O PRINCÍPIO DA LIBERDADE NO ÂMBITO DO DIREITO ADMINISTRATIVO.
José Sérgio Monte Alegre
Professor de Direito Administrativo da Universidade Tiradentes, em Aracaju/SE. Professor da Escola Superior da Magistratura e da Escola Superior de Advocacia.
1. Tem-se dito a mais não poder que o regime jurídico administrativo se constrói sobre um sistema de princípios dentre os quais sobrelevam em importância o da supremacia do interesse público e o da indisponibilidade desse mesmo interesse. A doutrina impressiona, sobremodo quanto se encarece que esse regime se define tendo em conta prerrogativas da Administração de um lado e direitos dos administrados, de outro. Ainda mais: que tais princípios fundamentam e justificam formidáveis prerrogativas ou privilégios da Administração, com o que se verticaliza a relação a entretecer com os indivíduos, desequilibrando-a em favor daquela. 2. Todavia, será assim mesmo? Será que o discurso da dominância desses dois princípios tem a força de subjugar o princípio da liberdade, em obséquio do qual está a filiação histórica do Direito Administrativo? Ou será que o princípio de maior realce continua a ser o da liberdade do indivíduo, esta sim como expressão da vontade geral formalizada na lei, para a qual todo cidadão-eleitor tem o direito de concorrer, pessoalmente ou por seus representantes, e inspirada no propósito de resguardar a criatura humana contra eventuais desvios de comportamento do Poder Público? Tenho como certo que a questão não é ludicamente acadêmica, bem ao gosto de quem, já privado do que fazer, resolve dedicar-se ao ócio criativo, celebrizado por Domenico de Massi. Realmente, se suportes primários do regime jurídico-administrativo são aqueles princípios e não este último, então a regra geral a orientar toda a compreensão desse ramo do direito público neles estará substanciada, e a liberdade individual receberá o tratamento de cláusula de exceção. Ao revés, se a liberdade é que assoma ao primeiro plano, então esta é que constituirá a regra geral, e os outros princípios as exceções. E como as exceções se interpretam sempre restritiva e nunca ampliativamente, as repercussões, no direito administrativo, haverão de ser intensas e da maior amplitude. 3. Entretanto, haverá este princípio da liberdade? Onde encontrá-lo? Quem o deve encontrar e revelar? E como? Sem dúvida, o princípio existe, é de extração constitucional, e há de ser encontrado e revelado pela doutrina e jurisprudência, sem disputas de primazia, em interrelação, com recurso aos princípios gerais e o concurso de métodos já consagrados de interpretação. Afinal, esta é a atividade comum do homem de leis. 3.1. Vejamos. Da liberdade trata, por exemplo, o Preâmbulo da Constituição, dotado de valor normativo. Em seguida, o art.5º, caput, e diversos dos seus incisos, dentre os quais o II, o LXI, e o LXV. Quanto a esses dois últimos, é enfática a doutrina do Supremo Tribunal Federal, pela sua Segunda Turma: "... pois no sistema jurídico brasileiro, fundado em bases democráticas, prevalece o princípio da liberdade..." ( sem o negrito no original, HABEAS CORPUS N. 80.719-4/SP, rel. o Min. Celso de Mello, unânime, no DJU de 28/9/2001 ). Nessa linha, tem-se que " A privação cautelar da liberdade individual reveste-se de caráter excepcional, somente devendo ser decretada em situações de absoluta necessidade. A prisão preventiva, para legitimar-se em face de nosso sistema jurídico, impõe - além da satisfação dos pressupostos a que se refere o art. 312 do CPP ( prova da existência material do crime e indício suficiente da sua autoria ) - que se evidenciem, com fundamento em base empírica idônea, razões justificadoras da imprescindibilidade dessa extraordinária medida cautelar de privação da liberdade do indiciado ou do réu."
( idem ). E logo adiante: "A prerrogativa jurídica da liberdade - que possui extração constitucional ( CF, art. 5º, LXI e LXV ) - não pode ser ofendida por interpretações doutrinárias ou jurisprudenciais, que, fundadas em preocupante discurso de conteúdo autoritário, culminam por consagrar, paradoxalmente, em detrimento de direitos e garantias fundamentais proclamados pela Constituição da República, a ideologia da lei e da ordem." ( HC citado ). 3.2. Mais ainda: em estudo anterior ( 1 ) escrevi que " É visível, ainda hoje, o nível de comprometimento da Constituição atual com vertentes do pensamento revolucionário francês de 1789, inclusive e sobremodo com aquelas formalizados na Declaração dos Direito do Homem e do Cidadão. Se não vejamos. 3.1. Está acolhida na Constituição Federal a garantia a brasileiros e estrangeiros residentes no País da inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à segurança e à propriedade, nos termos que enuncia ( art. 5º, caput ). Ora, o que é isso senão a versão brasileira da fórmula francesa de que o fim de toda a associação política é a conservação dos direitos naturais e imprescritíveis do homem, e que esses direitos são a liberdade, a propriedade e a segurança, ademais da resistência à opressão, este último inexplicavelmente ausente do texto nacional? ( Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão ). Não é irrelevante que a Constituição brasileira tenha usado a palavra garante, ao invés de outorga, de atribui, de concede; e só se garante o que já existe! Também não é um indiferente jurídico a consagração da separação de Poderes, sob o enunciado clássico ( art. 2º ). E não será verdadeiro que, para o direito da Revolução, não tinha Constituição a sociedade em que os Poderes não estivessem separados, nem garantidos os direitos naturais da pessoa humana? Pois bem: se é esta a ótica, então o Brasil tem Constituição...3.2. Contudo, há mais. Na Declaração, lê-se: "A liberdade consiste em poder fazer tudo quanto não incomode o próximo; assim, o exercício dos direitos naturais decada homem não tem limites senão nos que asseguram o gozo destes direitos a outro homem. Estes limites não podem ser determinados senão pela lei " ( sem o destaque, no original ). Logo adiante: " A lei só tem o direito de proibir as ações prejudiciais à sociedade. Tudo quanto não é proibido pela lei não pode ser impedido e ninguém pode ser obrigado a fazer o que ela não ordena". Enquanto isso, na Constituição Republicana afirma-se que ninguém é obrigado afazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei ( art. 5º, II ). Ou então: " A lei é expressão da vontade de todos. Todos os cidadãos têm o direito de concorrer pessoalmente ou por seus representantes para a sua formação. Ela deve ser a mesma para todos, que proteja, quer castigue. Todos os cidadãos, sendo iguais aos seus olhos, sendo igualmente admissíveis a todas as dignidades, colocações e empregos públicos, segundo suas virtudes e talentos "( Declaração ). Quais os seus equivalentes na Constituição Federal? Simples: "Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição" ( art. 1º, Parágrafo único ) e "Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza..."( art. 5º, caput ). Prosseguindo, na Declaração está escrito: "Todo homem será julgado inocente até quando for declarado culpado.". Na Constituição: "Ninguém será considerado culpado , até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória"( art. 5º, LVII ). Outras identidades existem, mas parecem suficientes a que ficaram citadas. 3. Então, a referência à lei, pura e simplesmente, não é bastante para traçar com fidelidade a silhueta do Estado de Direito, no Brasil. Há de se lhe acrescentar outros elementos de informação, resumidos na seguinte fórmula: leis que expressem uma opção fundamental pela prossecução de valores como a intangibilidade da vida humana, da liberdade, da segurança, da propriedade, ademais de obsequiosas à igualdade, e resultantes do exercício da função legislativa, predominantemente exercida pelo Congresso Nacional, com a sanção do Presidente da República, exercitado por delegação do titular da soberania, o povo. Isso, obviamente, sem esquecer que no Brasil, o Executivo não apenas se movimenta dentro dos limites que lhe são traçados pelo Legislativo, mas também o faz sob o controle do juiz ( art.5º, XXXV, da CF ). Aí sim, a expressão Estado de Direito guardará sintonia material com a Constituição. Neste ponto, uma primeira conclusão já é possível. No sofisticado esquema de relações entre a autoridade e a liberdade, tudo se resume à cláusula da proteção da liberdade mediante a interdição do arbítrio do Estado e, dentro deste, do Poder mais perigoso para a cidadania, que é o Executivo. Aliás, esta a razão de ser do Direito Administrativo, a sua filiação histórica, como rebento legítimo e não bastardo do Estado de Direito liberal, tal como concebido pela Revolução Francesa. Sob esta perspectiva, a liberdade é a regra e a sua restrição a exceção; e toda exceção se interpreta restritiva e nunca ampliativamente. A propósito, em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal deixou assentado que matéria de direito estrito não se presume nem comporta interpretação ampliativa (ADIN 724-6/RGS, no DJU de 27/4/2001). Segue-se inclusive que, na dúvida, decidese em favor da liberdade, à semelhança do que acontece no Direito do Trabalho ( na dúvida em favor do miserável ) e no Direito Penal ( na dúvida em favor do réu ). Ou deixou de ser exato que quem nasce livre ( e igual em direitos ) é o ser humano? Ou que só este é titular de uma liberdade originária, nunca o Estado?..." 4. Acrescento agora: e que essa liberdade originária somente admite limites postos pela lei, como expressão da vontade geral, não sendo por outra razão que a liberdade para o indivíduo significa ausência de proibição legal, enquanto para a Administração traduz necessidade de prévia habilitação por lei. Não é à-toa que Fritz Fleiner deixou averbado: "Administração legal , então, é aquela posta em movimento pela lei e exercida dentro dos limites de suas disposições"; e Seabra Fagundes, em fórmula feliz, registrou: "Administrar é aplicar a lei de ofício "; e Cirne Lima, `a sua vez, resumiu em síntese de rara oportunidade: "Jaz, conseqüentemente, a Administração Pública debaixo da legislação que deve enunciar a regra de Direito"; e, enfim, o atual Celso Antônio Bandeira de Mello: "No Estado de Direito, a Administração só pode agir em obediência à lei, esforçada nela e tendo em mira o fiel cumprimento das finalidades assinadas na ordenação normativa"( 2 ). Ademais, essa liberdade tolera somente as restrições proporcionadas às necessidades coletivas a serem atendidas, excluído qualquer excesso, seja no tocante à intensidade da medida restritiva adotada, seja no relativo à sua amplitude. Ou, na fórmula do Código de Procedimento Administrativo do Estado de Sergipe ( Lei Complementar 33/96 ): "A Administração Pública Estadual, no desempenho da função administrativa, reger-se-á pelos princípios gerais: "Art.4º A Administração Pública Estadual, no desempenho da função administrativa, reger-se-á pelos princípios gerais: I ...; VI- da proporcionalidade, significando que, no desempenho da função administrativa suscetível de agravar a situação jurídica dos administrados, somente se adotarão providências cuja extensão e intensidade sejam indispensáveis para a realização do correspondente interesse público ". 5. A partir daí, ausente o propósito de reanimação de um liberalismo caduco e malsão sob vários aspectos, o que se há de fazer é revisitar o tema. E uma outra conclusão talvez aflore, mais condizente com um Estado Democrático de Direito, cujas raízes mais profundas e mais sadias estão lançadas no ideário revolucionário francês: o princípio sobre o qual se articula todo o Direito Administrativo continua a ser o da liberdade do indivíduo. Tudo quanto a restrinja não é mais senão exceção e como tal há de ser tratada. O que, no pertinente ao tema ora versado, é o mesmo que dizer: é vedado impor restrições à liberdade individual, salvo quando o interesse público comprovadamente o exigir, e na exata medida dessa exigência. Enfim, veja-se aí que é o próprio indivíduo, atuando diretamente ou pelos seus representantes eleitos, na forma de lei, que, dispondo sobre si mesmo e as suas conveniências, estabelece limites à sua liberdade. Nessa medida, continua sendo, como já o era antes, livre. E a liberdade, então, aparece como ponto de partida e ponto de chegada da jornada humana sobre a Terra. .
1 Vertentes Hermenêuticas de Risco, na Revista Trimestral de Direito Público 32/2000, págs. 31 a 36.
Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:
ALEGRE, José Sérgio Monte. O Princípio da Liberdade no Âmbito do Direito Administrativo. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 24, dezembro, janeiro, fevereiro, 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-24DEZEMBRO-JANEIRO-FEVEREIRO-2011-JOSE-SERGIO-MONTE-ALEGRE.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx
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