O Estatuto da Cidade e os Loteamentos Clandestinos

O ESTATUTO DA CIDADE E OS LOTEAMENTOS CLANDESTINOS Lúcia Valle Figueiredo

Professora Titular de Direito Administrativo da PUC - São Paulo. Juíza aposentada do Tribunal Regional Federal da 3ª Região. Advogada em São Paulo.

I – Considerações sobre os loteamentos.

1. A legislação federal, Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, confere ao proprietário liberdade para retalhar o solo de sua propriedade, mediante determinadas condições. Por sua vez, a legislação administrativa, que vai conotar todo o perfil do direito de propriedade, encerra os parâmetros do permitido para a divisão do solo em lotes, possibilitando, destarte, ao proprietário que venda, parceladamente, sua gleba de terra. Dispôs a Lei nº 6.766, de 19 de dezembro de 1979, em seus artigos 4º e 5° as condições para a aprovação do loteamento. Quanto à inscrição do loteamento no Registro de Imóveis reza o artigo 18, que, inscrito o plano de loteamento no Registro de Imóveis, transferem-se as vias de comunicação e os espaços livres constantes do memorial e da planta para o domínio público, como bens municipais. Destarte, fica, também, o loteador sem possibilidade de alterar o loteamento, a não ser nas condições especialmente arroladas no artigo 28 da Lei, tal seja, anuência dos compradores e aprovação da Prefeitura. A divisão do terreno em lote, por viabilizar a formação de novos núcleos habitacionais, deve merecer um mínimo de obras de infra-estrutura, a fim de tornar o novo aglomerado humano passível de ser habitado. Tais obras de infra-estrutura constituem o arruamento. A aprovação do loteamento e sua inscrição no Registro de Imóveis vão constituir-se em pressupostos indispensáveis à sua implantação efetiva. A interferência do município, no que concerne à licença para lotear, diz respeito, à verificação de que sua legislação será cumprida. É dizer: se a zona de uso permite aquele determinado loteamento, se o tipo de lote é conforme e se a área tem condições de urbanização.

Todavia, entrecruza-se a legislação estadual, tal seja, a que versa sobre preservação de mananciais hídricos ou de índices de poluição indesejáveis para o local, a municipal, no que concerne aos mesmos assuntos e também ao tipo de construção a edificar e, ainda, a legislação federal, naquilo relativo a normas gerais de direito urbanístico e de saúde pública. Não obstante a autonomia municipal, consagrada constitucionalmente, deve o município verificar o cumprimento dos pressupostos da legislação estadual (por antecederem a licença municipal), consoante entendemos, antes de fazer o exame específico de sua própria legislação. Aliás, nos termos da Lei nº 6.766/79, cabe ao Estado o exame e anuência prévia, nas hipóteses de área de interesse especial, como as referentes a mananciais hídricos, patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, ou, então, se o loteamento desenvolver-se em área limítrofe à área metropolitana. De conseguinte, consideramos ser vedada a concessão pelo município de licença para lotear se descumprida, por exemplo, a preservação dos mananciais hídricos. Se não houver, portanto, verificação estadual a preceder a municipal. Em respaldo desta afirmação há de se ter presente a obrigatoriedade da concepção do ordenamento jurídico como um todo. Assim sendo, cabe ao município o respeito à legislação editado com supedâneo em competência específica estadual, ainda que concorrente com a União e com o próprio município. Autorizada a execução de determinado plano de loteamento, após a inscrição deste no Registro de Imóveis competente, ocorre a transferência ao município de ruas, praças e de determinadas áreas, chamadas “institucionais”, sem necessidade de qualquer outro ato formal. Demais disso, esses espaços tornam-se, de logo, inalienáveis e com afetação específica, tal seja, a de “bem de uso comum do povo”. Assim sendo, é dever do município o respeito a essa destinação, não lhe cabendo dar às áreas que, por força da inscrição do loteamento no Registro de Imóveis, passaram a integrar o patrimônio municipal, qualquer outra utilidade¹. Não se insere, pois, na competência discricionária da Administração resolver qual a melhor finalidade a ser dada a estas ruas, praças, etc. A destinação já foi preliminarmente determinada.

Seção 1.01 2. O dever de executar o plano de arruamento traçado é a contrapartida do loteador.

Brewer-Carías² levanta a indagação se as cessões obrigatórias, sem indenização, de propriedade privada à Municipalidade (ocorrem essas também na Venezuela), seriam inconstitucionais tendo em vista a proteção constitucional outorgada à propriedade. Refere-se o autor às áreas que, por força da inscrição do loteamento no Registro de Imóvel, vão integrar o patrimônio municipal, a que nos referimos.

E o próprio Brewer-Carías, respondendo a essa indagação, por meio de uma sentença da Corte Suprema de Justiça, proferida em 10/08/77, expressa-se da seguinte maneira:

“(...) A doutrina e a jurisprudência estão conformes em que obrigações como as indicadas são verdadeiras limitações legais ao direito de propriedade, não sujeitas à indenização, apesar de seu caráter aparentemente exorbitante, porque derivam de normas gerais e abstratas, que não afetam, em concreto, nenhum direito subjetivo, e a elas submetem-se, voluntariamente e, inclusive, de bom grado, os proprietários, ao solicitar a permissão para urbanizar aceitando as condições que, para outorgá-las, as autoridades municipais lhes exigem, dados os enormes benefícios que derivariam de tal atividade”³.

Na verdade, tem o chamado “alvará de arruamento” o regime jurídico de ato constitutivo de direito, e de obrigação (o dever de executar o arruamento), e, além do mais, condicionante da inscrição do loteamento no Registro de Imóveis. Está o loteamento, como, por sua vez, o arruamento que o precede, sujeito a duas espécies de normas jurídicas: normas de direito civil, emanadas somente pela União, de direito administrativo, e, urbanístico, objeto de competência federal, estadual e municipal. As normas de direito civil são todas aquelas que concernem ao direito de propriedade. É de se assinalar, com Pontes de Miranda⁴, que o terreno loteado perde sua individualidade objetiva, para dar lugar à individualidade objetiva dos lotes, tornando-se as vias de comunicação absolutamente inalienáveis, como, aliás, já o dissemos. Waldemar Ferreira, a esse propósito, em seu clássico trabalho “O loteamento de terrenos urbanos de propriedade particular e o domínio público dos espaços livres”, averba:

“Quando o proprietário de terrenos particulares se propõe a loteá-los, elaborando o plano urbanístico, por via do qual se obriga a abrir as ruas, avenidas, praça, jardins, parques, etc., que lhe permitirão vender os lotes, celebra ele, evidentemente, com o município contrato por via do qual este lhe concede autorização para, por sua conta e risco, e a bem de seu particular interesse abrir aquelas ruas, avenidas, praças, jardins, parques, etc., que caberia à Prefeitura Municipal, em cumprimento de deliberação da Câmara Municipal, aceitar, aproveitando-se de terrenos municipais ou, mesmo, de terrenos particulares”⁵.

Este é, sem dúvida, o caráter contraprestacional do loteamento, constituindo-se este para o loteador em autêntica obrigação de fazer. O arruamento é, pois, ônus para o loteador (embora discordemos do autor no que se refere a entender a existência de contrato). Daí, cabe inferir que, de seu turno, está a Prefeitura também constituída em autêntica obrigação: fiscalizar as obrigações assumidas pelo loteador, compelindo-o a executá-las dentro do prazo estabelecido.

3. O dever de fiscalizar.

De conseguinte, se descumprida a obrigação de fiscalizar, que lhe é inerente, parece-nos ficar o município responsável, perante terceiros, por essas obras de infra-estrutura, e, inclusive, principalmente se deixar formar-se loteamento clandestino. Não nos parece, nessas hipóteses, seja a pendência entre compradores de lotes e loteadores, res inter alios, perante o próprio Poder Público, no caso omisso, no que se refere exclusivamente às obras obrigatórias de infra-estrutura para o local, permanecendo o loteamento sem condições de regularização. Vale anotar a afirmação de Waldemar Ferreira, de que o loteador celebra com a Prefeitura verdadeiro contrato⁶. De qualquer sorte, por não concordarmos que se trata de contrato, constituindo-se o loteador em obrigação perante o Poder Público (e não apenas perante terceiros adquirentes dos lotes), ao lhe ser deferido a licença para lotear, cabe, sem dúvida, ao Município exigir o cumprimento das obrigações por ele assumidas. O dever de fiscalizar da Administração vai resultar nas providências, que devam ser obrigatoriamente tomadas no caso de as obrigações não serem cumpridas, como assinaladas no alvará de licença. Incumbe à Administração para esse desiderato, dentro de sua competência-dever e sob pena de responsabilidade, não ficar inerte, muito pelo contrário, cumpre-lhe aplicar as medidas coercitivas facultadas pelo ordenamento jurídico. É dizer: embargo administrativo, embargo judicial, se necessário, e aplicação de multas. Na hipótese de todas essas medidas administrativas revelarem-se insuficientes, cabe-lhe socorrer-se do Judiciário, pleiteando a providência hábil, a fim de corrigir o descumprimento pelo loteador. Há, também, casos em que impende à Administração coibir o próprio surgimento dos loteamentos clandestinos, tão comuns nesta cidade de São Paulo e, atualmente, em tantas outras importantes cidades, que tantos e tão grandes problemas trazem à Municipalidade. Enfim, legislação existe. O necessário é cumpri-la, responsabilizando-se aqueles que, por ação ou omissão, permitam prosperar situações como estas: inúmeros loteamentos edificados sem obras de infraestrutura, o que estaria, aparentemente, impedindo a consecução de melhoramentos públicos, como, por exemplo, rede de iluminação elétrica para o local e outros.

4. Síntese das proposições sobre os loteamentos.

Em breve síntese: a inscrição do plano de loteamento, aprovado pela Prefeitura, no Registro de Imóveis transfere, por este só fato, à Municipalidade os espaços livres, destinados a ruas e praças, constituindo-se estes em bens públicos inalienáveis, a nosso ver, insistimos com destinação específica. A contraprestação do loteador é o encargo referente ao arruamento. E, assim sendo, tornar-se-ia de todo conveniente que, precedentemente à licença para lotear, fosse emitida licença para arruar, para as obras de infraestrutura, que deveria ser totalmente executada antes de ser aprovado e inscrito o loteamento. Somente depois, deveria ser concedida a possibilidade de lotear, inscrevendo-se, por conseguinte, o loteamento no Registro de Imóveis. A Administração tem o dever legal de zelar pelo cumprimento das obrigações assumidas pelo loteador. Vale dizer, incumbe-lhe utilizar-se de todos os meios outorgados pelo ordenamento jurídico, de tal sorte a que se impeçam loteamentos sem condições mínimas de habitação. De outra parte, tem, também, o dever legal de obstar à proliferação de loteamentos clandestinos, socorrendo-se, inclusive e principalmente, do Poder Judiciário, pleiteando as medidas judiciais aplicáveis a cada caso, in concreto.

II - O ESTATUTO DA CIDADE E O ARTIGO 183 DA CONSTITUIÇÃO.

5. As disposições constitucionais, o Estatuto da Cidade e a concessão de uso especial.

Dispõe o artigo 183 da Constituição Federal:

“Art.183. Aquele que possuir como sua área urbana de até duzentos e cinqüenta metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquirir-lhe-á o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural. § 1º. O título de domínio e a concessão de uso serão conferidos ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º. Esse direito não será reconhecido ao mesmo possuidor mais de uma vez. § 3º. Os imóveis públicos não serão adquiridos por usucapião."

Infere-se do texto constitucional dupla possibilidade, tal seja, a obtenção de usucapião (aquisição de título de domínio), se o imóvel não for público (§ 3º do mesmo artigo) ou a concessão de uso especial. Quanto à concessão de uso especial, o Decreto-lei 271/67 já dispunha sobre sua possibilidade para determinados fins⁷. Em face do caos de algumas cidades importantes, por força da proliferação de ocupações irregulares, inclusive de bens públicos, quer seja por ausência de moradias, quer seja pela falta de fiscalização dos loteamentos, não somente pelo lado de sua regularidade com os planos aprovados, ou pela omissão municipal, uma vez que áreas, inclusive junto de mananciais foram ocupadas sem qualquer objeção dos poderes competentes, a União tentou solucionar o problema. Deveras, a omissão executiva de fiscalizar os loteamentos fez com que surgisse situações deploráveis, que o Estatuto da Cidade (Lei nº 10.257 de 2001) tentou minorar. É verdade que o fez de maneira por vezes inconstitucional, como examinaremos. Embora vetados os artigos de 15 a 20 do Estatuto da Cidade, posteriormente foi editada a Medida Provisória de n° 2.220, de 04.09.2001, que acabou integrando o texto, pois, a Emenda Constitucional de nº 32, em seu artigo 2º, manteve-a “congelada”.⁸ Dispôs a Medida Provisória 2.220, em seu artigo 1°:

"Art.1º - Aquele que, até 30 de junho de 2001, possuiu como seu, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, até duzentos e cinqüenta metros quadrados de imóvel público situado em área urbana, utilizando-o para sua moradia ou de sua família, tem o direito à concessão de uso especial para fins de moradia em relação ao bem objeto da posse, desde que não seja proprietário ou concessionário, a qualquer título, de outro imóvel urbano ou rural. (Grifamos) § 1º. A concessão de uso especial para fins de moradia será conferida de forma gratuita ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. § 2º. O direito de que trata este artigo não será reconhecido ao mesmo concessionário mais de uma vez. § 3º. Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, na posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão."

Admitiu, pois, a mencionada MP a concessão de uso de bem público aos que, já residissem em área urbana pública por cinco anos, desde que tal prazo houvesse sido integrado até 30.06.2001. E, ainda, a posse poderia ser somada. Demais disso, seu artigo 2°⁹ refere-se especificamente à população de baixa renda para conceder o direito de moradia de forma coletiva, quando não fosse possível identificar os lotes (situação típica das favelas), ou, mesmo em loteamentos feitos de maneira clandestina, sem qualquer infra-estrutura, a invadir, até mesmo, parte de área pública ou sua totalidade. De seu turno, o artigo 3º garante, em outro local, o exercício do direito referente aos artigos 1º e 2º da MP aos ocupantes de imóveis, cuja localização pudessem acarretar risco à vida ou à saúde desses ocupantes. Excepciona, ainda o artigo 5° o exercício do direito, que deveria se concretizar em outro local, caso a área ocupada estivesse em uma dessas situações: "(...) Ide uso comum do povo; II - destinado a projeto de urbanização; III - de interesse da defesa nacional, da preservação ambiental e da proteção dos ecossistemas naturais; IV - reservado à construção de represas e obras congêneres; ou (...)." Disciplina o artigo 6° a maneira de obtenção do título de concessão de uso especial, que poderá ocorrer pela via administrativa (a Administração dispõe do prazo de 12 meses para decidir o pedido), ou, na hipótese de recusa ou omissão, pela via judicial. Na hipótese de ação judicial, a sentença á o título para o futuro registro, como é óbvio. O direito de concessão de uso especial é transferível por ato inter vivos ou causa mortis. Na hipótese de o concessionário dar ao imóvel destinação diversa da moradia ou de adquirir a propriedade ou a concessão de uso de outro imóvel rural ou urbano extinguese a concessão de uso (artigo 8°). Há ainda a possibilidade (faculdade) de ser outorgada autorização de uso àquele que, até a mesma data, com os mesmo requisitos, vinha utilizando o imóvel para fins comerciais.

6. Comentários sobre a concessão de uso especial criada pelo Estatuto da Cidade.

Cabem aqui os seguintes comentários.

6.1. A concessão especial de uso, consoante disposta na MP, tornou-se direito subjetivo para todos aqueles, que ocupavam para moradia, imóvel público por cinco anos, contados até 30.06.2001; ademais, a posse poderia ser somada com a anterior. 6.2. A autorização de uso especial, para fins comerciais (artigo 9°) encontra-se na competência discricionária do Executivo, que deverá examinar casuisticamente a situação. 6.3. A concessão de uso especial é gratuita, será conferida por Termo, portanto, por ato administrativo unilateral e não por contrato. 6.4. De seu turno a autorização especial não pode ser considerada direito subjetivo porque não é concedida obrigatoriamente, porém pode ser facultada pelo poder público. 6.5. A concessão de uso especial, disposta no artigo 2° da MP, é que mais problemas dará para a execução, porém, também, a que visa a resolver o problema da população de baixa renda. Ocupante de espaços públicos, de maneira desordenada. Na verdade, constituindo as grandes favelas.

III – A possibilidade (ou não) da legislação federal dispor sobre bens públicos de outras entidades federativas.

7. A inconstitucionalidade da obrigação de os municípios, estados federados e Distrito Federal serem destinatários dessas normas.

A legislação sobre direito de propriedade e, em conseqüência, direito de propriedade de bens públicos, é de competência da União ex vi do artigo 22, inciso I do texto constitucional. Todavia, a União somente dispõe da possibilidade de editar normas gerais de direito urbanístico para estados e municípios e distrito federal, porque sua competência é concorrente com esses outros entes políticos, nos termos do artigo 24, inciso I da Constituição Federal. E, quando se tratar de competência concorrente, a União, por força do § 1º do mesmo artigo, somente poderá expedir normas gerais. Ora, as normas gerais têm os seguintes limites¹⁰: "a) disciplinam, de forma homogênea, para as pessoas políticas federativas, nas matérias constitucionalmente permitidas, para garantia da segurança e certeza jurídicas; b) não podem ter conteúdo particularizante que afete a autonomia dos entes federados, assim não podem dispor de maneira a ofender o conteúdo da federação, tal seja, não podem se imiscuir em assuntos que devam ser tratados exclusivamente pelos Estados e Municípios; c) estabelecem diretrizes sobre o cumprimento dos princípios constitucionais expressos e implícitos.

8. Síntese da aplicabilidade das normas de concessão de uso especial a estados federados, municípios e Distrito Federal.

8.1. Sintetizando, podemos afirmar: normas gerais, no ordenamento brasileiro, têm características diferenciadas das normas (classicamente também denominadas de gerais), dispõem de forma homogênea para determinadas situações para garantia da segurança e certeza jurídicas, estabelecem diretrizes para o cumprimento dos princípios constitucionais expressos e implícitos, sem se imiscuírem no âmbito de competências específicas dos outros entes federativos." 8.2. Não vemos, na análise das competências constitucionais, como entender que a outorga da concessão de uso especial, no que concerne aos estados, municípios e Distrito Federal, possa se encartar no conceito de normas gerais. Portanto, vemos nítida invasão da competência legislativa da União nesses outros entes políticos. 8.3. Além disso, se a concessão especial de uso é obrigatória para os que, por cinco anos, ocuparam determinada área (de até 250 metros), não poderia ser limitada à data de 30.06.2001 (o texto constitucional não faz qualquer restrição). 8.4. O termo final (30.06.2001) não tem qualquer pertinência lógica com a situação discriminada, por isso mesmo atenta contra o princípio da igualdade. Comentando a Medida Provisória, afirma Maria Sylvia Zanella Di Pietro¹¹ que a concessão de uso especial somente tem caráter social, nos termos do Decreto-lei 271/67¹², na hipótese de concessão de uso coletivo. E que, além disso, estaria a afrontar a Lei de Responsabilidade Fiscal (Lei Complementar 101/2000, artigo 16), por impor obrigações a outros entes federados sem lhes trazer as respectivas compensações, (como determina a mencionada Lei)¹³. Realmente, ainda que tenha o Estatuto da Cidade tentado, com a figura jurídica criada, resolver os diversos e difíceis problemas criados quer pela omissão, incúria e políticas econômicas, por vezes desarrazoadas, temos de rejeitar as inconstitucionalidades.

Deveras, os estados federados, os municípios e Distrito Federal somente deverão respeito às normas de direito de propriedade (portanto autorizatórias da criação de concessão de uso, nesses casos especiais), bem como às normas gerais de direito urbanístico editadas pela União. A gestão dos bens públicos municipais e estaduais é da competência dos respectivos entes políticos, que podem editar suas legislações a respeito do assunto.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Estatuto da Cidade e os Loteamentos Clandestinos. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 20, dezembro, janeiro, fevereiro, 2009, 2010. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-20-DEZEMBRO-2009LUCIA-FIGUEIREDO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

Publicação Impressa / Informações adicionais: FIGUEIREDO, Lúcia Valle. O Estatuto da Cidade e os Loteamentos Clandestinos. Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 1, n. 02, p. 121131, jul./set. 2003