Um Exercício de Interpretação em Torno da Emenda 41 - 03 - Requisito de Tempo de Carreira, para Fins de Aposentação

UM EXERCÍCIO DE INTERPRETAÇÃO EM TORNO DA EMENDA 41/03: REQUISITO DE TEMPO DE CARREIRA, PARA FINS DE APOSENTAÇÃO

Vanice Regina Lírio do Valle Procuradora do Município do Rio de Janeiro; Mestre em Direito, Estado e Cidadania pela Universidade Estácio de Sá, e Doutoranda em Direto, Estado e Justiça pela Universidade Gama Filho.

1. INTRODUÇÃO:

A interpretação de texto constitucional – seja decorrente de poder constituinte originário, seja fruto do labor do poder constituinte reformador – constitui tarefa sempre desafiante, especialmente sob as luzes das novas concepções da hermenêutica. Inobstante tal movimento de renovação científica ¹ , fato é que a própria superveniência de modificações constitucionais em velocidade vertiginosa, nem sempre permite que o tempo ofereça sua generosa colaboração à compreensão do verdadeiro sentido das reformas introduzidas pelo novo texto. No campo da previdência pública, isso se revela de forma aguda. A superveniência no curto espaço de cinco anos, de duas reformas constitucionais significativas – materializadas por intermédio das Emendas nºs. 20/98 e 41/03 – não permitiu ainda a sedimentação das idéias-base do novo modelo de previdência pública traçado pelo Legislativo ao País; e menos ainda, dos efeitos da consagração no texto constitucional dessas idéias-base sobre o vasto universo de servidores públicos já segurados dos múltiplos regimes públicos de previdência, que se sentem – em maior ou menor medida – destinatários naturais de uma compreensão que tenha em consideração uma proteção à sua boa-fé na relação até então firmada com os entes públicos a que servem ou serviram. Essa falta de sedimentação de uma adequada compreensão das reformas constitucionais empreendidas em matéria de previdência pública tem sua manifestação mais palpável no expressivo número de demandas judiciais que sobrevieram, especialmente no passado recente, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03; reproduzindo algumas discussões hoje já clássicas (conteúdo da cláusula de proteção ao direito adquirido quando da manifestação de poder constituinte reformador) e aduzindo ainda algumas novas (significado do reconhecimento de um caráter contributivo e solidário a uma regime público de previdência que tradicionalmente não o era). É de se supor portanto, vastos debates ainda em relação às inovações decorrentes da já citada Emenda Constitucional nº 41/03 – a Reforma da Previdência II – como aliás nos dá notícia o já ajuizamento, em sede do Supremo Tribunal Federal, de 8 (oito) ações diretas de inconstitucionalidade, versando sobre distintos pontos da mencionada emenda, todas ainda aguardando decisão com relação à liminar requerida ² e 3.

A par dos temas mais emblemáticos, foco do debate nacional já direcionado ao Supremo Tribunal Federal, outros temas todavia se relacionam à adequada compreensão dos termos da Emenda Constitucional nº 41/03, e embora não ganhem a visibilidade que o exercício do controle concentrado dá às grandes questões, nem por isso podem ser tidos por menos importantes, na medida em que dizem respeito ao equacionamento do direito à proteção previdenciária – ramo da seguridade social que, como se sabe, a Constituição Federal em seu art. 194, caput ⁴ confia à ação dos Poderes Públicos e da sociedade. O foco de investigação no presente trabalho diz respeito justamente a um desses temas, que por seu vezo mais técnico, tende a não encontrar repercussão na caixa de ressonância dos grandes debates nacionais – e nem por isso, pode ser tido por menos relevante. Refiro-me à compreensão adequada a se conferir aos termos do requisito à aposentação traduzido na exigência de “tempo de carreira” incluída no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 ⁵, preceito esse oferecido como regra de transição de regime em favor daqueles que, por ocasião desse exercício de poder constituinte reformador, já integravam o serviço público. Observe-se que essa regra de transição – conquistada aliás, à custa de grande debate e negociação junto ao Congresso Nacional, eis que não constava (ao menos, nesses termos) do texto originalmente encaminhado à votação pelo Executivo ⁶ – constitui para os já detentores de cargos de provimento efetivo por ocasião da promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03, a única alternativa de preservação de benefícios próprios à disciplina previdenciária a ele aplicável por ocasião do ingresso, a saber, fixação de proventos tendo por base a última remuneração, e especialmente, paridade remuneratória com os servidores em atividade. Dessa diferenciação de regime – a regra permanente do art. 40 § 3º da Constituição Federal, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional nº 41/03 passa a adotar como parâmetro para o cálculo de proventos não mais a última remuneração, mas a média das remunerações percebidas pelo servidor, e a garantia da paridade foi substituída por uma previsão de atualização contida no § 8º do mesmo art. 40 da Carta Base – decorrerá uma previsível opção, por parte de grande número de servidores da chamada geração atual, pela aposentadoria com fundamento no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03. Assim, imprescindível a adequada compreensão de seus termos, na medida em disso poderão decorrer verdadeiras decisões de vida, desse contingente de pessoas dedicadas à causa do serviço público.

2. UMA APROXIMAÇÃO INICIAL DO TEMA – A COMPREENSÃO DE QUE A EXPRESSÃO “CARREIRA” TENHA SIDO UTILIZADA EM SEU SENTIDO TÉCNICO JURÍDICO Por certo, a questão não tem passado em branco no que tange às considerações dos profissionais voltados à aplicação do direito, na medida em que a mobilidade no serviço público – ainda que mediante a prestação de novo concurso público, como o determina a Constituição Federal – é fenômeno ainda bastante comum, especialmente em algumas áreas de atuação. Assim é que, não é raro que um servidor, ainda que já no último quartil de sua vida funcional, sujeite-se a novo concurso – do que resultará a mudança de seu cargo de provimento efetivo. Outra circunstância, menos comum – por óbvio – mas não menos relevante, diz respeito às hipóteses em que a própria Constituição Federal prevê o acesso a cargos públicos vitalícios, mediante processo próprio de nomeação (como nas Cortes de Contas federal e estaduais, e ainda nos Tribunais, Federais ou Estaduais, no que diz respeito à parcela preenchida por pessoas originárias da carreira do Ministério Público ou de outras carreiras públicas que possam às Cortes ter acesso pela via do quinto constitucional). Também nessas hipóteses, é de todo provável que um servidor público, já detentor de cargo de provimento efetivo, tenha a si oferecida a chance de alcance de tais postos (normalmente até, como homenagem a uma vida de dedicação ao serviço público) decisão da qual decorrerá uma mudança da instituição a que se vinculava, e portanto, da carreira – stricto sensu – a que pertencia. Nestas situações, pretendendo o servidor a aposentadoria ao arrimo do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, o tema relacionado aos requisitos de tempo de cargo e tempo de carreira se porá, sendo de se traçar qual seja o significado adequado a se conferir a esses condicionantes à aposentação. Uma primeira leitura da matéria, tem conduzido – por força, decerto, dos riscos inerentes à interpretação não favorecida pelo amadurecimento que o tempo traz ao processo de conhecimento – à afirmação de que a expressão em causa, “carreira”, esteja inserta no preceito contido no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, em seu sentido literal, a saber, @@@ conjunto de cargos, estruturados em linha de progressão vertical, objeto (normalmente) de provimento derivado. Disso decorreria que hipóteses como as levantadas no item anterior do presente trabalho, determinariam o reinício da contagem do interstício previsto no inciso IV, initio, do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03. Assim, a prestação de concurso, por hipótese, de servidor público da área de segurança, que com isso mudasse seu cargo de provimento efetivo – por hipótese, de investigador, para delegado de polícia – determinaria o reinício da contagem dos 10 anos de carreira, para fins de atendimento ao requisito já apontado. Com isso, seria possível afirmar que o servidor que já contasse (no extremo do raciocínio) com mais de 60 anos, e fosse destinatário, em princípio, da regra contida no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, das duas, uma: ou não poderia mais prestar concurso público (já que o provimento em novo cargo, de outra carreira, atrairia o reinício da contagem de 10 anos, e tal requisito jamais se poderia cumprir à vista da incidência do desligamento do serviço público decorrente do alcance de 70 anos), ou se o fizesse, perderia a chance de se beneficiar da regra de transição contida no multi mencionado art. 6º da Constituição Federal. Da mesma forma, um membro do Ministério Público alçado ao Tribunal por incidência do quinto constitucional com mais de 60 anos, ver-se-ia no mesmo impasse: ou o ingresso no Poder Judiciário lhe determinaria o abdicar da regra de transição do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, eis que jamais poderia cumprir 10 anos de magistratura; ou a alternativa de ingresso na carreira do Judiciário que a Constituição lhe aponta, poderia se lhe revelar gravosa – o que não parece ser o espírito do sistema ⁷. Essa linha de raciocínio porém – é importante que se diga, inclusive por fidelidade intelectual – não invoca somente o argumento da literalidade de uma expressão que encontra, do ponto de vista doutrinário, um significado técnico definido. Tem sido apresentado ainda como fundante dessa interpretação do requisito de 10 anos de carreira, em especial por parte do Ministério da Previdência, o argumento de traço atuarial. Segundo essa linha de raciocínio, de vez que o sistema de previdência pública traçado pela Emenda Constitucional nº 41/03, nos termos da redação que ela conferiu ao art. 40, caput da Constituição Federal ⁸, tem por critério orientador, dentre outros, o caráter contributivo e a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial; exigir-se daquele que pretenda manter o benefício da aposentadoria com proventos integrais tendo por base a última remuneração, e mais ainda, a paridade entre ativos e inativos, integrar por pelo menos 10 anos a carreira na qual se irá aposentar significaria fortalecer a possibilidade de sustentação atuarial do regime público que responderá pelo benefício. A hipótese conteria portanto, uma espécie de “toma-lá  dá cá” : de vez que seu regime será mais benéfico (com proventos à base da última remuneração, e com paridade), cabe-lhe aceitar um ônus adicional, qual seja, integrar por 10 anos a carreira. O elemento principal de dificuldade consistente na aplicação à hipótese, dos dois conceitos (de carreira e cargo) no seu sentido estrito, parece porém residir na possibilidade de instituição, entre um mesmo universo de servidores públicos – a saber, aqueles que já integravam o quadro permanente do poder público por ocasião da promulgação da Emenda Constitucional nº 41/03 – de tratamento diferenciado no que diz respeito aos requisitos à aposentação. Sim, porque se o texto constitucional reformador interpretado na sua literalidade conduz à exigência de um requisito consistente em 10 anos de carreira, stricto sensu; e de outro requisito (cumulativo ao primeiro) consistente em 5 anos de efetivo exercício no cargo em que se pretende a aposentadoria (também essa expressão tida em seu sentido mais restritivo), a aplicação da sistemática será necessariamente distinta quando se tenha servidores titulares de cargos estruturados em carreira, e quando não se tenha essa mesma circunstância ⁹. O tratamento diferenciado existirá. Afinal, do titular do cargo estruturado em carreira com progressão geradora de provimento derivado, será possível exigir-se a observância dos dois requisitos cumulativos. Já daquele cujo conjunto de

da CF pela Emenda Constitucional nº 41/03 não difere do que já fizera a Emenda Constitucional nº 20/98.

competências não guarda estruturação em carreira; ou não se teria como proceder à exigência dos dois requisitos (vez que carreira, em concreto, não existe) ou se faria confundir um deles no outro – carreira e cargo. Ainda nessa alternativa de solução, o rol de exigências à aposentação pode se tornar mais brando que o dos servidores detentores de cargos organizados em carreira (5 anos de cargo, sem 10 anos de carreira), ou ao contrário, se revelaria mais gravoso, posto que de cargo, seria de se exigir 10 anos ¹⁰. O tema, todavia, parece estar a merecer um exercício hermenêutico que leve em consideração outras circunstâncias, seja numa visão técnico-jurídica mais restrita, seja numa compreensão emancipatória do potencial da interpretação de texto jurídico. Já lecionava CANARIS (2002:107-108) ¹¹ que o sistema, como unidade de sentido, há de ter reconhecido seu dinamismo – em especial, quando se cuida de modificação do conjunto objetivo decorrente de poder constituinte reformador, que lida sempre com o delicado equilíbrio entre a prerrogativa que se lhe reconhece de introduzir profundas modificações na ordem jurídica básica e a necessidade de se considerar que um Estado, como o brasileiro, que se declara democrático e de direito, não pode jamais abstrair de elementos como o da proteção à boa-fé. Esse é o exercício que se passa a empreender.

3. CONJUNTO DE DISPOSIÇÕES CONSTITUCIONAIS A SEREM ENFRENTADAS NA ANÁLISE

DO TEMA: CAMINHO PARA UMA INTERPRETAÇÃO REVERENTE AO PRINCÍPIO DA

UNIDADE DA CONSTITUIÇÃO De molde a que o enfrentamento das questões relacionadas ao tema possa se dar tendo em conta, não a literalidade de um texto – que até pela circunstância de resultar, como se disse, dos ajustes próprios do processo democrático de debate junto ao Congresso Nacional, nem sempre terá tido em consideração seus efeitos sobre a sistematicidade do trato constitucional do tema do regime de previdência pública – mas o conjunto de dispositivos de sede igualmente constitucional que possa influir na matéria, faz-se necessário, como etapa preliminar, a identificação desse conjunto, e a demonstração de, sob que aspectos ele pode se revelar influente na conclusão.

3.1 – REFERÊNCIAS CONSTITUCIONAIS AO CONCEITO DE CARREIRA O conceito de carreira não é estranho ao texto constitucional. Em verdade, ele é mencionado já na Seção I – “Disposições Gerais” do Capítulo VII – “Da Administração Pública” nos seguintes incisos do art. 37 da CF: a) inciso IV, ao cuidar da prioridade do concursado previamente, para fins de assunção (o verbo assumir é a opção do próprio redator da Constituição) de cargo ou emprego “...na carreira”; b) inciso V, ao reservar aos servidores “...de carreira...” o preenchimento de cargos em comissão, nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei ¹²; c) inciso XXII, ao qualificar as administrações tributárias como atividades essenciais ao funcionamento do Estado, reservando seu exercício a “...servidores de carreiras específicas...” ¹³. Destaca-se nas referências oferecidas à carreira no art. 37 da Constituição Federal, uma falta de sistematicidade, seja no que diz respeito à explicitação em si do conceito, seja no que diz respeito ao sentido em que, aparentemente, ele é lançado. Assim é que o inciso IV do art. 37 Constituição Federal se vale da referência para explicitar que a preferência na convocação se dá tão-somente no mesmo universo de concursados ( “...prioridade sobre novos concursados para assumir cargo ou emprego na carreira...”), sem necessária relação com a estruturação em si em carreira do cargo ou emprego oferecido em concurso. Já o inciso V, in fine do mesmo art. 37 da Constituição Federal usa evidentemente a expressão no seu sentido coloquial – servidores de carreira, pessoal que integra o quadro permanente do serviço público. De outro lado o art. 37, inciso XXII da Carta Federal, ao aludir a servidores de carreiras específicas parece usar a expressão em oposição a carreira genérica, subordinando a atividade de administração tributária a um princípio de especialização de seu pessoal, que se harmoniza à perfeição com o princípio da eficiência. Prosseguindo na investigação, ainda com relação ao uso pelo texto constitucional da expressão carreira, o art. 39 da Carta Federal, com a redação que lhe foi conferida pelo Emenda Constitucional nº 19/98, passou a referir a essa figura nos seguintes dispositivos: a) art. 39, § 1º, “I” – ao aludir à necessária consideração da natureza, grau de responsabilidade e complexidade dos cargos componentes “...de cada carreira...”; e b) art. 39, § 8º - ao estender a possibilidade de aplicação aos servidores públicos “...organizados em carreira...” do regime de subsídio previsto no § 4º do mesmo dispositivo constitucional. Outras referências se apresentam na Carta Federal à carreira – art. 93, I e V ¹⁴; art. 94 ¹⁵; art. 127, § 2º ¹⁶; art. 128, §§ 1º e 3º ¹⁷; art. 131, § 2º ¹⁸; art. 132, caput ¹⁹; art. 134, Parágrafo Único ²⁰ e art. 135 ²¹, sendo que essas últimas, eis que relacionadas aos segmentos funcionais da área jurídica, não introduzem a rigor maior novidade, na medida em que essas instituições, historicamente, se organizam em carreira, no sentido estrito do termo. Da leitura dos dispositivo acima indicados, verifica-se com clareza que a expressão “carreira” é utilizada no texto constitucional: a) indiscutivelmente, com seu conteúdo técnico no que diz respeito às chamadas categorias – magistratura, ministério público, defensoria pública e advocacia pública; e b) com sentido comum, vulgar, no que tange aos demais dispositivos, sem que se pretenda ali a referência a cargos estruturados em linha de progressão vertical, preenchidos mediante provimento derivado. E é razoável que assim o seja. Isso porque no universo diversificado do serviço público, cada entidade federada há de disciplinar desde, na expressão de DI PIETRO (1999:420) ²² a unidade de atribuições que se dedica a atividades mais humildes – limpeza pública, serviços de portaria, etc. – até aquelas que se dedicam a atividade mais complexas, e que portanto recomendam uma alternativa de estruturação desses núcleos de competência que permita diferenciar diversos níveis de qualificação pelo próprio exercício efetivo no serviço público. Preceituar para qualquer espécie de cargo público uma organização em carreira, a par de tangenciar um comprometimento da própria auto-administração das entidades federadas ²³, poderia atentar contra o princípio da eficiência – na medida em que também a super-afetação pode comprometer a esse valor constitucionalmente protegido. Já nas hipóteses das chamadas categorias jurídicas, fato é que o papel que lhes é reservado pelo texto constitucional é distinto, garantidor da própria justiça – tema que em um Estado Democrático de Direito, se entendeu de especialmente valorizar na Carta Magna. Nestas hipóteses, a opção constitucional foi pela organização em carreira, como instrumento inclusive para o fortalecimento das respectivas instituições, e de adequada repartição de tarefas dentro de cada qual.

3.2 – OUTROS DISPOSITIVOS INFLUENTES NO TEMA Releva ainda trazer à consideração, quando se cogita de interpretação de um dispositivo constitucional que cuida de requisito especial de aposentadoria para servidores públicos relacionado à vinculação a uma situação que o texto denomina “carreira”, outros dispositivos que, por deitarem efeitos sobre as condições de aposentadoria em geral, hão de ser considerados numa hermenêutica que preste a devida reverência ao princípio da unidade da Constituição. Assim é que têm-se por indispensável trazer à baila o preceito contido no § 9º do art. 201 da Constituição Federal, que assegura a contagem recíproca de tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana. O texto em causa, embora hoje esteja em vigor tendo em consideração as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional nº 20/98, não se constitui, a rigor, inovação muito substantiva em relação à redação original da Carta de 1988, que contemplava regra de quase idêntico teor ²⁴, à época, no § 2º do art. 202. Observe-se que tal dispositivo, ao prever a contagem recíproca de tempo de contribuição, não só entre entidades da administração pública, mas também entre os sistemas de previdência pública e o regime geral de previdência social, estabelece uma lógica de que a sustentabilidade de cada qual dos sistemas afetados pela migração do trabalhador de um regime para o outro, encontraria nessa compensação das contribuições, a sua garantia.

4. A TESE DO USO, NO ART. 6º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03, DA EXPRESSÃO “CARREIRA” NO SEU SENTIDO TÉCNICO JURÍDICO – CRÍTICA Não se propõe o presente trabalho à análise da admissibilidade da instituição do regime de transição, já mencionado como consagrado nos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41/03. Afinal, o universo de destinatários de uma e outra regra – servidores já integrantes dos quadros da administração pública até 16 de dezembro de 1998 no que respeita ao art. 2º, e servidores integrantes do quadro permanente até a data de 30 de dezembro de 2003 no caso do art. 6º da mesma Emenda Constitucional nº 41/03 – como se sabe, não se apresentava como detentor de direito adquirido. Assim, ainda que se tivesse como adequada a instituição de um regime de transição, esse regime haveria de observar tãosomente o compromisso da razoabilidade. O foco em especial de consideração diz respeito à circunstância de, no multi citado art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, ter-se adotado, na construção do critério de transição que preservaria a sistemática revogada em favor dos já integrantes do serviço público até 30 de dezembro de 2003, um requisito (10 anos de carreira) que, conjugado aos demais (20 anos de serviço público e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se dará a aposentadoria) pode implicar na instituição de um tratamento diferenciado entre servidores integrantes a rigor de um mesmo grupo, como se passará a demonstrar. A par disso, a análise que ora se empreende tem em consideração a proposta de CASTANHEIRA NEVES (2003:28) ²⁵ , segundo a qual a interpretação jurídica se traduz na formulação (interpretação construtiva) de um “...acto normativo de utilização metodológica (metodológico-normativa) de um critério jurídico ... no juízo decisório de um concreto problema normativo-jurídico: a referência desse critério ao mérito deste problema, ou a compreensão-assimilação intencionalmente normativa daquele critério justamente como critério normativo da concreta solução do problema jurídico, é o que, essencialmente, exige e constitui a interpretação jurídica.” É de se buscar portanto, na compreensão do presente texto, a construção de qual seja o critério normativo efetivamente eleito, e como ele se relacione com o problema que se propõe solver, sem o que, só o que se tem é exercício vazio de dialética...

4.1 – CONTEXTO HISTÓRICO E FUNDAMENTAÇÃO APRESENTADA À PROPOSTA DO

DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL EM ANÁLISE

Primeiro momento, de todo relevante para auxiliar à compreensão, diz respeito ao clareamento de qual tenha sido o cenário em que se deu a apresentação da Proposta de Emenda à Constituição nº 40/03, que veio a se transformar na Emenda Constitucional nº 41/03, e em particular, o dispositivo em causa. Afinal, é de GADAMER (2002:229 [195]) ²⁶ a advertência de que “...o isolamento do enunciado, sua separação de todo e qualquer contexto motivacional, é algo problemático, quando se considera o todo da ciência...” e um dos meios de se vencer o isolamento do enunciado é, decerto – como de resto, igualmente ao agrado do autor citado – a sua contextualização histórica ²⁷ . A hoje Emenda Constitucional nº 41/03 se constitui etapa subseqüente, como já afirmado, da Emenda Constitucional nº 20/98, retomando-se no novo debate, a discussão de iniciativas que por ocasião da Reforma da Previdência de 1998 não alcançaram apoio político parlamentar suficiente à aprovação. Assim é, que em matéria de previdência pública, temas como os da redução de pensões, do fim da paridade entre ativos e inativos, do fim da aposentadoria com proventos fixados tendo por referência a última remuneração, todos eles antes ventilados por ocasião dos debates em torno do que veio a se constituir a Emenda Constitucional nº 20/98, voltaram ao cenário com a apresentação do então Projeto de Emenda Constitucional nº 40/03. O argumento principal a determinar a iniciativa de reforma era o da insustentabilidade dos regimes públicos de previdência, que com seus déficits atuariais crescentes, estariam a impor obrigações adicionais aos governos das entidades federadas (que normalmente assumiam a garantia do pagamento das prestações previdenciárias), e no cenário de longo prazo, pôr em risco os próprios benefícios conquistados por seus segurados, por ausência de suporte financeiro. Assim, se propunha a retomada do debate em torno de fatores que se apontavam como os mais gravosos aos regimes públicos, com a previsão todavia de proteção de algumas situações jurídicas já consolidadas (essa regra veio a se traduzir nos arts. 3º e 7º da Emenda Constitucional nº 41/03) ²⁸ . No que tange àqueles que o Governo Federal identificava como “geração atual” (ou seja, já ingressos no serviço público) mas que não tinham ainda completo requisitos necessários à usufruição de benefício previdenciário, o grande debate que se pôs dizia respeito à necessidade (jurídica, eis que quanto à política, todos tinham uma sensibilidade sobre o tema) de se instituir mecanismos que consagrassem uma espécie de confiança protegida, fruto do já cumprimento, por uma parcela desses servidores, de parte dos deveres que lhe são exigidos para fins de conquista do direito à prestação previdenciária. Resultou vencedora – ao menos na retórica – a tese de que haveria confiança e boa-fé dos servidores já integrantes do serviço público por ocasião da edição da Emenda Constitucional nº 41/03, em medida suficiente a ser objeto de alguma espécie de proteção, proteção essa que se traduziu na instituição de regras de transição para esse grupo, que se de um lado não apresentavam o rigor do sistema novo, de outro lado não preservavam na íntegra a disciplina anterior. Aliás, essa solução não foi também, criação da Emenda Constitucional nº 41/03, na medida em que já por ocasião da Emenda Constitucional nº 20/98, se entendeu de apresentar regra de transição ²⁹ que permitisse um justo meio, em especial, tendo em consideração a instituição do requisito de idade mínima para a aposentadoria. O que se deu de diferenciado em relação à última Reforma Previdenciária, foi a instituição, a rigor, de dupla regra de transição – uma, consagrada no art. 2º do texto aprovado da Emenda Constitucional nº 41/03, que já constava na sua essência, da proposta originalmente apresentada pelo Poder Executivo ³⁰; e uma segunda, que como informado igualmente neste texto, foi apresentada por parlamentares, no curso do processo legislativo, e que veio a se converter no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03. Tal opção decorreria, ao que parece, da necessidade de se diferenciar, dentre os servidores da chamada “geração atual” (ou seja, que já integravam os quadros permanentes do serviço público em qualquer de suas esferas federadas ou de poder), aqueles antes destinatários da Emenda Constitucional nº 20/98, em relação aos quais já se pusera um determinado volume de modificações na sua relação estatutária e de benefícios previdenciários; dos que tendo ingressado depois de 16/12/1998 eram agora alcançados pela Emenda Constitucional nº 41/03 ³¹ . De vez que o fundamento apresentado à íntegra da proposta de reforma constitucional residia na insuficiência de financiamento dos sistemas de previdência pública; ainda em relação às regras de transição, apresentou-se esse elemento como determinante da solução proposta. Assim, construiu-se uma sistemática que “estimulasse” a permanência em atividade dos servidores que foram alcançados, em meio à sua vida funcional, pelas reformas – ao menos essa era a versão oficial ³² . Tal solução se pretendia defensável, na medida em que atenderia à máxima de preservação do equilíbrio atuarial – quanto mais tempo o servidor permanece em atividade, mais capitaliza o regime público com suas contribuições, e o poupa (numa visão de longo prazo) da incidência no custo de reposição da mão de obra (que embora seja, no primeiro momento, custo da entidade federada, na medida em que o servidor que repõe a aposentadoria de outro é pago pelo Tesouro; numa perspectiva de longo prazo, a reposição importará em novo benefício a ser custeado pelo regime público). Essas são portanto, as premissas básicas postas à interpretação: o dispositivo em causa veio à luz para o enfrentamento do tema da confiança protegida a ser tratada de forma distinta pelo constituinte reformador; e tem como elemento de racionalidade, a busca de uma maior sustentabilidade atuarial aos benefícios previdenciários possíveis decorrentes desses servidores. A partir desses elementos é de se buscar qual seja o critério normativo posto para a concreta solução do problema jurídico.

4.2 – EFEITOS PRÁTICOS DA ADOÇÃO DA TESE – INSTITUIÇÃO DA DESIGUALDADE

NO ÂMBITO DO MESMO UNIVERSO DE DESTINATÁRIOS E POTENCIAL ESVAZIAMENTO DOS EFEITOS DA DECISÃO CONSTITUCIONAL PELO LEGISLADOR LOCAL

No exercício construtivo de interpretação jurídica proposto, decerto uma das primeiras hipóteses de trabalho há de ser a exploração da compreensão segundo a qual a referência no texto a “carreira” – na determinação do cumprimento de um requisitos específico para inativação, qual seja, 10 (dez) anos de carreira – maneje a expressão no seu sentido técnico-jurídico. Afinal, essa é a conclusão a que nos remeteria, em tempos passados, o velho brocardo in claris cessat interpretatio , e com isso, superada estaria a questão. Tal linha de consideração, todavia, parte da premissa de que o legislador se utiliza das palavras em seu sentido técnico – o que, já nos advertia BARROSO (1996:120-122) ³³, nem sempre é verdade, especialmente em matéria de texto constitucional, que tem por destinatários os homens comuns. Mais ainda, se a interpretação se empreende sob a inspiração construtiva e voltada à solução do problema, se terá oportunidade de verificar que a suposta inequivocidade semântica pode conduzir a agravamentos – e não soluções – de problemas jurídicos. Senão vejamos. Já se adiantou no item 2, que a compreensão que se empreste ao uso da expressão “carreira” no inciso IV initio do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 pode determinar situações de graves distorções em relação ao tema da igualdade. Isso porque, inaplicável o requisito de tempo mínimo de carreira em relação àquelas categorias funcionais que não se estruturem segundo essa lógica, a solução seria conduzir esse último conjunto de servidores, ou a “fundir” os requisitos no interstício de 10 anos (identificando carreira e cargo, pelo grau máximo de exigência); ou ainda a “reunir” esses mesmos requisitos no interstício de 5 anos (também aqui entendendo devam equivaler, à vista da natureza isolada do cargo de provimento efetivo). Em qualquer das hipóteses, de um lado se assumiria a compreensão de que o texto constitucional usa de palavras ociosas; e mais ainda, materializar-se-ia um tratamento diferenciado em relação àqueles detentores de cargos de provimento efetivo estruturados em carreira. É mais um exemplo em que o velho vezo do uso de uma hermenêutica constitucional que STRECK (2002:53) ³⁴ caracteriza como “de bloqueio”, limitadora da busca de qual seja o verdadeiro alcance que a norma pretendeu, pautada sempre por idéias reducionistas voltadas para o texto, e não para a linguagem ³⁵ . Outro aspecto relevante à identificação de uma interpretação constitucional possível na espécie, diz respeito à circunstância de que, a se aplicar à expressão “carreira” contida no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, a compreensão técnico-jurídica estrita, estaríamos reconhecendo uma possibilidade de que o mínimo constitucionalmente tido por exigível à garantia da preservação, em favor dos já integrantes do quadro permanente do Poder Público por ocasião da reformulação do regime, pudesse ser “contornado” por disposição de lei ordinária local. Sim, porque para suplantar o requisito posto no art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, bastaria que a norma ordinária local reorganizasse cargos estruturados em carreira, transformando-os em cargos isolados. Com esse simples expediente, aquilo que – em tese – se constitui requisito essencial à autorização a valer-se um servidor de uma regra de transição, segundo um juízo de valor formulado pela sistemática especialíssima da reforma constitucional, restaria contornado pela simples atuação do legislador ordinário. É certo que essa prática encontraria limite naquelas categorias funcionais que, ex vi constituitionis, devem obrigatoriamente se estruturar em carreira. Ainda assim, ao legislador local se reconheceria a possibilidade de, em todos os demais casos, mediante o expediente da reaglutinação em cargo isolado de cargos antes estruturados em carreira; ou ao contrário, disciplinar em carreira, cargos antes não detentores desse traço, modificar o alcance da regra de transição contida no multi mencionado art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, que teria nessa decisão – própria de política legislativa local, a saber, forma de estruturação dos cargos públicos de cada entidade federada – um elemento determinante de seu conteúdo de aplicação. Dessa observação já se destaca elemento significativo de estranheza: não parece adequada a conclusão segundo a qual a opção do constituinte (ainda que reformador) seja de tal forma desprovida de importância que possa ver modificado o seu sentido mediante a intervenção do legislador local.

4.3 – EFEITOS PRÁTICOS DA ADOÇÃO DA TESE – RECONHECIMENTO DA AUSÊNCIA

DE RAZOABILIDADE A FUNDAR O TRATAMENTO DESIGUAL

Outro aspecto que cumpre destacar diz respeito à ausência de razoabilidade na instituição do tratamento diferenciado já apresentado como resultante da identificação do conceito com seu sentido técnico-jurídico mais estrito. É sabido que a instituição de tratamento diferenciado por opção legislativa – mais ainda, por opção do constituinte reformador – não significa por si só, uma violação a qualquer valor ou princípio constitucionalmente consagrado. Ao contrário, por vezes é só a desigualação jurídica que permite o alcance da igualdade material. O cerne da questão, todavia, quando se cuida de enfrentar a adequação da instituição de tratamento jurídico desigual diz respeito à existência de um “... fundamento razoável, resultante da natureza das coisas ou materialmente informado para a diferenciação legal ou para o tratamento igualitário.”, já lecionava SILVA (2001:95) ³⁶. Pois bem. Qual poderia ser o fundamento razoável, resultante da natureza das coisas, que autorizasse o constituinte reformador a estabelecer tratamento diferenciado, no que diz respeito aos requisitos a serem cumpridos para fins de aposentação, entre servidores detentores de cargos de provimento efetivo estruturados em carreira, ou não? Primeiro – é importante lembrar – que a instituição em si da regra de transição, de um tratamento diferenciado em favor de um determinado universo de servidores, tinha em consideração a percepção de adequação de proteção da confiança legítima. Se esse é o valor orientados da atuação consistente na instituição da regra de transição, ele se põe como presente a todos os servidores detentores de cargo de provimento efetivo anteriormente à EC 41/03 – fossem seus cargos estruturados em carreira, ou não. Ou ainda que isso assim não se pusesse, ainda que se pretendesse possível distinguir, quanto à titularidade de confiança legítima, os servidores com mais de “X” anos ou menos de “X” anos de serviço público, fato é que o constituinte reformador, tendo (no particular), liberdade de conformação, não distinguiu. Falta já aqui, portanto, um liame relacional entre a ratio da regra de transição, e a diferenciação que da aplicação dela, na sua literalidade, pode surgir. Outra abordagem se pode empreender na tentativa de compreensão de identificação do elemento de racionalidade a determinar o tratamento diferenciado empreendido pelo constituinte reformador no dispositivo em causa. Tendo em consideração que boa parte da inspiração dos dispositivos contidos na Emenda Constitucional nº 41/03 diz respeito a equilíbrio atuarial e sustentabilidade do regime próprio de previdência pública, tem-se como uma alternativa possível, aquela segundo a qual a exigência de 10 anos de carreira pudesse se relacionar à tutela desse mesmo valor de saúde financeira. A afirmação merece ser enfrentada de forma mais cautelosa. Cuida-se no presente texto, de análise do verdadeiro conteúdo significativo do art. 6º da EC 41/03, que fixa regra de transição destinada aos servidores já integrantes do quadro permanente de pessoal em 31 de dezembro de 2003. Nos termos dessa própria regra de transição, aqueles que atendam aos requisitos que ali são apresentados, terão ainda em seu favor assegurado o cálculo de seus proventos de inatividade tendo por referência a última remuneração, na forma da lei ³⁷ . Assim, o elemento mais importante na equação traçada pelo art. 6º da EC 41/03, que gerará conseqüências do ponto de vista atuarial no que tange à fixação de proventos dos destinatários dessa regra de transição, ainda é a última remuneração. Disso decorrerá que as remunerações antes recebidas pelo servidor, na mesma carreira ou em outra, serão desimportantes para fins de fixação de proventos, e portanto, para fins de aumento ou diminuição do passivo atuarial que decorra daquela relação antes mantida pelo servidor. Mais uma vez, portanto, o elemento adotado na cláusula legal, que pode determinar diferenciação de tratamento entre distintos universos de servidores – tempo de carreira ou tempo de cargo – não guarda a relação com o valor supostamente tutelado, a saber, equilíbrio atuarial. Vamos ao extremo de argumentação, por amor ao exercício. Dir-se-ia: é certo que o critério determinante imediato do quantum a ser pago a título de proventos de aposentadoria é a última remuneração (repita-se, tendo em consideração os beneficiários do art. 6º da EC 41/03). Mas não é menos fato que existe um certo alinhamento entre as remuneração integrantes de uma mesma carreira, e isso tendencialmente, é melhor para o regime atuarial... Nem mesmo esse argumento pode prosperar – ou ao menos, não pode prosperar para fins de determinar como conseqüência, o risco de tratamento não isonômico. Isso porque se estaria afastando um elemento objetivo, decorrente do próprio sistema constitucional aplicável à espécie – o parâmetro para cálculo do benefício previdenciário do servidor que se aposente ao arrimo dos termos do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03 é o valor da última remuneração, na forma da lei – para pautar a orientação por uma inferência, qual seja, a de que a mantença dentro da mesma carreira implicaria em remunerações assemelhadas, e que isso possa determinar um resultado atuarial mais positivo. Embora se possa reconhecer ao intérprete mais liberdade, é certo que a subversão do texto concreto em favor das inferências já se constituiria excesso...³⁸ Outro argumento que se põe, a gerar dificuldades na assunção de que o requisito de 10 anos de carreira se traduza no texto tendo em consideração conjunto de cargos estruturados em linha de progressão, diz respeito à circunstância que, do ponto de vista atuarial, ao menos em tese, o equilíbrio se garante por intermédio do mecanismo de compensação das contribuições previdenciárias instituído pelo art. 201, § 9º da Constituição Federal. Afinal, a contagem recíproca do tempo de contribuição – garantia constitucional que foi reiterada por ocasião da promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98 que mencionava o valor do equilíbrio atuarial, e ainda mantida com a Emenda Constitucional nº 41/03 – parte do pressuposto de que a compensação entre os regimes previdenciários, das contribuições invertidas em favor de cada qual ao longo da vida será suficiente ao custeio do benefício. Assim, assumir que a mudança de carreira (em sentido estrito) possa determinar por si só o desequilíbrio atuarial, atenta contra a sistemática que a própria Constituição traçou para o sistema ³⁹ . Finalmente, ainda que se pudesse assumir como válido que a Constituição pretendesse diferenciar 10 anos de carreira e 5 anos de cargo, no suposto de que isso fará diferença em termos atuariais, estaríamos em uma situação sem saída. Isso porque, nos casos em que não se pode distinguir cargo de carreira (seja porque se cuida de cargo isolado, seja porque a carreira não contempla internamente, distintos cargos) o requisito, já se viu, haveria de se fundir, ou no extremo dos 10 anos, ou no dos 5 anos. E se assim fizéssemos, em qualquer das hipóteses haveria violação ao parâmetro atuarial, ou para mais, ou para menos. Sim, porque exigir-se 10 anos de cargo (quando inexistente a diferenciação) implicaria em alongar-se o interstício que o sistema, em condições normais, considerou suficiente sob o prisma do cargo; já demandar-se do servidor tãosomente 5 anos de cargo importaria novamente em descumprir os parâmetros que, dentro desse exercício, está-se assumindo tenha o constituinte reformador traçado para garantia do equilíbrio atuarial. Disso tudo parece restar demonstrado que a ratio da exigência de 10 anos de carreira e 5 anos de cargo não parece residir no tema atuarial, eis que não há construção exegética possível que assegure, em todas as hipóteses, razoabilidade da conduta do administrador sob esse especial prisma. Registre-se, todavia, a opinião divergente de TAVARES (2004:163-166) ⁴⁰, que defende a distinção de cargo e carreira (stricto sensu). Assinalada todavia a divergência, e retomando o argumento que ora se defende, impende indagar: qual seria, então, o valor perseguido com a regra constitucional sob análise?

5. A INVESTIGAÇÃO DO SENTIDO POSSÍVEL PARA O USO, NO ART. 6º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/03, DA EXPRESSÃO “CARREIRA”

Prosseguindo o exercício de raciocínio, e tendo em consideração as mesmas premissas – o equilíbrio atuarial como valor constitucionalmente relevante – é possível a oferta de outra alternativa de compreensão que, se de um lado confere o devido significado operante a cada qual dos requisitos contidos no multi mencionado art. 6º, IV da Emenda Constitucional nº 41/03; de outro lado harmoniza-se com outros dispositivos contitucionais igualmente relevantes ao traçado da moldura aplicável à matéria. Um preceito que parece indispensável trazer à colação como influente no deslinde do tema, é o expresso no § 20 do art. 40 da Constituição Federal – dispositivo incluído no corpo permanente da Carta de Outubro também pelo exercício de poder constituinte reformador que materializou-se na Emenda Constitucional nº 41/03: Art. 40, § 20 – “Fica vedada a existência de mais de um regime próprio de previdência social para os servidores titulares de cargos efetivos, e de mais de uma unidade gestora do respectivo regime de cada ente estatal, ressalvado o disposito no art. 142, § 3º, X.” Tal regra, ao unificar os regimes públicos de previdência, apontando ainda para uma única unidade gestora, serve a valores de caráter mais genérico constitucionalmente traçados, como os da moralidade e transparência; e mais especificamente, ao valor da solidariedade, que na redação conferida pela Emenda Constitucional nº 41/03 ao caput do art. 40, é associado aos regimes públicos. Essa assertiva se funda na circunstância de que, enquanto inexistentes os regimes de previdência pública complementar – que remanesce facultativo às entidades federadas (art. 40, §§ 14 e 15 da CF) – as contribuições de categorias funcionais melhor remuneradas concorrem ainda para o financiamento dos benefícios previdenciários conferidos aos demais, na medida em que o traço da repartição simples ainda se fará sentir, por muitos anos, nos regimes públicos de previdência, como aliás registra BARROSO (2004:70) ⁴¹ Dessa previsão de unificação de regimes decorre que as contribuições recolhidas por um servidor pretensamente beneficiários da regra de transição sob estudo, seja em que carreira for, revertem para um mesmo regime público: aquele que lhe suportará o benefício futuro. Observe-se que nessa hipótese – contribuições vinculadas a quaisquer carreiras, de quaisquer Poderes, de uma mesma entidade federada – não se está falando nem mesmo em compensação, como a disciplinada no art. 201, § 9º da CF, mas sim em crédito direto em favor do regime público único daquele mesmo Estado ou Município. Assim, parece compatível com o valor de equilíbrio atuarial, a compreensão de que o requisito contido no art. 6º, IV da Emenda Constitucional nº 41/03, de tempo de carreira, seja compreendido como a carreira pública vinculada a um mesmo regime público, em qualquer dos três Poderes que o integrem. É certo que essa compreensão não assegura a absoluta correspondência entre valores recolhidos a título de contribuição previdenciária durante os 10 anos de filiação àquele mesmo regime público, e a base de cálculo para a fixação dos proventos de aposentadoria. Mas esse estado de coisas é próprio do regime público de previdência que opera – e já se viu, essa é uma situação constitucionalmente ainda possível – em regime de repartição simples, em que aquilo de que se cogita é da suficiência do volume global de contribuições para fins de suportar-se à carga não menos global de valores devidos a título de prestações previdenciárias, como já destacava TAVARES (2004:121) ⁴²: Tanto o Regime Geral da Previdência Social quanto os regimes próprios sempre estiveram baseados no princípio da solidariedade. Estruturados com apoio em um sistema de repartição simples, o filiado não contribui para a formação de um fundo próprio capaz de custear suas futuras prestações previdenciárias. Suas contribuições são vertidas para todo o sistema e servem para pagar as prestações mantidas para o grupo de filiados. O regime de repartição possibilita uma melhor redistribuição de renda e proteção social mesmo daqueles que, por algum infortúnio, não teriam ainda contribuído com quantia suficiente para, sozinhos, garantir o benefício (imaginemos um servidor que faleça um mês após a posse: mesmo assim deixará pensão para os seus dependentes, o que não ocorreria se o sistema fosse de capitalização). A solidariedade do regime de repartição é uma característica dos regimes públicos de previdência brasileiros desde o início de sua organização Um argumento – de cunho quase histórico – diz respeito ao fato de que por ocasião da instituição do primeiro regime de transição relacionado à reforma de previdência pública, com a promulgação da Emenda Constitucional nº 20/98, pela primeira vez se introduziu requisitos de tempo mínimo de exercício em cargo. Essa providência se deu com relação à regra permanente – conferindo-se nova redação aos termos do art. 40, III da CF – e ainda com relação à regra de transição, então expressa no art. 8º,II da Emenda Constitucional nº 20/98; ambas passando a prever como requisito à aposentação, 5 (cinco) anos de efetivo exercício no cargo em que se daria a passagem para a inatividade. Essa opção, em um esforço de reforma constitucional que operava ainda com a lógica da aposentadoria com proventos integrais, está a demonstrar que tal interstício de contribuição vinculada especificamente ao cargo paradigma para fins de aposentação seria suficientes, em condições normais, para garantia da sustentabilidade do benefício. Prosseguindo no esforço de reforma, observe-se ainda que a Emenda Constitucional nº 41/03, embora adotasse a sistemática da fixação de proventos tendo por referência a média das remuneração (art. 40, § 3º da CF), não cogitou de modificar o inciso III do mesmo dispositivo constitucional, preservando portanto na regra geral, a exigência de 5 (cinco) anos de cargo de provimento efetivo. Já na enunciação do art. 2º, II – um dos requisitos postos à segunda hipótese de regra de transição contemplada pela Reforma Previdenciária II – mantêm-se a fórmula da exigência dos 5 (cinco) anos de cargo; reiteração que permite estabelecer-se a presunção de um cálculo igualmente atuarial que sustente esse número cabalístico.

Retoma-se agora a investigação do conteúdo possível da expressão, explorando-se outras alternativas. Embora o dispositivo em causa cuide de uma regra de transição tendo em conta regime de aposentação, não se pode deixar de ter em perspectiva que ele se aplica a servidores públicos – trabalhadores portanto, vinculados ao especial desempenho das atividades que são cumpridas pelo Estado, relacionadas ao atendimento ao interesse público. Assim, a compreensão dos critérios jurídico-normativos que se destinem à solução de um problema relacionado ao regime jurídico-constitucional de servidores públicos há de ter em consideração não só ao interesse do próprio servidor (no caso concreto, por se cuidar de regra de transição, têm-se por implícito que há um interesse do servidor a ser protegido) como também o da Administração de, segundo os princípios que lhe são próprios, em especial, o da eficiência, desempenhar seus serviços. Esse, aliás, é o registro de CORREIA (2004:201) ⁴³: Urge constatar, neste sentido, que a construção deste regime diferenciado para o setor público levou em consideração não apenas os interesses e direitos da sociedade à prestação de um servidor público, mas os interesses e direitos da sociedade à prestação de um serviço público que garantisse maior efetividade social. Portanto, trata-se de regime estabelecido para a própria preservação do Estado Democrático de Direito. Logo, a previdência social diferenciada dos servidores públicos interessa não apenas ao próprio servidor, mas também à sociedade. Aliás, partindose desta lógica, não é de se estranhar que em diversas partes do mundo haja um regime diferenciado para os servidores públicos. Trazido à luz esse aspecto, tem-se por mais compreensível, não só o requisito de que se cogita, como também o que a ele se associa no próprio art. 6º, III da Emenda Constitucional nº 41/03: o de 20 anos de serviço, que se tem entendido, aí sem maiores indagações, refira-se a serviço público em geral, em qualquer dos poderes e esferas federadas em que ele se desenvolva ⁴⁴ . Ora, qual seria o sentido lógico da exigência de um requisito de 20 anos de serviço público em geral? Também aqui não há de ser exclusivamente a lógica atuarial, eis que ou se entende que ela restará atendida pela compensação das contribuições, ou se entende que isso não é verdade, e portanto o requisito não terá qualquer utilidade em favor do regime público que suportará os ônus da aposentadoria. Pois bem. Se não é a lógica atuarial exclusivamente– tão em moda, fruto da evidente interseção da racionalidade econômica na racionalidade jurídica ⁴⁵ – que arrima a condição, qual então há de ser o fundamento? A matéria há de ser enfrentada, tendo-se em consideração a própria complexidade do sistema que ela rege, afastando-se o raciocínio linear, como recomenda MARIOTTI (2000:83-89) ⁴⁶ – que por só considerar uma dimensão, falha na real análise das múltiplas interfaces do problema. Assim, o reducionismo ao tema do equilíbrio atuarial, embora atenda, numa primeira aproximação, à idéia de preservação do regime público, desconsidera outras vertentes envolvidas no trato do tema das aposentadorias públicas, que por óbvio, se inter-relaciona intimamente com a quaestio da prestação em si do serviço por parte de seus futuros destinatários. Quero crer se possa considerar como fundamento à exigência de 10 anos de carreira, feita conter no inciso IV do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, a necessidade de garantia de um tempo mínimo de relação entre o servidor e o nível de serviço público em favor de quem labora, tempo mínimo esse que permitiria uma contraprestação em trabalho, suficiente a atender ao interesse público que reside na base de todo o sistema, que é o de prover os serviços que a Constituição lhe acomete. Explico. O ingresso de um servidor público não se dá (ao menos, não normalmente) de forma ociosa. O servidor é admitido porque há necessidade de mão-de-obra, e de mão-de-obra qualificada, e já pronta ao trabalho. Existe uma necessidade da força de trabalho, e há um investimento de parte do Poder Público, seja no próprio processo de seleção (especialmente complexo e oneroso em matéria de serviço público, posto que envolve a tutela da impessoalidade determinada pelo concurso), seja no de formação propriamente dita do servidor, não a formação acadêmica – essa já se exige como condição de ingresso – mas a formação no habitus do serviço público. E essa formação – quem milita no serviço público bem o sabe – não é de manuais, e é de difícil aquisição. Diminuir a rotatividade nos postos de trabalho do serviço público em especial, implica não só em economia nos procedimentos justamente dessa reposição, mas também em aprimoramento da qualidade do serviço oferecido, esse sim, compromisso principal. Dessa forma, relacionar-se uma regra de transição, que assegura um regime de aposentadoria mais favorável em favor daqueles que já integravam os quadros da Administração Pública, a um tempo mínimo de aplicação de seu esforço laboral ao Poder Público parece trazer um elemento ao critério jurídico de solução do problema – qual o significado jurídico possível a se conferir à regra que exige 10 anos de carreira – mais sustentável em concreto. Dessa compreensão resultaria portanto, que o art. 6º da Emenda Constitucional nº 41/03, ao aludir a tempo de serviço, tempo de carreira e tempo de cargo, estaria a analisar a relação do servidor público com a entidade em favor de quem inverte seu esforço laboral, em distintos planos de aprofundamento, sempre tendo em consideração essa familiaridade, ou especialização no serviço: 20 anos de serviço público em favor de qualquer das entidades federadas ou poderes; 10 anos de carreira pública numa determinada entidade federada, por qualquer de seus poderes; e finalmente, 5 anos de cargo público. Cada qual desses níveis de “especialização” aproxima mais o servidor da entidade a que presta seus serviços, atraindo uma presunção de maior adequação nessa mesma atividade – serviço público federal, por exemplo. Tal expertise, repita-se, não será nunca de se desconsiderar, eis que independente da natureza das atividade que desempenhe, quando menos as normas sobre estrutura administrativa, responsabilidades funcionais, despesas publicas, processo administrativo, e tantas outras, serão idênticas, permitindo uma movimentação desse servidor, dentro da administração a que serve, mais fácil. Observe-se que essa lógica, de inspiração na idéia de eficiência – e aqui o conceito de usa no sentido de maximização do potencial operante tendo em consideração os propósitos pretendidos, como recomenda sua leitura mais atual e em especial, a sua aplicação no âmbito da Administração Pública ⁴⁷ – não guarda qualquer antinomia com a tantas vezes mencionada lógica atuarial, na medida em que as contribuições empreendidas em favor da próprio entidade federada (nos 10 anos que o texto chama de carreira) revertem em favor de regime público hoje necessariamente unificado ⁴⁸ . Ter-se-ia portanto, a referência a carreira, no dispositivo enfocado, como alusiva à carreira no serviço público da entidade federada a qual ele pretende haver a sua aposentação. Com isso, os embaraços decorrentes da adoção do critério da literalidade restariam superados, e o princípio da eficiência, destacado. Mais ainda, a regra de transição – cujo propósito, como se viu, foi o de estimular a permanência do servidor em atividade – não se converteria jamais em um elemento de óbice à sua evolução como servidor, ou à sua pretensão de galgar novos postos na carreira pública mais elevados. Dir-se-á: mas não era essa a compreensão que se viu sustentada nos trabalhos preparatórios da própria PEC, ou mais ainda, não é esse o conteúdo imediato que o dispositivo oferece. É fato. Mas se a interpretação que se propugna é uma interpretação construtiva, voltada para a solução do problema, é preciso evitar que a regra de transição, urdida em princípio em favor de um segmento funcional, contra ele se volte, tiranizando-o pelo erro da confiança depositada no poder público; ou mais ainda, que tenha âmbito de aplicação tão reduzido que nada mais represente que não um embuste constitucional. Uma construção hermenêutica descomprometida com esse propósito, de que o dispositivo em causa só tem sentido enquanto protetor da segurança das relações já havidas – embora não geradoras de direito adquirido – significaria o prestígio à letra, em detrimento ao espírito, e portanto da lei, em detrimento ao direito.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

VALLE, Vanice Regina Lírio do. Um Exercício de Interpretação em Torno da Emenda 41/03: Requisito de Tempo de Carreira, para Fins de Aposentação. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 25, março, abril, maio, 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-25-MAIO-2011-VANICE-REGINALIRIO-DO-VALLE.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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