As Contratações Públicas Sustentáveis na Realidade Brasileira

AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS NA REALIDADE BRASILEIRA

André Luís Vieira Doutorando em direito público pela Universidade de Coimbra.

I. CONSIDERAÇÕES INICIAIS Este ensaio pretende delinear o panorama e as múltiplas possibilidades que envolvem a implantação efetiva do modelo de contratações públicas sustentáveis¹, em todos os níveis da estatalidade brasileira. Tal temática já se apresenta traduzida em medidas legislativas efetivas em inúmeros países, a exemplo do Canadá, Holanda, Bélgica, Reino Unido, Estados Unidos, Noruega, África do Sul, Coréia do Sul, Japão, Suécia, França, Alemanha, Áustria e Suíça, para citar os mais representativos no avanço deste modelo², que faz da União Europeia a entidade supranacional em que os critérios socioambientais, sugeridos como mecanismos de suporte às aquisições públicas, apresentam maior grau de regulamentação e efetividade³. No caso do Brasil, a relevância e a atualidade desta questão esbarram na urgência de um debate maior que envolve o papel do Estado, enquanto prestador de serviço público, discutindo-se, sobretudo, sua eficiência prestacional. E, justamente sobre este viés prestacional, a discussão avulta de importância, na medida em que o Estado, personificado na figura de seus gestores, tem papel fundamental como elemento indutor de comportamentos socioeconômicos desejáveis na promoção de uma metodologia de consumo de produtos (bens e serviços) que seja reconhecido como ético⁴ e sustentável⁵. Em escopo mais amplo, a sociedade contemporânea assiste ao crescimento exponencial do número de eventos naturais de contornos catastróficos, fazendo a questão ambiental migrar das teses acadêmicas para o centro do debate econômico e social, a demonstrar a relevância e a urgência com que esta temática se apresenta. O caráter de globalidade e transversalidade das grandes questões ambientais é marca registrada nos fóruns atuais sobre o futuro da humanidade. Sendo assim, um novo paradigma se apresenta. A percepção sistêmica da gravidade das questões ambientais, a exemplo dos cenários que envolvem as mudanças climáticas e o aquecimento global, além da gradativa escassez de recursos naturais, mais notadamente os hídricos, dentre tantos outros cenários adversos que se apresentam, nos conduz a uma profunda reflexão sobre o atual modelo de desenvolvimento. Tal reflexão se mostra extremamente densa, dado o teor de complexidade e multidisciplinaridade envolvido, além dos evidentes conflitos de interesses que a temática, de per se, suscita. Trata-se da transversalidade ínsita à temática ambiental na moderna sociedade de risco⁶. Em decorrência dos cenários passados (identificados pelos estudos das condições atmosféricas dos últimos milhares de anos), os atuais e futuros apontam para uma crise ambiental, que sem precedente na história da humanidade, tem estreito liame lógico com a profundidade das transformações políticas e socioeconômicas experimentadas, notadamente, no decorrer da segunda metade do Século XX e neste início de ciclo do terceiro milênio. Nesta perspectiva, é lugar comum questionar-se sobre o papel do Estado na socialmente desejada mudança desses cenários, particularmente pelo uso do seu poder de compras, enquanto medida indutora de comportamentos socioambientalmente sustentáveis⁷. Nesse ponto, a temática das licitações e contratações públicas sustentáveis se insere como um dos possíveis instrumentos dessa mudança, afirmando-se a necessidade de superação da visão meramente instrumental das licitações para assunção do papel de mecanismo indutor de políticas públicas⁸.

II. PODER PÚBLICO CONTRATANTE: o papel do Estado brasileiro como agente indutor de comportamento socioambiental desejável Neste ponto, questiona-se de qual ferramenta dispõe o gestor público para melhor identificar os produtos ou serviços que causam maior ou menor impacto sobre o meio ambiente? Quais produtos ou serviços privilegiam o menor consumo de matéria-prima e energia em seu processo de fabricação/prestação? Quais produtos possuem maior durabilidade, eficiência energética ou relação custobenefício? Como tratar a descrição do objeto no termo de referência ou no projeto básico, a fim de que se adquira o bem ou serviço que melhor atenda a premissa do melhor preço, como proposta mais vantajosa? As iniciativas do Poder Público, materializadas mediante a edição de atos normativos (leis, decretos, portarias, instruções normativas e recomendações, por exemplo) são efetivas na proteção ambiental e na indução de comportamentos socioambientalmente sustentáveis? É relevante anotar que o conceito de desenvolvimento sustentável, determinante para a valoração principiológica e para o consequente estabelecimento dos critérios mínimos de sustentabilidade⁹, foi erigido sobre as dimensões teóricas e premissas conceituais do termo meio ambiente, a privilegiar as diretrizes de prudência ecológica, de viabilidade econômica e de relevância social. Na lição de Ignacy Sachs¹⁰, trata-se de ponderação¹¹ necessária e esperada, de conceito central e equidistante, entre o economicismo arrogante e o fundamentalismo ecológico. Não resta dúvida de que a proteção do meio ambiente e a preservação dos recursos naturais, ponderada com a atividade econômica em prol da sociedade, figuram entre os mais legítimos aspectos do interesse público primário¹². Tal legitimidade está calcada na lógica de que o meio ambiente equilibrado constitui-se fator indispensável à manutenção, em bases dignas, de uma sadia qualidade de vida para toda a população. E é nesta senda que as contratações públicas sustentáveis tendem a ser o resultado do equilíbrio lógico e, consequentemente, prático entre os benefícios de um mercado competitivo e amplo em ofertas com efetiva proteção ambiental, oportunizando a promoção de uma economia ambiental inclusiva, que lastreadas em efetivas mudanças de paradigmas, resultará em grandes transformações de atitudes¹³. O Estado brasileiro tem, nos ditames do art. 37, caput e inc. XXI, da Constituição Federal de 1988, sua diretriz legitimadora para o modelo de aquisições e contratações públicas, que a seu turno, está normatizado pelo teor da Lei nº 8.666/93¹⁴ e suas posteriores alterações, bem como da Lei nº 10.520/02¹⁵. Dentro desse circuito, a Emenda Constitucional nº 19¹⁶ (EC nº 19/98), modificou o regime e as disposições sobre princípios e normas atinentes à Administração Pública ao eleger, dentre outras providências, o princípio da eficiência¹⁷ como um dos elementos norteadores da atuação do Estado, enquanto instituição vocacionada à satisfação das necessidades sociais¹⁸ e ao zelo pelo interesse público¹⁹. Desta feita, o Estado, para cumprir com eficiência a satisfação de tais interesses, precisa adquirir bens e contratar serviços, além de realizar obras de engenharia e de infraestrutura, fato que, tecnicamente, o coloca na qualidade de consumidor²⁰. Nesta condição, a Administração Pública, sob a égide da norma constitucional e do ordenamento jurídico infraconstitucional regulador da matéria, encontra terreno fértil para impor, melhor dizendo, para prover as contratações públicas de caráter regulatório apto a induzir o comportamento médio dos fornecedores²¹, no sentido de ver-se disponibilizado no mercado, amplo portfólio de produtos e serviços dotados de critérios socioambientais²².

É certo que a subordinação da Administração Pública aos ditames da lei, por observância ao princípio da legalidade estrita, deve ser analisada de forma sistêmica e estar coadunada com o papel legitimador da atuação do Estado, como agente transformador da realidade social²³. Transformação esta, operada mediante a implantação de políticas públicas, que no caso em tela, deve voltar-se ao fomento e à estruturação de um modelo de consumo público sustentável, com caráter de política pública de incentivo e orientação socioambiental²⁴ para o mercado²⁵. No caso brasileiro em particular, os programas governamentais de distribuição de renda, praticados nas duas últimas décadas, ampliaram o poder de compra das classes mais vulneráveis da sociedade, permitindo-as alcançarem, obviamente, novos patamares de consumo. Portanto, o foco da promoção do consumo sustentável deve residir, enquanto política pública socioambiental, no ciclo de vida dos produtos (bens e serviços), conscientizando-se a população e os órgãos públicos sobre tal necessidade²⁶. Em outras palavras, o consumo sustentável só se estabelece quando e a cadeia produtiva é estimulada a produzir seus produtos de forma igualmente sustentável. Neste particular, a desoneração fiscal - tributação ambientalmente orientada - juntamente com a contratação pública, igualmente, ambientalmente orientada pode instrumentalizar a mitigação dessa falha de mercado, fomentando os setores produtivos a oferecer escalabilidade necessária de bens e serviços sustentáveis, tornando os preços ofertados atrativos para um patamar de consumo socialmente mais abrangente. Trata-se do alinhamento do papel do Estado, enquanto ente consumidor, agente econômico, ente regulador e, em última instância, elemento garantidor do bem-estar coletivo²⁷ e do desenvolvimento social²⁸. Tais premissas requerem novo enfoque econômico emprestado à questão ambiental, dentro das possibilidades de atuação do Poder Público, em face da função ambiental de que é dotado pelo disposto no caput do art. 225, da Carta Política de 1988. A este dever imposto ao Poder Público pela suscitada norma constitucional, a doutrina o trata por função ambiental pública²⁹. Esta função estatal é, portanto, aquela que se caracteriza, sucintamente, pela atuação do poder público em suas mais diversas atividades precípuas - fiscalização, regulação, sanção, fomento -, dirigidas à efetiva proteção do meio ambiente ecologicamente equilibrado. Na mesma linha argumentativa, apresenta-se outro preceito extraído da norma fundamental e que encerra a discussão acerca da legitimidade do Estado, como agente promotor e executor de políticas públicas, a atuar sobre a viabilidade da consolidação de um modelo inclusivo para critérios sustentáveis de bens e serviços na órbita das contratações públicas. O art. 170, caput, da norma fundamental, preceitua que a responsabilidade do Poder Público, encerrado nas figuras dos seus gestores, repousa na necessidade de se assegurar a concretude dos preceitos constitucionais da livre concorrência (art. 170, caput e IV, CF/88) e da justiça social (art. 170, caput, CF/88), adequando-se, tanto quanto conveniente e oportuno, o interesse público em dispor do melhor bem ou serviço possível, pelo menor preço possível, ponderado com a efetiva proteção do meio ambiente³⁰, por via de autorização para conferir aos produtos tratamento diferenciado, conforme o impacto ambiental que proporciona (art. 170, VI)³¹. Com tantos valores constitucionais em jogo, afirma-se, categoricamente, que os preceitos jurídicos e institucionais, tais quais insculpidos nos art. 1º, 3º, 170, 174, 215, 219 e 225, confirmam a sustentabilidade como princípio constitucional implícito ao formar um conjunto harmônico e sistêmico que legitima a atuação do Estado brasileiro, representado em seus atos de império pelas inúmeras instâncias decisórias e órgãos, seja como agente normativo, seja como agente executor³². Depreende-se, desse modo, que existe fundamento mais do que suficiente nos alicerces constitucionais para impor a utilização das licitações e contratações como mecanismo indutor de políticas públicas socioambientais, não se fazendo imperioso, embora esperado, a edição de leis para consagrar tal instituto jurídico³³. Em outro dizer, é fato perceptível que independentemente de qualquer manifestação legislativa, a Carta da República, no conjunto harmônico dos artigos supracitados, já estabelecia parâmetros principiológicos e normativos suficientes para se exigir que o Poder Público contratante atue almejando a promoção do desenvolvimento sustentável, alçando o meio ambiente, enquanto bem jurídico constitucionalmente tutelado, à categoria de direito humano fundamental. Caso fosse formulada questão acerca da viabilidade jurídica ou da base normativa constitucional para justificar a utilização das licitações e contratações como mecanismo indutor de políticas públicas de sustentabilidade, a resposta seria definitivamente positiva, bastando iniciar a resposta para tal assertiva pela leitura sistêmica dos art. 170, VI³⁴, e 225³⁵ da Lei Maior.

III. CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS: aspectos legais e relevantes no contexto brasileiro Por todo o visto, é manifesta a legitimação de um modelo sustentável de compras governamentais em todas as esferas de estatalidade, buscando-se mais elementos estruturantes para sua consecução. Desta vez, o que amplia a conformação do instituto das contratações sustentáveis é a legalidade, fruto do acolhimento pelos legisladores dos anseios sociais, embora ainda não com a fluidez e celeridade necessária. Pois bem, cumpre tratar da legislação vigente sobre o tema, que embora dotada de espectro amplo e profuso, afirma-se, desde já, sua carência de efetividade. Contudo, tal deficiência tende a ser minorada na medida em que normas infralegais surgirem para regulamentar os ditames da lei. Neste sentido, a norma legal é encarada como poderoso instrumento - ensejador da vontade popular e, portanto, legitimador do Estado Democrático de Direito -, na promoção do desenvolvimento nacional sustentável, equacionando proteção e preservação ambiental com fomento à atividade econômica e ao desenvolvimento social. Sob o ângulo da amplitude atual da produção legislativa, importa apresentar as principais normas que legitimam e conformam o instituto em comento. A primeira delas, visto pelo aspecto cronológico, é a Lei nº 6.983/81, conhecida por estabelecer as diretrizes gerais da Política Nacional do Meio Ambiente (LPNMA). Na disposição de seu art. 4º, I, por exemplo, a busca pelo equilíbrio entre o desenvolvimento socioeconômico e a proteção do ambiente natural é encarada como objetivo fundamental dessa imprescindível política pública de Estado³⁶. Então, compatibilizando-se o escopo normativo constitucional, notadamente, o art. 225 e o art. 170, VI, com os objetivos fundamentais da LPNMA, insertos em seu art. 4º, é lícito afirmar que a ordem jurídica vigente impõe ao Poder Público o dever de promover o desenvolvimento sustentável, onde tal modelo de desenvolvimento deve encontrar seus limites no respeito ao equilíbrio ecológico e às questões sociais e econômicas, bem como contemplar o interesse público a ser alcançado de forma cogente³⁷. Todavia, qualquer que seja o conjunto de medidas adotadas para se alcançar plenamente o interesse público demonstrado, este deverá contemplar, em algum momento, políticas públicas voltadas às atividades de fomento ao consumo sustentável, visto que esta boa prática consumerista funciona como agente catalisador de aspectos econômicos, sociais e ambientais³⁸. Na espécie, deve haver, antes de tudo, uma necessária observância de critérios de coerência lógico-jurídica e institucional, com reflexos práticos, visto que o Poder Público dotado do poder-dever de normatizar e fiscalizar a produção de todos os tipos de bens e serviços oferecidos à sociedade, não pode simplesmente se comportar como consumidor irresponsável, contratando produtos que atentam contra as melhores práticas de produção e consumo³⁹. Trata-se, pois, de consagrar a função ambiental pública por via da coerência entre as atividades de controle e fiscalização e as atividades contratação de obras e consumo de bens e serviços. Contudo, o referido Estatuto Federal de Licitações possui dispositivos com nítida preocupação ambiental, o que baliza o contorno sistêmico que tal temática já possuía⁴⁰. Entretanto, o que se pode afirmar é que não havia, até final de 2009, previsão expressa, ao menos na órbita federal, a priorizar contratações com base em critérios de preferência socioambientais⁴¹. De igual modo, também não se pode afiançar que as normas legais sejam suficientemente explícitas e operacionais no que tange à positivação de tais critérios. O real alcance das contratações públicas sustentáveis somente se aperfeiçoará quando o sentido da legislação amparar satisfatoriamente sua regulamentação⁴². Tal previsão expressa foi inaugurada com o advento da Lei nº 12.187/09, que traçou as diretrizes da Política Nacional das Mudanças Climáticas. Em seu escopo, o art. 6º, XII⁴³ estabeleceu que todo e qualquer tipo de ajuste público deve observar e inserir em seus critérios de seleção de propostas aqueles que visam à otimização do uso de recursos naturais, bem como à redução dos gases do efeito estufa. Da mesma forma, a Lei nº 12.305/10 destaca, em seu art. 7º, XI⁴⁴ como um de seus objetivos a prioridade das contratações governamentais que estimulem a aquisição de produtos reciclados e recicláveis, seu impacto e sua descartabilidade, assim como de serviços e obras que considerem critérios compatíveis com padrões de consumo social e ambientalmente sustentáveis⁴⁵. É, nesta justa medida, que as contratações públicas sustentáveis estão calcadas na especificação e na adequação do objeto a ser contratado, seja este obra, bem ou serviço, mediante a descrição constante dos termos de referência e dos projetos básicos e executivos, conforme as necessidades dos órgãos e entidades públicas, para bem cumprir sua finalidade institucional. Assim, o respaldo legal conferido pelo teor do art. 40, I, do Estatuto Federal de Licitações, permite inferir que a chave para o sucesso na implementação do modelo em voga passa, obrigatoriamente, pela formatação de novas especificações de produtos a serem contratados, sem, contudo, ferir a lógica da ampla competividade inserta no princípio da isonomia⁴⁶. Em raciocínio paralelo, aduz-se que tais procedimentos de contratação compõem um dos eixos temáticos da Agenda Ambiental da Administração Pública (A3P)⁴⁷, como aqueles aplicados por órgãos e entidades públicas, na adequação e na especificação dos objetos atinentes às suas necessidades, priorizando a aquisição de bens e serviços que se apresentam no mercado como soluções mais eficientes, ambiental e economicamente, proporcionando benefícios à sociedade, ao desestimular a continuidade produtiva de bens e serviços confeccionados mediante significativa redução de impacto ambiental. Visto isso, não se trata de afastar o princípio da economicidade em função de valores eminentemente ambientais, e sim de equacioná-los sobre uma nova ótica, sobre um novo conjunto de critérios objetivos⁴⁸, privilegiando sempre o princípio da isonomia. Trata-se de ponderação entre valores e princípios constitucionais a expressar a melhor relação custo-benefício apresentada por um bem, obra ou serviço. Em outro dizer: discute-se a materialização da premissa em que a proposta mais vantajosa, ou o princípio da maior vantajosidade da proposta ofertada⁴⁹, apresenta-se como aquela que privilegia a mensuração do custo total da contratação

remoções de gases de efeito estufa, bem como para a adaptação, dentre as quais o estabelecimento de critérios de preferência nas licitações e concorrências públicas, compreendidas aí as parcerias público-privadas e a autorização, permissão, outorga e concessão para exploração de serviços públicos e recursos naturais, para as propostas que propiciem maior economia de energia, água e outros recursos naturais e redução da emissão de gases de efeito estufa e de resíduos; [...]

em função do preço de face - escolha do melhor preço⁵⁰ - dentro de critérios objetivos e preestabelecidos no instrumento convocatório. Para tanto, a cultura clássica da licitação baseada no menor preço deve ser transformada naquela baseada no melhor preço, onde o menor preço só voltará a preponderar quando a competitividade for levada em estreita consideração a inserção de critérios socioambientais (eficiência energética, durabilidade, descartabilidade, design, nível de poluição gerada, etc.) no julgamento objetivo das propostas. Neste sentido, afirma-se ser a premissa do melhor preço, e não meramente a do menor preço⁵¹, aquela que mais satisfatoriamente representa a lógica legal esposada, ao evidenciar em melhores condições a relação custo-benefício ao longo do ciclo de vida útil do produto contratado pela Administração Pública. Em suma, trata-se de análise sistêmica e contextualizada do disposto do art. 3º, caput, da Lei nº 8.666/93, que alterado pela Lei nº 12.349/10⁵², qualifica as finalidades públicas das licitações⁵³ em promover, concomitantemente, o desenvolvimento nacional sustentável, o princípio da isonomia (ampla competitividade), bem como a seleção da proposta mais vantajosa⁵⁴. Apesar disso, desde já resta claro que a definição dos critérios de sustentabilidade socioambiental nos objetos da contratação reveste-se de fator primordial. Tais critérios devem, antes de tudo, se subordinar aos princípios da isonomia, legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório, julgamento objetivo e respeitada a competitividade do certame⁵⁵, todos insculpidos no art. 3º da Lei Geral de Licitações. Em seguida, ressalta-se que procedimentos licitatórios do tipo melhor técnica ou técnica e preço devem contemplar, de forma objetiva, critérios socioambientais como fator de pontuação das propostas, levando-os em conta na definição da proposta que melhor atenda ao interesse público em questão⁵⁶. A consequência a ser extraída deste raciocínio reside no balizamento do poder normativo do Estado, a parametrizar a atuação dos gestores públicos na defesa de tais valores constitucionais e legais. Quer dizer, esta plêiade de normas e valores, miscigenados e interdependentes, constrói um modelo sobre a égide de três conceitos jurídicos estruturados, quais sejam: a opção pela proposta mais vantajosa, materializada pelo melhor preço; a opção pela incolumidade do princípio da isonomia e da ampla competitividade; e, a promoção do desenvolvimento nacional sustentável em todas as suas acepções. Para tanto, exige-se o implemento de dois outros primados transversais e interdependentes entre si. Grosso modo, são as questões acerca do custo total da contratação, bem como da inserção objetiva de critérios socioambientais nos editais e minutas de contratos.

IV. EM BUSCA DA EFETIVIDADE NAS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS. De nada vale toda a construção retórica e hermenêutica sobre o alcance e o sentido de normas, princípios e valores que compõem a temática das contratações públicas sustentáveis, se o objetivo final não fosse o de traçar um caminho seguro para a sua efetividade. De fato, a falta de efetividade pode ser traduzida por alguns indicadores, particularmente aqueles que apontam para o baixíssimo percentual de recursos públicos gastos em tais contratações⁵⁷, além do ainda incipiente conjunto de produtos consagrados por critérios sustentáveis. Os produtos e serviços mais contratados são: papel A4, aparelhos de ar condicionado, copos descartáveis, serviços de limpeza, conservação e higienização; materiais de consumo hospitalar e impressoras⁵⁸; diversos; mobiliário; papel reciclado e cartuchos de microcomputadores e monitores⁵⁹. Apenas esses dois indicadores conjugados demonstram, de per se, que ainda há um longo caminho a ser percorrido. A seu turno, a especificação dos objetos descritos nos respectivos termos de referência, projetos básicos e projetos executivos, devem respeitar a premissa de que a elaboração de edital dotado de critérios de sustentabilidade não poderá obstaculizar, restringir, a competitividade⁶⁰. O mandatório é, portanto, a especificação de objetos que privilegiem o emprego: de tecnologias limpas; de processos produtivos social (respeito aos direitos trabalhistas e previdenciários) e ambientalmente responsáveis (eficiência energética quanto ao rendimento e desperdício; e uso racional dos recursos ambientais: água, eletricidade, combustíveis, energias alternativas); de material reciclável ou reutilizável; de metodologia de aferição da relação custo durabilidade, como aspecto de manutenção das condições de funcionalidade do objeto contratado; de metodologia de avaliação da disposição final dos resíduos (descartabilidade); da difusão de boas práticas no modelo de gestão contratual (aquisições inteligentes, fiscalização contratual, economicidade); dentre múltiplas outras possibilidades⁶¹. Quer dizer, o primeiro passo consistente reside: na correta descrição técnica do objeto a ser licitado; na essencialidade da demonstração da necessidade pública a ser atendida (motivação administrativa); na inclusão, nos termos da norma, de padrões ambientais e sociais em critérios objetivos, para não se macular o exame das propostas em face de argumentos subjetivos de escolha do bem ou serviço a ser contratado⁶². No entanto, esse passo depende da assertividade com que os gestores públicos envolvidos atuarão nesse processo. Será resultado do grau de sensibilização a que esses servidores estarão submetidos. Contudo, a efetividade do processo de contratação repousará na transposição da fase de sensibilização para conscientização da transversalidade que a temática ambiental exige, sobretudo quando em estreita conjugação com a capacitação técnica permanente e com o compromisso ético-profissional⁶³. Estas ações implicam a elaboração e inclusão, no planejamento institucional⁶⁴, de uma profunda mudança na cultura organizacional⁶⁵ da Administração Pública, voltada às ações permanentes de sustentabilidade e qualidade de vida no ambiente de trabalho⁶⁶. Além disso, as boas práticas⁶⁷ indicam que a execução de determinada contratação sustentável pressupõe alinhamento entre os critérios socioambientais para definição do objeto e das condicionantes habilitatórias dos fornecedores com as diretrizes do plano de gestão de logística sustentável da instituição⁶⁸, particularmente considerada e devidamente escoradas nas diretrizes gerais da A3P. Neste ponto, contudo, discorda-se do raciocínio que um órgão que por ventura ainda não detenha tal plano de ação veja-se deslegitimado a contratar com critérios sustentáveis. Não obstante, é desejável e todo sentido se faz em ver os órgãos da Administração Pública compromissados pelo estabelecimento de diretivas de sustentabilidade adequadas à especificidade de suas atribuições e finalidades públicas. Melhor ainda, será a sociedade poder observar tais compromissos instrumentalizados pela via dos procedimentos de contratação. Essa mudança de paradigma, por si só, tende a influenciar o comportamento dos próprios servidores, o que realça o papel da cultural organizacional como valor determinante para a efetividade das licitações sustentáveis. A rigor, no âmbito público, a seara contratual se mostra terreno pantanoso visto a crescente dificuldade com que o gestor se depara, fruto do emaranhado de leis e normas infralegais; além do que, no caso específico das licitações sustentáveis, a condução da atividade depende de uma infinidade de normas infralegais de natureza eminentemente técnica - não-jurídicas -, exigíveis para a correta elaboração dos termos de referencia e projetos básicos e executivos. Sendo assim, o gestor deve ter sempre em mente que tais contratações são atos administrativos por excelência e, por isso mesmo, deve ser motivados com base da fundamentação legal e na justificativa da escolha⁶⁹. Isso ocorre particularmente em virtude das distorções causadas aos preços pelo anacrônico e escorchante sistema tributário brasileiro. A realidade absurda e ilógica é que produtos reciclados e, portanto, com menor impacto ambiental, tem preços superiores àqueles praticados no fornecimento de produtos de maior impacto. Neste particular, cabe uma breve digressão. O Estado é o próprio ente dotado de competência constitucional para, ao reverter a situação incoerente que transformou o sistema tributário num cipoal de normas desatinado e de ideologia puramente arrecadatória, desonerar a tributação sobre os bens reciclados ou produzidos sob a égide do menor impacto ambiental⁷⁰. O maior preço pago pela sociedade e pela Administração por tais produtos acaba por conferir-se totalmente descompassado com os ditames da norma constitucional e da Política Nacional do Meio Ambiente. A questão embora complexa, do ponto de vista político-institucional, é extremamente aguardada por todos os setores da sociedade e do mercado que comungam da visão comum de ver o país desatar de vez o nó do desenvolvimento eternamente inconcluso. O desafio em adquirir bens e serviços e contratar obras classificados como “verdes” com preços mais baixos que os convencionais, apesar da geração de menor impacto, não pode recair apenas sobre os ombros dos gestores públicos responsáveis pela atividade contratual, sob pena de desestimular a mudança de paradigmas ou de se sacrificar aqueles que se propuserem a proceder contratações dessa natureza. Por outro lado, é reconhecidamente o gestor público o principal ator na efetiva pretensão de operar a mudança de paradigma necessária e quanto a isso há pouca margem de dúvida⁷¹. O que se questiona, então, é se o gestor tem a completa condição de executar política pública com a escassez de atos normativos de cunho técnico que esclareçam ou definam suficientemente os bens, obras e serviços que possam ser contratados acima dos preços médios de mercado, algo como uma margem de preferência inclusiva de critérios socioambientais objetivos. Outra questão: como este gestor fará a correta aferição dos critérios de sustentabilidade? Não é difícil intuir que o gestor público não terá capacidade técnica de realizar tal tarefa, por não dispor das ferramentas econométricas ajustadas a essas especificidades⁷². O aspecto que se sobressai é o fato do gestor, na ótica da atividade de controle, ser quem irá suportar todo o ônus gerado pela incerteza ou pela falta de clareza das escolhas públicas, trazidas por conceitos jurídicos abertos ou indeterminados, por ocasião do planejamento e execução dessas contratações⁷³. Oportuno seria exigir-se uma normatividade - lei e normas infralegais - mais assertiva⁷⁴, tal como na regulamentação da margem de preferência⁷⁵. Por isso mesmo, os órgãos de controle devem exercer um controle preventivo, de cunho orientador e pedagógico⁷⁶, haja vista que as licitações devem ser alvo de políticas públicas de Estado, como a racionalidade ajustada para médio e longo prazo, e não meramente objeto de política interna de determinados órgãos públicos. Ao menos no âmbito da Administração Pública federal, o Tribunal de Contas da União (TCU) apresenta precedentes favoráveis à figuração de exigências de natureza ambiental nos instrumentos convocatórios, desde que atendidos os critérios normativos e de razoabilidade, bem como devidamente precedidos de motivação administrativa para tal⁷⁷. De mais a mais, o que se deve procurar é, num esforço conjunto e coordenado na difusão de boas práticas entre os órgãos responsáveis pela concepção, viabilização e fiscalização de políticas públicas, dentre estes considerados também os órgãos de controle⁷⁸, cujo escopo seja caracterizador por uma abordagem interdisciplinar e sistêmica, com foco na mudança de paradigmas⁷⁹. O primeiro reflexo a ser colhido nesta iniciativa será a maior segurança jurídica para a atuação dos gestores, cuja tendência é amplificadora de casos bem sucedidos, consolidando definitivamente o modelo de contratação pública sustentável. Pois bem, é neste contexto que exsurge a extrema relevância dos métodos contábeis de análise e avaliação do ciclo de vida dos bens e serviços⁸⁰ deve ser executada mediante certificações⁸¹ e normatizações⁸² emitidas por órgãos técnicos e de assessoramento. Porém, as melhores práticas⁸³ apontam que antes de esboçar preocupação com contratações sustentáveis, o gestor deve buscar diagnosticar o consumo da organização, visando sua redução, bem como a racionalização dos recursos públicos - uso equânime e judicioso -, antes da substituição propriamente dita por produtos dotados de critérios de sustentabilidade⁸⁴. Tal metodologia consiste, grosso modo, no exame do ciclo de vida de um produto, processo, sistema ou função, visando identificar seu impacto ambiental, no decorrer de sua existência, que inclui desde a extração do recurso natural, seu processamento para transformação em produto, transporte, consumo/uso, manutenção, reutilização, reciclagem, até disposição final⁸⁵. É a consagração da figura de linguagem "do berço ao túmulo". Ainda sobre metodologias de custo de contratação, cumpre esclarecer que há aquelas que variam pela abordagem e mecanismos de cálculo, muito embora a lógica central seja aproximada uma das outras. É o caso do custo total de propriedade (TCO – Total Cost of Owership), teoria que se mostra adequada às vicissitudes da Administração Pública brasileira. Do ponto de vista estratégico, contribui bastante favoravelmente ao aperfeiçoamento da política pública de contratações sustentáveis, tendo em vista que sua abrangência conceitual, encontrase alinhada com aquela aventada pela teoria da análise do ciclo de vida⁸⁶. Na teoria sobre o custo de propriedade ou custo proprietário, os fatores de decomposição são aglutinados em três categorias, quais sejam: custo de produção; custo de aquisição e custo de pós-aquisição, sendo esta última subdividida em custo de operação, manutenção e descarte. Assim, o custo total de propriedade é composto por várias vertentes de custos, a saber: de instalação; de produção; de customização; ambiental; de manutenção; de operação; de disposição final (descartabilidade)⁸⁷.

Por outras palavras, o cálculo do custo total da contratação deve ser precificado, como o próprio termo informa, ao longo do ciclo de vida útil do produto como reflexo financeiro da teoria do melhor preço e da responsabilidade social, como resultado quantificável da vantajosidade da proposta⁸⁸. A introdução de quaisquer metodologias aptas a mensurar, quantificar, o ciclo de vida útil de determinado produto é reflexo inerente e imediato da vontade legislativa insculpida na Política Nacional de Resíduos Sólidos (Lei nº 12.305/10)⁸⁹. Por assim dizer, uma contratação governamental que esteja alinhada com o princípio do desenvolvimento nacional sustentável, consagra a inserção dos amplamente debatidos critérios socioambientais, o que se caracteriza, em termos práticos, pelo redimensionamento dos custos diretos e indiretos⁹⁰. Os primeiros são aqueles definidos pelo preço de face da contratação e demais custos nominados no instrumento contratual. Os ditos indiretos tem maior alcance e exigem, igualmente, maior percepção para seu delineamento. Os custos indiretos devem ser tratados como aqueles obtidos pelos efeitos colaterais da contratação, pelas suas externalidades⁹¹. Vale dizer que, da mesma forma que não se admite, na moderna doutrina, o conceito de crescimento econômico a qualquer custo, também fere os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade a adoção de medidas tidas por ecologicamente desejada sob a égide de custos financeiros exorbitantes para implementá-las⁹². Portanto, é sólida a afirmação de que uma contratação governamental só deve ser tida como sustentável, caso o somatório dos custos suscitados – direitos e indiretos – seja inferior aos benefícios sociais, ambientais e econômicos auferidos⁹³. Assim, a legitimidade das licitações aponta para uma visão de sustentabilidade plena na esfera pública, onde os benefícios serão caracterizados por sua superioridade aos custos financeiros da contratação. Esta assertiva encontra respaldo legal na leitura sistêmica dos art. 1º, 3º e 4º da Lei nº 12.462/11⁹⁴. Ao se congregar todos os argumentos expostos, cumpre-se o objetivo de apontar possibilidades para, efetivamente, avançar num processo de conscientização que precisa ser entendido como urgente. Malbaratar os recursos públicos em licitações que desconsideram a sustentabilidade como valor universal é seguir na contramão do processo histórico-civilizacional.

V. REFLEXÕES FINAIS O poder de compra governamental funciona como um instrumento definitivo na promoção do desenvolvimento sustentável. Valendo-se deste poder, o Estado brasileiro pode induzir o comportamento do setor produtivo, orientando-o em favor da incorporação de critérios de sustentabilidade na elaboração de bens e serviços, criando as condicionantes favoráveis para o estabelecimento definitivo de um mercado de produtos sustentáveis. No plano da validade, só há legitimidade para a prática de contratações públicas sustentáveis se houver estrita observância do alinhamento dos critérios socioambientais com os preceitos estatuídos na norma constitucional e na legislação infraconstitucional. Portanto, não se constituiria nenhum absurdo jurídico aduzir que licitações que não levam em consideração critérios socioambientais, não estão alinhadas com o interesse público, devendo ser tratadas por ilegítimas. Na mesma direção, não é legítimo discutir a ação administrativa dos gestores nesse processo, quando estes ainda não dispõem de toda a segurança jurídica, de todas as ferramentas orientadoras e normativas, suficiente para o seu melhor exercício funcional. Isto posto, acrescentam-se à argumentação os desafios institucionais da Administração Pública relacionados ao cumprimento da função ambiental pública, no tocante à implantação do modelo de gestão sustentável das aquisições públicas, a saber: condicionar, sempre que possível, as atividades operacionais e administrativas a critérios socioambientais; capacitar os recursos humanos da Administração Pública para identificar quais são os critérios e regras de sustentabilidade aplicáveis a cada produto adquirido, bem como para inseri-los nos respectivos termos de referência, projeto básico ou projeto executivo; promover atividades de educação ambiental, conscientizando os servidores quanto às boas práticas administrativas e ambientais; e servir de exemplo de eficiência em gestão ambiental, particularmente no que tange à observância das boas práticas eleitas pela A3P. Para tanto, exige-se, pois, dos órgãos responsáveis pela concepção, viabilização e fiscalização de políticas públicas, dentre estes considerados também os órgãos de controle, uma abordagem pedagógica, interdisciplinar e sistêmica, com foco na mudança de paradigmas no médio e longo prazo.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: VIEIRA, André Luís. AS CONTRATAÇÕES PÚBLICAS SUSTENTÁVEIS NA REALIDADE BRASILEIRA. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 43, julho/agosto/setembro de 2015. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-43-JULHO-2015-ANDRE-VIEIRA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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