Responsabilidade do Estado Pela Demora na Prestação Jurisdicional

RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Prof. Paulo Modesto

Professor de Direito Administrativo da Universidade Federal da Bahia e do Centro de Cultura Jurídica da Bahia. Presidente do Instituto Brasileiro de Direito Público. Membro do Ministério Público da Bahia. Diretor da Revista Brasileira de Direito Público. Conselheiro Técnico da Sociedade Brasileira de Direito Público. Secretário Executivo do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Membro do Conselho de Pesquisadores do Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado. Professor Visitante em diversas Universidades brasileiras. Editor do site www.direitodoestado.com.br.

Para J. J. CALMON DE PASSOS e, in memoriam, para JOÃO NUNES SENTO SÉ

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Responsabilidade do Estado por dano decorrente da prestação jurisdicional. 3. Propostas de Alteração do Direito Positivo - Reforma do Poder Judiciário. 4. Responsabilidade do Estado por comportamentos omissivos, em especial pela demora na prestação jurisdicional. 5. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

Não é simples tratar da responsabilidade do Estado por demora na prestação jurisdicional. O tema impõe a consideração de dois problemas polêmicos: de um lado, a questão preliminar e geral sobre os limites da responsabilidade do Estado por dano decorrente da prestação jurisdicional e, por outro lado, a questão da responsabilidade do Estado por comportamentos omissivos dos seus agentes, sede em que pode ser incluído o tema específico do dano resultante da demora na prestação jurisdicional. A dificuldade cresce de nível, sobremais, quando acrescentamos

aos dois problemas anteriores a demanda por "atualidades" ou por "novos aspectos" no tratamento do tema. ¹

2. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR DANO DECORRENTE DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

Sobre a questão da responsabilidade do Estado por dano decorrente da prestação jurisdicional, de pronto, cumpre dizer que raramente se encontrará no direito brasileiro tema de maior contraste entre a doutrina e a jurisprudência: os discursos são em tudo opostos.

Para a jurisprudência predominante, com aval firme e persistente do Supremo Tribunal Federal, o Estado somente responde por danos decorrentes da prestação jurisdicional em hipóteses expressamente indicadas na lei. Na ausência de previsão explícita e específica, há irresponsabilidade do Estado ² , sem que se faça distinção quanto a danos decorrentes de

comportamentos lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos do Estado-Juiz. A regra geral na matéria, segundo a jurisprudência amplamente majoritária, é a responsabilidade pessoal do magistrado, ancorada nas regras do direito civil, vale dizer, a responsabilidade subjetiva e direta do agente público, exigente de demonstração da culpa, referida em diversas disposições infraconstitucionais.

A responsabilidade objetiva do Estado é admitida apenas para as seguintes hipóteses: a) erro judiciário em condenação penal (CF, art. 5º, LXXV), com duas ressalvas indicadas pela legislação ordinária (CPP, art. 630): (a1) se o erro ou a injustiça da condenação proceder de ato ou falta imputável ao condenado, como a confissão ou ocultação de prova em seu poder (hipótese em que há rompimento evidente do nexo de causalidade ligando o dano à ação ou omissão estatal) ou, ainda, (a-2) se a acusação houver sido meramente privada (hipótese de exclusão absurda e sem suporte constitucional, uma vez que o processo penal iniciado por acusação privada é também público e de responsabilidade do Estado);

b) quando o condenado ficar preso além do tempo fixado na sentença (CF, art. 5º, LXXV).

É dizer: a jurisprudência nacional admite a responsabilidade objetiva e direta do Estado apenas na esfera criminal e para decisões definitivas, condenatórias, objeto de revisão penal. Não cogita em admitir a responsabilidade por negligência ou por demora na prestação jurisdicional, nem reconhece a responsabilidade por erro judiciário no cível, nem responsabilidade por decisões não terminativas na esfera criminal ou por decretação indevida de prisão preventiva ou qualquer outra hipótese de responsabilidade por ação ou omissão na prestação jurisdicional.³

seus julgados. Todavia, o juiz é responsável por dolo, fraude, recusa, omissão ou retardamento injustificado de providências de sua função, conforme estatui o art. 133 do CPC, enquanto que essa responsabilidade não se transmite e nem obriga ao Estado. Inocorrentes as hipóteses suso referidas, é induvidoso que o improvimento da apelação interposta é um imperativo legal. Apelação a que se nega provimento. (TJRJ - AC 8084/96 - Reg. 040997 - Cód. 96.001.08084 - Capital - 8ª C.Cív. - Rel. Des. EDIL PEREIRA DA SILVA - J. 27.05.1997)"; "Indenização - Morosidade da Justiça - Agravos retidos não examinados - Suspeição - Responsabilidade civilNexo causal - Inexistência de responsabilidade do Estado.- Não se conhece dos agravos retidos, diante da ausência de pedido expresso de exame preliminar deles. - A suspeição deve ser argüida sob a forma de exceção, mediante petição iniciada com a indicação do juiz da causa, com referência às partes e ao processo a que se vincula, com narração precisa dos fatos que a comprovam. - Só ocorre a suspeição quando ocorrer algum dos motivos constantes dos arts. 134 e 135 do CPC. Nulidade rejeitada. - Onde não exista relação de causa e efeito entre o evento (dano) e a ação ou omissão que o produziu não há dever de ressarcir. - Os magistrados e membros do MP respondem pessoalmente por seus atos, quando houver dolo ou fraude e não o poder público por ato deles."(TJMG, Apelação Cível 143.725/0, Quarta Câmara Cível, julgamento 12 de agosto de 1999, . Des. CAMPOS OLIVEIRA).

A jurisprudência nacional predominante tampouco admite a responsabilidade do Estado nas hipóteses já referidas em lei vigente como autorizadoras de responsabilidade pessoal, ou subjetiva, do juiz. Não admitem os tribunais brasileiros, sequer nesses casos determinados em norma específica, responsabilidade subsidiária ou responsabilidade concorrente do Estado. As hipóteses previstas na legislação nacional de responsabilidade subjetiva do magistrado são consideradas hipóteses de responsabilidade pessoal exclusiva, desconsiderando-se o fato de o magistrado atuar como órgão do Estado, como agente seu, no exercício de competências públicas.⁴

Na legislação brasileira, a responsabilidade direta, pessoal e subjetiva dos magistrados encontra previsão em diversas normas. Merece destaque a norma expressa no art. 133 do Código de Processo Civil, repetida com pequenas variações no art. 46 da Lei Orgânica da Magistratura Nacional (LC

JOÃO NUNES SENTO SÉ (Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais, ob. cit., pp. 49-50): "Somente o ato de caráter judiciário, e não um puramente administrativo como seja o limite imposto a provisão concedida para advogar pelo Presidente do Tribunal, é que isenta o Estado da responsabilidade civil " (STF, Ac. de 18/9/1940, publicada na RT 135, pág. 749; "Quando o ato é dos que se compreendem no exercício da jurisdição graciosa ou administrativa, sem a roupagem da 'res judiciata', nada impede que se chame a contas o Poder Público, quando seu representante (a autoridade judiciária) exorbite de suas funções, abuse do seu poder, proceda contra o direito, ou falta a dever prescrito em lei" (TJSP, Ac. de 18/9/1941, publicada na RT 135, p. 680). No entanto, posteriormente, percebe-se um retrocesso na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, pois o tribunal passa a sustentar que mesmo quando o magistrado cause dano antijurídico no exercício da chamada jurisdição graciosa há imunidade plena do Estado, descabendo a responsabilidade civil (cf. STF, ac. de 19/4/1943, in Jurisprudência do STF, vol. 18, p. 123; Ac. de 9/12/1958, publicada em RDA 59, p. 335, e RF 194, p. 159).

35/1979), que admite inclusive a responsabilidade dos magistrados por demora na prestação jurisdicional. Nesta norma da lei adjetiva, declara-se a responsabilidade do magistrado quando:

a) no exercício de suas funções, proceder com dolo ou fraude;

b) recusar, omitir ou retardar, sem justo motivo, providência que deva ordenar de ofício, a requerimento da parte.

No segundo caso, o parágrafo único do art. 133 preceitua que a hipótese se determinará somente "depois que a parte, por intermédio do escrivão, requerer ao juiz que determine a providência e este não lhe atender o pedido dentro de dez dias".

Os argumentos mais utilizados para sustentar a regra geral de irresponsabilidade do Estado no âmbito das atividades jurisdicionais são basicamente três: (a) argumento da soberania; (b) argumento da coisa julgada; (c) argumento da independência e autonomia do Poder Judiciário.

O argumento da soberania tem sabor antigo e, de certo modo, repercute a velha teoria regaliana da imunidade do Estado. Segundo ela, o magistrado é órgão da soberania e, por isso, não pode responder por danos decorrentes do seu labor, sob pena de perda de sua soberana liberdade de decidir. Não haveria autêntica soberania onde houvesse responsabilidade. O argumento prova demais: fosse válido, também o Poder Executivo e o Legislativo, igualmente expressivos da soberania do Estado, não responderiam pelos danos produzidos e a irresponsabilidade constituiria a regra geral. Ademais, como é evidente, soberano pode ser o Estado brasileiro, nunca de modo especial ou exclusivo o Poder Judiciário, órgão que deve subordinação ao sistema de freios e contrapesos inerente ao princípio da divisão dos poderes.

O argumento da coisa julgada igualmente não merece acolhimento, pois se é verdade que não se pode manter no sistema ao mesmo tempo duas decisões judiciais contraditórias referentes a uma mesma situação de fato, ele não permite explicar a razão de se recusar a responsabilidade quando já elidida a coisa julgada em rescisória ou a razão de não se reconhecer a pretensão indenizatória contra decisões judiciais sem eficácia de coisa julgada, a exemplo das decisões interlocutórias.

O argumento da independência e autonomia do Poder Judiciário tampouco parece consistente. Em diversos países, a exemplo da Alemanha, França, Polônia e Áustria, para dar-se consecução ao objetivo de preservar a autonomia e a liberdade de decidir dos magistrados, o que se tem excluído é a responsabilização da pessoa do magistrado, não a do Estado. O fundamento dessa orientação é simples: entregar o juiz a demandas diretas das partes, ao revés de preservar a sua autonomia, é hoje considerado fator de desestabilização e inquietação considerável. Nestes países, ao contrário do que ocorre entre nós, o Estado tem assumido a responsabilidade exclusiva perante o cidadão, faltando a este a possibilidade de representar diretamente

contra o magistrado. Apenas o Estado, a posteriori, segundo regras de responsabilidade subjetiva estrita, pode responsabilizar regressivamente o magistrado. Com efeito, tem-se acentuado que nos países de responsabilidade concorrente, que admitem tanto a responsabilidade direta do magistrado quanto à do Estado, há menor cuidado com a autonomia do Poder Judiciário. Além disso, a responsabilização exclusivamente pessoal do magistrado facilmente se converte em irresponsabilidade: além da dificuldade na demonstração de culpa pessoal do magistrado, dificilmente os autores encontrarão nos magistrados um patrimônio solvente, capaz de suportar indenizações de monta.

Na doutrina brasileira, o entendimento sobre a questão em tela é radicalmente distinto do adotado pela jurisprudência nacional. Em síntese, pode-se resumi-lo nas teses seguintes: o art. 37, § 6o, da Constituição refere ao comportamento a) dos agentes públicos de qualquer dos Poderes da República, sem qualquer ressalva quanto a danos provocados em decorrência do exercício da jurisdição;⁵

b) a previsão da responsabilidade do Estado não elide a responsabilidade pessoal do agente público, incluindo-se entre estes os magistrados;

c) a coisa julgada não impede o reconhecimento da responsabilidade, exigindo-se, apenas, a prévia desconstituição da coisa julgada;

d) a autonomia do Poder Judiciário e a soberania do Estado não justificam a imunidade do Poder Judiciário em termos de responsabilidade extracontratual objetiva;

e) responde o Estado por lesões especiais tanto ao patrimônio material quanto moral dos indivíduos.

Não é preciso fazer qualquer esforço para saber que aderimos completamente às teses indicadas, atualmente dominantes na doutrina brasileira⁶ e igualmente prestigiadas, em termos gerais, na literatura estrangeira.⁷ No passado, antes da Constituição Federal de 1988, elas construíram teses de vanguarda⁸, mas hoje parecem defluir da imediata

⁶ Cf., especialmente, JOÃO SENTO SÉ, Responsabilidade Civil do Estado por Atos Judiciais,

São Paulo: Bushatisky, 1976; JOSÉ DE AGUIAR DIAS, Da Responsabilidade Civil, 8a. ed., Rio de Janeiro: Forense, 1987; RUY ROSADO DE AGUIAR JÚNIOR, A Responsabilidade Civil do Estado pelo Exercício da Função Jurisdicional no Brasil, In: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Porto Alegre, 9(1), nov., 1993, pp. 16-40; WEIDA ZANCANER, Responsabilidade Extracontratual da Administração Pública, São Paulo, Ed. Revista dos Tribunais, 1981; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, Curso de Direito Administrativo, ob. cit., p. 775-820; JOSÉ AUGUSTO DELGADO, A demora na Entrega da Prestação Jurisdicional - Responsabilidade do Estado - Indenização, In: Revista Trimestral de Direito Público 14, pp. 248-266; JUAREZ FREITAS, Da Responsabilidade Extracontratual do Estado e das Pessoais Jurídicas Prestadoras de Serviço Público, in: do autor, Estudos de Direito Administrativo, São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 118-120; ALMIRO DO COUTO SILVA, A Responsabilidade Extracontratual do Estado no Direito Brasileiro, in: RDA 202, out./dez, 1995; EGON BOCKMANN MOREIRA, Processo Administrativo: princípios constitucionais e a Lei 9.784/99, São Paulo: Malheiros, 2000, pp. 106-121;RUI STOCO, Responsabilidade Civil e sua Interpretação Jurisprudencial, São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994; YUSSEF SAID CAHALI, Responsabilidade Civil do Estado, 2ª ed., São Paulo: Malheiros, 1995; JURACY C. SILVA, A Responsabilidade do Estado por Atos Judiciários e Legislativos, São Paulo: Saraiva, 1985; CARLOS ARI SUNDFELD, Fundamentos de Direito Público, 3A. ed. São Paulo: Malheiros, 1998; RENAN MIGUEL SAAD, O Ato Iícito e a Responsabilidade Civil do Estado: doutrina e jurisprudência, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1994, pp. 79-89; AUGUSTO DO AMARAL DERGINT,. Responsabilidade do Estado por Atos Judiciais, São Paulo: RT, 1994; MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO,. Responsabilidade do Estado por Atos Jurisdicionais, In: Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro: Renovar. Vol. 198, out/dez 1994; LUIZ ANTONIO SOARES HENTZ, Indenização do Erro Judiciário. São Paulo: LEUD: 1995; MARIA EMÍLIA MENDES DE ALCÂNTARA, Responsabilidade do Estado por Atos Legislativos e Jurisdicionais, São Paulo: RT, 1988; EDMIR NETTO ARAÚJO, Responsabilidade por Ato Jurisdicional, Responsabilidade por Ato Jurisdicional, São Paulo: RT, 1981; EDITE MESQUITA HUPSEL, A Responsabilidade do Estado-Juiz (relatório de tese), In: RPGE, Salvador: 21:41-62, jan.dez, 1995; MÁRIO MOACYR PORTO, Responsabilidade do Estado pelos atos de seus juízes, In: Revista dos Tribunais n. 563, setembro, 1982; CRETELLA JÚNIOR, Responsabilidade do estado por Atos Judiciais, In: Revista de Direito Administrativo (RDA) 99:13-32, jan./mar. 1970.

inteligência do sistema constitucional. Infelizmente, no entanto, esse entendimento doutrinal não tem encontrado repercussão na jurisprudência, como ressaltado diversas vezes, o que torna a matéria exemplo útil para referir a distância entre os direito nos livros (law in books) e o direito em ação (law in action). ⁹

3. PROPOSTAS DE ALTERAÇÃO LEGISLATIVA - REFORMA DO PODER JUDICIÁRIO

É verdade que essa orientação jurisprudencial tradicional poderá, em breve, sofrer uma radical alteração. Recentemente, foi aprovada em primeiro turno da Câmara dos Deputados, mais precisamente em 13 de março do ano

questão também sobre a forma de teses didaticamente ordenadas, nos seguintes termos: "I - o Estado é responsável civilmente pelos atos dos juízes (CF, art. 107); IITal responsabilidade pode decorrer da culpa pessoal do juiz, ou da culpa anônima do serviço judiciário, e pode também existir mesmo sem culpa; III-A responsabilidade estatal alcança sempre os atos não jurisdicionais, isto é, atos do juiz sem força de sentença. No tocante aos atos jurisdicionais, ou os julgamentos propriamente ditos, a responsabilidade estatal também se configura, embora em condições mais restritas. IVA irresponsabilidade civil do Estado por atos judiciais é um princípio injusto, enraizado na jurisprudência, e deve ser banido do direito brasileiro. Por isso propomos a inclusão, na nova Constituição do Brasil, de um artigo prevendo expressamente a responsabilidade civil do Estado por 'erro judiciário'e por 'funcionamento defeituoso do serviço judiciário'. Posteriormente, a doutrina e a jurisprudência, desenvolvendo e construindo o texto constitucional, encontrarão a solução sábia, prudente e equilibrada para a controvertida matéria"(Sobre a Responsabilidade Civil do Estado-Juiz, Separata da exposição do autor no Congresso do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo, Minas Gerais, agosto de 1986, p. 21).

em curso, a Proposta de Emenda Constitucional n º 96/92, também denominada Reforma do Poder Judiciário, onde consta, expressamente, clausula geral específica relativa à responsabilidade objetiva do Estado por danos que juízes causarem no exercício de suas funções jurisdicionais. ¹⁰

Enuncia dispositivo aprovado em primeiro turno:

"Art. 95. ........................................................................".

§ 4º A União e os Estados respondem pelos danos que os respectivos juízes causarem no exercício de suas funções jurisdicionais, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo."

Sobremais, para o tema que nos interessa mais de perto, dispõe o texto aprovado:

Art. 95. ........................................................................

§ 2º O juiz perderá também o cargo por decisão do Conselho Nacional de Justiça, tomada pelo voto de três quintos de seus membros, nos casos de:

II – negligência e desídia reiteradas no cumprimento dos deveres do cargo, arbitrariedade ou abuso de poder;

É óbvio que, se a negligência e a desídia são qualificadas como causa de perda de cargo do magistrado, são reconhecíveis também como comportamentos antijurídicos e, se causarem dano efetivo e especial, ensejarão a responsabilidade do Estado.

Ressalte-se, por fim, que a referida proposta de emenda constitucional, em termos expressos, reconhece a todo cidadão brasileiro o direito subjetivo à "razoável duração do processo", in verbis:

"Art. 5º ........................................................................".

LXXVIII – a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação."

É óbvio que a proclamação expressa do direito à "razoável duração do processo", embora não traduza direito rigorosamente novo, tem como contraface lógica o dever do Estado de prover "meios que garantam a celeridade" na tramitação dos processos, tanto na esfera administrativa quanto na esfera jurisdicional. A demora desarrazoada ou excessiva do processo traduz omissão antijurídica, violadora do dever de celeridade e eficiência que deve cercar a atividade processual administrativa e judicial.

É importante tratar, no entanto, mais de perto, a questão da omissão e, em especial, a forma de responsabilização pela omissão antijurídica que aqui vem denominada como demora na prestação jurisdicional.

4. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR COMPORTAMENTOS OMISSIVOS, EM ESPECIAL PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL

O sistema brasileiro de responsabilidade extracontratual do Estado, ancorado no texto expresso do art. 37, §6o, da Constituição da República, prescinde da idéia de culpa como fundamento da obrigação de indenizar. Mas é freqüente que esse dado elementar seja desconsiderado. Fala-se amiúde em "compensação de culpas", quando no regime objetivo caberia apenas indagar sobre ausência de vínculo causal ou de concorrência de causas.¹¹ É freqüente também a invocação da responsabilidade objetiva acompanhada de motivação nitidamente subjetivista. É falha leve, especialmente se considerarmos a amplitude do reconhecimento obtido pela responsabilidade objetiva ao longo deste século na jurisprudência e na doutrina brasileiras.

Em termos sintéticos, o regime vigente da responsabilidade do Estado recebe na doutrina mais acatada uma tradução que pode ser resumida em algumas teses básicas:

a) a responsabilidade do Estado alcança tanto atos quanto omissões lesivas;

b) a responsabilidade do Estado não distingue atos lícitos ou ilícitos, desde que o dano produzido seja antijurídico, efetivo, individualizado e passível de apreciação econômica;

c) a responsabilidade por omissão traduz modalidade de responsabilidade por comportamento ilícito, uma vez que a omissão causadora

de dano é apenas aquela violadora de normas exigentes de ação ou impositivas de um dever de cuidado por parte dos poderes públicos;

d) o Estado também responde por fato da natureza ou ato de terceiro quando houver assumido na gestão pública um risco extraordinário, e a admissão desse risco produzir dano especial, como ocorre com explosões de depósitos de armas públicos decorrentes de raios;

e) a responsabilidade do Estado é objetiva, dispensando indagação sobre falha, falta ou culpa quanto aos comportamentos comissivos do Estado; será subjetiva, por carecer de prova da violação do dever de agir e de cuidado, diante do caso concreto, nos casos de omissões antijurídicas;

f) a responsabilidade do Estado é concorrente no Brasil, sendo possível ao lesado acionar diretamente o Estado, em termos objetivos, ou diretamente o agente público, mas neste caso à luz da responsabilidade subjetiva (esta última, a rigor, não traduz modalidade de responsabilidade do Estado, mas simples responsabilidade civil comum);

g) a responsabilidade, por fim, é integral, em termos jurídicos, porque a indenização cabível não é limitada a um quantum máximo determinado.

Nota-se, porém, forte tendência doutrinária no sentido de alterar o acento tônico do problema indenizatório. Prega-se abertamente a substituição da perspectiva tradicional, centrada na ação do sujeito responsável (ação licita, ilícita, culpável etc), por uma orientação focada na caracterização do dano ressarcível (antijurídico, especial, anormal, desequilibrador das cargas públicas). Neste contexto, sem dúvida, diminui de importância a indagação sobre quem causa o dano e salienta-se sobretudo a antijuridicidade, a especialidade e a gravidade do dano.¹²

O dano ressarcível deve ser caracterizado de forma simples:

a) prova de prejuízo objetivo, real, efetivo, avaliável em termos patrimoniais;

b) prova de prejuízo especial, individualizado, de sacrifício desigual, singular, com particular incidência danosa sobre a esfera jurídica do lesado;

c) demonstração de antijuridicidade objetiva, vale dizer, de inocorrência do dever de suportar o dano por parte do lesado;

d) possibilidade de imputação dos danos à ação ou omissão do Estado ou de terceiros em atuação delegada;

e) ausência de causas de exoneração da responsabilidade admitidas em direito.

Sob esse novo prisma, por igual, parece evidente a possibilidade de ocorrência da responsabilidade do Estado por demora na prestação jurisdicional.

A questão, no entanto, não é tão simples. Para responsabilizar pela demora é necessário adotar um padrão ou parâmetro que aparte a "demora justificada" e a "demora excessiva", anômala, inescusável e negada pelo direito. Se o parâmetro for elevado, corre-se o risco de uma generalização artificial da responsabilidade civil do Estado. O legislador deve fixar parâmetros objetivos. São os prazos processuais esses parâmetros? O excesso de demanda e a complexidade anormal de demandas, a carência eventual de pessoal, altera o padrão de qualidade exigível?

Sugere-se no enfrentamento dessas questões uma leitura diversa da tradicional. Parece útil, na omissão, valorizar a caracterização do dano ressarcível, mas também propugnar uma análise mais detida da relação causal¹³

É freqüente o emprego no direito administrativo, ao contrário do que ocorre em outros âmbitos do direito público, de um conceito naturalístico de causa em tema de responsabilidade civil do Estado.¹⁴ A causa não é vislumbrada sob um ponto de vista jurídico, mas sob um ponto de vista de alterações empíricas operadas na sucessão do tempo. No entanto, em direito, a omissão não se confunde com um não-ato, traduz um fato jurídico, concretizador de hipótese normativa, servindo perfeitamente como suporte para a responsabilidade civil do Estado. ¹⁵

nos quais reconheceu ele o nexo de causalidade indispensável para o reconhecimento da responsabilidade objetiva constitucional, é inequívoco que o nexo de causalidade inexiste, e, portanto, não pode haver a incidência da responsabilidade prevista no artigo 107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o parágrafo 6. do artigo 37 da atual Constituição. Com efeito, o dano decorrente do assalto por uma quadrilha de que participava um dos evadidos da prisão não foi o efeito necessário da omissão da autoridade publica que o acórdão recorrido teve como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formação da quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses após a evasão. Recurso extraordinário conhecido e provido." (STF, RE 130.764/PR, Rel. Min. MOREIRA ALVES, julgamento 12/05/1992, Primeira Turma, publicação DJ DATA-07/08/92 PP-11782 EMENT VOL-01669-02 PP-00350 RTJ VOL-143-01/PP-270). Conferir também os acórdãos seguintes: "RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ART. 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LATROCÍNIO PRATICADO POR PRESO FORAGIDO, MESES DEPOIS DA FUGA. Fora dos parâmetros da causalidade não é possível impor ao Poder Público uma responsabilidade ressarcitória sob o argumento de falha no sistema de segurança dos presos. Precedente da Primeira turma: RE 130.764, Relator Ministro MOREIRA ALVES. Recurso extraordinário não conhecido. (STF, RE172025/RJ, Relator: Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, Julgamento: 08/10/1996, Unânime, Publicação: DJ DATA-19/12/96 PP-51791 EMENT VOL-01855-06 PP01042); "RESPONSABILIDADE OBJETIVA - ARTIGO 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO - EXCLUSÃO DESSA RESPONSABILIDADE - A responsabilidade objetiva, inclusive a das pessoas jurídicas de direito público e de direito privado a que alude o artigo 37, § 6º, da atual Constituição, é excluída ou atenuada quando a causa do dano decorre exclusivamente da ação da vítima, ou quando há concorrência de causas, em função, no primeiro caso, da ausência do nexo de causalidade na ocorrência do dano para determinar a responsabilidade daquelas pessoas jurídicas, ou, no segundo caso, da causalidade concorrente para a verificação do dano. Dessa orientação não divergiu o acórdão recorrido. Recurso extraordinário não conhecido. (STF - RE 209.137-5 - RJ - 1ª T. - Rel. Min. MOREIRA ALVES - Unânime - DJU 05.02.1999, p. 29)

A omissão que interessa na responsabilidade extracontratual objetiva é a que constitui requisito direto da obrigação de indenizar. É a omissão antijurídica, a omissão percebida não como fato natural, mas como fato jurídico relevante para a produção de lesão ressarcível. Essa omissão inclui e embute a violação do dever de observar a conduta legal obrigatória, o que pode traduzir-se em culpa ou consciência na contrariedade ao dever de cuidado exigido, para configurar como causa jurídica do dano, vale dizer, elemento indispensável para a formação do nexo de causalidade.

Noutro dizer: a relação de causalidade na omissão danosa é peculiar: pressupõe violação do dever de agir ou de cuidado e, conseqüentemente, embute sempre alguma manifestação de culpa (objetiva ou subjetiva) ou o desvalor da realização de um resultado inadmissível. Esse fato, no entanto, não importa em exigir do administrado a prova de culpa, ou em excepcionar a norma constitucional enunciada no art. 37, §6o, da Constituição da República, mas em reconhecer ao Estado a possibilidade de exonera-se da responsabilidade quando não tenha se demonstrado a violação do dever de vigilância ou cuidado. A responsabilidade também é objetiva, mas a escusa ocorre com a demonstração do rompimento do nexo causal, vale dizer, com a demonstração do atendimento razoável dos deveres sintetizados na norma de competência ou com a demonstração da existência de concausas.

É interessante perceber uma fratura interna no discurso doutrinário sobre o tema. Ao tratar da responsabilidade por "fato de coisa", vale dizer, a responsabilidade por risco em sentido estrito, nos quais a administração é convocada a responder por danos causados pela guarda de pessoas ou coisas perigosas (prisioneiros, explosivos, linhas de transmissão de energia, artefatos militares), independentemente de qualquer atuação comissiva de agentes públicos, é firme a doutrina em considerar objetiva a responsabilidade do Estado por danos que venham a ser produzidos.¹⁶ É a hipótese, por exemplo,

suficiente para deflagração da responsabilidade do Estado. Cf., entre outros, LOURIVAL VILANOVA, Causalidade e Relação no Direito, São Paulo: Saraiva, 1989, pp. 30-1. O art. 13 do Código Penal brasileiro encerra conceito de causa que explicitamente refere aos comportamentos omissivos: "considera-se causa a ação ou omissão, sem a qual o resultado não teria ocorrido". A noção de causa, em qualquer ramo do direito, não é conceito natural, mas jurídico, normativo. Na mesma trilha, assentou o Supremo Tribunal Federal: "A causalidade, nos crimes comissivos por omissão, não é fática, mas jurídica, consistente em não haver atuado o omitente, como devia e podia, para impedir o resultado." (STF, RHC-63428/SC; Rel. Min. CARLOS MADEIRA, DJ de 14.11.85, p. 20567).

de danos nucleares causados com independência de atuação humana direta, como, por exemplo, aqueles decorrentes de acidentes naturais que afetem usinas, vazamentos por desgaste de peças, entre outras hipóteses. É o caso, também, de explosões de armazéns de armas militares decorrente de raio, que provoque dano na circunvizinhança. Em todas essas hipóteses, é praticamente unânime a admissão da responsabilidade objetiva.¹⁷ Vale dizer, nesses casos, seja por fato da natureza seja por omissão do agente encarregado de manter terceiros em segurança, haverá responsabilidade objetiva do Estado, independente da existência ou prova de culpa.

No entanto, quando se trata de mera omissão, fora das hipóteses de risco excepcional assumido por fato da coisa, mas fora também das hipóteses de dano decorrente de acontecimento natural irresistível, a responsabilidade é dita subjetiva.¹⁸ Neste caso, em princípio, o administrado deveria oferecer prova liminar da culpa de agente do Estado para haver possibilidade jurídica do processo indenizatório. ¹⁹

Essa última conseqüência marca a distinção entre a responsabilidade objetiva e subjetiva. Enfatiza o eminente AGUIAR DIAS, adotando opinião de JOSSERAND, que "a variação dos sistemas de responsabilidade civil se

em decorrência de defeito de semáforo - Omissão da Administração em tomar as providências necessárias ao restabelecimento da segurança do tráfego - Indenização devida" (RT, 636:161). "Acidentes de trânsito em virtude de falta de sinalização em pista rodoviária - Indenização devida pelo DER - Ocorrido o acidente por falha exclusiva do serviço público, que mantinha pista defeituosa e sem sinalização adequada, responde a autarquia encarregada desse mister administrativo pelos prejuízos causados"(TR, 606:133; JTACSP, Revista dos Tribunais, 100:86).

prende precipuamente à questão da prova. Mais precisamente, ao problema da distribuição do ônus probatório"²⁰. MAZEAUD E MAZEAUD, citado pelo mesmo autor, diz que "em muitos casos, por a prova a cargo da vítima é recusar-lhe

qualquer reparação"²¹

Os autores que adotam a concepção subjetiva da responsabilidade do Estado nos casos de omissão freqüentemente admitem, para atenuar as conseqüências da exigência de prova de culpa dos afetados pelo dano antijurídico, a inversão no ônus da prova e a presunção de culpa da administração ante o dano a esfera jurídica protegida dos administrados. Tratase de construção artificial, pragmática, para contornar a iniqüidade manifesta de exigência de prova preambular de culpa individual de agente público ou anônima da administração para o cabimento da ação ressarcitória.

Sustentamos entendimento diverso. Nos casos de omissão, de que decorra dano imputável ao Estado, ao prejudicado incumbe provar apenas a efetividade, a especialidade e antijuridicidade do dano sofrido e o vínculo de imputação entre inação estatal e o dano causado. Não se lhe deve exigir a prova da extensão do dano, precisando o quantum devido, pois essa parte é objeto da liquidação, nem a prova de descumprimento do dever de cuidado que qualifica a omissão como antijurídica. Cabe-lhe simplesmente provar a efetividade e ilegitimidade do dano suportado e o vínculo que o liga ao Estado, não sendo suficiente a mera alegação de comportamento antijurídico da administração. Há ilegalidades que não produzem dano efetivo, vale dizer, diminuição especial do patrimônio do agente que sofreu a infração; neste casos, pode caber a responsabilização funcional do agente, mas não a responsabilidade patrimonial do Poder Público. A violação de um prazo processual pelo Estado-Juiz, por exemplo, nem sempre pode ser qualificada isoladamente como omissão decorrente "mau funcionamento do serviço judiciário" ou incluída no conceito de "denegação de justiça". O direito a prazo razoável na prestação jurisdicional, que o projeto de reforma do Poder Judiciário quer exaltar, expressa obrigação que exige ponderação das circunstâncias do caso concreto. Nem toda violação de prazo processual caracteriza um dano ressarcível para efeitos indenizatórios. A violação de prazo processual é indício de omissão antijurídica, mas não traduz elemento de caracterização suficiente. A complexidade da demanda, objetiva e subjetiva, a conduta dilatória das partes, as dificuldades técnicas de comunicação dos atos processuais, por exemplo, são ocorrências que podem conduzir a inviabilidade prática de fiel cumprimento dos prazos legais. É preciso cautela e cuidado quando se trata de discutir a responsabilidade do Estado por demora na prestação jurisdicional.²² Mas

tampouco se pode adotar, na matéria, concepção negativa, recusando a priori a possibilidade de indenização por ações ou omissões danosas decorrentes do exercício da função jurisdicional.

São variadas as hipóteses que podem ser figuradas como situações paradigmáticas ensejadoras de responsabilidade do Estado na esfera da prestação jurisdicional ou diretamente relacionadas à atividade judicante: (a) danos decorrentes de algumas das hipóteses referidas como justificadoras de ação rescisória (CPC, art. 485): decisão com ofensa à coisa julgada (inciso IV do art. 485), com violação a literal disposição de lei (inciso V do art. 485), com prevaricação, concussão ou corrupção do juiz (inciso I do art. 485); (b) dilação injustificada do processo, com conseqüente perda do exercício de direito; (c) adoção de medida restritiva recusada pela ordem jurídica; (d) detenções cautelares além do prazo permitido, entre outras situações assemelhadas; (e) nomeação de uma das partes como depositária de bem seqüestrado, arrestado ou apreendido, sem a exigência de garantia ou a prestação de caução idônea, com violação à disposição expressa do inc. II do art. 824 do CPC; (f) antecipação da tutela cujo provimento antecipado seja irreversível, em caso de o requerente perder a demanda final, com violação à disposição expressa do § 2º do art. 273 do CPC. Na prática, salvo previsão direta pelo legislador²³, será o

hipóteses de responsabilidade do Estado por actos ilícitos dos juízes e outros magistrado quando: (1) houver grave violação da lei resultante de 'negligência grosseira'; afirmação de factos cuja inexistência é manifestamente comprovada pelo processo; (3) negação de factos, cuja existêcia resulta indesmetivelmente dos actos do processo; (4) adoção de medidas privativas de liberdade fora dos casos previstos na lei; (5) denegação da justiça resultante da recusa, omissão ou atraso do magistrado no cumprimento dos seus deveres funcionais "(Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra: Almedina, 1998, p. 463)

desenvolvimento jurisprudencial o parâmetro essencial de referência na matéria, com o auxílio indispensável da doutrina.

O entendimento que vem de ser exposto sobre a responsabilidade do Estado por demora excessiva na prestação jurisdicional, embora conscientemente polêmico e, por isso, passível de contestação, traduz interpretação favorável ao exercício da pretensão ressarcitória e enaltecedora do direito à razoável duração do processo judicial. Seguimos, nesta trilha, o vetor estimativo que nos parece assentado na Constituição. Na mesma direção, tratando sobre a extensão do art. 37, §6o , em particular sobre a questão da possibilidade de ação direta do lesado contra o agente público, teceu CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO considerações que calham perfeitamente ao que vem de ser proposto:

"Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar dela conclusões que caminham em direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano"²⁴

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A expansão do poder judicial no Estado contemporâneo tem motivado a renovação do debate sobre a responsabilidade do serviço judiciário por danos produzidos na esfera jurídica de terceiros.

A ninguém escapa que a complexidade das sociedades dos nossos dias tem exigido do legislador que, embora legislando com freqüência, cada vez mais decida menos, pela necessidade de empregar na lei a máxima abstração possível e assim contornar a crescente variedade das situações da vida. Essa perda da densidade das leis, identificada em todas as disciplinas jurídicas, transferiu uma enorme parcela de poder aos magistrados e administradores, na medida em que entregou a estes a tarefa de densificar e concretizar a lei no caso concreto de forma freqüentemente criativa. A coletivização dos conflitos, a ampliação do informalismo e da oralidade nos processos, a juridicização de questões antes entregues à livre deliberação política, completam um quadro geral de fatores que explicam

tres meses desde la fecha de la presentación de la solicitud. Para la redacción de sentencias de especial complejidad, el director del órgano judicial, con auto motivado dictado antes del vencimiento del plazo, podrá aumentar hasta otros tres meses el plazo antes dicho. 3. Cuando la omisión o el retraso sin motivo justificado se refieran a la libertad personal del imputado, el plazo indicado en el párrafo 1 se reducirá a cinco días improrrogable, a contar desde la presentación de la solicitud o coincidiendo con el día en que se haya completado una situación o haya trascurrido un plazo que determine la incompatibilidad de la permanencia de la medida restrictiva de la libertad personal". (Ob. cit. ,pp. 197-198).

porque a questão da responsabilidade do Poder Judiciário figura atualmente no centro da discussão pública.²⁵

Neste contexto, deve-se questionar com maior intensidade a tradicional orientação dos tribunais, que toma a irresponsabilidade do Estado por danos decorrentes da prestação jurisdicional como regra e a responsabilidade como exceção, uma vez que ela fragiliza as garantias do cidadão e desconfirma o texto expresso no art. 37, §6o, da Constituição da República, onde não se encontra ressalva alguma aos danos provocados pelo serviço judiciário.

Não se pode descuidar que o serviço judiciário é monopólio do Estado, não sendo possível admitir irresponsabilidade do Poder Público pelos danos antijurídicos que venha a produzir no exercício desse monopólio mediante ação ou omissão.

Como ensina mestre J. J. CALMON DE PASSOS, "somar poderes ao

magistrado sem lhes acrescer, também, a responsabilidade é deslegitimá-lo democraticamente"²⁶.O exercício do poder, para ser função, deve ser posto como

serviço e obrigar a observância do direito, sujeitando os seus exercentes a controle.

Dessarte, é lamentável constatar, no apagar das luzes do século, que a maior parte dos danos resultantes dos atos judiciais ou da anormal omissão do Estado na prestação jurisdicional permaneça sem reparação, consistindo a atuação lesiva do Estado-Juiz, na feliz síntese de YUSSEF SAID CAHALI "o último reduto da teoria da irresponsabilidade civil do Estado"²⁷.

A responsabilidade dos exercentes de poder caracteriza-se como uma das notas básicas da ideário republicano, consagrado entre nós, sendo indispensável em qualquer organização política que almeje a condição de Estado Democrático de Direito. Por isso, a irreparabilidade dos danos causados pela prestação jurisdicional, ou pela demora injustificada na prestação jurisdicional, não pode deixar de indignar. A indignação, por si só, não transforma as realidades, mas pode servir como um excelente ponto de partida para novas posturas diante do problema. Não há na situação atual apenas a vitória de uma tese iníqua, de um discurso restritivo, mas uma autêntico problema concreto de controle do poder. Todavia, o poder, como se sabe, somente cede quando encontra outro poder, que lhe contenha e limite, o que até o momento, enquanto cidadãos, não conseguimos organizar e efetivar. É mais uma manifestação de nossa pobreza política²⁸, tão ou mais grave do que a pobreza econômica de que somos vítimas. Trata-se de uma situação

politico-jurídica que todos nós estamos desafiados a modificar, com a prudência e as cautelas devidas, mas sem demora.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MODESTO, Paulo. RESPONSABILIDADE DO ESTADO PELA DEMORA NA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 13, março/abril/maio, 2008. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com.br/rere.asp>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado Publicação Impressa: *Fórum Administrativo Direito Público, Belo Horizonte, V. 1, P. 1178-1184, 2001. *Revista Jurídica, São Paulo, V. 49, N. 282, P. 78-92, ABR. 2001. *Revista Trimestral de Direito Público, N. 35, P. 78-93, 2001.