Como e Porque Tornar Efetivo o Invisível Processo Regulamentar Brasileiro

COMO E PORQUE TORNAR EFETIVO O INVISÍVEL PROCESSO REGULAMENTAR BRASILEIRO

Alexandre Magno Fernandes Moreira Procurador do Banco Central. Mestre em Direito pela Vanderbilt University.

Introdução No Brasil, a produção de normas administrativas é indubitavelmente uma das mais importantes funções estatais: as normas editadas pelos mais diversos órgãos estatais regulam de forma cada vez mais intensa as mais diversas atividades sociais, especialmente as do domínio econômico. A despeito dessa inegável importância, não há, no Brasil, um procedimento que possa ser propriamente denominado de processo regulamentar, mas apenas regras esparsas adotadas por determinados órgãos e entidades da Administração Pública. Nesse sentido, a produção de normas administrativas talvez seja a mais descoordenada e descontrolada função estatal no Brasil. Como bem sabido, a Administração Pública Federal brasileira é regida por uma lei de processo administrativo: a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Porém, o escopo da lei brasileira é restrito: a única espécie de processo administrativo previsto é o processo adjudicatório, que à semelhança do processo judicial, destinase a aplicar a lei (e, subsidiariamente, as normas administrativas) a determinado caso concreto. Não há praticamente nenhuma referência na lei ao processo administrativo de produção de normas.¹ Também é notável que os doutrinadores brasileiros raramente tratem do processo regulamentar, inexistindo qualquer obra específica sobre o assunto, a despeito da existência de diversas obras sobre os limites do poder regulamentar.² Além disso, não há nenhuma referência a processo regulamentar em julgados dos tribunais superiores e mesmo em toda a Justiça Federal. Trata-se, portanto, de tema praticamente desconhecido pelo Direito brasileiro.

A ausência quase completa de regras relativas ao processo de regulamentação e a ausência absoluta de discussão dessa problema na doutrina e nos tribunais brasileiros pode ser considerada como uma indicação de que o processo regulamentar não é, no Brasil, uma questão de grande valor prático. No entanto, qualquer comparação entre o número e a extensão das leis e dos regulamentos editados no país indica, pelo contrário, que o processo de regulamentação chega a ser em alguns casos mais importante que o processo legislativo para as pessoas diretamente afetadas e para a ordem social em geral. Este artigo propõe que a lei de processo administrativo brasileira seja ampliada para abranger não apenas a adjudicação, mas também a regulamentação. A Parte I descreve o estado atual da produção de normas administrativas no Brasil, com ênfase nas existentes regras de caráter procedimental. A Parte II, em seguida, explica as dificuldades e ineficiências que resultam da falta de procedimentos legalmente estabelecidos para a regulamentação. Na Parte III, é descrito o processo regulamentar nos Estados Unidos, que serviu de inspiração para a presente proposta. Nessa base, a Parte IV descreve a possibilidade e até mesmo a necessidade constitucional de um processo de regulamentação no Brasil e como esse processo pode ser descoberto por meio da interpretação integrada do Direito Administrativo brasileiro.

I – Visão panorâmica da produção de normas administrativas no Brasil A Administração Pública Federal brasileira tem sido tradicionalmente dividida em Administração Direta e Indireta. A primeira é constituída pela União e a segunda por diversas entidades supervisionadas pela União. Os principais órgãos da União (Administração Direta) são a Presidência da República e os ministérios. Existem basicamente três tipos de entidades da Administração Indireta: autarquias, fundações e empresas estatais. Desde a década de 1930, o governo federal brasileiro criou diversas companhias, que passaram a formar o terceiro ramo da Administração Indireta, as empresas estatais. Nas décadas seguintes, a participação dessas empresas na prestação de serviços públicos (como telecomunicações) e em atividades econômicas (como mineração) cresceu vertiginosamente. Na década de 1990, em um polêmico esforço para aumentar a eficiência econômica, diversas empresas estatais foram privatizadas pelo governo federal. Tratou-se de uma mudança estrutural no sistema econômico, uma vez que o Estado reduziu sua participação na economia como empresário, ao mesmo tempo aumentando-a como regulador.³ Nesse período foram criadas as agências reguladoras não apenas para regular mas também para supervisionar a execução de serviços públicos e determinadas atividades econômicas. Quase todos os órgãos da União (de forma destacada, os ministérios) produzem normas de caráter regulador. A mesma situação é encontrada na maioria das autarquias e mesmo em algumas fundações e empresas estatais. De fato, chega a ser difícil conceber-se um órgão governamental que, mesmo de modo restrito, não produza normas reguladoras para atingir seus objetivos institucionais. Para ilustrar a importância da produção de normas reguladoras no Brasil, serão analisadas cinco unidades do governo federal: a) a Presidência da República; b) um órgão da Administração Direta, o Ministério da Educação (MEC); c) uma autarquia, o Banco Central do Brasil (Bacen); d) uma agência reguladora, a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel); e) uma empresa estatal, a Petróleos Brasileiros S/A (Petrobras). ⁴ A Presidência da República é o órgão central do Poder Executivo Federal, sendo dividida em uma variedade de unidades, como secretarias, conselhos e coordenações. A Constituição Federal estabelece as seguintes competências normativas ao Presidente da República: “sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução” e “dispor, mediante decreto, sobre: organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos; e extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos” (art. 84, IV e VI). Dentro da Presidência da República, a produção normativa é levada a cabo principalmente pela Casa Civil, que tem a competência de “examinar a constitucionalidade, a legalidade, o mérito, a oportunidade e a conveniência política das propostas de projeto de ato normativo” (Decreto nº 4.176, de 28 de março de 2002, art. 34, I). Como visto no parágrafo anterior, o decreto, expedido pelo Presidente da República, pode ter a função de regulamentar a lei ou de prover normas para a organização da Administração Pública Federal. O primeiro tem o seu alcance limitado pela lei por ele regulada e o segundo não está subordinado a qualquer lei, mas apenas pode tratar de assuntos internos da Administração Pública. Em 2013, a Presidente da República promulgou 334 decretos, enquanto que no mesmo ano o Congresso Nacional aprovou apenas 173 leis. Não há um procedimento formalizado para a produção de decretos presidenciais, mas apenas algumas diretivas (previstas no supracitado Decreto nº 4.176, de 2002), como, por exemplo: “as propostas de projetos de ato normativo serão encaminhadas à Casa Civil por meio eletrônico (...) mediante exposição de motivos do titular do órgão proponente (...)” (art. 37, caput); e “compete à Casa Civil da Presidência da República decidir sobre a ampla divulgação de texto básico de projeto de ato normativo de especial significado político ou social, até mesmo por meio da Rede Mundial de Computadores ou mediante a realização de audiência pública, tudo com o objetivo de receber sugestões de órgãos, entidades ou pessoas” (art. 34, II). ⁵ Ressalte-se a obediência às (esparsas) normas procedimentais do Decreto nº 4.176, de 2002, nunca foi questionada nos tribunais federais, não se registrando portanto nenhum caso em que alguma norma administrativa tenha sido anulada por infringir o referido decreto.⁶ Portanto, na ausência de efetivo controle judicial, não é descabido dizer que a produção normativa de decretos é realizada praticamente sem qualquer limitação de ordem procedimental. ⁷ O Ministério da Educação tem a competência de elaborar normas administrativas nas seguintes áreas: política nacional de educação; educação infantil; educação em geral (exceto ensino militar); avaliação, informação e pesquisa educacional; pesquisa e extensão universitária; profissão docente; e assistência financeira a famílias carentes para a educação de seus filhos ou dependentes (cf. Lei nº 10.683, de 28 de maio de 2003, art. 27, inc. X). O Ministério está dividido em várias órgãos, como o Conselho Nacional de Educação, a Secretaria de Regulação e Supervisão da Educação Superior, a Secretaria de Educação Básica e a Secretaria de Educação Profissional e Tecnológica. Cada uma das unidades a enumeradas acima têm competência para emitir normas reguladoras do sistema educacional. O Banco Central do Brasil é certamente uma das autarquias mais importantes do país. Trata-se inclusive da única entidade da Administração Indireta cujo presidente é qualificado como ministro (cf. Lei nº 10.683, de 2003, art. 25, parágrafo único, inc. VII). O Bacen foi criado em 1964 para desenvolver diversas funções relacionadas ao controle do sistema financeiro nacional, como por exemplo, “exercer o controle do crédito sob todas as suas formas” (Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, art. 10, inc. VI); “exercer a fiscalização das instituições financeiras e aplicar as penalidades previstas” (Lei nº 4.595, de 1964, art. 10, inc. IX); e “estabelecer condições para a posse e para o exercício de quaisquer cargos de administração de instituições financeiras privadas (...)” (Lei nº 4.595, de 1964, art. 10, inc. XI). A despeito das relevantíssimas funções exercidas, em termos regulamentares o Bacen não é a principal autoridade monetária, uma vez que seu poder normativo está subordinado ao do Conselho Monetário Nacional (CMN), órgão do Ministério da Fazenda que tem por competência de “formular a política da moeda e do crédito” (Lei nº 4.595, de 1964, art. 2º, caput), principalmente por meio de suas resoluções. ⁸ Em 2013, 125 resoluções foram promulgadas pelo CMN. Logo abaixo, vêm as circulares do Bacen, promulgadas 73 vezes no mesmo período. Em comparação, é notável perceber que, em 2013, foram promulgadas apenas duas leis a respeito do sistema financeiro nacional.⁹ O CMN tem algumas diretrizes para o processo de elaboração de suas resoluções, como, por exemplo, “as propostas dos conselheiros ao CMN deverão ser entregues à sua secretaria-executiva, com a justificativa da proposição e minuta da resolução pertinente, se for o caso” (Decreto nº 1.307, de 9 de novembro de 1994, art. 17); e “as propostas que implicarem dispêndio ou remanejamento de recursos financeiros, assim como as que exigirem aplicações de recursos, deverão dimensionar tais recursos e apresentar, se for o caso, o respectivo fluxo de fontes e usos” (Decreto nº 1.307, de 1994, art. 19). ¹⁰ Por outro lado, não há nenhuma espécie de processo regulamentar previsto para a edição de circulares do Banco Central: eventualmente são realizadas consultas públicas e mais comumente o projeto de circular é examinado pela Procuradoria-Geral, mas tanto um evento como o outro dependem inteiramente da discricionariedade da autoridade competente.¹¹ As agências reguladoras brasileiras, inspirados no modelo norte-americano das agências independentes, foram criadas como entidades da Administração Indireta. No entanto, elas têm características peculiares que a diferenciam fortemente de outras entidades da Administração Indireta. Como no modelo norteamericano, essas agências têm um maior grau de autonomia (por exemplo, seus diretores devem ser aprovados pelo Senado, têm um mandato fixo e as decisões do conselho diretor não podem ser anuladas pelo chefe do Poder Executivo). Além disso, as agências têm, não apenas competências administrativas, como as demais entidades da Administração Indireta, mas também são titulares de poderes de caráter normativo (quase-legislativo) e adjudicatório (quase-judicial). A Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel), por exemplo, tem competência para “implementar as políticas e diretrizes do governo federal para a exploração da energia elétrica e o aproveitamento dos potenciais hidráulicos, expedindo os atos regulamentares necessários ao cumprimento das normas estabelecidas pela Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995” ¹² (poder normativo); “dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores” (poder normativo); e “dirimir, no âmbito administrativo, as divergências entre concessionárias, permissionárias, autorizadas, produtores independentes e autoprodutores, bem como entre esses agentes e seus consumidores” (poder adjudicatório) – Lei nº 9.427, de 26 de dezembro de 1996, art. 3º, inc. I, IV e V. Em 1995, a Emenda Constitucional nº 8, extinguiu o monopólio da União na prestação dos serviços de telecomunicação e determinou a promulgação de uma lei sobre a organização dos serviços e a criação de um órgão regulador. Em consequência, foi promulgada a Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997, denominada Lei Geral de Telecomunicações, que criou a Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel). Foi a primeira entidade da Administração Indireta expressamente denominada “agência reguladora”, sendo um marco no reconhecimento do Estado administrativo no Brasil. ¹³ A agência tem, dentre outras, as seguintes competência legais: “implementar, em sua esfera de atribuições, a política nacional de telecomunicações”; “expedir normas quanto à outorga, prestação e fruição dos serviços de telecomunicações no regime público”; e “administrar o espectro de radiofrequências e o uso de órbitas, expedindo as respectivas normas” (Lei nº 9.472, de 1997, art. 19, inc. I, IV e VIII). O órgão supremo da agência é o seu conselho, composto por cinco membros, nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado. O conselho tem a autoridade para promulgar normas sobre as matérias do poder da agência. Existem dois tipos de regras promulgadas pela agência: resoluções e súmulas. O primeiro regula o setor de telecomunicações brasileiro e a segunda interpreta as leis de telecomunicações, com efeitos vinculantes. Em 2013, 24 resoluções e uma súmula foram promulgadas. Em comparação, no mesmo ano, não houve uma única lei federal sobre telecomunicações. Existem regras internas na agência sobre o processo de regulamentação (Regimento Interno da Anatel – Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013, arts. 62 a 66). Resumidamente, essas regras preveem: a competência exclusiva do Conselho Diretor para a promulgação de resoluções; a necessidade de análise de impacto regulatório; consulta pública obrigatória; procedimentos para a análise da proposta de resolução; regras básicas sobre a elaboração das resoluções; e a necessidade de um parecer jurídico antes da aprovação da resolução. O último exemplo é a Petrobras, uma das maiores empresas de petróleo do mundo. Foi criada em 1953 e até 1997 era a única empresa que tinha permissão para explorar jazidas de petróleo e de gás natural no país.¹⁴ Trata-se de “uma sociedade de economia mista vinculada ao Ministério de Minas e Energia, que tem como objeto a pesquisa, a lavra, a refinação, o processamento, o comércio e o transporte de petróleo proveniente de poço, de xisto ou de outras rochas, de seus derivados, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, bem como quaisquer outras atividades correlatas ou afins, conforme definidas em lei” (Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997, art. 61). A empresa é administrada pelo Conselho de Administração e tem os seguintes departamentos: financeiro; gás e energia; exploração e produção; jusante¹⁵; internacional; engenharia, tecnologia e materiais; e corporativo e de serviços. Ele também tem várias empresas subsidiárias, como a Petrobras Distribuidora e Petrobras Biocombustível. Como normalmente acontece com as empresas estatais, a Petrobras não tem poder normativo. Esta função é exercida por uma agência reguladora, a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP). Como a Anatel, a ANP

jurídicas (principalmente de cunho normativo) entre o Estado e os cidadãos são feitas por meio de burocratas.

foi criada em 1997, devido a uma emenda constitucional que tornou possível a concessão de determinados serviços relativos a petróleo e gás natural. O órgão supremo da agência é a Diretoria, composta por cinco membros, nomeados pelo Presidente da República e aprovados pelo Senado. Existem vários tipos de regras promulgadas pela agência, como resoluções, portarias e instruções normativas. Em 2013, foram promulgadas 1.378 resoluções; em comparação, no mesmo ano, foi promulgada apenas uma lei federal a respeito de petróleo. Existe apenas uma regra relativa à elaboração de normas regulamentares: a “(...) alteração de normas administrativas que impliquem afetação de direitos dos agentes econômicos ou de consumidores e usuários de bens e serviços da indústria do petróleo serão precedidas de consulta e audiência pública, convocadas pela Diretoria Colegiada da ANP e dirigidas pelos titulares das unidades da estrutura organizacional respectiva ou por servidores por eles indicados” (Portaria nº 69, de 6 de abril de 2011, art. 56).

II - Problemas decorrentes da ausência de um processo regulamentar no Brasil As descrições anteriores mostram que a edição de normas regulamentadoras no Brasil é exercida com uma frequência várias vezes superior à produção de normas de caráter legislativo, principalmente após a criação das agências reguladoras. Mais do que a questão meramente numérica, destacam-se ainda as normas regulamentadoras pela influência direta que têm sobre a vida econômica do País. No entanto, também foi demonstrada a inexistência de um processo estabelecido para a produção dessas normas. Como visto, existem apenas diretrizes para os decretos presidenciais, nenhuma regra sobre regulamentação no Ministério da Educação, algumas diretrizes para as resoluções do CMN (no entanto, nenhuma para o Bacen), um conjunto mais abrangente de regras para o processo de regulamentação da Anatel e apenas uma regra para o mesmo processo na ANP. Em geral, pode-se concluir que os procedimentos adotados da concepção até a promulgação de uma regulamentação depende de costumes administrativos¹⁶ e do puro exercício de vontade das autoridades administrativas. A ausência de um processo de regulamentação formalmente estabelecido pode, por um lado, significar a sua desnecessidade e mesmo que, de alguma forma, um sistema caótico pode ser também eficiente e legítimo. Por outro lado, essa ausência também pode significar que a desorganização da elaboração de regulamentações no Brasil é uma grave deficiência do sistema de formulação de políticas públicas, o que provocaria uma série de problemas, mesmo que estes problemas não tenham sido claramente identificados até agora. A última hipótese parece muito mais plausível pelas razões que serão dadas a seguir.

No momento, não existem estudos empíricos sobre os procedimentos utilizados pela Administração Pública brasileira para produzir suas regras. De modo geral, pode-se inferir que, na maioria dos casos, a produção de normas administrativas é regida muito mais por costumes administrativos e pressões políticas do que por qualquer tipo de procedimento estabelecido. Essa ausência leva a diversas falhas no processo de formulação de políticas públicas. As mais importantes, que serão analisados a seguir, estão relacionadas a: democracia, eficiência, observância das normas, planejamento orçamentário, controle judicial, interpretação dos regulamentos, informações sobre a finalidade do regulamento e, por último, mas não menos importante, um problema simbólico. O primeiro e talvez o mais grave problema envolve a democracia. Com exceção de algumas agências reguladoras, que têm um procedimento de consulta pública, a regulamentação brasileira tem uma interação extremamente limitada com a população. Geralmente, as regras são escritas por burocratas e aprovadas por outros burocratas ou pelas autoridades políticas. Entre elaboração e aprovação, geralmente não há qualquer tipo de controle externo a burocracia e as autoridades políticas. De acordo com a Constituição brasileira, é possível para qualquer pessoa apresentar um requerimento que tenha por objeto a promulgação, modificação ou anulação de uma norma administrativa. A única exigência é que o autor deve provar que tem algum direito ou há alguma ilegalidade ou abuso de poder.¹⁷ Mas, tradicionalmente, este direito é usado apenas dentro do procedimento adjudicatório (processo de solução de casos concretos mediante a aplicação da lei).¹⁸ Mesmo que esse direito foi reconhecido para o processo de regulamentação, ainda que não haveria qualquer possibilidade de fazer este tipo de demanda com base apenas em considerações de formulação de políticas.¹⁹ Há também, no Brasil, o reconhecimento expresso do direito ao acesso à informação produzida pela Administração Pública²⁰. No entanto, a lei não menciona qualquer tipo de dever de transparência ativa em relação às propostas de normas administrativas.²¹ Assim, os cidadãos não conhecem as propostas existentes e, por isso, não têm a possibilidade de influenciar o processo decisório da Administração Pública. Nesse sentido, a regulamentação brasileira é, em geral, um sistema fechado, uma vez que não recebe qualquer tipo de input formal vindo de fora do aparelho estatal. No entanto, existem várias situações de inputs informais, como as pressões políticas e do trabalho de lobistas corporativos. Naturalmente, esse tipo de input não tem nenhum controle democrático nem limitação formal. A consequência natural é que, sem a participação dos cidadãos, esses interesses especiais tendem a dominar o processo de regulamentação.

O segundo problema causado pela falta de um processo de regulamentação no Brasil é relacionado com a obediência espontânea as normas. Várias pesquisas demonstraram que há uma relação entre o nível de participação no processo decisório estatal e o cumprimento espontâneo das normas.²² Por outro lado, as regras cuja elaboração não conta com a participação das pessoas potencialmente afetadas tendem a ser desobedecidas pela população e, portanto, exigem a utilização de medidas de cunho sancionatório/penal a fim de ter eficácia social.²³ Essa desobediência decorre não apenas da ausência de percepção de legitimidade da norma mas também da simples ignorância a respeito de sua existência. ²⁴ O terceiro problema com a falta de um processo de regulamentação no Brasil está relacionado com a eficiência. Um dos fundamentos mais importantes de qualquer tipo de processo é a racionalização: a aplicação prática do conhecimento para atingir um fim desejado. O procedimento é um instrumento para esse fim desejável. Idealmente, um processo formalmente estabelecido e capaz de conduzir o órgão público ao fim determinado na legislação. Na prática, por outro lado, nada impede a existência de regulamentação ou mesmo a elaboração de políticas públicas sem qualquer tipo de procedimento estabelecido. No entanto, uma situação de caos processual é susceptível de diminuir a eficácia do regulamento. Um processo de regulamentação estabelecido formalmente permite que a autoridade receba os inputs necessários da sociedade, de outros órgãos, do Executivo e até mesmo do legislador. Permite ainda que esses inputs sejam apropriadamente reunidos e analisados, de modo a possibilitar a autoridade competente a decisão mais fundamentada possível quanto a norma a ser editada.²⁵ Intimamente relacionado com o problema da eficiência é a questão do planejamento orçamentário. Apesar da existência de uma “Lei de Responsabilidade Fiscal” (Lei Complementar nº 101, de 4 de maio de 2000), não há planejamento a respeito do custo da regulamentação como um todo. Na verdade, muito poucas agências realizam análise de custo/benefício para cada nova regulação editada. Além disso, na ausência de um acordo sobre a metodologia aplicável e de uma instituição que agregue as informações, é impossível estimar o impacto da regulação na economia nacional. Em outras palavras, não existem parâmetros para determinar se existe uma situação de excesso ou de falta de regulamentação.²⁶ Outro problema envolve o controle judicial da regulamentação. Sem um processo de regulamentação estabelecido, o controle judicial é limitado a determinar a compatibilidade da norma administrativa com as leis e a Constituição. Na verdade, esta situação cria dois problemas paradoxais. O primeiro é que, dado a ampla delegação legal de poderes à Administração Pública (especialmente às agências reguladoras), não há muito espaço para o escrutínio judicial. O segundo é que, no Brasil, quando os tribunais pretendem anular um regulamento, é comum a utilização de princípios extremamente gerais, como razoabilidade e da proporcionalidade. O uso desses padrões largamente abstratos produzem alto nível de incerteza, o que compromete a estabilidade da regulação.²⁷ Um problema mais sutil envolve a interpretação dos regulamentos: sem história regulamentar (o registro do processo de regulamentação) não há explicação oficial para a regulamentação. Em contraste, na interpretação legal, os juízes têm à disposição a história legislativa como ferramenta para estabelecer o significado das regras legais. Essa ferramenta interpretativa pode se mostrar extremamente útil nos casos mais complexos, em que o sentido literal do texto não dá uma resposta satisfatória para o caso em julgamento. A história da elaboração da norma regulamentar pode servir à mesma função, uma vez que a investigação dos atos que levaram à promulgação de um regulamento muitas vezes é extremamente importante na determinação da intenção da autoridade reguladora. ²⁸ Sem essa história, as empresas reguladas perdem uma ferramenta valiosa para as soluções de ambiguidades e são menos capazes de cumprir eficazmente os regulamentos. Da mesma forma, em vários casos, as decisões dos tribunais podem carecer de motivação adequada se não houver a informação fornecida pela história regulamentar. Além disso, os tribunais podem ser tentados a utilizar ferramentas menos confiáveis de interpretação, aumentando perigosamente a intensidade da discricionariedade judicial e, consequentemente, a instabilidade do sistema regulatório.²⁹ Semelhante ao problema da ausência de história regulamentar, outra falha que prejudica a interpretação e até mesmo a implementação dos regulamentos é a ausência de informações sobre a finalidade do regulamento. Embora a motivação seja expressamente reconhecida como um dos princípios da Administração Pública brasileira (Lei nº 9.784, de 1999, art. 2º, parágrafo único, inc. VII), em geral as normas são promulgadas sem qualquer tipo de fundamentação.³⁰ A motivação das normas reguladoras seria uma ferramenta extremamente importante para entender as intenções do órgão ou entidade que a promulga. Além disso, uma decisão administrativa bem fundamentada, à semelhança das decisões judiciais, deve incluir a análise dos comentários feitos pelos interessados: trata-se, portanto, uma garantia de que a interação entre a Administração Pública e os cidadãos é real e não apenas uma formalidade. Nesse sentido, o único meio apto a demonstrar a existência de motivo legalmente válido para a edição da norma administrativa é o processo regulamentar; por outro lado, a inexistência de motivo é causa de nulidade da norma, conforme a Lei de Ação Popular (cf. Lei nº 4.717, de 29 de junho de 1965, art. 2º, parágrafo único, “d”: “a inexistência dos motivos se verifica quando a matéria de fato ou de direito, em que se fundamenta o ato, é materialmente inexistente ou juridicamente inadequada ao resultado obtido”). ³¹ O último problema relacionado com a ausência de um processo administrativo é de caráter simbólico. Processo não é apenas um meio estabelecido para se formular algum tipo de decisão. Processo é também um símbolo. Somente há processos formalmente estabelecidas quando existe um consenso de que a decisão a ser tomada é socialmente relevante. Se não for, então há um procedimento informal, geralmente sem qualquer consequência relevante para a sociedade. Um processo legalmente estabelecido é um símbolo da importância do seu resultado. Além disso, politicamente, a formalização de um processo de regulamentação é o reconhecimento de que a regulamentação não só existe e é relevante, mas também é um modo legítimo do processo de formulação de políticas públicas. ³²

Carlos Ari Sundfeld. Vide também as obras “Hermenêutica Jurídica e(m) Crise” e “Verdade e Consenso”, de Lênio Luiz Streck.

III – O processo regulamentar nos Estados Unidos Apesar de o sistema legal americano ser amplamente conhecido como common law, esta definição é cada vez menos precisa. Desde o final do século XIX, a common law tem sido gradualmente substituída pela civil law, em áreas como a responsabilidade civil e os contratos. Esta substituição é uma das mais importantes características do desenvolvimento do Estado administrativo. No início do século XX, várias agências independentes utilizavam-se de processos de elaboração de normas, mas não havia um processo formalizado de regulamentação. Esses processos obedeciam a uma espécie de common law administrativa, ou seja, eram baseados em costumes administrativos não escritos e em critérios discricionários das autoridades administrativas.³³ Na década de 1930, o governo de Franklin D. Roosevelt, para combater a Grande Depressão, aumentou drasticamente a intervenção estatal na economia, principalmente por meio da criação de diversas agências independentes. Com o crescimento geométrico da função reguladora do Estado norte-americano, essa anarquia processual foi severamente questionada no Legislativo. O Administrative Procedure Act (APA), promulgado em 1946, que uniformizou o processo administrativo no governo federal norte-americano, foi a resposta a esses questionamentos. Sua relevância é bem ilustrado pelo MacNollgast: O Administrative Procedure Act (APA) de 1946 é sem dúvida a mais importante peça de legislação que rege a elaboração de políticas públicas nas agência reguladoras federais. O APA estabeleceu as regras básicas de funcionamento das agências reguladoras e articulou os princípios do devido processo legal para os indivíduos atingidos pelo processo regulatório. Como tal, ela serviu para codificar, racionalizar, unificar, esclarecer e gastar os procedimentos operacionais de todas as agências federais.³⁴ Existem outras fontes do processo administrativo, tais como o Regulatory Flexibility Act (5 USC 601-612)³⁵, o Paperwork Reduction Act (44 USC 3501-3520), o Unfunded Mandates Reform Act (2 USC Chs. 17A, 25) e o Congressional Review Act (5 USC 801-808). Estas fontes são secundárias e complementares ao APA, que fornece a estrutura básica para o processo regulamentar da administração pública norte-americana. Este capítulo irá descrever as disposições mais importantes da APA, os valores a que ele serve e quais são seus principais problemas. O objetivo desta descrição é mostrar como um processo de regulamentação real funciona, a fim de servir de inspiração para a introdução dessa espécie de processo no Brasil. Em termos gerais, a regulamentação nos Estados Unidos é essencialmente informal, porque requer basicamente publicidade do projeto de norma e consulta pública, ou seja, a regra proposta é publicada no Federal Register³⁶, com um tempo determinado para a emissão de comentários do público. ³⁷ No entanto, antes da análise das etapas do processo de regulamentação, é importante mencionar os principais agentes que estão presentes neste procedimento. Indubitavelmente, o ator crucial é a agência em que o processo é desenvolvido. O controle do processo é feito principalmente pelo Legislativo e pela Presidência da República (o controle é feito por meio do Office of Information and Regulatory Affairs (OIRA), submetido ao Vice-Presidente da República). Não há nenhuma limitação explícita sobre as categorias de atores privados que podem participar no processo (são legitimados a participar, por exemplo, empresas, associações não governamentais e cidadãos em geral). As etapas do processo de regulamentação informal (como esclarecido na Ordem Executiva³⁸ nº 12.866, que define o papel do OIRA) são: 1) eventos propiciatórios; 2) determinação da necessidade de uma regra; 3) elaboração de proposta de regra; 4) revisão, pelo Office of Management and Budget (OMB)³⁹, da regra proposta; 5) publicação da regra proposta; 6) consulta pública; 7) preparação versão final da norma; 8) revisão, pelo OMB, da versão final; 9) preparação de regra final, norma final, ou regra final direta.⁴⁰ A primeira etapa diz respeito à causa imediata do processo de regulamentação, ou seja, o que determina o início desse processo. Existem várias possibilidades: comumente, o processo é iniciado espontaneamente pelas agências, em razão de prioridades pré-estabelecidas ou de planejamentos. É possível ainda que a agência inicie um processo de regulamentação que não foi previsto: isso acontece, por exemplo, nos casos de surgimento de novos dados científicos, de novas tecnologias ou até mesmo um acontecimento de proporções consideráveis. Outra razão comum para um processo de regulamentação são determinações, em que uma lei exige explicitamente uma regra administrativa para a sua aplicação ou interpretação. Uma revisão das regulações existentes também pode ser requerida pelo OMB. Outras causas do processo de regulamentação são: recomendações (de outras agências, de grupos federais ou estaduais, de estados ou de comitês consultivos federais); ações judiciais; petições de particulares; e prompt letters (ofícios imediatos) da OMB (enviados por iniciativa da OMB, tem por objeto a recomendação de que a agência trate de um assunto considerado relevante pela OMB). A segundo etapa consiste na determinação da necessidade da norma. Caso seja determinada pela agência essa necessidade, as seguintes espécies de normas devem ser publicadas no Federal Register: regras substantivas de aplicabilidade geral, regras interpretativas, declarações de política geral, regras de procedimento, informações sobre formulários e informações sobre a organização da agência e métodos de operação. O terceiro passo envolve a preparação da regra proposta. Geralmente, há um Aviso de Proposta de Regulamentação (Notice of Proposed Rulemaking – NPRM), no qual a agência publica o rascunho de uma regra e solicita comentários do público. Excepcionalmente, a agência pode emitir um Aviso Prévio de Regulamentação Proposta (Advance Notice of Proposed Rulemaking – ANPRM), em que há um pedido de informações para a elaboração da regra. Há também uma terceira possibilidade, geralmente deixada ao critério da agência: o Processo Regulamentar Negociado (Negotiated Rulemaking – NR), por meio do qual representantes do governo e de grupos de interesse são chamados a negociar os termos de uma regra. A quarta etapa é a revisão, pelo OMB, da regulamentação proposta: este é o mais importante mecanismo de controle presidencial do processo de regulamentação.⁴¹ As agências devem enviar à OMB uma “lista das ações regulamentares planejadas”. Se uma ação for considerada significativa⁴², a agência deve enviar à OMB o projeto da regra com a fundamentação e “uma avaliação dos custos e benefícios da potencial ação regulamentar”. As agências independentes estão isentas desta revisão. É importante mencionar que a existência dessa revisão é uma das questões mais controversas no processo de regulamentação, recebendo duras críticas por causa de alguns efeitos nocivos no processo.⁴³ O quinto passo é simplesmente a publicação da regra proposta no Federal Register. Em geral, é a primeira vez em que o público é informado sobre a proposta de regulamentação. Na publicação, o órgão ou entidade pública anuncia também a oportunidade para consulta pública. O sexto passo é a oportunidade para comentários públicos: a oportunidade que cada agência devem dar aos cidadãos para a emissão de comentários escritos sobre a proposta de regulamentação. Os comentários são submetidos online e estão disponíveis em um website. O período padrão para comentários é de 60 dias. Nesse prazo, também é possível a realização de audiências públicas, a critério da agência.

O sétimo passo é a preparação da regra final pela agência. Existem dois tipos especiais dessas regras: regra final provisória (haverá uma regra final subsequente que pode trazer mudanças no texto) e regra final direta (há, contudo, o dever de cancelar a regra se a da agência receber comentários negativos dentro um determinado período). Nesta etapa, a agência tem as seguintes possibilidades: a) preparar regra final, sem qualquer alteração na regra proposta inicialmente; b) preparar regra final, com pequenas alterações na regra proposta inicialmente; c) determinar uma nova rodada de participação pública; d) preparar regra final, com modificação substancial na regra proposta inicialmente; e) abandonar a regulamentação proposta e começar de novo; e f) abandonar a regulamentação completamente.⁴⁴ O oitavo passo é a revisão, pelo OMB, da regra final (norma final interina ou norma final direta). Essa avaliação tem a mesma natureza daquela discutida na quarta etapa: a diferença é apenas de oportunidade, uma vez que a primeira ocorre antes dos comentários públicos e a segunda, depois. De acordo com a Ordem Executiva 12.291, o tempo para ambos os comentários é de 60 dias para as principais regras⁴⁵ e 10 dias para as outras regras.⁴⁶ O nono passo é a publicação da regra final, norma final ou final regra direta, geralmente no Federal Register ou no Code of Federal Regulations. De acordo com o Congressional Review Act (5 USC 801-808), antes que as regras entrem em vigor, a agência deve submetê-los a ambas as casas do Congresso e ao General Accounting Office. Segundo Kerwin e Furlong, o processo de regulamentação norte-americano tem três elementos fundamentais: informação, participação e prestação de contas. ⁴⁷ “Informação deve ser considerada em dois sentidos. O primeiro é a informação que qualquer agência deve recolher, desenvolver ou considerar durante o curso da regulamentação. O segundo é a informação de que a agência deve fornecer ao público durante e após a regulamentação.” ⁴⁸ O principal exemplo do primeiro sentido é a “declaração de base e propósito”, em que a agência divulga a informação utilizada para desenvolver a regra. O exemplo mais importante do segundo sentido é o anúncio para o público sobre a regra proposta e seus desdobramentos até a versão final. A participação é a oportunidade para os cidadãos, com interesse direto na questão ou não, de tentar influenciar a elaboração da regra. Em outras palavras, a participação é a democracia dentro do processo de regulamentação.⁴⁹ De acordo com a APA, é possível ao público peticionar para as agências requerendo a edição de uma nova regra; além disso, comentários escritos podem ser feitos durante o processo. Informação e participação estão intimamente relacionados e, muitas vezes são indistinguíveis: “Na regulamentação, informação e participação não podem ser separados. A participação efetiva é simplesmente impossível sem informações precisas e completas do que a agência pretende fazer, as razões que a Agência tem para fazê-lo, e o efeito provável uma nova regra terá”.⁵⁰ Prestação de contas é uma relação entre a agência e as autoridades constitucionalmente estabelecidas em que a agência tem os deveres de: a) informar estas autoridades sobre as suas decisões; b) justificar essas decisões; c) submeter-se a eventuais sanções por comportamentos abusivos. O Poder Judiciário, por exemplo, supervisiona o processo de elaboração de normas no tocante às questões de fato (usando o critério de revisão⁵¹ denominado “arbitrário e caprichoso”⁵²), às questões de direito (usando o critério de revisão denominado Chevron⁵³) e às questões procedimentais (verificando se o procedimento de regulamentação cumpre as exigências da APA). O Administrative Procedure Act (APA) tem sido amplamente criticado por causa dos contratempos que impõe ao processo de regulamentação: às vezes, são necessários anos para a promulgação de uma única norma. Este fenômeno é chamado de “ossificação” e afeta “as regras mais relevantes, que se baseiam em complexos pressupostos factuais e científicos”. ⁵⁴ Há também críticas decorrentes do fato de que “o APA é amplamente baseado em concepções pré-modernas de governo, especificamente sobre a ideia de que a ação governamental consiste em legislação e julgamento e, mais especificamente, sobre a ideia de que o governo é uma função essencialmente judicial”⁵⁵. No entanto, mesmo tendo em vista as inevitáveis controvérsias, depois de 68 anos, o APA tem uma história de muito sucesso: há um amplo consenso entre os juristas norte-americanos sobre a indispensabilidade de um processo de regulamentação unificada. Na verdade, o Direito Administrativo americano pode ser muito bem definido como “um sistema de resolução de litígios sob a égide da Lei de Processo Administrativo”⁵⁶.

IV – Considerações sobre a introdução de um processo de regulamentação no ordenamento jurídico brasileiro Apesar das diferenças consideráveis entre os sistemas jurídicos norte-americano e brasileiro, o primeiro pode servir de inspiração legítima para o segundo em termos de processo de regulamentação. Há três razões principais para isso. Em primeiro lugar, ambos os países são formados por sociedades industrializadas e extremamente complexas em que o Estado interage com a sociedade principalmente por meio da burocracia. Além disso, a forma mais difundida de ação burocrática é a regulamentação, que requer um sistema minimamente eficaz de controle. Essa necessidade já foi expressamente reconhecida e consolidada na longa experiência norte-americana; por outro lado, foi demonstrado no Capítulo II que a elaboração caótica de regulamentação é extremamente problemática em diversos aspectos. Em segundo lugar, os elementos centrais do processo de regulamentação norteamericano (informação, participação e prestação de contas) são muito bem aceitos no sistema jurídico brasileiro e sua utilização em um eventual processo de regulamentação no Brasil não seria de modo algum polêmico. Em terceiro lugar, como já mencionado, o processo de regulamentação norte-americano tem sido intensamente testado desde a promulgação da APA em 1946 e apesar da controvérsia contínua sobre aspectos específicos, existe hoje um consenso sobre a sua indispensabilidade. Trata-se, portanto, de um solução que se mostrou eficaz para resolver os problemas a que se propôs, uma vez que sobreviveu a diversas mudanças politicas com pouquíssimas modificações. Tendo em conta que as semelhanças entre os sistemas regulatórios do Brasil e dos Estados Unidos podem ser aptos a justificar a adoção de processos regulamentares no Brasil, semelhantes aos atualmente em vigor nos EUA, duas perguntas devem ser respondidas. Em primeiro lugar, essa adoção está de acordo com a constituição brasileira? Para esta pergunta, uma resposta extremamente simples é: sim, obviamente. Além da ausência de uma proibição expressa do estabelecimento de um processo de regulamentação (o que seria absolutamente irrazoável), este tipo de processo é totalmente compatível com os princípios constitucionais da Administração Pública (os arquiconhecidos legalidade, impessoalidade, moralidade, eficiência e publicidade, previstos no art. 37, caput, da Constituição Federal). No entanto, a segunda questão não tem uma resposta óbvia: a Constituição brasileira requereria o estabelecimento de um processo de regulamentação? Em outras palavras, seria uma omissão inconstitucional a ausência desse tipo de processo? Textualmente falando, não: não existe uma única regra na Constituição que exija do legislador o estabelecimento desse tipo de processo. Contudo, indo além da abordagem textualista, a resposta pode ser exatamente o oposto, uma vez que a Constituição brasileira adotou implicitamente o Estado administrativo⁵⁷; na verdade, a maior parte de seus comandos são direcionados principalmente para entidades e órgãos administrativos. A ideologia racionalista da burocracia está plenamente incorporada na Constituição brasileira. Também está presente a tensão central do estado administrativo entre a crença no Estado como a orientação da sociedade e a crença na necessidade de limites e controles do poder do Estado. Considerando todas estas características da Constituição brasileira, pode ser razoável interpretar o processo de regulamentação como constitucionalmente obrigatório, especialmente considerando que é uma das formas mais efetivas de controlar o poder do Estado. A razão para a ausência de um mandamento constitucional expresso para um processo de regulamentação pode ser facilmente explicada: como visto nos capítulos anteriores, esse tipo de processo é quase regulamentação? Desta vez, a resposta é apenas parcialmente positiva. Ha 15 anos, o Brasil tem uma lei sobre o processo administrativo: a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999. Essa lei não faz qualquer distinção entre os processos de regulamentação e de adjudicação, dispondo genericamente sobre o “processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal”. No entanto, as suas disposições preveem uma estrutura processual bastante semelhante ao processo judicial: não há uma única referência sobre qualquer tipo de regulamentação e várias regras são claramente previstas para processos de caráter contencioso, como aquelas sobre as partes interessadas e o sistema de recursal. Apesar do “espírito contencioso” da lei, várias de suas regras podem ser também adequadas para o processo de regulamentação. Assim, a teoria a ser defendida neste capítulo é que há um processo de regulamentação invisível nessa lei que pode tornar-se visível se as lentes epistemológicas adequadas forem utilizadas.⁶⁰ É claro que a solução ideal para um processo de regulamentação no Brasil (como em qualquer outro lugar) é a promulgação de uma lei específica: os problemas suscitados por um processo de regulamentação com características contenciosas (denominado formal rulemaking) quase levou ao seu desaparecimento nos Estados Unidos. Apesar das imperfeições dessa solução, este trabalho é orientado por preocupações pragmáticas e reconhece as dificuldades de promulgação dessa espécie de estatuto. Assim, a principal preocupação aqui será a viabilidade da Lei nº 9.784 (em conjunto com outras leis e decretos) para ser o estatuto não só do processo adjucatório (de caráter quasejudicial), mas também do processo de regulamentação no Brasil. Tendo isto em conta, alterações legislativas serão propostas apenas em situações nas quais forem consideradas indispensáveis. ⁶¹ Antes da análise dos atos do processo, é essencial identificar quais seriam os potenciais agentes de um eventual processo de regulamentação no Brasil. Como ja acontece nos processos de caráter adjudicatório, um processo regulamentar seria necessariamente conduzido por um órgão da Administração Direta ou por uma entidade da Administração Indireta. Sobre os atores do Poder Executivo: as atribuições típicas OMB poderiam ser exercidas pela Secretaria de Orçamento Federal, órgão do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão. Esta nova competência exigiria apenas um decreto do Presidente da República.⁶² A Casa Civil da Presidência da República pode também exercer uma espécie de controle por meio de análise de custobenefício (neste caso, sem a necessidade de uma nova lei ou decreto).⁶³ Hoje em dia, não há papel para o Vice-Presidente da República no processo de regulamentação: este papel pode ser estabelecido por um decreto presidencial inspirado no Ordem Executiva n º 12.866, analisada anteriormente.⁶⁴ Sobre os atores do Poder Legislativo: encontra-se dentro das competências constitucionais do Congresso Nacional a de determinar que se faça o processo de regulamentação de determinada lei.⁶⁵ Normalmente, essa determinação encontra-se no corpo da própria lei, mas nada impede que isso seja feito separadamente, por meio de decreto legislativo.⁶⁶ Também é possível ao Congresso Nacional controlar o processo regulamentar depois de iniciada sua tramitação, por exemplo, mediante a convocação do Ministro de Estado responsável pelo processo⁶⁷. Por fim, existe também uma espécie de “poder de veto” sobre a norma administrativa depois de promulgada.⁶⁸ A princípio, não há necessidade de criar uma agência legislativa especializada na análise de custo-benefício do processo de regulamentação, como aconteceu nos Estados Unidos.⁶⁹ Esse papel não foi atribuído expressamente ao Tribunal de Contas da União, mas já se encontra dentro de suas competências, uma vez que sua missão é auxiliar o Congresso Nacional na “fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade,

controle mais direto do processo regulamentar pelo Presidente da República. Para esse fim, provavelmente seria necessária mudança legislativa, uma vez que, de acordo com o art. 19 do Decreto-Lei nº 200, a Administração Pública é, em regra, supervisionada pelos ministério e não pela Presidência da República (“Todo e qualquer órgão da Administração Federal, direta ou indireta, está sujeito à supervisão do Ministro de Estado competente, excetuados unicamente os órgãos mencionados no art. 32, que estão submetidos à supervisão direta do Presidente da República”).

aplicação das subvenções e renúncia de receitas” (CF, art. 70, caput). Ademais, qualquer ação governamental que acarrete aumento de despesas deve vir acompanhada de “estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes” (art. 16, caput e inc. I, da Lei Complementar nº 101, de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal), sendo que cabe ao Tribunal de Contas da União, dentre outros órgãos, fiscalizar o cumprimento dos dispositivos da lei (cf. art. 59, caput). ⁷⁰ Sobre os atores privados: hoje, a legislação brasileira não confere expressamente a qualquer cidadão, empresa ou associação o direito de participar de um processo administrativo (seja de regulamentação ou adjudicatório). Geralmente, os indivíduos e as pessoas jurídicas devem ser “titulares de direitos ou interesses individuais” (Lei 9.784, de 1999, art. 9º, inc. I e II) que podem ser afetados pela decisão da agência. No entanto, essa regra é excetuada se a decisão do processo administrativo puder afetar direitos e interesses coletivos ou difusos.⁷¹ No primeiro caso, associações e organizações representativas são qualificadas (Lei 9.784, de 1999, art. 9º, inc. III). No segundo, “as pessoas ou as associações legalmente constituídas” estão qualificados para participar no processo (Lei 9.784, de 1999, art. 9º, inc. IV). A última hipótese é a mais importante para os fins do presente artigo. No momento em que uma lei é promulgada surge um direito ou, ao menos, um interesse difuso, por aqueles que serão potencialmente afetados pela futura regulamentação. Na presença desse direito ou interesse, quaisquer pessoas físicas ou jurídicas, legalmente constituídas podem participar do processo de regulamentação. Espelhando a análise do capítulo anterior, a primeira etapa na identificação do processo de regulamentação invisível na Lei nº 9784, de 1999, (e em outras leis e decretos) diz respeito à causa imediata do processo. Nessa lei, estabeleceu-se que “o processo administrativo pode iniciar de ofício ou por solicitação do interessado” (art. 5º). Isso significa que o processo de regulamentação pode começar espontaneamente no órgão ou entidade pública ou por um requerimento de um agente privado. No entanto, essa afirmação é claramente incompleta, uma vez que não considera outros agentes que podem dar início ao processo. O Legislativo, no exercício da sua competência constitucional de supervisionar a Administração Pública, pode, como visto, exigir o início de um procedimento de regulamentação, mesmo que não haja nenhuma determinação legal explícita para isso.⁷² Nos ministérios e secretarias da União, incluídas as da Presidência da República, o início do processo de regulamentação pode se dar em razão de uma ordem, devido ao poder hierárquico que é inerente a esse tipo de estrutura.⁷³ Por outro lado, não há uma relação hierárquica entre a União e as entidades da administração indireta, devido à autonomia conferida por lei a estas; há, porém, poder hierárquico no interior de cada uma dessas entidades, sendo plenamente viável que as autoridades que estejam nos níveis hierárquicos superiores determinem o início do processo regulamentar de competência das autoridades inferiores. Evidentemente, no contexto da elaboração de regulamentações, há uma série de sinais informais (inputs e outputs) trocados entre a União e as entidades da Administração Indireta. Esses sinais, de indiscutível importância concreta, não são abertos ao escrutínio público, uma vez que consistem basicamente em contatos, realizados de maneira informal (discreta ou até mesmo sigilosa) entre autoridades de cada um dos órgãos envolvidos. Trata-se nitidamente de um crônico costume administrativo realizado ao dever republicano de transparência. Um decreto seria necessário para dar reconhecimento jurídico a esses sinais, estabelecendo sua formalização e publicação obrigatória no Diário Oficial da União. Uma inspiração para a formalização e transparência desses contatos administrativos seria os “ofícios imediatos” (prompt letters) do OMB, por meio dos quais são sugeridas providências aos responsáveis pelo processo regulamentar.⁷⁴ A segunda etapa diz respeito à espécies de normas administrativas que devem ser precedidas de um procedimento de regulamentação. A proposta aqui é muito simples: deve ser exigido um processo de regulamentação prévio a todas as normas administrativas que tenham efeitos externos, ou seja, que afetem direitos ou interesses dos cidadãos. ⁷⁵ Estariam excluídas, portanto, as normas cujo alcance fosse apenas interno à Administração, como por exemplo, um regulamento para promoção na carreira de determinada categoria de servidores públicos.⁷⁶ Assim, não importa se é um decreto, uma resolução, uma circular ou uma portaria: o fator de distinção é o exercício de um poder de caráter legislativo, ou seja, de criação, extinção, extensão ou restrição de direitos ou interesses metaindividuais, coletivos ou difusos. Nesse sentido, não haveria necessidade de um processo de regulamentação se a norma administrativa apenas definisse termos legais ou estabelecesse procedimentos internos para a implementação da lei.⁷⁷ Existiriam, porém, duas exceções a essa regra em casos de comprovada urgência: a) processo regulamentar sumário, à semelhança do que acontece nos Estados Unidos, com prazos reduzidos para a consulta pública e para a apreciação do rascunho de norma pelos órgãos responsáveis; e

Federal enquadrados em sua área de competência. A supervisão ministerial exercer-se-á através da orientação, coordenação e controle das atividades dos órgãos subordinados ou vinculados ao Ministério, nos termos desta lei.” (art. 21, caput e paragrafo único).

b) dispensa do processo de regulamentação, em casos de urgência devidamente comprovados ⁷⁸ ou quando houver expressa determinação ou permissão legal para essa dispensa. ⁷⁹ O terceiro passo é a elaboração da norma administrativa. Algo semelhante ao Aviso de Proposta de Regulamentação (NPRM) já é utilizado pelos agências reguladoras brasileiras (publicação do rascunho da norma no site da agência para submissão à consulta pública) e pode ser uma inspiração para as outras entidades e órgãos públicos. Por outro lado, não existe nada semelhante ao Aviso Prévio de Regulamentação Proposta (ANPRM)⁸⁰ e ao Processo Regulamentar Negociado (NR) no Brasil. O primeiro poderia ser usado discricionariamente pela agência, principalmente em situações em que há uma necessidade identificada de uma regra, mas não há diretrizes suficientes para sua elaboração. O uso da segunda opção seria também submetida ao critério do órgão, especialmente quando o processo de negociação é comprovadamente mais eficaz em uma análise de custo-benefício. Essas duas etapas poderiam ser introduzidas no país por um meio de decreto presidencial. A quarta etapa está relacionada com o controle do processo de regulamentação pelo Executivo, o que seria uma solução para o problema do planejamento orçamentário (veja o capítulo I.2). Como mencionado, a Secretaria do Tesouro brasileiro tem algumas semelhanças com o OMB e pode realizar esse planejamento com relação ao processo regulamentar. No entanto, essa a questão provavelmente é bem mais sensível no Brasil do que nos Estados Unidos. Aqui, o conceito das agências reguladoras foi criado no governo do Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) com feroz oposição do Partido dos Trabalhadores (PT), que tem uma abordagem mais centralizada e política para a Administração Pública.⁸¹ Desde 2003, o país é governado pelo PT, que tem alguns esforços para diminuir a autonomia das agências reguladoras (por exemplo, por meio de cortes de orçamento e nomeações políticas para a diretoria das agências). Por causa dessa resistência às agências reguladoras, seria prudente adotar o modelo norteamericano de controle executivo das agências reguladoras apenas em parte, por exemplo, com uma definição muito mais restritiva de “ação regulatória significativa”

ou delimitando essa função à coleta de dados do planejamento regulatório das agências e do envio dos “ofícios imediatos”. Caso contrário, haveria um risco considerável para a eficácia e talvez mesmo para a existência de um processo de regulamentação, uma vez que se o partido no poder for contrário às agências reguladoras, bastaria a ele “travar” o processo de regulamentação, demorando meses ou até anos para se pronunciar sobre um projeto de norma reguladora.⁸² Por outro lado, seria viável adotar-se o modelo norte-americano neste ponto se for previsto adicionalmente algum mecanismo que, atendendo ao direito constitucional da razoável duração do processo (CF, art. 5º, inc. LVIII), obstasse o prolongamento indefinido do processo regulamentar. Provavelmente, o mais viável desses mecanismos seja a determinação da aprovação tácita do regulamento em função do decurso do prazo previsto. O quinto passo é a publicação da norma proposta. Hoje em dia, é possível publicar uma proposta de norma administrativa no Diário Oficial da União – trata-se de ato discricionário, uma vez que não está no rol dos atos cuja publicação é proibida ou exigida.⁸³ No entanto, um processo de regulamentação eficaz exigiria não apenas a publicação no Diário Oficial da União, mas também no site do órgão ou entidade pública. De forma implícita, o dever de publicação do projeto de norma administrativa já existe, uma vez que o Decreto nº 7.724, de 2012, determina que os órgãos e entidades devem publicar em seus sites “informações de interesse coletivo ou geral”.⁸⁴ Por sua própria natureza, qualquer projeto de norma administrativa constitui informação de interesse coletivo, uma vez que é apto a afetar direitos e interesses de um número indeterminado de pessoas. A sexta etapa é a consulta pública (com possibilidade de realização de audiências públicas). A Lei n° 9.784, de 1999,⁸⁵ e os Decretos n° 4.176, de 2002,⁸⁶ e 8.243, de 23 de maio de 2014,⁸⁷ têm dispositivos que preveem a realização de audiência ou consulta pública, mas sua concretização depende do juízo discricionário da autoridade administrativa ou política. Por outro lado, a fase de consulta pública é, em geral, obrigatória nos processos regulamentares conduzidos agências reguladoras. A Anatel, por exemplo, deve conceder um prazo de pelo menos 10 dias para comentários, a serem apresentados no site da agência.⁸⁸ O modelo de consulta pública utilizado pela Anatel, já utilizado em milhares de ocasiões, apresenta viabilidade para ser utilizado também pelos demais órgãos e entidades da Administração Pública. Quanto à audiência pública,⁸⁹ seria recomendável torná-la obrigatória os projetos de normas administrativas que apresentem especial relevância, como, por exemplo, aqueles que tem impacto na economia estimado superior a determinado valor.⁹⁰ A sétima etapa é a elaboração da regra final pela agência. Aqui, as decisões possíveis são exatamente as mesmas do processo de regulamentação norteamericano, porque não se trata de uma questão de sistema jurídico, mas apenas das possibilidades lógicas existentes nessa fase. Absolutamente indispensável é a motivação da regra, na qual deve constar a análise de todos os comentários, especialmente com as razões para acatá-los ou refutá-los. Para este efeito, não há necessidade de uma nova lei ou decreto: a Lei n° 9.784, de 1999, já determina a obrigatoriedade de motivação para as decisões administrativas em geral.⁹¹ Mais especificamente, o Decreto n° 8.243, de 2014, determina que, depois de realizada a consulta pública, a Administração Pública tem o dever de responder as propostas apresentadas (cf. art. 17, inc. VI): essa resposta, naturalmente, deve constar da motivação da versão final da regra. A oitava etapa é a revisão da regra final pelo Executivo. A adoção desta etapa no Brasil teria os mesmos problemas que foram analisados nos comentários sobre a quarta etapa. Além dos problemas políticos, haveria ainda o problema da ossificação do processo de regulamentação, ou seja, o atraso contínuo no processo de regulamentação devido a um número esmagador de requisitos processuais. Além disso, considerando que um dos grandes problemas da burocracia brasileira é a sua lentidão⁹², um processo de regulamentação complexo não só intensificaria esse problema, mas também comprometeria uma das maiores razões para a adoção do processo de regulamentação: a eficiência administrativa. Por isso, caso haja no Brasil uma revisão do processo pelo Executivo, provavelmente será mais eficiente para ter apenas uma revisão, na oitava etapa do processo de regulamentação. A nona etapa é a publicação da regra final. As questões sobre a adoção desta etapa já foram discutidas nos comentários sobre o quinto passo. No entanto, mais duas questões serão abordadas aqui. Primeiro, o controle do processo de regulamentação pelo legislador é constitucionalmente possível e é recomendado politicamente, dependendo apenas da promulgação de um decreto legislativo. Em segundo lugar, seria extremamente útil a edição no Brasil de uma consolidação de regulamentos federais, com a finalidade de fornecer a informação pública unificada sobre os regulamentos que estão em vigor.⁹³ A instituição dessa consolidação provavelmente exigiria apenas uma portaria da Imprensa Nacional, órgão da Casa Civil da Presidência da República.

Conclusão Inicialmente, demonstrou-se que, apesar do amplo uso de regulamentos no Brasil, quase não há regras que expressamente tratem de processo de regulamentação. Esta afirmação empírica tornou necessária uma incursão teórica sobre os problemas suscitados pela ausência de um processo de regulamentação estabelecida no Brasil. Além disso, analisou-se do processo de regulamentação americano e como ele poderia ser uma inspiração para o estabelecimento de um processo de regulamentação no Brasil. A conclusão geral é que a introdução de um processo de regulamentação no Brasil não só é permitida pela Constituição Federal, mas, uma nova lei novo estatuto seria a melhor solução para a ausência de um processo de regulamentação no Brasil, mas essa possibilidade, devido às configurações políticas do País, é remota hoje em dia. No entanto, esse tipo de lei pode não ser indispensável, pois já existe uma infraestrutura normativa básica para essa espécie de processo no país (o que foi chamado processo de regulamentação invisível), que exigiria apenas alguns ajustes específicos, principalmente por meio de decretos e portarias. Em síntese, o processo de regulamentação invisível consiste: a) na prerrogativa conferida aos mais diversos atores, inclusive os cidadãos, de dar início ao processo regulamentar, uma vez que se trata de um direito de natureza difusa; b) na submissão de todas as normas administrativas de efeitos externos ao processo regulamentar; c) na elaboração de um Aviso de Proposta de Regulamentação pelo órgão ou entidade responsável pela promulgação da norma; d) na publicação do aviso no site do órgão ou entidade; e) na submissão do aviso a consulta pública; f) na elaboração final da norma pelo órgão ou entidade, acompanhada de exposição de motivos, na qual devem constar as respostas a todas as propostas oferecidas durante a consulta pública; g) na revisão da norma pela Casa Civil da Presidência da República, que pode sugerir modificações na redação dada pelo órgão ou entidade; e h) na publicação da norma administrativa no Diário Oficial da União. Nenhuma dessas etapas requerer a promulgação de novas leis ou decretos, pois as normas que as preveem já existem no ordenamento jurídico brasileiro. O que propôs aqui foi apenas interpretar essas normas de modo unificado, tendo em vista a necessidade pratica e mesmo a obrigatoriedade constitucional de adoção do processo regulamentar no Brasil. Porém, mecanismos mais desenvolvidos de controle desse processo pelos Poderes Legislativo e Executivo, semelhantes aos adotados nos Estados Unidos, requereriam a edição de novas leis e decretos para sua introdução no Brasil.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma: MOREIRA, Alexandre Magno Fernandes. COMO E PORQUE TORNAR EFETIVO O INVISÍVEL PROCESSO REGULAMENTAR BRASILEIRO. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 43, julho/agosto/setembro de 2015. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/REDE-43-JULHO2015-ALEXANDRE-MOREIRA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto.

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