Súmula Vinculante

SÚMULA VINCULANTE

Prof. J. J. Calmon de Passos Professor Catedrático de Direito Processual da Universidade Federal da Bahia (aposentado). Coordenador do Curso de Especialização em Direito Processual do CCJB. Advogado e Consultor Jurídico em Salvador.

1 - Sempre que o objeto da análise é a parte de um todo, o que é necessário para se ampliar seu conhecimento, faz-se indispensável, subseqüentemente, seja ela reintegrada ao todo de que foi isolada, para que haja sua compreensão. Tenho afirmado em várias oportunidades, e insistentemente, que nada é sozinho, bem como nada é para sempre. Faz-se imperativo não esquecermos a interdependência de quanto existe, incapaz de ser e funcionar solitariamente. Como se impõe termos sempre em mente a precariedade e transitoriedade de todo conhecimento. O presente estudo sobre a súmula vinculante atenderá a essa preocupação. Compreendê-la , portanto, exigiu de mim fosse referida ao todo de que é parte. Porque meu pensar jurídico, eu o elaboro com base em algumas convicções fundamentais para mim, será a partir delas e na sua dependência que me situarei diante do problema da súmula vinculante.

2 Minha primeira convicção é a de que o Direito, algo produzido pelo homem para atender a uma exigência básica da convivência social, tem sua razão de ser na necessidade de se compor impositivamente os conflitos de interesses que se configurem nas relações sociais. Os homens prescindem do Direito para objetivar sua liberdade, mas dele dependem para viabilizá-la na sua convivência. Consequentemente, indissociável do Direito é o valor segurança. O homem, ser temporal, tem consciência do tempo vivido (o passado irrecuperável) do tempo que vive (o presente) que já contém nele, como pulsão, o tempo que será vivido, o futuro, imprevisível e incontrolável, por não submetido a nenhum determinismo absoluto. Para escapar à angústia dessa incerteza do amanhã, procura utilizar-se de meios que a minimizem, dos quais o de maior significação é o compromisso. Consiste ele na fundada esperança de que o prometido hoje será realidade amanhã, o que torna possível sobrevivermos, confiantes, convivendo Um dos fiadores dessa fé, e instrumento indispensável para fazê-la realidade, é o Direito, que atua de modo significativo, ainda quando subsidiariamente. O compromisso assegurado pelo Direito é um compromisso de matriz social, cujo conteúdo são as expectativas compartilhadas pelo grupo, expressas tanto sob a forma costumeira, hoje inadequada, ou no mínimo insuficiente, quanto formalizadas por escrito como preceitos de caráter geral, socialmente legitimados em sua obrigatoriedade e previamente objetivados, que se particularizarão e concretizarão ao serem aplicados aos casos concretos.

3 - Se o compromisso é exigência permanente, o conteúdo desse compromisso é contingente e variável, dependente de circunstâncias as mais diversas no tempo e no espaço, submetido ao constante impacto das necessidades humanas e conseqüente pressão que determinam, com vistas a serem satisfeitas. Assim, a par do valor segurança, de que o Direito não pode ser dissociado, há o imperativo de sua permanente necessidade de adequação à realidade social sobre que opera, isto é, impõe-se, também, sua abertura, seu dinamismo, sua não estratificação. Segurança e abertura interagem, buscando assegurar a conduta eleita como socialmente a mais desejável em determinado momento histórico e em determinado espaço político.

A segurança (no sentido de uma ordem social com estabilidade e alguma previsibilidade) não pode, entretanto, prescindir, para que se torne efetiva, de um mínimo de aquiescência dos dominados e da redução, ao máximo, da possibilidade de sua resistência a quanto prescrito. Donde se buscar a solução dos conflitos com um grau, mínimo que seja, de satisfação dos governados, para que se faça possível a paz social. Esta é a dimensão (ética) de justiça do Direito 4 - Outra convicção com que opero ao pensar juridicamente é a de que o comportamento humano, em sua gênese, não tem matrizes jurídicas. Os homens agem movidos pelas necessidades que experimentam, tanto naturais quanto culturais (desejos).e para satisfazê-las adotam comportamentos e utilizam-se de meios os mais variados, institucionalizados ou não. Prescindem, para tanto, do Direito, que normalmente ignoram e não mentalizam no momento de seu agir. Dele somente cuidam, porque necessário, quando indispensável a compreensão jurídica da conduta, com vistas à prevenção ou solução de conflitos de interesses. Isso nos leva a concluir carecerem o Direito e, por via de conseqüência, seus operadores, de função conformadora do comportamento individual ou social dos homens. Mesmo quando alguma lhe seja reconhecida, será ela débil e fragmentária, incapaz de se revestir de relevância maior, revelando-se, quando isso é tentado, disfuncional e opressora. Não se pode pedir ao Direito, por conseguinte, mais do que lhe é dado realizar. E só lhe é possível emprestar segurança e alguma previsibilidade à convivência social decidindo conflitos mediante um processo previamente institucionalizado, operando com expectativas compartilhadas pelo grupo social, com o que contribui para consolidar e operacionalizar um sistema de produção de bens e satisfação de necessidades, institucionalizado mediante certa organização política., que lhe dão conteúdo e lhe ditam o destino. A história não se faz com o Direito nem por ele, sim em decorrência da dinâmica dos confrontos políticos, na sua interrelação com as opções econômicas, cabendo ao Direito apenas debuxar a face do poder político institucionalizado e realizar, em situações de conflito, o quanto de satisfação das necessidades humanas o sistema de poder viabiliza. O Direito, por conseguinte, antes de ser um agente conformador da convivência social, é, e fundamentalmente deve sêlo, um instrumento assegurador dessa convivência, que logra realizar em virtude da impositividade que lhe empresta o poder político institucionalizado, ao qual se vincula e do qual depende necessariamente. Sem poder institucionalizado não há impositividade e sem impositividade não há Direito. Lembraria, aqui, o dizer de Bobbio : só o poder cria o direito e só o direito limita o poder. Correto, pois, afirmar-se que a matriz do Direito é o conflito, e sua destinação o resolver conflitos impositivamente, isto é, com segurança, nos limites e pelo processo politicamente predeterminados.

Conclusão necessária - não há um Direito ideal, modelo, arquétipo, em cuja realização estamos empenhados. Há um sistema jurídico dentro do qual atuamos e em sintonia com o qual atuamos. Todo Direito é socialmente construído, historicamente formulado, atende ao contingente e conjuntural do tempo e do espaço em que o poder político atua e tem a dimensão de justiça que a real correlação de forças na sociedade possibilita.

5 - Meu pensar jurídico também é informado pela convicção de que o Direito inexiste como objeto da Natureza sendo algo produzido socialmente pelos homens, não de forma irracional e anárquica, sim mediante um processo politicamente institucionalizado. No nosso tempo, em nossa cultura ocidental e em nosso país, ele é produzido mediante um processo constitucionalmente regulado e compatível com o Estado de Direito Democrático. Irrelevantes as avaliações críticas a que tal sistema de governo possa e deva ser submetido. O que nos cumpre é reconhecer que está constitucionalmente institucionalizado e, nos termos em que isso foi feito, só nos cabe, enquanto operadores do Direito, ajustarmo-nos a ele.

A convivência humana não se dá, outrossim, segundo uma ordem predeterminada e necessária, antes se revela, também ela, como algo construído pelo homem, fruto, em sua dimensão mais significativa, de deliberações motivadas por uma complexa gama de interesses, insuscetíveis de serem colocados geneticamente como disciplinados pelo Direito, ao qual se reserva, exclusivamente, como já acentuado, a tarefa reguladora da solução de conflitos social ou individualmente irresolvidos Daí termos afirmado que ele não está na matriz do comportamento humano, representando apenas uma parte da ética, não a própria ética, que o ultrapassa e inclui. Assim sendo, ao Direito não cabe a função de informar e conformar, diretamente, o comportamento humano, em sua dimensão social, sim e exclusivamente a de solucionar os conflitos que decorram dessa convivência e escapem à composição pelos próprios interessados.

6 - Necessário aprofundar um pouco os fundamentos da reflexão que acabamos de formular tão sinteticamente. Com esse objetivo, valer-nos-emos do pensamento de Luhmann. Falar de sociedade, diz ele, é falar de sistema, de ordem social. E como a ordem social é possível ? Para ele, o problema que é a origem da gênese e da manutenção da ordem social se configura sob a égide de dois conceitos estreitamente ligados : complexidade e dupla contingência. Por "complexidade" se compreende o conjunto de todos os acontecimentos possíveis. Desenha-se, assim, o campo ilimitado dos mundos possíveis Essa complexidade remete a duas idéias. De um lado, um mundo de possibilidades, que não é um mundo real e para sê-lo se fez necessário que o acaso permitisse a decantação de um desses mundos possíveis, para transformá-lo em mundo real. Por outro lado, o campo ilimitado das possibilidades que se denomina "complexidade", concebe-se conceitualmente como caos e não como cosmos. Quando se faz possível uma certa ordem nessa infinitude, reduz-se a complexidade e a sociedade começa a existir É nessa idéia de redução da complexidade, como processo social permanente, que Luhmann situa o motor da evolução dos sistemas sociais.

Complexidade, entretanto, não significa apenas evolução, ela está presente no começo de toda ordem, na origem de toda interação social. Se pensamos uma situação originária de contato entre dois indivíduos, sobre o pano de fundo dessa complexidade não reduzida ainda de alguma maneira, isto é, na ausência da sociedade, o problema toma a forma de uma dupla contingência. "Contingente" é o que não é necessário nem impossível, mas simplesmente possível. Quando dois indivíduos entram em contato nesse quadro, cada qual deles perceberá essa contingência, que diz respeito tanto a ele quanto ao outro. Isso não serve a nenhum deles para orientar-lhes a conduta, pois é impossível a qualquer deles conhecer as expectativas do outro. Nada é previsível onde tudo é possível; não há expectativas, não há comunicação. Da desordem não rompida não resulta senão a desordem.

A introdução da ordem, a redução primeira da complexidade originária, a rutura da dupla contingência, não é algo que um demiurgo possa trazer do exterior desta relação, ainda impossível. Isso não é senão a transformação do impossível em possível, da paralisante possibilidade genérica que é a complexidade não reduzida, em possibilidade concreta. Mas é necessário, e é suficiente, que um dos indivíduos faça qualquer coisa. O ato, qualquer que ele seja, de um indivíduo, eqüivale a uma primeira referência nesse espaço, há uma distinção que põe fim à indeterminação do indiferenciado. Assim, agindo, o indivíduo realizou sua primeira escolha : optou por uma de suas possibilidades de agir. Uma tal seleção contém implicitamente uma primeira oferta à outra parte : a de aderir ou não à mesma escolha, à mesma regra, cumprindo à outra aceitá-la ou não. Produziu-se, consequentemente, uma primeira estruturação no horizonte do possível, que se torna pela primeira vez acessível, segundo uma dicotomia : aceitar ou recusar. Qualquer que seja a resposta, opera ela, por sua vez, como seleção, de tal maneira que a outra parte pode, por seu turno, comportar-se do mesmo modo. Alguma coisa surgiu, indefectivelmente : comunicação, order from noise. O caráter fundador do que é social, que possui este agir comunicativo do que atua, apoia-se sobre seu valor de conexão, vínculo que se estabelece entre o emissor e o receptor, em termos de compreensão (apreensão do sentido da mensagem produzida pelo emissor) que permite ao outro agir, e assim por diante. Desse modo é que se pode engendrar o componente central de toda estrutura social - expectativas compartilhadas.

De maneira mais simples e menos técnica, diria que o homem, como liberdade, em cada momento de seu agir, coloca-se diante de um leque de alternativas de comportamento (condutas possíveis, possibilidades de ser) a pedir redução de sua complexidade, enquanto poder ser, o que só se faz possível mediante a seleção de uma dentre todas as possíveis, tornando-se dever ser a que foi objeto da opção, revestida de eficácia prescritiva. Em termos sociais, as inúmeras possibilidades de ser do agir humano têm a mesma eficácia paralisante que determinam para o agir individual e traduzem aquele caos referido por Luhmann, a reclamar sua transmudação em dever ser, mediante o mesmo processo de seleção de uma dentre as várias alternativas possíveis, que se revestirá de impositividade. Essa mesma exigência está presente no processo de produção do Direito e será objeto de nossa análise, a seguir.

7 - O processo de produção do Direito pelo poder político institucionalizado se realiza mediante os seguintes procedimentos redutores de complexidade : a) colocando expectativas compartilháveis, expressas em termos gerais, que permitam um mínimo de previsibilidade de como serão compostos os conflitos que vierem a se instaurar na convivência social (o denominado direito material) com o que subsidiária, indireta e fragmentariamente conforma e direciona o comportamento social, b) disciplinando, subsequentemente, o comportamento a ser adotado pelos interessados e pelos agentes públicos quando atuarem para prevenir ou solucionar os conflitos de interesses não compostos ou insuscetíveis de ser compostos pelos próprios interessados (o denominado direito processual). c) e por fim, para lograr esses objetivos, pre-determinando a organização que se fará responsável por essas tarefas e definindo a competência dos agentes por elas responsáveis (normas de organização) Nessa perspectiva, distingue-se o processo legislativo do processo jurisdicional, delimitada a função de cada qual deles no espaço amplo da disciplina da solução dos conflitos, específica do Direito, aos quais, na modernidade, e em decorrência da institucionalização do Estado de Direito, se somou o processo administrativo.

Há, por conseguinte, no processo global de produção do Direito, uma primeira redução de complexidade de natureza predominante, mas não exclusivamente política, para determinação de um universo de dever ser formalizado em termos genéricos e abstratos, a par de uma segunda redução de complexidade de natureza predominante, mas não exclusivamente técnica, a partir daquela, para concreção do que foi definido genericamente, tendo em vista sua aplicação a casos concretos. O processo político disciplina e conforma aquela primeira função. O processo administrativo e o processo jurisdicional disciplinam e conformam essa segunda função. Tudo isso, entre nós, no contexto e sob o império das exigências fundamentais de um Estado de Direito Democrático 8 - Correndo o risco de parecer redundante, gostaria de retomar, em outro nível e por outra forma, as reflexões precedentemente realizadas. Acredito que ajudaria ainda mais a percepção de quanto afirmado se adicionasse alguns esclarecimentos. A convivência social põe para o indivíduo, ou para os indivíduos, em cada situação concreta em que se situem, um complexo de alternativas de comportamento. Figuremos um exemplo. Desejase solução para o problema do aproveitamento das terras que sejam da propriedade de particulares. Não há, para esse problema, uma solução única, inelutável, impositiva. Inúmeras podem ser pensadas. Reduzir essa indeterminação, de modo a se emprestar previsibilidade e possibilitar exigibilidade de certo comportamento individual com segurança de sua efetividade, reclama seja definida, no universo de possibilidades de ser que a situação em foco admite, uma que se revista do caráter de dever ser institucionalmente em condições de obrigar e ordenar concretamente o comportamento social. Essa primeira opção é de natureza política e deve ser formalizada pelos órgãos legitimados para o exercício dessa função, precipuamente legislativa. Mas esse dever ser enunciado genericamente, porque linguagem, discurso, jamais será capaz de implicar uma única e necessária interpretação, eliminando toda e qualquer possibilidade de alternativas subsequentes, por conseguinte, incapaz de conduzir, sempre, em toda e qualquer situação concreta de conflito, a um só tipo de decisão Impõese, destarte, a necessidade de uma segunda redução de complexidade, colocada, agora, a cargo do agentes públicos e dos sujeitos privados destinatários da norma. Caso disso decorra algum conflito, ou algum conflito se mostre potencialmente possível, a tarefa é transferida para os órgãos da função jurisdicional, que formularão o entendimento redutor, com impositividade, no caso concreto. Essa segunda redução de complexidade, quando transferida ao julgador, não pode ser nem arbitrária nem discricionária, visto como se negaria, aqui, o princípio que informou a primeira redução de complexidade, que se tornaria inócua e nenhuma. Por outro lado, se essa atividade se dá num sistema democrático, tanto aqui, quanto ali, se faz essencial a adequação ao devido processo legal respectivo. Por via de conseqüência, e conclusão necessária, se inexistir no sistema instrumentos mediante os quais se empreste, no máximo possível, segurança e coerência nessa segunda redução de complexidade, portanto previsibilidade, negar-se-á ( ou se anulará) quanto antes afirmado, disfuncionalizando-se o sistema como um todo Essa exigência fala em favor da força vinculante de certas decisões dos tribunais superiores, nas condições que serão adiante estudadas, Assim entendendo, sempre me senti algo perplexo com a celeuma criada em torno do problema da súmula vinculante, contenda que me pareceu muito mais fruto de má comunicação, deficiente informação ou envolvimento emocional dos interessados que de algo inerente ao problema.

9 - O Estado contemporâneo, por força de seu intervencionismo e em decorrência da crescente juridicização da convivência humana, pretendeu tornar-se, também, regulador de ampla área da vida social, máxime em sua dimensão econômica. Chegou-se a falar em direito promocional e sanções premiais, pelo que a função de solução de conflitos quase se deixaria superar por esta outra, dirigente e direcionadora do comportamento social, mediante estímulos ou imposições. Assim, ao lado da função de solução de conflitos, teria também o Direito a de implementação de decisões políticas, a pedir regras cogentes, disciplinadoras de comportamentos sociais, cada vez mais numerosas e mais abrangentes.

Essa mudança de enfoque, se verdadeira (e é bem contestável, a meu ver, máxime com a crise do socialismo real e da social democracia) em nada alcançou o fundamental da teoria do Estado de Direito Democrático. Permaneceu válido o princípio de que a função política se cumpre precipuamente mediante o processo legislativo, a ela cabendo positivar valores, diretrizes, princípios e regras e formular planos a que se submete a atividade dos agentes públicos, que só podem o que a lei lhes confere ou atribui, o que vale, por igual, para os magistrados enquanto órgãos de uma das funções do Estado - a jurisdicional. Assim, inexiste uma vontade política a par e ao lado daquela operacionalizada pelos integrantes da função política (juridicizada toda ela, por força do princípio da legalidade) e muito menos em conflito com ela (salvo crise institucional) porquanto somente eles estão constitucionalmente autorizados a fixar uma opção, no amplo universo das possibilidades de ser emergentes da convivência social, formalizando-a como dever ser (genérico) imponível à coletividade, As três funções, harmônicas, no sentido de que convergem, mas independentes, porque não submetidas umas às outras em suas decisões, implementam uma vontade política única, aquela formalizada em termos de valores, diretrizes, princípios e regras, planos e projetos só concretizáveis se sacramentados pela lei (em sentido lato equivalente a Direito) produzida segundo o processo constitucionalmente previsto para sua formulação.

O alargamento que se deu às funções do Estado não importou em alteração substancial da função de julgar, voltada ainda e exclusivamente para a solução dos micro-conflitos, apenas. enriquecido esse universo com os novos conflitos entre os sujeitos de direito em geral e os agentes públicos, limitados, agora, pela lei, por conseguinte suscetíveis de serem questionados perante os órgãos da função jurisdicional, conflitos esses impossíveis de configuração jurídica no passado,. Não se institucionalizou, por força disso, uma função que às demais se sobrepôs, porque também a função jurisdicional se coloca sob o império da lei e suscetível de deslegitimação pelos agentes das demais funções básicas do Estado, como mandatários do povo soberano, e pelo próprio povo soberano, diretamente.

Nenhuma limitação, portanto, em termos de definição política, sofreu a função legislativa, que permaneceu como a única legitimada para a formalização da vontade geral, democraticamente expressa e institucionalizada. Novidade foi a atribuição dessa função, com maior ênfase, a agentes executivos e judiciários, em dimensão diversa da anterior e com alcance diferenciado. Aos agentes executivos se deferiu função legislativa excepcional e sempre submetida ao controle e ratificação final do Parlamento ou do próprio povo, de que são exemplos os decretos-lei e as medidas provisórias, os referendos e os plebiscitos, para apenas se mencionar o que foi tipificado e disciplinado expressamente entre nós. Com os agentes do judiciário, o mesmo ocorreu, indiretamente, em decorrência da necessidade, cada vez mais imperiosa, da edição de normas estruturadas com conceitos indeterminados, a par da crescente exigência de enunciação de princípios e fixação de valores a que deve se submeter o comportamento social, público e privado, tudo isso necessitado de preenchimento quando de sua aplicação aos casos concretos. Este fenômeno, entretanto, não alterou a antiga correlação funcional, ou seja, a de que há uma primeira redução de complexidade, de natureza predominante, mas não exclusivamente política, para definição de generalidades, e uma segunda redução de complexidade, a partir daquela, de natureza predominante, mas não exclusivamente técnica, tendo em vista a necessidade de particularização do que foi definido em termos gerais, quando de sua aplicação no caso concreto. Nem se eximiu nenhum agente de função política da necessidade de sua prévia e adequada legitimação para desempenhá-la Os agentes políticos e o processo político permanecem como únicos autorizados a formalizar decisões de natureza política fundamental. Os agentes administrativos e jurisdicionais, bem como o processo administrativo e o jurisdicional carecem de legitimidade e adequação para formalizar decisões políticas básicas, só lhes cabendo as tarefas implicadas com aquela segunda redução de complexidade antes referida. Nenhuma delas, entretanto, e em nenhuma hipótese, é livre e soberana, autorizada a sobrepor-se à única soberania reconhecível num sistema democrático - a vontade popular, formalizada segundo o processo político constitucionalmente instituído. Consequentemente, a validez das decisões dos agentes das funções enumeradas só ocorre se forem produto de um devido processo constitucionalmente institucionalizado, seja um devido processo legal legislativo, seja um devido processo legal administrativo ou jurisdicional. Democracia e arbítrio são incompatíveis e a própria discricionariedade se faz cada vez mais prisioneira de pressupostos legais que a civilizam.

10 - O imperativo do princípio da legalidade e o postulado, essencial à democracia, de que não há senhores nem súditos, todos iguais e submetidos ã única vontade soberana e constitucionalmente formalizada (a lei em sentido lato) impõe a impugnabilidade e o controle de toda e qualquer decisão de todo e qualquer agente do Poder. Decidir sem possibilidade de controle é decidir de forma incompatível com o sistema democrático. Desse imperativo não escapa a decisão judicial. O magistrado nem é um soberano, nem um Deus, sim um servidor. Essencial, portanto, em qualquer ordenamento processual democrático, a impugnabilidade de toda decisão que envolva interferência na liberdade ou no patrimônio de alguém, donde a indeclinabilidade de um sistema de recursos. Costuma-se dizer, de modo já superado, que a previsão de impugnação para as decisões é homenagem que se presta à inconformidade das pessoas, diante de uma primeira decisão que lhe seja desfavorável. Velha e imprestável justificativa. O direito de impugnar qualquer decisão judicial é direito fundamental, decorrência necessária e essencial do sistema democrático, que impõe o império da lei e repudia toda e qualquer forma de arbítrio. Se fosse possível decidir de forma soberana, porque insuscetível de controle, a decisão, soberana seria a da autoridade, não a da lei, não o povo presente e atuando por suas instituições constitucionalmente consagradas. E é esse imperativo que também repele se possa dar ao mesmo preceito normativo, de caráter geral, entendimentos diversificados, como se a redução da complexidade maior, tornando as inumeráveis possibilidades de ser um dever ser determinado, não fosse tarefa da função política e dos órgãos que a integram, dos quais o mais eminente é o Parlamento, bem como se pudesse descartar, nessa segunda redução de complexidade, a exigência básica de segurança para os governados tornando previsíveis, no máximo, as formas de solução de conflitos que se instaurem na convivência social. . Essa exigência indeclinável do Direito num sistema democrático impõe, e isso ocorre universalmente, a previsão de órgãos de cúpula, cuja atribuição é, precisamente, velar por que o valor segurança não seja corroído em nome de uma adequação carregada de subjetivismo, para só falar no que, sendo indesejável, não traduz algo menos nobre. Num sistema democrático, deveríamos todos, quotidianamente repetir, como uma espécie de jaculatória cívica, que nada autoriza ver-se o magistrado como um homem diferente de todos os demais homens, mais sábio, mais puro, mais justo, mais informado, mais aparelhado, mais corajoso e mais isento. Por enquanto ainda não há um laboratório de que saiam, como produto, homens perfeitos. Daí terem os magistrados o mesmo estofo de que são feitos os legisladores e os administradores, os civis e os militares, os leigos e os clérigos, para ficarmos só nesses integrantes do espectro social.

11 - Se for correto quanto vem de ser afirmado, será também exato dizer-se que o fixado em termos genéricos, frise-se, em termos genéricos, pelos tribunais superiores obriga aos tribunais e juizes inferiores, tanto quanto a lei, Falar-se em decisão de tribunal superior sem força vinculante é incidir-se em contradição manifesta. Seriam eles meros tribunais de apelação de apelação, uma cansativa via crucis imposta aos litigantes para nada, salvo o interesse particular do envolvido no caso concreto, muito nobre, porém muito pouco para justificar o investimento público que representam os tribunais superiores.

A solução do conflito reclama do julgador a formação de seu convencimento sobre os fatos e subsequente formação de seu convencimento sobre o direito aplicável a tais fatos, isto é, sua compreensão jurídica dos fatos da causa como verificados no processo. Para eliminar a arbitrariedade, incompatível com a democracia, exige-se a fundamentação das decisões e possibilita-se o seu controle por outros magistrados, competentes para proceder ao reexame desse julgamento, no pertinente à correção dos juízos formulados sobre as questões de fato e sobre as questões de direito impugnadas. Nada impede, ainda quando se mostre de todo inconveniente, a previsão de novas impugnações abrangendo o reexame da matéria de fato e de direito, isso, contudo, não é comum nem desejável. Daí porque, a partir desse primeiro reexame, limita-se a faculdade de impugnar as decisões judiciais exclusivamente a questões de direito, vale dizer, exclui-se a discussão sobre os fatos e trabalha-se com uma hipótese de fato tida como firme e insuscetível de contestação (verificada). Aqui se faz presente a competência dos tribunais superiores, exigida para o controle dos erros e da diversidade de interpretação das normas gerais positivadas pelo ordenamento, em sua aplicação ao caso concreto. Essa atividade, se redunda, indiretamente, em benefício do litigante, objetiva, contudo, principalmente, eliminar, quanto possível, toda e qualquer forma de insegurança e de arbítrio, decorrentes de entendimentos livres, diferenciados e conflitantes dos juizes e tribunais competentes para reexame da matéria de fato e de direito. Sobrepondo-se ao interesse subjetivo dos contendores, aqui adquire relevo o interesse político de preservação da eficácia do legislado, atendidos os objetivos formalizados, com precedência, em termos de expectativas socialmente compartilhadas. Tenta-se definir um entendimento standard do preceito normativo, sem vinculação a fatos concretos, a ser atendido em sua abstração e generalidade obrigando tanto quanto os preceitos legais de natureza interpretativa.

12 - Cumpre atentar-se, entretanto, para a circunstância de que os tribunais superiores, por exigência operacional, dividem-se internamente em termos de competência. Assim, há decisões que são do órgão em sua plenitude e outras oriundas apenas de seus segmentos organizacionais. Essa diversidade tem relevância para o problema do efeito vinculante de suas decisões, Normalmente lhe chegam as questões de direito no bojo de um conflito entre sujeitos determinados e com determinado objeto, cumprindo-lhes apenas decidir sobre o correto entendimento da norma aplicada aos fatos como verificados no processo, por conseguinte, aplicação a uma hipótese de fato já verificada e insuscetível de reformulação. Cuida-se, pois, de um problema de adequação da norma a ser aplicada ao caso concreto, o que lhe retira conseqüência vinculante, seja pela particularidade da interpretação, seja pela parcialidade (no sentido de parte de um todo) da decisão. Nessas hipóteses, as decisões dos tribunais superiores orientam mas não vinculam, podem revestirse de determinada força de convencimento, pela coerência lógica de sua fundamentação, pelo prestígio do órgão e dos julgadores que a proferiram, mas não vinculam, porquanto apenas capazes de efeitos vinculantes indiretos, por via da força de convencimento de que sejam dotadas, o que já foi denominado por alguns doutrinadores de força persuasiva. A par disso, ainda podem ensejar efeitos vinculantes reflexos, pela oportunidade que oferecem de libertar os órgãos inferiores da responsabilidade de maiores esforços hermenêuticos na solução de casos concretos.

13 - Coisa bem diversa ocorre, a meu ver, quando se trata de decisão tomada pelo tribunal superior em sua plenitude e com vistas à fixação de um entendimento que balise seus próprios julgamentos. O tribunal, ao fixar diretrizes para seus julgamentos, necessariamente os coloca, também, para os julgadores de instâncias inferiores. Aqui, a força vinculante dessa decisão é essencial e indescartável, sob pena de retirar-se dos tribunais superiores precisamente a função que os justifica. Pouco importa o nome de que ela se revista - súmula, súmula vinculante, jurisprudência predominante, uniformização de jurisprudência ou o que for, - obriga. Um pouco à semelhança da função legislativa, põe-se, com ela, uma norma de caráter geral, abstrata, só que de natureza interpretativa. Nem se sobrepõe à lei, nem restringe o poder de interpretar e de definir os fatos atribuído aos magistrados inferiores, em cada caso concreto, apenas firma um entendimento da norma, enquanto regra abstrata, que obriga a todos, em favor da segurança jurídica que o ordenamento deve e precisa proporcionar aos que convivem no grupo social, como o fazem as normas de caráter geral positivadas pela função legislativa.

Um exemplo talvez ajude a esclarecer. Se o tribunal superior, em decisão plenária (não necessariamente unânime) fixou o entendimento de que as ações meramente declaratórias são imprescritíveis, apenas suscetíveis de prescrição as pretensões condenatórias que delas derivem, esse entendimento vincula todos os julgadores, em todos os níveis, e já não pode ser contraditado, exigindo-se modificação legislativa para afastá-lo, ou revogação do entendimento por subsequente e fundamentada decisão plenária do tribunal que fixou o entendimento..

Vê-se, por conseguinte, que a força vinculante das decisões dos tribunais superiores, para que exista, reclama certos pressupostos que lhe são essenciais. Presentes eles, vinculam, independentemente de previsão legal expressa, e vinculam como decorrência necessária do próprio sistema jurídico e seu modo constitucional de operar. Ausentes eles, carecem de força vinculante, pelas mesmas razões antes expendidas, nem podem se revestir dessa eficácia, também por força de imperativo do sistema. Naquelas condições, inaceitável falar-se em mero efeito persuasivo, porquanto o caso concreto é projetado para um plano secundário, fazendo-se objeto da decisão o entendimento que deve ser dado ao preceito de caráter geral, nas hipóteses de sua aplicação em casos particulares, dotado, portanto, o julgamento, de generalidade tal que se mostra apto para abarcar quantas variações mediatas sejam imagináveis, em termos de tipificação (fática) do suposto normativo, no caso concreto.

14 - Outro aspecto do problema que me parece inadequadamente focalizado é não se distinguir, para efeitos de vinculação, decisões de natureza constitucional das que desse caráter não se revestem, bem como a comparação que se tenta fazer entre a força vinculante dos stare decisis do sistema do common law e a força vinculante das decisões dos tribunais superiores nos sistemas do civil law.

Comecemos pelos segundo, por mais próximo do que foi precedentemente analisado. No sistema do common law, como sabido de todos, o direito legislado não é o predominante. O processo costumeiro de produção jurídica leva a institucionalizar e legitimar os tribunais com maior dependência e controle social, deferindo-lhes a tarefa de positivação do direitto, editando normas de carater geral (precedentes) que viabilizem a previsibilidade e segurança indispensáveis à convivência social. Daí que o precedente tenha força obrigatória, à semelhança da norma legislada, pelo que nele se tornam relevantes os aspectos fáticos que lhe serviram de suposto, Diversamente ocorre no sistema do civil law em que a produção do direito pelo processo legislativo implica a determinação prévia da hipótese de fato colocada como suposto da conseqüência jurídica, mesmo quando alguns elementos do tipo sejam deixados para subsequente preenchimento hermenêutico pelos magistrados .Essa particularidade será perfeitamente detectada com a leitura de trabalho recentemente publicado sobre o stare decisis do sistema anglo- saxão na Revista dos Tribunais, vol 702, p.7e segs., de autoria de Edward D. Re, professor da St. John’s Uniersity. Dissociar o operar dos magistrados, no sistema do common law, da força obrigatória dos precedentes, bem como abstrair do precedente as questões de fato que o justificaram, seria instituir um sistema jurídico anárquico, senão catastrófico. A par disso, o sistema do common law tem peculiaridades em termos de formação, recrutamento e controle dos magistrados, desconhecidos e não utilizados no sistema do civil law. Donde minha reação, quase virulenta, quando vejo nossa vocação macaqueadora esforçar-se por nos maquiar com os cosméticos de nossos irmãos do norte, que graças a Deus têm um magnífico desprezo pelo que somos e pelo que fazemos e não desejam nos impingir, garganta abaixo, os alimentos e remédios que utilizam, nem muito menos correr o risco de tomar os nossos. Leitura bem proveitosa para nos resguardar dess risco será a leitura do livro de Mirjan R. Damaska, que recebeu na tradução italiana o título de I volti della giustizia e del potere, merecedora de uma Introdução elogiosa de Michelle Taruffo, que nos conscientizará dos riscos de rejeição de todo "transplante cultural", em matéria de disciplina jurídica da vida social. Valeria a pena lembrarmo-nos de que os países do sistema do common law são exceções, fruto de peculiaridades de natureza histórica e cultural inexistentes em outros países e que, por força disso, desautorizam o "transplante" que se pretende ou que se propugna deva ser feito, salvo se fossemos capazes de refazer a nossa História (impossível objetivamente) ou milagorsasmente, independente disso, remodelarmo-nos e remodelar a nossa sociedade (pouco provável, subjetivamente).

15 - Por outro lado, a impugnação que tem por objeto uma questão constitucional, mesmo quando de ação direta não se cuide, é sempre ou impugnação apenas pertinente ao caso concreto, por se entender vulnerdor da constituição o comportamento nele adotado, ou da interpretação dada ao dispositivo constitucional para sua aplicação ao caso concreto ou, finalmente, da própria validade da norma que se teve com o reguladora da espécie em face do sistema constitucional. Cuidando particularmente da ação declaratória de constitucionalidade, Gilmar Ferreira Mendes faz reflexões valiosas sobre a eficácia das decisões do Supremo Tribunal Federal que merecem ser conhecidas (cf. A ação declaratória de constitucionalidade: Inovação da Emenda Constitucional 3/93, em Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, ed. RT, v.4, pp.98 e ss.)

Se não laboro em equívoco, há uma peculiaridade, quando se cuida de hermenêutica constitucional, inexistente na tarefa interpretativa dos preceitos da legislação ordinária. Ao explicitar o alcance e entendimento do dispositivo constitucional, a decisão, mesmo em prejudicial de inconstitucionalidade, vinculada a determinado pleito, envolve sempre a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de determinado dispositivo legal, aquele cuja incidência ocorreu na espécie sob julgamento. Ainda quando o objeto da questão constitucional seja a impugnação de um ato de governo, ou decisão judicial, tendo-se em vista a aplicação de determinada norma a um caso concreto, o que se põe para julgamento é sempre a interpretação de algum dispositivo constitucional, por conseguinte, seu espaço de regulação.

Destarte, em nenhuma hipótese há o interesse exclusivo dos litigantes, presente sempre, e predominante a necessidade de velar pela supremacia da Constituição, a par da imprescindibilidade de haver previsibilidade e segurança, para os jurisdicionados, em grau maior do que a exigida para os preceitos infraconstitucionais. Essa dimensão dos julgados do Supremo Tribunal Federal reclama uma compreensão dos efeitos da coisa julgada ou, se preferirmos, da imutabilidade e imperatividade dos julgados, de sua extensão subjetiva e alcance objetivo, diversa daquela com que operamos quando se cuida de decisão de natureza não constitucional.

Tentarei exemplificar para esclarecer. Impugnada uma decisão, por entender-se ter sido inadequadamente motivada, pelo que teria vulnerado o disposto no art. 93, inciso IX da Constituição Federal, a conclusão a que chegue o Supremo Tribunal Federal só dirá respeito ao caso concreto, pois não se põe em questão a validade da norma aplicada em face do preceito constitucional, nem se pretende uma interpretação dotada de generalidade, sim e exclusivamente o exame da violação do preceito constitucional, tendo em vista a peculiaridade do caso sob julgamento. A invalidade seria da norma editada para o caso particular. Cuide-se, entretanto, de impugnação em que se sustenta que a motivação da sentença não pode ser tida como existente e satisfatória só porque formalmente posta e dotada de aparente coerência lógica, porquanto o preceito constitucional implica na exigência de uma motivação de natureza substancial, vale dizer reveladora da correlação necessária entre os fatos ditos provados e a prova produzida, os fatos ditos provados e a conclusão deles retirada e os fatos como considerados provados e o direito aplicado, a decisão do Supremo que definisse o alcance do art. 93, IX da Constituição extrapolaria os limites do caso concreto, ainda quando proferida em recurso oferecido por determinado litigante, com vistas ao seu interesse, e referida, imediatamente, à solução de um caso concreto. O entendimento que fosse fixado estaria vocacionado a revestir-se de força vinculante, caso também revestido do caráter de decisão plenária. Por fim, podemos figurar a hipótese em que se questiona a constitucionalidade de um preceito legal que, por exemplo, em procedimento sumário, houvesse admitido como satisfatória motivação contendo "apenas o essencial", pelo que se tem como inválida a decisão que nele se fundamentou. Aqui, o julgamento do Supremo, além de solucionar o caso concreto, decide, necessariamente, sobre a validade ou invalidade (objetivamente) de determinado preceito legal integrante do ordenamento jurídico, afirmando sua inaplicabilidade por ofensa ao sistema constitucional, ou tendo-o como com ele compatível, jamais podendo-se entender, qualquer delas, como dizendo respeito exclusivamente ao caso concreto.

Acredito incidiriamos em equívoco caso déssemos às três hipóteses igual tratamento, como entendo também erraríamos se déssemos às decisões de Turmas do Supremo uma eficácia diferenciada daquela que precedentemente atribuímos às tomadas por segmentos organizacionais dos tribunais superiores. Daí parecer-me que, em se tratando da primeira hipótese figurada no parágrafo precedente, jamais se deveria permitir recurso ao Pleno e a decisão alcançaria apenas o caso concreto, incidindindo os princípios conhecidos e disciplinadores dos efeitos objetivos e subjetivos da coisa julgada. Considerações que fossem feitas pelos julgadores, capazes de figurar como diretrizes e fixação de princípios na espécie, seriam , para utilizarmos a terminologia dos juristas do common law, meros dicta, com efeito apenas persuasivo, jamais vinculativo.

Nas outras duas hipóteses, o recurso ao Plenário deveria ser proporcionado, inclusive mediante iniciativa dos julgadores, à semelhança da uniformização de jurisprudência, revestindo-se a decisão plenária (nunca a das Turmas) de força vinculante. Na última hipótese, o julgamento, afetado ao Pleno, revestiria a decisão de eficácia erga omnes, produzindo as mesmas conseqüências atribuíveis às deliberações tomdas em ações diretas de constitucionalidade ou inconstitucionalidade.

16 - Fica por analisar as conseqüências que decorrem, para os postulantes e para os julgadores, desse efeito vinculante. Guardando coerência com a posição defendida, deve-se aproximar a súmula, ou jurisprudência com força vinculante, da norma de caráter geral de natureza interpretativa editada pelo legislador. Nem pode valer mais, nem deve valer menos. Assim, sua violação deve acarretar, para os magistrados, os mesmos resultados que toda violação de lei lhe acarreta, não sendo aceitável se dê àquela violação um tratamento privilegiado. Se a violação da lei pelo julgador, em detrimento do jurisdicionado, é negligenciada pelo ordenamento, que deixa os vários sujeitos postulantes à mercê de um sistema auto-protegido, fechado e corporativo, produtor de imunidades, não se deve nem se pode permitir que a violação da jurisprudência vinculante acarrete o que não acarreta a flagrante, despudorada e audaciosa violação da lei e do dever do magistrado de julgar com isenção, ao decidir casos concretos. O juiz inferior não é subalterno do juiz superior, pois que ambos detêm o mesmo poder e só se distinguem em termos de competência. Esse postulado básico, infelizmente, foi de todo esquecido entre nós, havendo-se tornado a primeira instância, máxime depois de 1988, mero depósito de pessoas potencialmente em condições de vir a ser efetivamente magistrados independentes e detentores de uma das funções báicas do sistema democrático, quando lograrem alcançar os tribunais, aos quais só chegarão gozando do beneplácito de seus integrantes. Os males disso decorrentes são inúmeros e graves, mas não podem, aqui, ser discutidos. Baste-nos dizer que juizes não têm superiores, sejam eles do primeiro, do segundo ou do grau extraordinário ou excelso, porque se os tiverem, serão tudo, menos juizes, porquanto o juiz, porque servidor dos cidadãos, dos membros do grupo social que o instituiu politicamente como agente de uma função pública que, por destinação e origem, é e só pode ser serviço, devem contas unicamente a quem detentor real da soberania - o povo.. Seria agravarmos o que já é tão grave entre nós exacerbar a violação do menos, enquanto deixamos impune a violação do .mais. E isso ocorreria, caso o desrespeito à súmula acarretasse para os magistrados conseqüências severas, quando elas inexistem para as violações da lei e da própria Constituição..

O difícil equilíbrio que se deve buscar entre a segurança, que o ordenamento precisa proporcionar aos indivíduos em suas relações sociais, e a independência dos juizes, a serviço da também inegável dinâmica dos fatos sociais, com repercussões sobre o entendimento dos preceitos jurídicos e sua aplicação aos casos concretos, esse difícil equilíbrio, a meu ver, tem solução, se não perfeita, contudo largamente satisfatória, com a exigência da fundamentação dos julgamentos e a previsão da responsabilidade política, administrativa, penal e civil do magistrado em caso de erro inescusável. E o que é o erro inescusável? Os que vimos sofrendo na pele os efeitos dos "arreganhos" dos mal formados temos perfeita e empírica percepção do que seja. É a decisão do magistrado que se mostra em manifesta discrepância da prova dos autos, em manifesta discrepância do entendimento predominante, ou não, de doutrinadores e julgadores, ou que, desse entendimento discrepando, carece de fundamentação séria de natureza dogmática. Fora dessas hipóteses, fica o vasto espaço oxigenado em que atuam os operadores do direito, doutos, corajosos, responsáveis, sensíveis, que porfiam por encontrar, usando os instrumentos "lícitos"- e tão numerosos eles são - que a ciência do direito lhes proporciona (dogmática conceitual, dogmática hermenêutica e dogmática da decisão ) e conseguem, sem violentar o ordenamento e sem oferecer espetáculos de subjetivismo exibicionista e autoritarismo subdesenvolvido, retirar o máximo de satisfação para os interesse em conflito, naquela sua dimensão carregada de imprecisão e rica de provocação que apelidamos de Justiça.

Assim sendo, inaceitável se negue a liberdade reconhecida ao juiz para interpretar a norma de caráter geral que lhe cumpre aplicar ao caso concreto, quando se cuide de interpretação de súmula vinculante. Donde ser admissível sua inaplicabilidade ao caso concreto, desde que justificada a posição do magistrado, tal como ocorre quando se cuida da hermenêutica de um dispositivo legal. Tudo será problema de clareza e de pertinência da fundamentação oferecida. Essa paridade entre a lei (norma geral) e a súmula vinculante (norma interpretativa de caráter geral) é indispensável e se me afigura, como dito antes, uma decorrência do sistema. A respeito desse aspecto do problema, Carmen Lúcia Antunes Rocha apresentou trabalho, perante a Comissão de Reforma do Estado, em audiência pública promovida em São Paulo, no ano passado, de suma valia, que ignoro já tenha sido objeto de divulgação para a comunidade jurídica.

Talvez só porque, infelizmente, no Brasil pós 1988, se adquiriu a urticária do "autonomismo" , e todo o mundo é comandante e ninguém é soldado, todo o mundo é malho e ninguém é bigorna, todo o mundo tem direito e ninguém tem dever, talvez por isso se tenha tornado tema passional o problema da súmula vinculante. E isso eu percebi muito cedo, quando, falando para juizes federais sobre a irrecusabilidade da força vinculante de algumas decisões de tribunais superiores, um deles, jovem, inteligente, vibrante, me interpelou : "Professor Calmon, onde ficam minha liberdade de consciência e meu sentido de justiça" ? Respondi-lhe, na oportunidade, o que consigno a seguir. Esta mesma pergunta não seria formulável, validamente, pelos que, vencidos, sofrem os efeitos da decisão que lhes repugna o senso moral e lhes mutila a liberdade? Por que os juizes podem nos torturar em nome da justiça a que se dizem obrigados, subjetivamente, e estariam livres de ser torturados por um sistema jurídico capaz de oferecer alguma segurança objetiva aos jurisdicionados ?

Essa mesma "distrocida" compreensão do que seja a independência do magistrado ressalta, de modo escancarado, em artigo de eminente procer do Poder Judiciário, Dínio de Santis Garcia, sobre o problema da súmula vinculante, publicado na Revista dos Tribunais, v. 734, pp.40 e ss., em que se acentua o papel do magistrado na criação (diria produção) do Direito, tido como necessário, em nossos tempos, sem jamais se associar a essa reflexão estoutra que lhe é co-natural, ou seja, a da legitimação desse magistrado que se propõe exercitar função de natureza necessariamente política, rejeitando se politize sua legitimação. Seria demasiado cômodo, para os magistrados, e demasiado perigoso, para os jurisdicionados, vestir a roupa nova no velho juiz. Já os Evangelhos diziam ser insensatez por remendo de pano novo em tecido que o tempo desgastou.

17 - De tudo quando exposto, concluímos por afirmar que o problema da força vinculante das decisões dos tribunais superiores, mesmo sem texto expresso, até desnecessário, ainda quando conveniente, decorre da lógica do sistema e só pode existir nessa perspectiva. Se esquecermos nossos "melindres corporativos", nosso "autoritarismo congênito", nossa tendência para o falar pelo falar sem ter a preocupação de pensar para falar, se nos esforçarmos nessa linha, creio que chegaremos ao entendimento sempre possível entre os que realmente põem o coletivo, o público, o que é do interesse geral como prioridade, porque sabem que se o indivíduo é a única realidade, e não há interesse que também não lhe diga respeito, sabem também que nenhum interesse individual é viável, em teremos duradouros e profícuos, se for apenas, estreita e mesquinhamente um interesse individual, ou um interesse dito coletivo mas em verdade corporativo, de grupinhos, grupelhos ou grupamentos. Se a parte não for referida sempre ao todo a que pertence e de que foi retirada, mas ao qual necessariamente deve se integrar, poderemos ser sujeitos sabidos, nunca teremos, entretanto, a sabedoria, indispensável para que se possa ter aquela boa vida humana da multidão, sem a qual até mesmo a felicidade pessoal se faz problemática.

Assim, concluo que a proposta contida na Emenda Constitucional n. 96, em tramitação no Congresso Nacional, como redigida, só causará mais rigidez, tumulto e insegurança, em matéria que melhor seria tratada em termos de legislação ordinária, precedida de boa sedimentação doutrinária, salvo se a racionalidade, senso do razoável e fidelidade ao dever constitucional, associados à função de julgar, forem bastantes para nos dar o equilíbrio que só a consciência da responsabilidade dos papéis sociais que nos cumpre desempenhar proporciona, jamais os enunciados jurídicos, um modo de dizer, impotente para fazer com que as coisas sejam como ele diz que devem ser, quando se ausenta dos responsáveis a consciência do cumprimento do dever, como já advertido, há muitos anos, por um grande brasileiro.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

PASSOS, José Joaquim Calmon de. Súmula Vinculante. Revista Eletrônica de Direito do Estado (REDE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 9, janeiro/fevereiro/março, 2007. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rede.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observações:

1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A REDE - Revista Eletrônica de Direito do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-187X 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica de Direito do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rede@direitodoestado.com.br 4) A REDE publica exclusivamente trabalhos de professores de direito público. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser fornecidos em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho e da qualificação do autor, constando na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor.

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