Função Social do Patrimônio Público

FUNÇÃO SOCIAL DO PATRIMÔNIO PÚBLICO

Élcio Arruda

Professor universitário, mestre em direito pela UNIFRAN, doutorando em direito pela FADISP, juiz federal.

1. Introdução A utilização do bem público por particular é tema incluído no âmbito do direito administrativo, sob a égide de princípios, institutos e normas de direito público, fora do círculo das regras de direito comum.

Um parêntesis de logo se impõe, acerca da dicotomia entre direito público e privado: referindo-se especificamente ao Código Civil, Ricardo Luis Lorenzetti, também Ministro da Suprema Corte de Justiça da Nação (Argentina), aponta a subsistência, nos tempos atuais, da chamada “era da desordem”, não há mais diferenciação nítida entre o direito público e o privado, já que os pressupostos à separação sucumbiram. O direito privado não mais se encontra integralmente contemplado no Código Civil, há um dilúvio torrencial de leis esparsas, decretos, tratados, regulamentos, etc. A tarefa do intérprete, neste sentido, torna-se decisiva. Surgiram vários microssistemas: “o Código é o Sol, ilumina-os, colabora com sua vida, mas já não pode incidir diretamente sobre eles. Também se pode utilizar a famosa descrição de Wittgenstein, aplicada ao direito, pela qual o Código é o velho centro da cidade, a que foram se agregando novos subúrbios, cada qual com seus próprios centros e características de bairro. Poucos são os que se visitam uns aos outros. Ao centro, apenas se vai de vez em quando a contemplar relíquias históricas”¹.

Retornando propriamente à temática, a análise do uso do bem público por particular é ainda mais intrincada, porquanto a matéria não se encontra integralmente sistematizada em lei, a terminologia empregada pela doutrina não é uniforme (e a confusão de palavras, sabidamente, acarreta a confusão de coisas), cada categoria de bem se sujeita a regime jurídico específico e é passível de uso pelo particular de diversas formas, sob a égide de títulos jurídicos de diferentes modalidades².

No campo das dificuldades, em relação aos bens de uso especial (ou do patrimônio administrativo) e os de uso comum do povo (ou do domínio público) referem afetação jurídica e, por isto, são excluídos do comércio jurídico de direito privado (extra commercium). Os bens de uso especial não podem ser utilizados por particulares, salvo a título de exceção e segundo normas de direito público, já que destinados ao uso pela administração pública ou por outros fins de interesse público. Aos bens de uso comum do povo são aplicáveis idênticas restrições, condição necessária a permitir-lhes o acesso a todos. Nenhum gravame ou vínculo apto a obstar a utilização geral pode incidir sobre as duas categorias de bens públicos.

Já quanto aos bens dominicais, também rotulados patrimônio disponível ou patrimônio fiscal³, não destinados ao uso comum do povo, nem ao uso especial da administração pública, são empregados nas mais diversas finalidades públicas: podem ser objeto de alienação ou exploração para obtenção de renda, podem ser cedidos gratuita ou onerosamente para fins educacionais, esportivos, culturais, artísticos ou industriais, podem ser empregados como instrumento à fixação do homem no campo, podem ser objeto de exploração agrícola, de cultivo, de urbanização, de industrialização e tantos outros empregos de interesse social.

Independentemente da categoria de bem público (uso comum do povo/domínio público, uso especial/patrimônio administrativo ou dominicais/patrimônio disponível), forçosamente, há de se ter presente a função social da propriedade pública, intrínseca à sua própria natureza: “os bens públicos devem ser disponibilizados de tal forma que permitam proporcionar o máximo de benefícios à coletividade, podendo desdobrar-se em tantas modalidades de uso quantas foram compatíveis com a destinação e conservação do bem”⁴.

Há bens públicos passíveis de inúmeras formas de utilização, mediante conjugação do uso comum do povo com utilização por particulares, para diferentes finalidades. Nestes casos, há se atentar ao binômio: utilidade para população e ausência de prejuízo ao direito de uso comum. Nesta linha, a utilização de vias públicas para realização de feiras-livres, exposições de artes, venda de combustíveis, distribuição de jornais, comércio de flores e frutas, por exemplo, revelam situações de harmonização entre o uso comum do povo e a outorga de maior poder sobre o bem para alguns membros da coletividade.

Igualmente, as águas públicas podem atender a diversos objetivos, alguns de uso comum (navegação) e outros de uso particular (desvio para fins agrícolas ou industriais). Também podem servir à execução de serviço público (produção de energia elétrica ou abastecimento da população).

Nos cemitérios, conjuga-se o uso comum do povo, transeunte nas alamedas, com o uso especial consistente na inumação de cadáveres em valas comuns e com o uso privativo de sepulturas concedidas pelo poder público.

Nos mercados públicos, há duas modalidades de utilização: a privativa, titularizada pelos usuários dos boxes ali instalados e destinados ao comércio; a comum, permissão à circulação pelas dependências franqueada a qualquer um do povo.

À luz da apontada função social da propriedade, ao poder público incumbe harmonizar a conciliar as diversas formas de uso dos bens públicos. Para tanto, age sob o manto da discricionariedade (oportunidade e conveniência: liberdade de escolha a partir do marco legal), figura diversa da arbitrariedade, a ser amalgamada mediante disponibilização idônea a propiciar o máximo de benefícios à coletividade. Sobre a discricionariedade, cumpre rememorar lição do saudoso Hely Lopes Meirelles: “Já temos a acentuado, e insistimos mais uma vez, que ato discricionário não se confunde com ato arbitrário. Discrição e arbítrio são conceitos inteiramente diversos. Discrição é liberdade de ação dentro dos limites legais; arbítrio é ação contrária ou excedente da lei. Ato discricionário, portanto, quando permitido pelo Direito, é legal e válido; ato arbitrário é, sempre e sempre, ilegítimo e inválido”⁵.

Naturalmente, a utilização de bens públicos por particulares suscita relações jurídicas, todas elas balizadas pelo trinômio adiante explicitado: 1) O bem público é vocacionado ao cumprimento de dada finalidade e, como tal, é insusceptível de comercialização, nem é passível de regulação por preceitos de direito privado, ressalvados os bens dominicais ou do patrimônio disponível; 2) a pessoa jurídica de direito público que consente a utilização do bem público age em supremacia sobre o particular, atua sob a égide da discricionariedade, exerce poder de polícia sobre o bem e sobre a atuação dos usuários, sempre a fim de compatibilizar as várias formas de uso do bem ao interesse público a que estiver afetado; 3) quanto ao particular a quem se permite a utilização, é de se analisar a extensão, os limites e a forma de tutela de seus direitos⁶.

2. Conceito e classificação dos bens públicos O uso de bens públicos por particulares, como é intuitivo, tem como de partida a espécie do bem: daí a necessidade de rememorar conceitos e classificações ortodoxas.

À símile de seu antecessor (art. 65), o atual Código Civil dispõe: “são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (art. 98). O critério de titularidade eleito pela legislação reitora é francamente insuficiente, porquanto há pessoas jurídicas de direito privado detentoras ou possuidoras de bens reputados públicos, como ocorre com empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos (CF, art. 175). Nestas situações, presente intervenção indireta (verticalidade: poder de império), o patrimônio, conquanto incorporado a entidade privada, permanece adjungido às hostes públicas⁷. Agora, diferentemente, quando paraestatais atuarem no segmento de intervenção direta (segurança nacional e relevante interesse coletivo: CF, art. 173)⁸, dada a paridade em relação à iniciativa privada (horizontalidade), não haverá de se falar em patrimônio público, nem em seus consectários⁹.

O Código Civil, no artigo 99, assim classifica os bens públicos em três categorias, a saber, de uso comum do povo, de uso especial e dominicais:

I - os de uso comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e praças;

II - os de uso especial, tais como edifícios ou terrenos destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territorial ou municipal, inclusive os de suas autarquias;

III - os dominicais, que constituem o patrimônio das pessoas jurídicas de direito público, como objeto de direito pessoal, ou real, de cada uma dessas entidades.

Parágrafo único. Não dispondo a lei em contrário, consideramse dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a que se tenha dado estrutura de direito privado.

Com maior rigor técnico, para efeitos administrativos, a primeira categoria (uso comum do povo) é constituída por bens de domínio público, a segunda categoria (de uso especial) é constituída por bens patrimoniais indisponíveis e a terceira categoria (dominicais) é constituída por bens patrimoniais disponíveis¹⁰.

De toda sorte, o critério da classificação é a destinação ou a afetação do bem. Os bens de uso comum do povo ou de domínio público são aqueles destinados à utilização pública e coletiva, é o povo em quem deles usufrui: são os mares, os rios, estradas, ruas e praças, dentre outros. Os bens de uso especial¹¹ ou do patrimônio administrativo se prestam à execução dos serviços públicos, são os prédios e edifícios onde funcionam as repartições públicas, os veículos de qualquer dos poderes, os matadouros, mercados, rodoviárias, aeroportos, teatros públicos, cemitérios públicos, as terras dos silvícolas e outras serventias postas à disposição do público com destinação específica. Já os bens dominiais, dominicais, do patrimônio disponível ou fiscal, por sua vez, não são aplicados nem ao uso comum nem ao uso especial, carecem de destinação pública específica, podem ser empregados para qualquer fim, até mesmo alienados. Na categoria de bens dominicais, incluem-se as terras devolutas¹², aquelas pertencentes ao Estado, sem cometimento a qualquer uso público, já que não transferidas do poder público ao particular – ou, transferidas, foram objeto de comisso (reversão) – ou não se integraram ao domínio privado por alguma irregularidade (defeito ou nulidade de título, v.g.).

Tem-se a chamada afetação quando a dado bem é destinado a uso comum (domínio público) ou ao uso especial (patrimônio administrativo ou patrimônio indisponível). Já a desafetação é a retirada do bem de dado destino. Os bens dominicais, foi dito, não se encontram afetados a qualquer uso público. A afetação pode decorrer da natureza do próprio bem (mares, ruas, estradas praças, etc), pode decorrer de lei ou ato administrativo ordenando a aplicação de bem dominical ou do patrimônio indisponível ao uso comum. Já a desafetação de bem de uso comum ou do patrimônio administrativo/indisponível depende de lei e de ato do poder executivo¹³: assim, por exemplo, a falta de uso de dado logradouro não induz à sua desafetação¹⁴.

3. Regime jurídico dos bens públicos O regime jurídico de bens públicos é matizado pela inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade¹⁵.

autorização à circulação de veículos especiais, etc). Daí se afigurar mais consentânea a locução “bem do patrimônio indisponível” ou mesmo do “patrimônio administrativo” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 25. ed. São Paulo: Atlas, 2012, p. 730).

Sobre a inalienabilidade, dispõe o Código Civil, no art. 100: “Os bens públicos de uso comum do povo e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na forma que a lei determinar”. A vedação à alienação pressupõe a afetação do bem e, pois, sua inclusão ou na categoria de uso comum (domínio público) ou de uso especial (patrimônio administrativo ou patrimônio indisponível). Se houver desafetação, é possível a alienação. Os bens dominiais, exatamente porque desafetados por natureza, comportam alienação.

A imprescritibilidade decorre da inalienabilidade: se o bem público é originariamente inalienável, a ninguém é dado obtê-lo via prescrição aquisitiva (usucapião): “Os bens públicos não estão sujeitos a usucapião” (CC, art. 102). Em idêntica vertente, dispõe a Carta Política, nos artigos 183, § 3º, e 181, parágrafo único. Todavia, no passado, pretendeu-se exercer a prescrição aquisitiva especialmente quanto a bens públicos dominicais, mormente porque as Constituições anteriores à atual não contemplavam regra expressa vetando a usucapião quanto a bens públicos, muito embora o Código Civil de 1916, no art. 67 (“Os bens de que trata o artigo antecedente só perderão a inalienabilidade, que lhes é peculiar, nos casos e forma que a lei prescrever”), assentasse a inalienabilidade, a desaguar em imprescritibilidade. Naquele tempo, foram editados Decretos federais (19.924/31, 22.785/33 e 710/38) proibindo, às expressas, a usucapião de bens públicos, vedação ulteriormente solidificada pela súmula 340 do Pretório Excelso: “Desde a vigência do código civil, os bens dominicais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião” (1964). De qualquer maneira, ao longo da República, a partir de dispositivos constitucionais (CF/34, art. 125; CF/37, art. 148; CF/46, art. 156, § 3º), permitia-se a usucapião pro labore mesmo em relação a áreas públicas, em favor de quem cultivasse a terra com o próprio trabalho e o de sua família¹⁶. Nesta linha, a usucapião especial contemplada na Lei 6.969/81 era igualmente exercitável contra bens particulares e públicos (terras devolutas)¹⁷: aliás, quanto às terras devolutas, o reconhecimento da usucapião deveria ser preferencialmente pela via administrativa (idem, art. 4º § 2º). A atual Carta Política, entretanto, embora também consagre a usucapião pro labore (art. 191), agregou sua vedação quanto a bens públicos¹⁸. Hoje, pois, diante do arcabouço constitucional, não mais é permitida usucapião em relação a qualquer espécie ou categoria de bem público, diretriz retrógrada, na acepção de Di Pietro, “por retirar do particular que cultiva a terra um dos instrumentos de acesso à propriedade pública, precisamente no momento em que prestigia a função social da propriedade”¹⁹.

A impenhorabilidade decorre da dicção da Carta Política, art. 100: “Os pagamentos devidos pelas Fazendas Públicas Federal, Estaduais, Distrital e Municipais, em virtude de sentença judiciária, far-se-ão exclusivamente na ordem cronológica de apresentação dos precatórios e à conta dos créditos respectivos, proibida a designação de casos ou de pessoas nas dotações orçamentárias e nos créditos adicionais abertos para este fim”. Em idêntica vertente, é a diretriz consagrada no Código de Processo Civil, artigos 730 e 731 (execução contra a Fazenda Pública). De tal sorte, nem sob autorização legislativa à Fazenda Pública é dado abrir mão da impenhorabilidade dos bens públicos. Daí decorre a impossibilidade de onerar o patrimônio público, sob qualquer forma. Um parêntesis se impõe: à luz da dicção constitucional, circunscrito o regime de precatórios a pagamentos “em virtude de sentença judiciária”, pagamentos administrativos, não oriundos de processos judiciais, escapam-lhe aos domínios.

No terreno do regime jurídico dos bens públicos, é interessante refletir sobre situações envolvendo órgãos da administração indireta (paraestatais). Consoante já assinalado (n. 2), são públicos os bens de entidades privadas – empresas públicas, sociedades de economia mista e concessionárias de serviços públicos – prestadoras de serviços públicos, dês que afetados a tal finalidade. Do contrário, sobreviria descontinuidade na prestação dos serviços públicos. Daí a inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade dos bens assim caracterizados²⁰. Assim, por exemplo, a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (Correios), na dicção do Pretório Excelso, é equiparada à Fazenda Pública e, por arrastamento, seus bens, rendas e serviços são impenhoráveis²¹, além de usufruir de imunidade tributária²². É bem de ver, no entanto, a existência de divergência no âmbito do próprio Pretório Excelso: ao ensejo de julgamento em processo – a que se conferiu repercussão geral (CPC, art. 543-A: eficácia vinculante)²³ – onde figurava como parte concessionária de serviço público de fornecimento de energia elétrica, Centrais Elétricas do Norte do Brasil S/A (Eletronorte), sociedade de economia mista, debatida a necessidade, ou não, de submissão de suas dívidas ao regime de precatório, por maioria, prevaleceu o entendimento no sentido de que, além do regime de concorrência, como o escopo principal da empresa fosse a exploração lucrativa do serviço, em benefício de seus acionistas (entidades públicas ou privadas), o lucro teria como perspectiva o particular, não o Estado, de modo a ser inaplicável o regime de precatório²⁴.

Nesta conjuntura, a problemática ganha mais corpo quando entes paraestatais se dedicam à prestação de serviços públicos (intervenção indireta) e, concomitantemente, desempenhavam serviços cometidos à iniciativa privada em geral (intervenção direta na economia). Neste sentido, é emblemática a situação dos Correios. A prestação de serviços postais se inclui no rol das obrigações cometidas à União (CF, art. 21, X). Ausente coeficiente idôneo à caracterização de atividade econômica em sentido estrito e ausente – talvez por isto mesmo – alusão a propósito no catálogo constitucional (idem, art. 177), é incabível se falar de “monopólio postal”. O serviço postal configura, sim, privilégio cometido à União, a quem incumbe prestálo em caráter de exclusividade²⁵, no tocante a atividades postais próprias (Lei 6.538/1978, art. 9º)²⁶. Daí a desconformidade da Lei de Serviços Postais (Lei

FOI RECONHECIDA. Os privilégios da Fazenda Pública são inextensíveis às sociedades de economia mista que executam atividades em regime de concorrência ou que tenham como objetivo distribuir lucros aos seus acionistas. Portanto, a empresa Centrais Elétricas do Norte do Brasil S.A. - Eletronorte não pode se beneficiar do sistema de pagamento por precatório de dívidas decorrentes de decisões judiciais (art. 100 da Constituição). Recurso extraordinário ao qual se nega provimento” (STF – RE 599.628 – Repercussão Geral – Rel. Ayres Britto – Rel. p/ Acórdão Joaquim Barbosa – Pleno – j. 25-05-2011).

6.538/1978), quando se refere à figura de “monopólio”, à dicção da vigente Constituição Federal. Naturalmente, o serviço de transporte de encomendas, aí incluídas as entregas expressas (SEDEX e congêneres), escapa ao privilégio postal outorgado aos Correios. Neste terreno, presente atuação em segmento propriamente econômico (intervenção direta), a empresa pública se sujeita a regime jurídico ordinário (CF, art. 173, § 1º, II), isto é, às regras jurídicas aplicáveis à generalidade das empresas transportadoras de carga (regime paritário: horizontalidade). De conseguinte, não há espaço à incidência da disciplina consagrada na Lei de Serviços Postais, aplicável apenas quando subsistente atividade postal própria, a atrair o privilégio postal: “Os Correios são, a um só tempo, empresa pública prestadora de serviço público em sentido estrito, e agente inserido no mercado, desempenhando, neste caso, típica atividade econômica e se sujeitando ao regime de direito privado”²⁷. A diretiva assim explicitada induz a consectários práticos de alargado relevo. Processualmente, um deles seria a incidência, em demandas envolvendo entregas expressas a cargo dos Correios, do Código de Defesa do Consumidor, presente relação consumerista (Lei 8.078/90, art. 3º, § 2º(28)) [Enunciado 369/CJF, IV Jornada de Direito Civil]²⁹. Nesta linha, a vulnerabilidade inerente à condição de todo e qualquer consumidor (CDC, art. 4º, I)³⁰, permite a infirmação de abusos e distorções amiúde perpetrados por fornecedores de serviços, em detrimento dos tomadores-consumidores, economicamente mais débeis. Em consequência, a hipossuficiência, em qualquer de suas modalidades (técnica, jurídica, fática ou informacional)³¹, se e quando comprovada, caracteriza a vulnerabilidade e legitima a atuação das regras protetivas instituídas em prol do consumidor, aí incluída a inversão do ônus da prova (idem, art. 6º, VII)³². Sob a óptica material, eventual condenação judicial imposta à empresa pública por conta do exercício de atividade de intervenção direta na economia não se sujeita ao regime de precatórios, seu patrimônio é passível de constrição, vale dizer, observar-se-ão regras de direito comum.

entrega de carta e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins lucrativos, na forma definida em regulamento”.

4. Utilização dos bens públicos Os bens públicos, em qualquer de suas modalidades, comportam utilização pela própria administração pública detentora da titularidade, por outros entes públicos, por particulares engajados no cumprimento de serviços públicos ou por particulares. Em todos os casos, os bens permanecem sob administração e vigilância do poder público, no afã de assegurar-lhes a conservação e permitir o uso por todos em geral (quisque de populo). Nos limites da espécie, interessa-nos perquirir o uso do bem público pelo particular.

4.1 Utilização do bem público por particular O uso do bem público por particular é encarado fundamentalmente sob o ângulo da exclusividade, ou não, da utilização, a resultar na necessidade, ou não, de consentimento da administração pública: tem-se, então, o uso comum e o uso privativo, respectivamente.

4.1.1 Uso comum: ordinário e extraordinário No uso comum ordinário, os bens públicos são cometidos ao livre uso de todos, passíveis de utilização indiscriminada. É o uso feito pela população das ruas, estradas, mares, rios, praias naturais, praças, etc. O uso ordinário ou normal não reclama autorização ou permissão especial, nem contraprestação, nem limitações individuais, particularizações de pessoas ou categorias sociais. Os usuários são anônimos, ninguém tem privilégios ou restrições, todos são iguais. Apenas regulamentações gerais de ordem pública, calcadas no poder de polícia, podem ser baixadas, no afã de se manter a segurança, higiene, saúde, moral e bons costumes³³. Daí as características do uso comum ordinário: generalidade (possibilidade de utilização por todos), liberdade (dispensa de autorização), igualdade (garantido a todos), gratuidade (desnecessidade de pagamento)³⁴. Eventual aposição de obstáculos ou limitações de acesso aos bens públicos autoriza contraste na via administrativa e em juízo³⁵.

Por outra parte, é possível a utilização do bem de uso comum sob forma extraordinária, destoante da comum, cerceando ou dificultando, em alguma medida, a utilização pelos demais membros da comunhão e, às vezes, onerando o próprio bem. São hipóteses em que o bem permanece de uso comum do povo, sem cometimento exclusivo a algum particular, mas, tem lugar a imposição de maiores restrições, ou limitando o uso a determinadas categorias de pessoas, ou se exigindo remuneração ou se reclamando prévia autorização administrativa. É o caso, por exemplo, de veículos muito longos, largos ou pesados a transitar por rodovias; da realização de desfiles, comícios, festejos e feiras em ruas ou praças públicas. A utilização excepcional, muitas vezes, impede a normal utilização por terceiros, como sucede em manifestações e passeatas onde haja grande concentração de pessoas, em ordem a inviabilizar a circulação de veículos e de transeuntes. Em casos tais, o direito de reunião constitucionalmente assegurado (CF, art. 5, XVI)³⁶ há de ser compatibilizado ao uso do bem pela coletividade em geral: com isto, à administração pública, uma vez comunicada (providência obrigatória), é dado vetar o local pretendido e colocar outro ou outros à disposição dos interessados³⁷,³⁸, dês que não esvazie o sentido da manifestação popular. A cobrança de remuneração à utilização do bem público, outrossim, configura uso comum extraordinário. A propósito, via de regra, a utilização dos bens de uso comum do povo é gratuita. É possível, nada obstante, o uso remunerado, dês que haja expressa previsão em lei stricto sensu: “O uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou retribuído, conforme for estabelecido legalmente pela entidade a cuja administração pertencerem” (CC, art. 103). A cobrança de pedágio (CF, art. 150, V)³⁹ é exemplo de uso comum extraordinário: a rodovia é aberta a todos, mas, o pedágio haverá de ser pago por quantos tantos por ali pretendam passar. Quanto ao pedágio, é questionável sua cobrança quando a rodovia “pedagiada” é a única via regular de comunicação de determinado distrito ao restante do município, de modo que o pedágio é cobrado dos moradores pela circulação de seus veículos dentro dos limites do próprio município:

“pois, ainda que a Constituição Federal autorize expressamente a cobrança de pedágio, a questão não deve ser enfrentada apenas sob o aspecto tributário, não devendo o interesse econômico da empresa concessionária prevalecer sobre o interesse coletivo dos moradores do município, suspendendo-se a cobrança até a construção de via alternativa gratuita para os moradores”⁴⁰.

No contexto do uso comum do bem público por particulares, há quem opere a distinção entre uso normal e uso anormal, a partir da conformação, ou não, ao destino de sua afetação: no primeiro caso (uso conforme a afetação), ter-se-ia o uso normal; no segundo (uso em desconformidade à afetação), ter-se-ia o uso anormal⁴¹. Nada obstante, com a devida vênia, a dicotomia soa supérflua, na medida em que já açambarcada pela distinção entre uso ordinário e extraordinário: o uso ordinário equivale ao normal e o extraordinário ao anormal. Por isto mesmo, a classificação sob exame é estranha aos domínios da doutrina clássica.

4.1.2 Uso privativo ou especial dos bens públicos Há uso privativo ou especial de bem público por particular quando a administração pública atribui-lhe a franquia de utilização em caráter de exclusividade, arredada a fruição geral e indiscriminada pelos demais membros da comunhão e pelo próprio poder público. Todos os bens públicos, em princípio, comportam uso privativo por particular (pessoa física ou jurídica) ou até mesmo por outra pessoa jurídica, dês que a utilização não conduza à deterioração ou inutilização. Evidentemente, a obtenção do uso em caráter privativo reclama expressa aquiescência do poder público, mediante ato unilateral ou contrato, gratuito ou oneroso, por tempo certo ou indeterminado. Investido na titularidade de uso privativo do bem público, ao particular passa a acudir direito subjetivo, exercitável contra quem quer que seja⁴².

Duas características, pois, afluem do uso privativo dos bens públicos: exclusividade, contanto que observada a finalidade consentida; existência de título jurídico individual. À exclusividade e à titulação, soma-se a precariedade, vale dizer, a possibilidade de revogação a qualquer tempo, por motivo de interesse público. Eventual direito a indenização em razão revogação depende de se a outorga sucedera sem ou com prazo: no primeiro caso, impregnada a precariedade à raiz, não haverá direito a ressarcimento; já no segundo caso, de outorga com prazo fixo, mercê da estabilidade, ao outorgado assistirá direito a compensação.

Os títulos de investidura do particular no uso privativo do bem público podem ser públicos ou privados: aqueles (públicos), passíveis de emprego quanto aos bens de uso comum do povo e especiais (extra commercium: fora do comércio), consubstanciam-se em autorizações, permissões e concessões; os últimos (privados), restritos a bens dominicais (inseridos no comércio jurídico), materializam- se em locações, arrendamentos, comodatos, enfiteuses, cessões ou concessões de uso e concessões de direito real de uso, em contratos regidos pelo Código Civil, flexibilizados por normas de ordem pública, conquanto também possa haver a cessão de bens dominicais através dos já aludidos instrumentos de direito público⁴³.

4.1.2.1 Instrumentos públicos: bens de uso comum do povo e de uso especial 4.1.2.1.1 Autorização Autorização de uso consiste em ato unilateral, discricionário e precário. Com ela, de modo gratuito ou oneroso, permite-se dada atividade individual sobre um bem público, no interesse privado do utente, não da administração pública. Ela prescinde de licitação e consentimento legislativo, nem gera dever de uso pelo beneficiário, sim mera faculdade. Exemplo de autorização de uso é a envolvendo extração de recursos hídricos (Lei 9.433/97).

Materializada sob forma escrita (Decreto, Resolução, Deliberação ou Portaria), a autorização comporta revogação a qualquer tempo, sem ônus para o poder público. Contudo, se ela referir prazo de duração determinado⁴⁴, caso em que será condicionada ou qualificada, diante da estabilidade conferida ao beneficiário, assistirlhe-á direito a indenização, caso sobrevenha revogação antes do dies ad quem assinalado⁴⁵.

4.1.2.1.2 Permissão Permissão de uso é ato unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, mediante o qual a administração pública permite a utilização de dado bem público, no interesse preponderantemente coletivo, não só do utente: o uso, sem embargo de proporcionar determinada vantagem a ele próprio, deve proporcionar algum proveito de caráter geral, aos demais membros da comunhão. O ato de permissão cria o dever de utilização pelo permissionário, sob pena de caducidade. Podem ser reportados como exemplos de permissão a outorga à instalação de bancas de jornais em logradouros público, à instalação de vestiários em praias, à utilização, a título precário de áreas da União para eventos de curta duração, de natureza recreativa, esportiva, cultural, religiosa ou educacional (Lei 9.636/98, art. 22)⁴⁶, à execução de serviço de táxi, etc. Por isto mesmo, diferentemente da autorização (interesse exclusivo do usuário), na permissão (uso no interesse coletivo), o beneficiário se obriga a cumprir a utilização declarada, sob pena de revogação do ato. O emprego do bem no interesse coletivo confere estabilidade mais acentuada à permissão, em cotejo à autorização, apesar de menor do que aquela atinente à concessão: a permissão é uma espécie de “meio-termo” entre a autorização e a concessão⁴⁷.

De regra, a permissão, enquanto ato unilateral, dispensa licitação, somente exigível quando houver necessidade de subscrição de contrato (Lei 8.666/93, art. 2º)⁴⁸ ou previsão legal específica. Se houver mais de um interessado na permissão, a administração deve adotar critérios objetivos à escolha do interessado, sem ter de necessariamente adotar licitação, em qualquer de suas modalidades (concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão). A permissão pode ser passada sem ou com a fixação de prazo: aplica-se, no ponto, a diretriz já declinada quando do exame da autorização. Quando a permissão contemplar prazo determinado, ela se assemelhará à concessão, o único diferencial é que aquela é ato unilateral, enquanto a derradeira é formalizada sob contrato precedido de autorização legislativa e licitação. A prescindência de autorização legislativa e contrato para a permissão, no entanto, não permite-lhe a utilização ao invés da concessão.

4.1.2.1.3 Concessão Concessão de uso consiste em contrato administrativo de direito público, bilateral, oneroso ou gratuito, comutativo e intuitu personae. Através dele, a administração pública permite ao particular a utilização exclusiva de bem de seu domínio particular, sob condições ajustadas em contrato. Não há discricionariedade, nem precariedade. A natureza contratual, a estabilidade da outorga, a necessidade de autorização legislativa e de licitação são suas principais características, aptas a discerni-la da autorização e da permissão. A concessão pode ser remunerada ou gratuita, por prazo certo ou indeterminado. O contrato confere direitos subjetivos e individuais ao beneficiário, a quem é dado exigir-lhe o cumprimento, sob pena de ressarcimento. Dada a prevalência do interesse público, é possível a mudança de cláusulas contratuais, mediante compensação ao particular, em ordem a manter o equilíbrio econômico-financeiro. Constituem exemplos de concessão de uso a outorga de áreas (boxes) em mercados municipais⁴⁹, a outorga de locais para bares

do regulamento, sob o regime de permissão de uso, em ato do Secretário do Patrimônio da União, publicado no Diário Oficial da União”.

ou restaurantes em edifícios públicos, de áreas de dependências de aeroportos⁵⁰, de ocupação de sepulturas, concessão de minas, etc.

A concessão é vocacionada a hipóteses de utilização mais expressiva do bem público – normalmente, envolvendo empresas – e, como tais, mais onerosas ao outorgado, exatamente por implicar a realização de investimentos e a assunção de obrigações perante terceiros. O acordo de vontades plasmado no contrato confere maior estabilidade ao exercício das atividades do concessionário. Aliás, o contrato decorrente da concessão haverá de contemplar a finalidade de uso do bem, o prazo, a remuneração, a fiscalização e as sanções. Quanto ao prazo, é obrigatória sua tabulação, por injunção legal (Lei 8.666/93, art. 57, § 3º). A respeito da finalidade, em se tratando de bem de uso comum do povo, a outorga somente é possível para fim de interesse público, vedada concessão de uso no interesse exclusivamente particular do concessionário: assim, por exemplo, é inadmissível a outorga de porção de praia localizada defronte à residência de um particular, a fim dele utilizá-la em caráter privativo. Ainda no terreno da finalidade, em se cuidando de bem de uso especial, a utilização haverá de se conformar à sua destinação: por exemplo, num boxe de mercado público, é intolerável a instalação de boate, totalmente incompatível à afetação do bem.

A concessão pode ser de exploração (concessão de minas de campo de algas, e.g.) ou de simples uso (áreas de dependências de aeroportos, ocupação de via pública, sepultura, etc), temporária (a maioria das utilizações privativas) ou perpétua (sepultura), remunerada ou gratuita, de utilidade pública (concessão de serviço público) ou de utilidade privada (derivação de águas para irrigação, sepultura, etc)⁵¹.

A concessão reclama licitação, forçosamente. A modalidade a ser adotada (concorrência, tomada de preços, convite, concurso, leilão) depende de critério de valor consagrado em na legislação reitora (Lei 8.666/93, art. 23).

Sobre a concessão, julgado da lavra da Superior Tribunal de Justiça bem sintetiza-lhe os traços fundamentais:

[...] 1. A Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, e geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.

beneficiário, dês que ausente tabulação de prazo (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Uso privativo de bem público por particular. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2010, p. 123).

2. O concessionário trava duas espécies de relações jurídicas a saber: (a) uma com o Poder concedente, titular, dentre outros, do ius imperii no atendimento do interesse público, ressalvadas eventuais indenizações legais; (b) outra com os usuários, de natureza consumerista reguladas, ambas, pelo contrato e supervisionadas pela Agência Reguladora correspondente.

3. A relação jurídica tributária é travada entre as pessoas jurídicas de Direito público (União, Estados; e Municípios) e o contribuinte, a qual, no regime da concessão de serviços públicos, é protagonizada pelo Poder Concedente e pela Concessionária, cujo vínculo jurídico sofre o influxo da supremacia das regras do direito tributário [...]⁵².

De resto, presente o interdito da usucapião quanto a imóveis públicos, cumpre aludir à concessão de uso contemplada na Constituição Federal, art. 183, parágrafo 1º(53), disciplinada pela Medida Provisória 2.220, de 04-09-2001 (“Dispõe sobre a concessão de uso especial de que trata o § 1º do art. 183 da Constituição, cria o Conselho Nacional de Desenvolvimento Urbano - CNDU e dá outras providências”), e Lei 9.636/96, art. 22-A (Art. 22-A: “A concessão de uso especial para fins de moradia aplica-se às áreas de propriedade da União, inclusive aos terrenos de marinha e acrescidos, e será conferida aos possuidores ou ocupantes que preencham os requisitos legais estabelecidos na Medida Provisória no 2.220, de 4 de setembro de 2001”).

4.1.2.2 Instrumentos de direito privado: bens dominicais A autorização, a permissão e a concessão corporificam institutos de direito público voltados a outorgar a particulares o uso privativo/exclusivo de bens de uso comum do povo e de bens especiais, vedada a utilização de outros instrumentos. São modos de outorga sujeitos a regime jurídico de direito público, arredadas as regras de direito comum, mercê do ius imperii para consecução de interesse público⁵⁴.

Já no tocante aos bens dominicais, dominiais, dominicais, do patrimônio disponível ou fiscal (aqueles não aplicados nem ao uso comum nem ao uso especial, sem destinação pública específica, susceptíveis de emprego para qualquer fim, até mesmo alienação), a utilização pode ser aquiescida mediante institutos de direito civil (locações, arrendamentos, comodatos, enfiteuses, cessões ou concessões de uso e concessões de direito real de uso). Assim se justifica porque o escopo imediato da outorga de uso é o atendimento de interesse igualmente privado de particular, muito embora também seja atendido, em alguma medida, o interesse público, mediante obtenção de renda ou conservação do bem a expensas de outrem. Por outra parte, para salvaguarda do interesse público, os instrumentos de direito privado deverão se ajustar às normas de ordem pública: por isto mesmo, a Lei de Licitações (8.666/93), no artigo 62, § 3º, às expressas, permite à administração pública, em termos largos, fazer valer sua supremacia sobre o particular mesmo em contratos de direito privado: “§ 3º. Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber: I - aos contratos de seguro, de financiamento, de locação em que o Poder Público seja locatário, e aos demais cujo conteúdo seja regido, predominantemente, por norma de direito privado; II - aos contratos em que a Administração for parte como usuária de serviço público”. De tal sorte, se e quando necessário, dada a hibridação entre o direito privado e o público, mesmo em contratos de direito civil envolvendo bens dominicais, à administração pública será dado se valer de sua supremacia, de sorte a subtrair bem objeto de outorga do âmbito do comércio privado, a fim de imprimir-lhe destinação pública. Nada obstante, é bem de ver a possibilidade de outorga de uso de bens dominicais mediante institutos de direito público (autorização, permissão, concessão), quando o destino for o interesse geral, como, por exemplo, na concessão de uso de água para fim de abastecimento da população em geral: trata-se, contudo, de situações excepcionais, a regra, em tema de outorga de uso de bens dominicais, é o emprego de institutos de direito privado, amoldados às derrogações de ordem pública⁵⁵.

Na esfera federal, o uso privativo de bens imóveis vem disciplinado no DecretoLei 9.760, de 05-09-1946, alinhando os títulos jurídicos de locação/arrendamento, enfiteuse/aforamento/emprazamento⁵⁶ e a cessão de uso (art. 64), os dois primeiros conhecidos do direito civil. No âmbito dos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), inexiste norma de caráter geral disciplinando a outorga de uso de bens dominicais ao particular, conquanto todos eles possuam acervo patrimonial assim classificado. Contudo, apesar de a legislação evocada se restringir a “bens imóveis da União”, inexiste óbice à sua aplicabilidade em relação aos demais entes federativos, no que não contrariar leis estaduais, distritais ou municipais: quando não, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão se valer dos institutos próprios de direito público (autorização, permissão, concessão)⁵⁷.

4.1.2.2.1 Locação e arrendamento A locação de imóveis é regida pela Lei 8.245/91. Todavia, o Código Civil e leis especiais são aplicáveis àquelas alusivas a “imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas” (idem, art. 1º, parágrafo único, “a”, “1”). O Decreto-Lei 9.760/46 contempla a possibilidade de locação de bens imóveis da União “para residência de autoridades federais ou de outros servidores da União, no interesse do serviço, para residência de servidor da União, em caráter voluntário ou a quaisquer interessados”. Quando a locação beneficiar terceiros, haverá a necessidade de concorrência pública, observado o maior preço oferecido (art. 95, parágrafo único). Formalizada sob contrato, a locação será regida pela legislação evocada, em caráter de exclusividade (art. 87). Trata-se de outorga de uso de bem público levada a efeito no interesse direto preponderante do locatário, já que, em relação ao poder público, o interesse é indireto, consistente na obtenção de renda, diversamente da concessão de uso, instituída em nome do interesse público. Já há algum tempo, a locação de bens imóveis da União para agentes públicos e servidores públicos federais é disciplinada pelo Decreto 980/93, com as alterações do Decreto 4.528/02: sua formalização vem ocorrendo “mediante permissão em caráter precário e por prazo indeterminado”, sob pagamento de taxa de uso (um milésimo do valor do imóvel: Lei 8.025/90, art. 16). Presente inadimplemento ou verificada sublocação, opera-se a rescisão contratual de pleno direito, com sumária imissão da União na posse do bem. Se o imóvel se tornar necessário aos serviços públicos, à União é dado promover à rescisão contratual, sem pagamento de indenização ao locatário (Decreto-Lei 9.760/46, art. 89). Por isto mesmo, a título de exemplo, a contratos de locação celebrados entre empresa pública federal incumbida da administração dos aeroportos nacionais (INFRAERO) e particulares ocupantes de áreas localizadas no perímetro de aeroportos são inaplicáveis as regras de direito comum⁵⁸: agora, situação diversa diz respeito aos abusos de preços amiúde perpetrados, inclusive e especialmente quanto a gêneros alimentícios (normalmente, três vezes mais), pelos permissionários instalados nos aeroportos nacionais, hipótese a desafiar a atuação de agências de defesa do consumidor, presente inarredável prática abusiva (Lei 8.078/90, art. 39, X).

O arrendamento contemplado no Decreto-Lei 9.760/46 é previsto como modalidade de locação, quando a outorga do imóvel colimar a “exploração de frutos ou prestação de serviços” (artigos 64, § 1º), celebrado o contrato sob condições especiais, ditadas pelo poder público (idem, art. 96).

4.1.2.2.2 Enfiteuse No plano das relações privadas, a enfiteuse foi vedada pelo atual Código Civil (art. 2.028)⁵⁹ e substituída pelo direito de superfície (art. 1.225)⁶⁰. O caduco Código Civil (1916) assim a disciplinava:

Art. 678. Dá-se a enfiteuse, aforamento, ou emprazamento, quando por ato entre vivos, ou de última vontade, o proprietário atribui a outro o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto uma pensão, ou foro, anual, certo e invariável.

Art. 679. O contrato de enfiteuse é perpétuo. A enfiteuse por tempo limitado considera-se arrendamento, e com tal se rege.

Art. 680. Só podem ser objeto de enfiteuse terras não cultivadas ou terrenos que se destinem a edificação.

No plano do direito público, a Carta Política instituíra disciplina voltada à extinção da enfiteuse, salvo no tocante “aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima” (Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, art. 49)⁶¹.

As enfiteuses já constituídas sobre bens imóveis da União seguem disciplinadas pelo Decreto-Lei 9.760/46 e Lei 9.636/98; aquelas pertinentes a imóveis dos Estados, Distrito Federal e Municípios, por sua vez, permanecem disciplinadas pelo Código Civil caduco. Novas enfiteuses somente são permitidas em relação a imóveis da União, unicamente em referência a “terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima” (ADCT, art. 49, § 3º).

Na enfiteuse, a propriedade se bifurca em domínio direto (exercida pelo proprietário) e domínio útil (exercida pelo foreiro ou enfiteuta). Tratando-se de direito real, quando envolve bens públicos, agrega-se-lhe o plus público: direito real de natureza pública⁶².

Em se tratando de imóveis situados em zonas sujeitas ao regime enfitêutico, a efetivação da enfiteuse se atrela à existência de lei ou à realização de concorrência pública, “respeitado, como preço mínimo, o valor de mercado do respectivo domínio útil, estabelecido em avaliação de precisão, realizada, especificamente para esse fim, pela SPU ou, sempre que necessário, pela Caixa Econômica Federal, com validade de seis meses a contar da data de sua publicação” (Lei 9.636/98, art. 12). A remuneração através do foro, correspondente a pagamento anual de 0,6% do valor do domínio pleno do bem (Decreto-Lei 9.760/46, art. 101).

Em caso de transferência do domínio útil a terceiro, o foreiro ou enfiteuta é obrigado a pagar o chamado laudêmio ao senhorio direto (proprietário: União), equivalente a 5% do valor atualizado do domínio pleno e das benfeitorias (DecretoLei 2.398/87, art. 3º).

A enfiteuse se extingue por inadimplemento, pela remição, pela caducidade (inadimplemento por três anos consecutivos ou quatro anos intercalados), pelo abandono do imóvel ou pela retomada do imóvel procedida pela administração pública, motivada por interesse público, sob pagamento de prévia indenização (Decreto-Lei 9.760/46, art. 101 e 103).

4.1.2.2.3 Cessão ou concessão de uso Originariamente contemplada no Decreto-Lei 9.760/46 (artigos 125 e 126), a cessão de uso, hodiernamente, encontra disciplina na Lei 9.636/98, artigos 18 a 21. A propósito, logo à partida, é bem de ver a identidade entre os institutos de cessão ou concessão de uso, dada a possibilidade de destinação tanto a entidades públicas quanto a particulares, conforme se verá adiante⁶³.

Entidade típica de direito público, ontologicamente, a cessão de uso envolve a outorga gratuita, por prazo determinado, de bens, a Estados, Distrito Federal, Municípios e entidades sem fins lucrativos das áreas da educação, cultura, assistência social ou saúde, bem como a pessoas físicas ou jurídicas executantes de atividades de interesse público ou social de interesse nacional, sem fins lucrativos. O imóvel serve ao fim a que estiver destinado ou no interesse público. Nesta perspectiva, assemelhada ao comodato do direito civil, trata-se de “ato de colaboração entre repartições públicas, em que aquela que tem bens desnecessários aos seus serviços cede o uso a outra que deles está precisando”⁶⁴, permitida a retomada pelo cedente a qualquer tempo, sob motivo de interesse público, ou ao cabo do prazo ajustado.

Outra modalidade de cessão de uso, somente instituída pela Lei 9.636/98(65), é aquela em prol de pessoas físicas ou jurídicas, em caso de interesse público ou social ou de aproveitamento econômico de interesse nacional: na última hipótese (aproveitamento econômico de interesse social), presente fim de lucro, a cessão ou concessão será onerosa e se sujeitará a procedimento licitatório (idem, art. 18, § 5º), a ensejar, bem da verdade, futura outorga mediante locação, arrendamento, enfiteuse ou direito real de uso⁶⁶.

Espécie autêntica de cessão de uso de bem público dominial é também aquela tendo por objeto o espaço aéreo sobre bens públicos, o espaço físico em águas públicas, as áreas de álveo de lagos, rios e quaisquer correntes d’água, de vazantes, da plataforma continental e de outros bens de domínio da União, insusceptíveis de transferência de direitos reais a terceiros (9.636/98, art. 18, § 2º).

Outorga de uso privativo de qualquer tipo de imóvel público classificado como dominial, a cessão ou concessão de uso somente exige licitação na hipótese de destinação a particular, para empreendimento dotado de fins lucrativos, dês que possível competitividade: quanto às demais, é prescindível licitação⁶⁷.

A cessão ou concessão de uso é formalizada mediante contrato, onde poderão ser concedidos diversos direitos o cessionário, como o domínio útil, direito real de uso sobre frações do terreno, hipoteca do domínio útil, locação ou arrendamento de parte do imóvel (9.636/98, art. 19).

4.1.2.2.4 Concessão de direito real de uso A concessão de direito real de uso é outro meio de outorgar ao particular o uso de bem dominical. Instituída pelo Decreto-Lei 271/67, incide sobre terrenos públicos ou particulares, pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado, consistindo em direito real resolúvel, “para fins específicos de regularização fundiária de interesse social, urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra, aproveitamento sustentável das várzeas, preservação das comunidades tradicionais e seus meios de subsistência ou outras modalidades de interesse social em áreas urbanas” (art. 7º, com a redação dada pela Lei 11.481/07).

A concessão de direito real de uso – de incidência restrita a terrenos públicos não-edificados e correlato espaço aéreo, quando for o caso – é matizada pela resolubilidade, vale dizer, a qualquer tempo, a administração pública pode desfazê-la e reaver o bem, se o cessionário ou seus sucessores não lhe conferirem o uso ajustado ou o desviarem da finalidade proposta, hipótese em que não haverá direito a retenção de benfeitorias, independentemente da natureza. Constituída sob simples termo administrativo, por instrumento público ou particular, pode ser remunerada ou gratuita, por tempo certo ou indeterminado.

Enquanto direito real (CC, art. 1.225, XII), a concessão de direito real de uso é passível de transferência por atos inter vivos ou mediante sucessão. Inclusive, a concessão de direito real de uso comporta a instituição de hipoteca (idem, art. 1.473, IX). Por igual, o direito real de uso, se alienável, comporta alienação fiduciária, em contratos afetos ao sistema financeiro de habitação (Lei 9.514/97, art. 22, § 1º, III). O instituto ainda é contemplado como veículo à regularização fundiária de ocupações incidentes sobre terras da União localizadas na Amazônia legal (Lei 11.952/2009).

De ordinário, a concessão real de uso reclama autorização legislativa e licitação (Lei. 8.666/93, art. 23, § 3º). Nada obstante, é prescindível licitação quando beneficiário for “outro órgão ou entidade da administração pública, qualquer que seja a localização do imóvel” ou “a pessoa natural que, nos termos da lei, regulamento ou ato normativo do órgão competente, haja implementado os requisitos mínimos de cultura, ocupação mansa e pacífica e exploração direta sobre área rural situada na Amazônia Legal, superior a 1 (um) módulo fiscal e limitada a 15 (quinze) módulos fiscais, desde que não exceda 1.500ha (mil e quinhentos hectares)” (Lei 8.666/93, art. 17, § 2º, I e II). Igualmente, é dispensada a licitação para concessão de direito real de uso para bens “destinados ou efetivamente utilizados no âmbito de programas habitacionais ou de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública” (idem, art. 17, I, “f”) e quanto a “bens imóveis de uso comercial de âmbito local com área de até 250 m² (duzentos e cinqüenta metros quadrados) e inseridos no âmbito de programas de regularização fundiária de interesse social desenvolvidos por órgãos ou entidades da administração pública” (ibidem, “h”)

Não se trata de instituto exclusivo de direito público, porquanto cabível sua utilização também por particulares. Sua abrangência, vale repetir, transcende a terrenos não edificados, na medida em que pode igualmente açambarcar o uso de espaço aéreo sobre a superfície de terrenos públicos ou particulares.

Para a administração pública, a concessão de direito real de uso é mais vantajosa do que as doações e vendas, porquanto o patrimônio permanece integrando do rol público e é cometido a particular, doravante incumbido de zelar pelo bem (terreno não edificado)⁶⁸.

A concessão de direito real de uso de bens públicos dominicais a particulares guarda semelhança com o direito de superfície, outra modalidade de direito real (CC, art. 1.225, II). Ambos, porém, não se baralham: o primeiro é essencialmente resolúvel, enquanto o último é perpétuo ou de longo prazo, não se extingue pela ausência de uso; toda concessão de uso é matizada pela finalidade social, ao passo que o direito de superfície coloca em primeiro plano o atendimento do interesse do particular⁶⁹.

5. Função social dos bens públicos A ideia motriz de função social do direito é a compreensão da norma de modo a permitir a concretização de interesses do corpo social, ao invés de conferir absoluta proeminência à individualidade. Aliás, a socialidade, de par à eticidade e à operabilidade, amalgama o tripé estrutural do vigente Código Civil⁷⁰. Em termos práticos, função social significa substituir o “eu” pelo “nós”⁷¹, diretriz avalizada por fontes pretorianas⁷².

A Carta Política, amiúde, faz alusão à “função social” da propriedade: art. 5º, XXIII (“a propriedade atenderá a sua função social”); art. 170, III (“função social da propriedade” como princípio da ordem econômica); art. 182, § 2º (“a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor”); art. 184, caput (desapropriação quando a propriedade não atender a função social).

E a diretriz de consecução da “função social” é aplicável tanto à propriedade privada quanto à pública.

Relativamente à propriedade particular, os atributos a si inerentes (gozar, reaver, usar e dispor) são, às expressas, contrabalançados por sua concorrente função social, fonte de deveres ao proprietário (CC, art. 1.228, § 1º)⁷³.

Em relação à propriedade pública, a função social é intrínseca a ela mesma, diz respeito à sua própria gênese: ela, em si e por si, é – ou deveria ser – a própria função social⁷⁴. À símile da propriedade privada, a função social também impõe limitações e condicionantes à utilização da propriedade pública, endereçadas, agora, ao poder público, de quem os integrantes da comunhão poderão reclamar o efetivo cumprimento da diretiva, na instância administrativa ou judicial.

A estrela guia à consecução da função social da propriedade pública é utilizá-lo de forma a permitir “proporcionar o máximo de benefícios à coletividade, podendo desdobrar-se em tantas modalidades de uso quantas foram compatíveis com a destinação e conservação do bem”⁷⁵.

Nesta perspectiva, é possível se conciliar o uso de bens comuns do povo com utilizações privativas exercidos por particulares. Assim, por exemplo, o uso de vias públicas para realização de feiras-livres, exposições de artes, venda de combustíveis, distribuição de jornais, comércio de flores e frutas traduzem situações de harmonização entre o uso comum do povo e a outorga de maior poder sobre o bem a alguns membros da coletividade.

Igualmente, em bens de uso especial, é possível a instalação de restaurantes, postos bancários, livrarias, dentre outros, expedientes providos de alguma utilidade pública e não conflitantes à destinação principal do bem. Em se tratando de bens extra commercium, as ampliações de uso devem ser operacionalizadas mediante títulos públicos (autorização, permissão, concessão), evidentemente: acessorium sequitur principale.

Outrossim, aos bens dominicais, conquanto integrantes do patrimônio disponível da administração pública, há de se emprestar fim público, sob o império do princípio da função social da propriedade. Por isto mesmo, a Carta Política ordena a destinação de terras públicas e devolutas em harmonia à política agrícola e ao plano nacional de reforma agrária (CF, art. 188)⁷⁶. E, mais ainda, o Estatuto das Cidades dispõe: “A propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas [...]” (Lei 10.257/2001, art. 39).

Enfim, o princípio da função social da propriedade pública compele o poder público a potencializar e amplificar as possibilidades de sua utilização, em qualquer de suas modalidades, sempre sob a baliza da supremacia do interesse público, aferível a partir de parâmetros de discricionariedade, controláveis judicialmente⁷⁷.

6. Conclusão O uso de bens públicos por particulares impõe a revisitação de conceitos e classificações ortodoxas a respeito, seguidos de exemplificação.

O critério de titularidade eleito pela legislação para definição de bem público é insuficiente. Basta apontar a existência de pessoas jurídicas de direito privado detentoras ou possuidoras de bens reputados públicos, como ocorre com empresas públicas, sociedades de economia mista, concessionárias e permissionárias de serviços públicos. Nestas hipóteses, presente intervenção indireta (verticalidade: poder de império), o patrimônio, conquanto incorporado a entidade privada, permanece adjungido às hostes públicas. Diversamente, se empresas estatais atuarem no segmento de intervenção direta, dada a paridade em relação à iniciativa privada (horizontalidade), não haverá de se falar em patrimônio público, nem em seus consectários.

Todos os bens públicos (de uso comum do povo, de uso especial e dominiais) se sujeitam a tríplice regime jurídico: inalienabilidade, imprescritibilidade e impenhorabilidade. O regime jurídico dos bens públicos é problemático em hipóteses onde paraestatais, de par à intervenção indireta na economia, também a exerçam diretamente: a hibridação dificulta a aplicação do sistema sem fraturas.

Em todas as hipóteses de uso de bens públicos por particulares, o acervo patrimonial permanece sob administração e vigilância do poder público.

O uso dos bens públicos por todos (quisque de populo) pode ser ordinário (independente de outorga especial ou condicionantes) ou extraordinário (há dificuldade, em alguma medida, na utilização pelos demais membros da comunhão e, às vezes, oneração do próprio bem).

O uso privativo ou especial de bem público por particular ocorre quando a administração pública atribui-lhe a franquia de utilização em caráter de exclusividade, arredada a fruição geral e indiscriminada pelos demais membros da comunhão e pelo próprio poder público.

Os títulos de investidura do particular no uso privativo do bem público podem ser públicos ou privados: aqueles (públicos), passíveis de emprego quanto aos bens de uso comum do povo e especiais (extra commercium: fora do comércio), consubstanciam-se em autorizações, permissões e concessões; os últimos (privados), restritos a bens dominicais (inseridos no comércio jurídico), materializamse em locações, arrendamentos, comodatos, enfiteuses, cessões ou concessões de uso e concessões de direito real de uso, em contratos regidos pelo Código Civil, flexibilizado por normas de ordem pública, conquanto também possa haver a cessão de bens dominicais através dos já aludidos instrumentos de direito público.

A função social da propriedade pública é intrínseca a ela mesma, diz respeito à sua própria gênese: ela, em si e por si, é – ou deveria ser – a própria função social. À símile da propriedade privada, a função social também impõe limitações e condicionantes à utilização da propriedade pública, endereçadas, agora, ao poder público, de quem os integrantes da comunhão poderão reclamar o efetivo cumprimento da diretiva, na instância administrativa ou judicial. Para tanto, a vertente bussolar é potencializar e amplificar as possibilidades de uso do bem público, em qualquer de suas modalidades, sempre sob a baliza da supremacia do interesse público, aferível a partir de parâmetros de discricionariedade, controláveis judicialmente. Por igual, há de se ter presente o binômio: utilidade para população/atendimento do interesse social e ausência de prejuízo ao direito de uso comum.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: ARRUDA, Élcio. FUNÇÃO SOCIAL DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 37, janeiro/fevereiro/março de 2014. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-37-JAN-2014-ELCIO-ARRUDA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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