalidade regular a conduta intersubjetiva. Expliquemos.

Todos esses elementos componentes do direito positivo – regras, princípios e normas jurídicas stricto sensu – são, em nosso entendimento, normas jurídicas lato sensu porque aptas a regular, em diferentes graus de intensidade e extensão, a conduta entre as pessoas. A doutrina abalizada construiu diferentes critérios para segregar as diversas normas existentes na perspectiva unitária do ordenamento jurídico. E isso porque, como bem notou Geraldo Ataliba ‘Enunciados legais há que, por si sós, não constituem norma, mas que completam uma norma, redefinindo, alterando, ou acrescentando uma hipótese legal. Cuidam da parte da norma designada hipótese.

Limitam-se a fixar pressupostos, qualificar um aspecto (subjetivo ou objetivo, ou ambos) de uma hipótese, ou a articular duas ou mais normas’²⁸.

Outros, como Paulo de Barros Carvalho²⁹, entendem que a nota segregadora é a distinção entre norma jurídica (proposição construída em juízo hipotético) daquelas proposições formuladas em juízos categóricos (que, nas palavras de Geraldo Ataliba, qualificam sujeitos ou objeto).

Em nosso pensar a norma jurídica stricto sensu é composta – para fins de estudos – entre antecedente e conseqüente normativo. No antecedente normativo encontramos as coordenadas de tempo, espaço e material – ou, como preferimos, respectivamente, aspecto temporal, aspecto espacial e aspecto material – que descrevem as notas que permitem identificar ou reconhecer um fato como sendo jurídico. Já no conseqüente normativo identificamos os critérios necessários e suficientes para apurarmos os sujeitos que se encontram na contingência de cumprir com determinada prestação.

Essa construção mental descrita em metalinguagem demonstra que a norma jurídica stricto sensu é formulada por meio de proposição hipotético-condicional, o que não ocorre com as regras e com os princípios.

Imaginemos que uma lei (aqui entendida como veículo introdutor de novos elementos no direito positivo) veicule em seu conteúdo comando isentando determinado rol de pessoas de uma exação qualquer (isenção subjetiva). Nessa hipótese o elemento veiculado na lei apenas buliu um dos aspectos da norma geral e abstrata de tributação (no seu critério pessoal).

A regra é, portanto, um juízo categórico – e não hipotético – que pode integrar-se ou não a uma norma jurídica stricto sensu. Daí porque importa salientar que a proposição que a veicule não será formulada em juízo hipotético mas sim em juízo categorial, sendo esse elemento o primeiro critério classificatório das espécies de normas jurídicas lato sensu. Há ainda um segundo critério: sua relevância para o Direito como mandamento informado.

Nessa medida Joana Lins e Silva, entusiástica disseminadora da função da linguagem para o Direito, anota que os princípios ‘por serem apenas um fragmento de norma, não dispõem de condições suficientes para serem aplicados isoladamente, mas participam da construção de comandos normativos’³⁰, o que atesta que a proposição que o veicula não é formulada em juízo hipotético condicional (hipótese e mandamento).

Por meio desse segundo critério a regra especialmente relevante para o Direito passa a ser conceituada como princípio, embora as duas sejam veiculadas em proposições categoriais. Assim, diferencia-se a regra (veiculada em proposição categorial sem função de primazia para o Direito), do princípio (formulado em proposição categorial com função de primazia para o Direito), e a norma jurídica stricto sensu (formulada em juízo hipotético-condicional, segundo o qual dado um fato qualquer dever-ser é uma conseqüência), ainda que todas sejam normas jurídicas lato sensu eis que são instrumentos de que se vale o Direito para regular a conduta intersubjetiva.

Contamos, em certa medida, com prestigioso entendimento de Tércio Sampaio Ferraz Júnior³¹, para quem princípios são prescrições genéricas, que se especificam em regras. Não há que se confundir estes dois institutos dogmáticos pois (i) os princípios não exigem comportamento específico, ao passo que as regras são determinadas a essa espécie de comportamento; (ii) os princípios enunciam apenas uma ou algumas razões de decidir em determinado sentido, sem contudo obrigar uma decisão particular, enquanto as regras estabelecem condições necessárias para sua aplicação; e (iii) aos princípios aplica-se o conceito de legitimidade, já nas regras é o da validade”³².

Ou seja, as declarações com efeitos jurídicos podem ser consideradas como atos administrativos porque, a despeito de não serem mandamentos de normas jurídicas, são regras (em nossa acepção) fazendo, portanto, parte integrante do direito positivo. São, pois, prescrições que integram o direito positivo como juízos categoriais.

14. A exposição das opiniões doutrinárias a respeito do assunto revelou, ainda, ponto de divergência adicional: são os decretos atos administrativos? O tema foi bem exposto por Celso Antônio Bandeira de Mello ao destacar: “A mesma coisa sucede no que atina ao conceito de ato administrativo. Uns nele incluem os regulamentos (Jaime Vidal Perdomo). Outros consideram indesejável essa inclusão, sob o calor de, tendo caráter geral e abstrato, apresentam características e efeitos discrepantes dos demais (Zanobini).…Com esta posição nem todos são concordantes. De todo modo, afora estas, dentre muitas outras discórdias conceituais, todos se pacificam em reservar esta expressão a atos correspondentes ao exercício de funções estatais do Executivo; a dizer, expressivas das manifestações estatais que, normalmente, são peculiares a este conjunto orgânico (‘poder’)”³³.

A despeito das opiniões de Régis Fernandes de Oliveira e Antonio Carlos Cintra do Amaral, entendemos que a produção de Decretos e atos internos são inerentes ao exercício da função administrativa, tal como concebida pela Constituição da República Brasileita. Assim sendo, qualificamos esses como atos administrativos.

III. Existência, Validade, Vigência e Eficácia III.1. A doutrina sobre os atributos dos atos jurídicos 15. Há diferença entre existência e validade das normas jurídicas e, por conseqüência, das declarações dos Estados juridicamente relevantes? Sobre esses temas, intermediários na análise da extinção dos atos administrativos, já observamos que: “Deveras, as normas jurídicas são fruto de um processo mental empreendido pelo intérprete que, por meio do exame da intimidade do conteúdo dos veículos introdutores de comandos normativos no ordenamento jurídico, constrói a previsão do surgimento de relações jurídicas entre sujeitos titulares de direitos e deveres a partir da ocorrência de determinados fatos identificados por coordenadas de tempo e espaço.

Esses fatos podem estar direta ou indiretamente ligados à prática de condutas humanas, que passamos, em razão do processo de elucidação, a denominá-los de fatos sociais, em contrapartida àqueles cuja ocorrência independe de qualquer atividade humana, que passamos a designar de fatos naturais. Caso o direito positivo atribua determinada conseqüência em razão de sua ocorrência no mundo fenomênico, eles passam a ser denominados de fatos jurídicos (em contrapartida àqueles – sociais ou naturais – que não têm qualquer relevância para o Direito) e que, se não levados ao conhecimento humano, serão um mero evento.

Nesse labor entendemos que uma norma é válida se fizer parte do sistema normativo. Se dele estiver fora, com ele não guardará vínculo. Observe-se, entretanto, que a questão da validade da norma jurídica (se é qualidade da norma ou mera relação de pertinencialidade com o sistema) é uma questão zetética, como denuncia Tércio Sampaio Ferraz Jr.³⁴. É que dependendo do sistema de referência adotado pelo intérprete, diferente será sua construção acerca do sentido e conteúdo da expressão ‘validade de uma norma jurídica’.

Deveras, se o intérprete entender que o sistema de direito positivo é formado por três subsistemas (fático, normativo e valorativo) à luz dos ensinamentos de Miguel Reale³⁵, teremos uma solução; se o ser cognoscente, por outro lado, for adepto da teoria proposta por Hans Kelsen³⁶, em que existência e validade são vocábulos que representam um único evento, seguramente diverso será o seu entendimento acerca da ‘validade’ das normas jurídicas. E assim por diante.

Verifique-se, por exemplo, que Paulo de Barros Carvalho³⁷ sufraga o entendimento no sentido de que os conceitos de existência e validade são equivalentes, validade não é um atributo da norma mas sim da relação (de pertinencialidade) com o sistema em que está inserto. Celso Antônio Bandeira de Mello, em contrapartida, entende que a validade é a ‘adequação do ato às exigências normativas’ e, nessa medida, discorda de Kelsen pois ‘Para que se possa predicar validade ou invalidade de uma norma – relembre-se que, para Kelsen, um ato administrativo será uma norma individual – cumpre, antes, que ela exista. Este não é apenas um pressuposto lógico, mas especificamente jurídico’³⁸. E nesse ponto Weida Zancaner pondera com precisão, ao tratar dos atos administrativos, que ‘A imperfeição não se confunde com a invalidade; o ato inválido é uma norma jurídica, o ato imperfeito é um fato jurídico (…) os atos inválidos, por terem sido emanados em dissonância com o sistema jurídico-positivo, devem ser eliminados ou, quando possível, convalidados (…) os chamados atos imperfeitos não são atos; são, em verdade, fatos jurídicos e jamais podem ser convalidados ou sanados’³⁹.

A exemplo de Celso Antônio Bandeira de Mello, o professor pernambucano José Souto Maior Borges segrega os planos da existência e validade das normas jurídicas ao afirmar que ‘somente depois de existente a lei, pode ela revestir-se de validade ou invalidade, atributos que lhe são conferidos em função de sua compatibilidade ou não com o ordenamento jurídico do país’⁴⁰, embora num segundo momento tenha aparentemente reformado seu entendimento – alinhando-se ao pensamento Kelseniano – para assentar que ‘existência e validade da norma jurídica são, assim, termos equivalentes. Demonstrar a existência da norma jurídica é demonstrar a sua validade’⁴¹ razão por que ‘o ser válida é um atributo que se identifica com a existência da norma. A validade é o modo de existência especifico da norma, pois é a referência, pela própria norma, ao espaço e ao tempo (…)’⁴².

E justamente em razão dessas considerações, filiamo-nos àqueles que, como Weida Zancaner, Celso Antônio Bandeira de Mello e José Souto Maior Borges (em seu pensamento original) e Pontes de Miranda⁴³, entendem que o plano da existência e validade não se confundem”⁴⁴.

16. Assim, entendemos que existência e validade não se confundem. De qualquer forma o tema comporta desdobramentos adicionais quanto se trata de vigência e eficácia. Deveras, para Tércio Sampaio Ferraz, uma norma jurídica vigente é a norma pertencente ou integrada no ordenamento (norma jurídica válida), cujos comportamentos veiculados em seu comando já podem ser exigidos; a eficácia social da norma estaria ligada ao seu “sucesso normativo, o qual pode ou não exigir obediência”; a eficácia ou ineficácia técnica se traduz na “necessidade de enlaces entre diversas normas, sem os quais a norma não pode produzir os seus efeitos”, razão por que a eficácia técnica tem relevância sintática. Esse jusfilósofo não trabalha com os conceitos de eficácia jurídica ou social.

Para Paulo de Barros Carvalho vigência é “o atributo da norma que está preparada para incidir no mundo social, regulando deonticamente as condutas intersubjetivas”. Concorda com a distinção semântica entre vigência e vigor, mas prefere vigência plena (passado e futuro) e parcial (passada, havendo revogação, ou futura, quando a vigência for nova). Ineficácia técnica surge quando faltar outras normas jurídicas que permitam a propagação de seus efeitos (ineficácia sintática nas palavras de Tércio Sampaio Ferraz) ou por dificuldades de ordem material.

Eficácia jurídica é o próprio mecanismo de incidência da norma jurídica. É atributo do fato previsto na norma de provocar os efeitos que lhe são próprios. Por fim a eficácia social é a “produção concreta de efeitos entre os indivíduos da sociedade” (é o “sucesso normativo” a que se refere Tércio Sampaio Ferraz).

17. Transportando essas noções, típicas de Teoria Geral de Direito, ao tema dos atos administrativos temos que: (i) o ato administrativo será vigente quando pertencer ao ordenamento jurídico e já tiver força para regular condutas humanas (passado, pois, se houver, o vacatio legis). Terá eficácia técnica quando houver outras normas e desimpedimentos de ordem material que permitam jurisdicizar fatos da vida.

Se se tratar de um ato administrativo individual e concreto será vigente quando pertencer ao ordenamento jurídico (ou seja, quando for produzido pela autoridade competente e já estiver apto a regular condutas humanas). Terá eficácia técnica quando a irradiação dos seus efeitos não estiver vinculado a outra norma ou, quando estiver, que lhes seja juridicamente permitido jurisdicizar fatos da vida. Sua eficácia jurídica é o próprio mecanismo da imputação da classe denotativa dos fatos veiculados na norma individual e concreta à classe conotativa dos fatos descritos na norma geral e abstrata. Por fim, sua eficácia social verificar-se-á com o efetivo atendimento, pelos sujeitos de direito, do conteúdo prescritivo veiculado no conseqüente normativo.

III.2. A existência da norma está sujeita a sua recognoscibilidade social?

18. O tema que ora se analisa foi inicialmente argüido por Antonio Carlos Cintra do Amaral, a partir das lições de Emilio Betti (Teoria Geral dos Negócios Jurídicos), da seguinte forma:

“A declaração estatal existe no momento em que é socialmente reconhecível. Essa recognoscibilidade social é possível porque a declaração tem, necessariamente, uma forma. O critério de recognoscibilidade da declaração não é jurídico. Como ato humano ela é reconhecível de acordo com os padrões sociais vigentes. A recognoscibilidade social da declaração estatal pressupõe a redação de seu texto, a aposição de assinatura por um órgão estatal (mais especificamente: por alguém que é tido por órgão estatal) e a publicação. Em certos casos, o ato pode ser suscetível de notificação ao destinatário. Há recognoscibilidade social quando há a publicação, ou, em certos casos, a notificação ao destinatário.

A publicação importa, em regra, na recognoscibilidade social da declaração estatal…Vale dizer: a declaração é socialmente reconhecível quando publicada, mas o ato administrativo, embora possa ser válido desde já, é ainda ineficaz (a distinção entre validade e eficácia será desenvolvida adiante)”⁴⁵.

19. Segundo o pensamento do autor, a recognoscibilidade social de um ato jurídico se dá, automaticamente, com sua publicação. Ainda que o autor não tenha expressamente examinado a questão, o que ocorre quando a sociedade não reconhece e não aplica um ato jurídico produzido pelo ente estatal? O que ocorre, pois, quando um ato jurídico não goza de recognoscibilidade social (tal como exposto acima)?

20. Pela doutrina de Tércio Sampaio Ferraz⁴⁶ o termo eficácia predica a produção dos efeitos de uma norma jurídica a depender de requisitos fáticos ou técniconormativos. Terá eficácia social quando encontrar no mundo fenomênico condições para irradiar os seus efeitos normativos. Caso seus destinatários e o Poder Judiciário não observarem seu conteúdo normativo, então ela será socialmente ineficaz.

Verifique-se, por exemplo, que o artigo 229 do Código Penal Brasileiro prescreve a imposição de penalidade pela conduta do agente que mantenha, por conta própria ou de terceiro, lugar destinado a encontros para fim libidinoso, com intuito de lucro ou não. Se essa prescrição normativa fosse socialmente eficaz, os proprietários ou gerentes dos motéis seriam penalmente puníveis.

Conduto, remansosa jurisprudência firmou entendimento que essa conduta é socialmente aceita não havendo falar na prática de crime nessa hipótese. Trata-se, pois, de norma jurídica socialmente ineficaz.

21. Sob esse ângulo, a ausência de recognoscibilidade social reside em sua ineficácia social. Ou seja, o plano do dever-ser não consegue atingir o plano do ser. Essa circunstância, contudo, não corrói as estruturas de um sistema normativo. E isso porque o Direito é um “suponha que seja” ou “quer que seja”. Ele (o Direito) não atinge a realidade social; não toca a realidade social. Sua lógica (do Direito) é deôntica e não aponfântica. Se isso é verdade, o fato de o Direito não ser observado é um problema social não jurídico. Afinal, a desobediência do Direito é solucionada pelo próprio Direito por meio de institutos como prescrição, decadência (enfim, preclusão) etc.

III.3. O efeito da retirada dos atos administrativos: perda de validade, vigência ou eficácia?

22. Sabe-se que o ato jurídico se exaure com a irradiação dos seus efeitos jurídicos. O que se perpetua no ordenamento jurídico são os seus efeitos. Assim, o ato se exaure (se extingue) com a potencialidade de irradiação dos efeitos nele previstos (e essa potencialidade de irradiação de efeitos jurídicos, conforme se demonstrou linhas acima, se dá com a entrada em vigor do ato jurídico, desde que não haja óbice à sua eficácia técnica).

Desse modo, mesmo os atos ineficazes (leia-se: ineficácia social ou jurídica) produzem efeitos (qual seja, a potencialidade de geração de efeitos jurídicos). Se um ato não pode produzir mais os seus efeitos jurídicos ou já exauriu os efeitos jurídicos nele previstos, então não há mais ato jurídico (operou-se, pois, a sua extinção).

Assim, resulta estéril o embate doutrinário quanto à extinção dos atos ou dos efeitos do ato jurídico. A única exceção a essa ponderação consiste naquelas hipóteses em que estamos diante de atos ineficazes (ou porque ainda não entraram em vigor ou, ainda, porque, adicionalmente, não foi produzida norma ulterior que permita a irradiação dos seus efeitos jurídicos).

23. Tomemos, para fins exemplificativos, uma norma jurídica cuja inconstitucionalidade venha a ser reconhecida pela Suprema Corte brasileira com efeitos apenas ao caso concreto (entre as partes da ação). Sendo declarada sua inconstitucionalidade, sua eficácia será suspensa apenas por ocasião da produção de Resolução pelo Senado Federal Brasileiro (ou seja, a norma continua sendo válida, vigente e eficaz até que sobrevenha a resolução do Senado Federal suspendendo sua eficácia).

Se a sobredita declaração de inconstitucionalidade deu-se em controle concentrado de constitucionalidade (erga omnes), a ato jurídico tem sua eficácia automaticamente suspensa sendo retirado do ordenamento jurídico pela autoridade competente (que não é a Suprema Corte Brasileira, por decorrência lógica do princípio da Separação de Poderes).

IV. A extinção dos atos administrativos IV.1. Catálogo das hipóteses de extinção dos atos administrativos 24. A doutrina é extremamente fértil e farta ao catalogar as formas de extinção dos atos administrativos.

24.1. Para Sérgio Ferraz⁴⁷ existem três categorias básicas das causas de extinção dos atos administrativos: (i) execução do ato; (ii) perecimento do objeto ou de seu beneficiário; e (iii) retirada do ato.

Na primeira hipótese (extinção por execução), o ato e os seus efeitos podem (ou não) ser extintos ao mesmo tempo.

A segunda modalidade da extinção dos atos opera-se com o desaparecimento do objeto ou do administrador-beneficiário, nos casos dos atos administrativos intuitu personae. Por fim, a retirada do ato ocorreria em razão da (i) revogação (expressa ou tácita); (ii) invalidação; ou (iii) renúncia do seu beneficiário.

Diante do conceito de revogação adotado pelo autor⁴⁸, a contraposição e a derrubada não seriam modalidades autônomas de revogação, mas sim revogação tácita. Ademais, em razão do princípio da Separação dos Poderes, apenas o poder estatal que emanou esse ato poderá revogá-lo.

Não há, ainda, qualquer espécie de impedimento para que o ato revogador seja revogado. Essa revogação não gera, contudo, efeitos represtinatórios. Ademais, a revogação deve ser reconhecida como medida excepcional (porquanto a manutenção do ato válido deve ser a regra geral, especialmente em atenção ao primado da segurança jurídica), razão por que sempre haverá necessidade de sua motivação (ademais diante do dever do Estado indenizar prejuízos causados a terceiros, ainda que decorrente de atos validamente por ele produzidos).

Não serão revogáveis os atos assim declarados em lei e aqueles cujos efeitos já foram exauridos mas, uma vez operada a válida revogação, seus efeitos são ex nunc. A invalidação dos atos administrativos decorre da desconformidade do ato com a ordem jurídica (seja essa desconformidade originária ou superveniente). Diversamente do que ocorre na revogação, a ideal da Separação dos Poderes não constitui óbice à invalidação dos atos por outro Poder, especialmente o Judiciário.

E dizemos especialmente o Poder Judiciário porquanto o art. 49, V, da Constituição da República, confere ao Poder Legislativo a prerrogativa de “sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem o poder regulamentar ou dos limites de delegação legislativa”⁴⁹.

A invalidação opera efeitos ex tunc, salvo quando for comprovado que o terceiro usufruía dos efeitos invalidados com boa-fé, não tendo compactuado conscientemente para a formação do ato inválido (por meio de, nas palavras do autor, concurso consciente).

24.2. Régis Fernandes de Oliveira⁵⁰ aponta três critérios comumente utilizados pela doutrina para classificação das formas de extinção dos atos administrativos: (i) critério subjetivo – de acordo com esse critério o anulamento consiste na eliminação de um ato por autoridade diversa daquela que o produziu; revogação consiste na eliminação do ato pelo agente que o produziu. Para os fins dessa classificação pouco importa saber se o ato foi, ou não, produzido em conformidade com o ordenamento jurídico; (ii) critério objetivo – por meio dessa classificação a anulação consiste na eliminação de um ato por vício de ilegitimidade; a revogação é a retirada do ato por apreciação de motivo de mérito; (iii) critério misto – se o ato com vício de legitimidade é retirado com autoridade diversa que o produziu, então se trata de anulamento; se essa conduta foi realizada pela mesma autoridade que o produziu, então será revogação.

O autor prefere, na esteira de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, o critério objetivo para analisar as hipóteses de extinção.

A despeito disso, adere, com acréscimos, ao catálogo de extinção dos atos administrativos de Hugo Olguín Juarez⁵¹, assim: (i) extinção natural – quando seu conteúdo é esgotado; (ii) extinção provocada acidental – desaparecimento do destinatário usufrutuário dos efeitos jurídicos do ato, desaparecimento da coisa sobre a qual a declaração com efeitos jurídicos se projetou; (iii) extinção provocada voluntária por ação e por reação – será por ação quando o próprio ato contiver termo ou condição resolutória (prazo de concessão, duração de contrato administrativo, contratação temporária etc.); será por reação naquelas hipóteses em que qualquer outra espécie de declaração de vontade tenha por finalidade fazer desaparecer, ou interromper definitivamente a sua eficácia (declaração de inidoneidade superveniente de contratante com o poder público). Essa última modalidade é, ainda, denominada de retiro, se o desaparecimento do ato se der por ilegalidade (invalidação) ou reexame de mérito (revogação); como espécie de retiro há, ainda, a cassação, aplicável ao beneficiário do ato que descumpre as condições impostas pelo próprio ato para o seu uso e gozo; (iv) caducidade – decorrente do desaparecimento do pressuposto de fato em vista do qual o ato foi emitido; (v) decaimento – mudança da disciplina jurídica sobre determinada matéria que, automaticamente, cessa os efeitos de todos os atos jurídicos que lhe sejam contrários;

(vi) derrubada – quando a autoridade administrativa emite um ato que, muito embora não se destine ou faça expressa referência a algum ato administrativo anteriormente produzido, acaba por suprimir-lhe os efeitos; (vii) renúncia – desistência, pelo particular, de uma prerrogativa incorporada ao seu direito subjetivo; e, por fim, (viii) recusa – desistência, pelo particular, de uma prerrogativa ainda não incorporada ao seu patrimônio jurídico.

24.3. Em menor extensão e profundidade de análise, Walter Campaz⁵² adere à exposição de Régis Fernandes de Oliveira a respeito das hipóteses de extinção dos atos administrativos.

24.4. Juan Carlos Cassagne⁵³ adverte o embate semântico que gravita sobre o tema e, por isso mesmo, elucida que a eliminação ou supressão dos efeitos jurídicos de ato administrativo é designada como extinção.

Pondera que a interpretação de um ato administrativo pelo órgão que o produziu (interpretação autêntica) não é modalidade de extinção do ato administrativo já produzido com base em interpretação diversa do mesmo órgão. Da mesma forma, a retificação de um ato administrativo – por erro manifesto de fácil verificação – não se qualifica como extinção de ato administrativo. Já a reforma, por ser a extinção parcial do ato administrativo, é qualificável como modalidade de extinção.

O autor relaciona as hipóteses de extinção dos atos administrativos considerando as hipóteses em que os efeitos jurídicos do ato administrativo são suprimidos independentemente de uma atividade estatal específica. Nesta classe estão (i) o esgotamento; (ii) e a extinção de pleno direito – quando houver impossibilidade fática ou jurídica de cumprir o objeto do ato administrativo.

Soma-se ao rol acima as hipóteses em que o ato administrativo é extinto por manifestação do particular, a saber: renúncia ou falta de aceitação do ato.

Se a extinção se operar por conduta da própria Administração, então será hipótese de revogação (que inclui a invalidação) e a caducidade.

24.5. Para Pietro Virga⁵⁴ o ato de retirada é ato de conteúdo negativo. Esse ato é produzido com base no reexame decorrente do exercício de um “poder administrativo” anteriormente exercitado, suprimindo (i) um provimento realizado; e (ii) as relações jurídicas dele decorrentes.

O ato de retirada (i) tem conteúdo negativo pois implica na retratação do agente que produziu o ato jurídico. Essa retratação (a) faz cessar a “situação jurídica”; e, eventualmente, (b) represtinar a relação anterior; (ii) pode ser produzido com base no reexame dos elementos do ato e de seus efeitos, sob o ponto de vista da legitimidade/oportunidade, tomando-se como critério a situação de fatos ocorridos e circunstâncias surgidas; (iii) decorre do exercício de uma mesma competência; e (iv) pode gerar efeitos ex tunc ou ex nunc.

A partir dessas premissas, o autor classifica os atos de retirada em 5 categorias: (i). anulação – retirada, com eficácia retroativa, de ato produzido com vício de legitimidade (ilegalidade, incompetência e excesso de poder); (ii) revogação – retirada de um ato inoportuno por valoração diversa das exigências do interesse público, tomando-se em conta as circunstâncias de fato existente na produção do ato. Como não há reexame de legitimidade sua eficácia é ex nunc;

(iii) abrogação – o ato produzido em sua origem era oportuno mas, por fato superveniente, deixou de corresponder ao interesse público. Produz efeitos ex nunc; (iv) pronúncia de decadência – retirada por falta dos requisitos de idoneidade (capacidade) dos destinatários ou por inadimplemento das obrigações, ônus ou comandos impostos pela lei ou pelo provimento ou pela prescrição da autoridade de vigilância aos destinatários ou pela ausência de exercício por certo período de tempo das faculdades que derivam do próprio provimento; e (v) mera retirada – retirada de um ato ineficaz ou porque nulo; privado de um requisito de executividade; de obrigatoriedade; ou porque é ato preparatório de um procedimento não ainda concluído. Não produz efeitos ex tunc porque não houve efeitos jurídicos (seja para o passado seja para o futuro). Alguns atos se assemelham aos atos de retirada, mas com ele não se confundem. São (i) a suspensão; (ii) a reforma; (iii) retificação; e (iv) denegação de renovação ou de prorrogação.

24.6. Antonio Carlos Cintra do Amaral⁵⁵ sustenta que a extinção do ato administrativo ocorre com sua eliminação do sistema jurídico ou sua substituição, tácita ou expressa, por outro de conteúdo contrário ou incompatível com o do ato anterior.

Assim, a noção de extinção é aplicável apenas aos atos administrativos que tenham ingressado no ordenamento jurídico. Além disso, a despeito de a noção Kelseniana considerar o ato administrativo inválido como um simples fato (razão por que a anulação se caracteriza como ato constitutivo de direito e não declaratório), o autor não se apega fielmente a essa premissa admitindo, por via de conseqüência, que a anulação revoga um ato e não um fato.

Ainda em suas considerações preliminares sobre o tema, o autor tece observação crítica sobre o pensamento de Renato Alessi.

Segundo o autor italiano, por meio da extinção dos atos administrativos a Administração não pode deixar de querer aquilo que se quis, mas simplesmente deixar de querer. Isso significa dizer que, a partir do instante em que se produziu o ato administrativo e esse irradiou os seus efeitos normativos, o ato administrativo tornou-se um fato jurídico. E como o Direito não pode desfazer um fato (que está no campo do ser) mas apenas atos (que está no plano do dever-ser), então jamais se poderia extinguir o próprio ato (mas sim os seus efeitos).

Daí porque, na visão do autor italiano, o que há na hipótese é a interrupção dos efeitos irradiados por aquele fato ocorrido no passado, porquanto o Direito obra sobre a ficção. Só há realidade jurídica no campo jurídico; só o jurídico constitui e desconstitui o jurídico. Realidades distintas (jurídicas e não-jurídicas) não se comunicam e não se alimentam mutuamente. Antonio Carlos Cintra do Amaral não concorda com a amplitude dessa ponderação pois, “Não se pode, obviamente como diz Alessi, desfazer o passado, ou seja, eliminar um fato que teve existência real. Nada obsta, porém, a que se elimine o sentido normativo desse fato, que pode perdurar muito tempo depois de sua realização. Quanto à afirmação de que se pode deixar de querer, parece-nos que Alessi considera, a nosso ver erroneamente, a vontade como sobrevivendo à declaração estatal. O ato administrativo não é um querer contínuo, ou uma ‘vontade declarada’, que sobrevive à ‘vontade declarante’. É uma norma jurídica, que constitui o sentido objetivo conferido pelo ordenamento jurídico a um ato humano (fato social) empiricamente verificável”⁵⁶.

O autor adota três critérios para segregar seis modalidades de extinção dos atos administrativos. São critérios de classificação (i) extinção provocada por um fato; (ii) extinção provocada por um ato administrativo; e (iii) extinção provocada por um ato administrativo ou por uma decisão judicial. Na primeira classe se subsume a figura do esgotamento; na segunda classe estão insertos a revogação, a derrubada e cassação; por fim, na terceira classe teremos a anulação e o decaimento.

24.7. Celso Antônio Bandeira de Mello⁵⁷ sumariza as hipóteses de extinção dos atos administrativos tomando em consideração, antes de tudo, se o ato administrativo retirado era ou não eficaz⁵⁸.

Se o ato eficaz cumpre os seus efeitos, sua extinção pode se dar (i) por esgotamento do seu conteúdo jurídico; (ii) pela sua execução material; e (iii) pelo implemento de condição resolutiva ou termo final. O ato eficaz pode, ainda, ser extinto pelo desaparecimento do sujeito (caso dos atos intuitu personae) ou do objeto de ralação jurídica. Se a própria administração produz ato ulterior com efeito extintivo sobre ato administrativo anterior e eficaz poderemos estar diante de (i) revogação; (ii) invalidação; (iii) cassação; (iv) caducidade; e (v) contraposição ou derrubada. Se os efeitos jurídicos do ato eficaz são rejeitados pelo seu destinatário, ter-se-á a renúncia.

Por fim, se o ato é ineficaz tem-se apenas a figura da recusa. O ato de mera retirada, sugerido por Hugo Olguín Juarez, será, na visão de Celso Antônio Bandeira de Mello, hipótese de revogação ou invalidação.

IV.2. O modelo lógico capaz de revelar as hipóteses de extinção dos atos administrativos 25. Se consideramos que os atos administrativos são declarações do Estado, no exercício de função administrativa, que produzem efeitos jurídicos, segue-se que são mandamentos de normas jurídicas. Em nosso juízo atos administrativos não são normas jurídicas como sustenta Antonio Carlos Cintra do Amaral. Com efeito, não se deve incluir nesse conceito o “suporte fático” que autoriza a eclosão dos seus efeitos jurídicos. É uma declaração que se volta a um sujeito tendo efeito constitutivo⁵⁹, declaratório de direito⁶⁰ ou de conhecimento ou de desejo⁶¹.

Assim, só podemos analisar a extinção dos atos administrativos sob o ângulo normativo; sob o ângulo do dever-ser. Afinal, (i) se o mundo do ser e do dever-ser não se tocam (como bem salientou Renato Alessi); (ii) se o ato administrativo está no plano de dever-ser (porque, uma vez implementado, ele passa a integrar o mundo do ser); (iii) segue-se que as formas de extinção dos atos administrativos decorrem de efeitos queridos pela ordem jurídica (e não pelo mundo dos fatos).

26. Se esse pressuposto está correto, só se pode extinguir um ato administrativo dilapidando-se um dos seus elementos componentes. Vejamos com maior vagar o que se disse acima.

Como o ato administrativo é o mandamento de uma norma jurídica, isso significa dizer que, morfologicamente, ele se traduz como uma relação jurídica.

A esse respeito já assinalamos que “Como nos lembra Alfredo Augusto Becker⁶² relação⁶³ é o gênero de uma realidade construída no plano do pensamento humano que comporta, como uma de suas espécies, a relação jurídica (há, ainda, relações sociais, relações geográficas, relações políticas etc.)

A relação jurídica é construída mentalmente como sendo o vínculo abstrato entre dois sujeitos de direito ao qual se encontra subjacente um objeto que consiste numa conduta humana do primeiro de fazer ou em um não fazer algo em relação ao segundo em uma das modalidades deônticas possíveis (obrigatório, permitido ou proibido). Caso essa conduta de fazer ou de não fazer consubstancie em “fazer a entrega” ou em “não fazer a entrega” de determinado objeto, estaremos diante de uma prestação de dar ou de não dar. Percebe-se, pois, que o objeto da relação jurídica é conduta humana, e não o objeto desse fazer ou não fazer⁶⁴”⁶⁵.

Assim, sendo o ato administrativo uma relação jurídica sua morfologia permite a identificação de cinco elementos: (i) sujeito ativo; (ii) sujeito passivo; (iii) objeto; (iv) direito de o sujeito ativo exigir algo do sujeito passivo; e (v) encargo – ou obrigação – de o sujeito passivo cumprir algo em relação ao sujeito ativo.

Havendo o perecimento de qualquer um desses elementos, estará extinta a relação jurídica! Se a ordem jurídica concebe a extinção de uma relação jurídica, então necessariamente isso se dá pelo perecimento de um (ou mais) desses cinco elementos.

Segue-se disso que, sendo o ato administrativo uma relação jurídica, ele possui esses cinco elementos. Perecendo um desses cinco elementos, extinto estará o ato administrativo.

27. Por influxo lógico das considerações acima, se ainda esteja em curso o processo de formação do ato administrativo, não há ainda ato administrativo. Se ele não existe no mundo jurídico, não se aventa sua extinção.

A partir do instante em que ingressa no ordenamento jurídico (existe, portanto), já se pode conceber sua extinção. Assim, o ato administrativo que ainda não está em vigor ou que não goza de eficácia poderá, por imperativo lógico, ser extinto. Basta que circunstância jurídica superveniente esgarce, ao menos um, dos cinco elementos que compõe a sua estrutura lógica.

28. Se a circunstância jurídica que tolhe um dos elementos da compostura lógica era antecedente à produção do ato jurídico, ainda assim estaremos diante de hipótese extintiva. Nesse ponto, parece oportuno fazer breve comentário a respeito da validade dos atos jurídicos em razão da necessidade sistêmica do Direito. E isso porque, se adotarmos a posição de Kelsen no sentido de que o ato inválido não ingressa no ordenamento jurídico, então a afirmativa acima é logicamente insustentável.

Ainda que Antonio Carlos Cintra do Amaral não tenha sido purista na adoção da Teoria Kelseniana (porque refutou a implicação lógica desse postulado), não revelou a razão de ser do seu pensamento. Mas a demonstração da validade da afirmativa feita aqui exige a edificação da noção do sistema e como se dá, em nosso juízo, a solução de antinomia: à moda de Kelsen ou à moda de outrem (que dê sustentação ao nosso posicionamento)?

29. “Enquanto o Direito tem por finalidade regular as condutas intersubjetivas por meio das normas jurídicas, a Ciência do Direito procura compreender a totalidade dos elementos que compõe o ordenamento jurídico e a forma como eles se interagem, em relações de coordenação e subordinação, isto é, de maneira sistemática⁶⁶.

A noção de sistema tem sido analisada de forma sortida e variada pela doutrina em razão dos seus mais diversos significados67. Preferimos, por opção metodológica e para fins de elucidação, aderir àquela traçada pelo mestre Geraldo Ataliba segundo o qual ‘o caráter orgânico das realidades componentes do mundo que nos cerca e o caráter lógico do pensamento humano conduz o homem a abordar as realidades que pretende estudar, sob critérios unitários, de alta utilidade científica e conveniência pedagógica, em tentativa do reconhecimento coerente e harmônico da composição de diversos elementos em um todo unitário, integrado em uma realidade maior. A esta composição de elementos, sob perspectiva unitária, se denomina sistema’⁶⁸.

Vemos, pois, que o sistema – em qualquer plano de investigação científica – é composto de elementos que integram um todo unitário, os quais se encontram interligados por uma perspectiva unitária que lhe atribui coerência⁶⁹. Nesse sentido Pontes de Miranda assinalava que ‘Interpretar leis é lê-las, entender-lhes e criticarlhes o texto e revelar-lhes o conteúdo. Pode ela chocar-se com outras leis, ou consigo mesma. Tais choques têm de ser reduzidos, eliminados; nenhuma contradição há de conter a lei. O sistema jurídico, que é sistema lógico, há de ser entendido em toda sua pureza’⁷⁰. Não estamos, com isso, afirmando que o sistema do direito positivo é harmônico.

A possibilidade de existência no ordenamento jurídico de normas incompatíveis entre si no mesmo espaço e ao mesmo momento no tempo é uma realidade. A coerência, portanto, não é um postulado inerente ao Direito (tal como, para nós, é a norma jurídica fundamental⁷¹), mas sim à Ciência do Direito.

Essa harmonia existe apenas no plano sintático (relação dos signos entre si). É que o princípio da não-contradição, que guia a lógica da linguagem descritiva, não admite a existência, ao mesmo tempo, no interior do seu sistema, de duas proposições contraditórias. A possibilidade de contradição, portanto, existe apenas no plano semântico e pragmático⁷².

O que fazer, contudo, se ao descrever o sistema de direito positivo o cientista do Direito constata a existência de uma antinomia? Deve o jurista permanecer inerte e restringir sua atuação ao campo meramente descritivo ou, pelo contrário, deve

em apresentar o direito sob uma forma ordenada ou ‘sistemática’, para facilitar o seu conhecimento, bem como seu manejo por parte dos indivíduos que estão submetidos a ele, especialmente pelos que o aplicam” (As Lacunas no Direito. São Paulo, página 26), muito embora para Paulo de Barros Carvalho “(…) o direito posto há de ter um mínimo de racionalidade para ser compreendido pelos sujeitos destinatários, circunstância que lhe garante, desde logo, a condição de sistema” (Curso de Direito Tributário, página 128). Entendemos, em abono ao entendimento sufragado pela ilustre filósofa, que a possibilidade de construção mental do sentido, conteúdo e alcance das prescrições normativas, fruto de ato psicológico e inventivo da espécie humana, não pode transbordar estes estritos limites e atribuir ao seu objeto de estudo a condição de sistema. No entanto, em outra acepção do vocábulo sistema (plurissignificativa), é possível entender que “o direito positivo não é, tende a ser um sistema. Não é mero agregado de disposições normativas, simples justaposição de preceitos, caótico feixe de normas. A própria finalidade que tem de ordenar racionalmente a conduta humana sujeita-o às exigências da racionalidade, de que a lógica é a expressão mais depurada” (Lourival Vilanova. As Estruturas Lógicas e o Sistema de Direito Positivo, página 173).

apontar uma possível solução para a resolução do conflito entre as prescrições normativas veiculadas em texto de lei? Em nosso entendimento a resposta a esta pergunta foi adequadamente fornecida pela Professora Maria Helena Diniz ao esclarecer que ‘As antinomias jurídicas aparecem como elementos do sistema jurídico, cuja construção requer a resolução dos conflitos normativos, pois todo o sistema deve e pode alcançar uma coerência interna. Por isso a moderna epistemologia procura racionalizar a atividade científico-jurídica, que deve buscar a coerência lógica, condição necessária do pensamento jurídico (…) O sistema normativo deverá ser coerente, devendo, por isso, não apresentar quaisquer contradições lógicas nas assertivas, sobre os preceitos normativos para garantir a segurança na aplicação jurídica’⁷³”⁷⁴.

Com isso, refutamos a idéia de que a norma inválida não faz parte do direito positivo. Faz parte até ser dele expulso. Desse modo, se a circunstância jurídica que macula um dos elementos da compostura lógica do ato administrativo era antecedente à sua produção, ainda assim esse ato poderá ser extinto.

O quadro abaixo revela a essência desses elementos:

Onde: dado o fato jurídico (1), deve-ser o mandamento (2+3+4+5+6). O ato jurídico administrativo é composto de cinco elementos: sujeito ativo (2); sujeito passivo (3); direito subjetivo (4); encargo jurídico (5); e objeto (6). Desaparecendo um desses elementos, extinto estará o ato administrativo.

30. Vejamos como o modelo lógico proposto se aplica diante das hipóteses catalogadas pela doutrina:

(i) extinção natural ou esgotamento do seu conteúdo jurídico – nessa hipótese o direito subjetivo conferido ao titular (4) e, por conseqüência, o encargo da parte oposta de suportar o usufruto desse direito subjetivo (5) é extinto;

(ii) extinção provocada acidental – nessa hipótese haverá o desaparecimento do destinatário usufrutuário dos efeitos jurídicos do ato (2) e, ainda, o desaparecimento da coisa sobre a qual a declaração com efeitos jurídicos se projetou (conteúdo de 6);

(iii) execução material – não encontramos possibilidade de enquadrar a execução material como forma de extinção do ato administrativo, salvo se implicar no desaparecimento do conteúdo de 6.

(iv) extinção provocada voluntária por ação e por reação – sendo por ação ou reação a hipótese dilapida um direito subjetivo (4) ou um encargo jurídico (5);

(v) caducidade – se se define a caducidade como desaparecimento do pressuposto de fato “x” (1) em vista do qual o ato administrativo “x” (2+3+4+5+6) foi emitido, segue-se então que uma outra norma jurídica acolhe essa circunstância (desaparecimento superveniente do pressuposto do ato “x”) como fato jurídico “y” (1) para o nascimento do ato administrativo “y” (2+3+4+5+6) cujo conteúdo prescritivo leva a extinção do ato administrativo “x”.

(vi) decaimento – pela mudança da disciplina jurídica sobre determinada matéria, dáse a supressão dos efeitos dos atos jurídicos que lhe sejam contrários. É mutatis mutandi, o mesmo modelo lógico acima;

(vii) derrubada – idem do exposto acima;

(viii) renúncia – com ela perece uma prerrogativa incorporada ao direito subjetivo do particular (4);

(ix) recusa – como a desistência se opera quando a relação jurídica ainda não se formou, a recusa não implica na extinção de um ato administrativo.

31. Daí porque, estando todas as hipóteses de extinção enquadradas no modelo teórico proposto, concebemos uma outra possibilidade: a extinção do sujeito passivo (ou seja, do ente estatal que se encontra no pólo passivo da relação jurídica⁷⁵).

A despeito de alguns conceberem a extinção da própria ordem jurídica, nem sempre isso ocorre como observou Seabra Fagundes⁷⁶. Mas não é o momento nem a hora de tentarmos demonstrar isso (até mesmo porque não meditamos profundamente a respeito do assunto)! Fiquemos, por ora, com o argumento de autoridade para, no mínimo, dar suporte a uma idéia embrionária.

32. Eis, portanto, a síntese do “modelo de utilidade” que concebemos para o exame do tema da extinção dos atos administrativos.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ZOCKUN, Maurício. Atributos e extinção dos atos administrativos. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 37, janeiro/fevereiro/março de 2014. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-37-JAN-2014-MAURICIO-ZOCKUN.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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