Revista Eletrônica de Reforma do Estado
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A Importância do Processo Administrativo no Estado Democrático de Direito

Eugenia Cavalcanti 2011 nº 27

Número 27 – setembro/outubro/novembro de 2011 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-888

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A IMPORTÂNCIA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO NO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

Eugênia Giovanna Simões Inácio Cavalcanti Mestre em Direito Público pela UFPE.- Universidade Federal de Pernambuco. Professora de Direito Administrativo da Faculdade Marista Recife. Professora da Pós-Graduação da ESMAPE – Escola Superior de Magistratura de Pernambuco. Procuradora do Município do Recife.

I. Considerações Iniciais O Direito Administrativo não apenas tem sido responsável pela organização do Poder Público e pela afirmação da força da Administração Pública perante o particular. Esse ramo do Direito também tem se preocupado com a imposição de freios ao poder do Estado e isso ocorre quando se assegura aos administrados mecanismos de defesa perante a Administração e participação no processo de decisão. Nesse panorama, a processualidade administrativa assume um importante papel, enquanto meio de defesa do administrado no próprio processo, antes mesmo da edição do ato final, sem restringir a defesa dos seus interesses apenas ao controle jurisdicional do ato administrativo e a evitar que a Administração Pública atue de forma arbitrária, irracional e injusta, mas que tome decisões que efetivamente resguardem o interesse público1.

II. O exercício da atividade administrativa pela via processual No âmbito do Direito Administrativo Brasileiro, há quem pregue a distinção não apenas de nomenclatura, mas do próprio conteúdo entre procedimento e processo administrativo, como o faz Manoel de Oliveira Franco Sobrinho:

Na distinção, entre procedimento e processo, assentam duas premissas de valor jurídico-administrativo: a) no procedimento, as manifestações-atos aparecem unilateralmente e não se revestem necessariamente, de expressão exterior ou de motivos que não sejam aqueles, no momento, de interesse peculiar ou mesmo exclusivo da administração; b) no processo, há o confronto, o litígio, o anti-manifestações-atos, o desentendimento quanto a efeitos, a não concordância e a abertura recursal, colocando em choque discutidos interesses ou direitos que envolvem a Administração”2.

Entendemos que não cabe essa distinção, pois em ambos os casos, temos como sintetiza Lafayette Pondé: uma seriação de atos, cada qual de uma categoria jurídica. O defeito ou a falta de um ou mais deles não obstam à sua existência, ainda que o possam viciar. Cada qual deles é um ato perfeito, no sentido de constituído de seus elementos de formação; e todos eles se articulam e se coordenam como exercício da função administrativa para emissão de um ato final da Administração3.

Além disso, mesmo os autores que denominam procedimento a essa seqüência de atos, não empregam tal termo como sinônimo de rito, de modo de realização do processo, como ocorre no Direito Processual Civil, ao tratar por exemplo do procedimento ordinário ou sumário, nem tampouco pretendem inferir realidades distintas ao procedimento e ao processo administrativo. Na verdade realizam essa opção simplesmente por entender que o termo processo tem uma ligação muito forte com a Jurisdição e por isso seria mais conveniente utilizar o termo procedimento4.

No Direito Português, seguindo a tradição francesa, procedimento e processo constituem realidades distintas, mas sobre outro fundamento, o procedimento administrativo seria “a forma de ação típica da função administrativa e o processo a forma de jurisdição”, envolvendo a Administração Pública5. Ocorre que no nosso Direito o qualificativo “administrativo”, deixa claro qual o tipo de processo a que se refere e conseqüentemente que o seu desenrolar dar-se-á perante a Administração Pública e não frente ao Poder Judiciário. Talvez por essa razão, a Lei Federal nº 9.784/99 utiliza o termo processo6, ao traçar normas a serem observadas no âmbito da União e assim também o fazemos no presente artigo7. O processo administrativo não pode ser confundido com o ato administrativo complexo8. Esse tipo de ato ocorre quando são necessárias a conjugação de vontades de dois ou mais órgãos, no exercício próprio de suas competências, para se chegar ao ato final, havendo uma unificação jurídica. Portanto, o ato complexo “é plurissubjetivo (praticado por mais de um sujeito), unitário (todas as manifestações fundem-se em um só ato); indivisível (não admite validade através da fragmentação das manifestações dos agentes) e unânime (não admite dissensão)”9. No processo, são considerados além dos atos, também os fatos jurídicos, como o tempo dos prazos processuais, devendo haver uma ordem cronológica em relação aos atos a serem praticados, o que não ocorre nos atos complexos10.

Como nos ensina Alberto Xavier: O processo administrativo não é, pois, logicamente concebível como um ato só, mas como uma verdadeira sucessão – uma sucessão de atos e fatos. A sucessão é precisamente a característica própria da conexão processual: os atos e fatos que se integram no processo são ‘atos de seqüência’, por contraposição aos ‘atos de massa’, no sentido de serem condições da prática de futuros e conseqüências dos anteriores, de tal modo que fora da série processual não têm significado jurídico11. Os atos administrativos podem ser considerados produtos do processo administrativo. O processo administrativo deve ser considerado o caminho a ser perseguido até se chegar à meta final, que na função administrativa é o ato administrativo, na judicial é a sentença e na legislativa é a lei. No entanto, esse caminho que conduz ao ato estatal não pode ser determinado livremente pelo órgão, mas sim deve estar juridicamente previsto. Assim, o fenômeno processual não se restringe ao âmbito do Judiciário, estando presente também na realidade administrativa, e como entende Merkl, um dos precursores da processualidade no Direito Administrativo, “en el fondo, toda administración es procedimiento administrativo, y los actos administrativos se nos presentan como meros productos del procedimiento administrativo”12.

III. O processo administrativo como garantia jurídica dos administrados. A Carta Magna do Rei João Sem Terra de 1215 reconhece o julgamento pelos próprios pares e o devido processo legal ao dispor:

Art. 21. Os condes e barões serão punidos por seus pares, e conformemente à medida de seu delito. Art. 38. Nenhum bailio levará, de hoje em diante, alguém a julgamento, com base apenas em sua palavra, sem testemunhas dignas de crédito para apoiá-lo. Art. 39 – Nenhum homem livre será capturado ou aprisionado, ou desapropriado de seus bens, ou declarado fora da lei, ou exilado, ou de algum modo lesado, nem nós iremos contra ele, nem enviaremos ninguém contra ele, exceto pelo julgamento legítimo de seus pares ou pela lei do país.

Art. 40 – A ninguém venderemos, a ninguém negaremos ou retardaremos direito ou justiça13.

A expressão “lei do país” ou “lei da terra”, no Direito Inglês, foi substituída pela famosa cláusula due process of law (devido processo legal) em lei do reinado de Eduardo III, nos idos de 1354 e utilizada na 5ª Emenda à Constituição norte-americana, em 1791, ao dispor que “ninguém será privado da vida, liberdade ou propriedade sem o devido processo legal”14. Mas, na verdade, a divulgação do direito ao devido processo legal, mesmo sem usar essa expressão, como um dos direitos fundamentais do homem, deve-se à Revolução Francesa, que na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, de 1789, fez constar que : null homme ne peut être accusé, arrête ni détenu que dans les cas déterminés par la loi et selon les formes qu’elle a prescrites. Ceux qui sollicitente, éxpédiente, exécutent ou font exécuter des ordres arbitraires doivent être punis; mais tout citoyen appelé ou saisi en vertu de la loi doit obéir à l’instant; il se rend coupable par la résistence15.

No Direito Constitucional Americano o devido processo legal, inicialmente, se referia apenas às garantias de natureza processual, atendendo, dentre outras garantias, a da instrução contraditória, do direito de defesa, do duplo grau de jurisdição e da publicidade dos julgamentos. Não havia questionamentos acerca da substância ou do conteúdo dos atos, apenas se procurava “assegurar o direito ao processo regular e justo”, utilizando-se a expressão procedural due process. Por volta de 1890, na vigência da Emenda Constitucional XIV, de 1868, que vinculou todos os Estados da Federação à cláusula do devido processo legal, a Suprema Corte americana, por meio de construção jurisprudencial calcada nos critérios de razoabilidade, passou a promover a proteção substantiva dos direitos e liberdades civis, protegendo o cidadão contra decisões arbitrárias e destituídas de razoabilidade. Assim, foi desenvolvida a teoria do substantive due process16. Portanto, no sentido processual, devido processo legal “representa o conjunto de princípios e regras constitucionais que devem ser observados pelo Estado em sua processualidade”. No sentido substancial ou material, no campo do Direito Administrativo, está muito mais ligado ao ato administrativo a ser produzido sua legalidade, moralidade, ou seja, ao conteúdo em si mesmo17. No âmbito do Direito Administrativo, ao se dar cumprimento à cláusula do devido processo legal no sentido processual, ou seja, enquanto normas processuais a serem observadas pela Administração Pública, constatamos que, no decorrer do processo administrativo, ao serem obedecidas ditas normas legais, estar-se-á garantindo os interesses dos administrados; conferindo segurança jurídica à prática dos atos administrativos; proporcionando o surgimento de uma Administração Pública mais transparente e também facilitando o controle do ato assegurado pelo regime administrativo vigente no Brasil. O processo administrativo representa uma garantia jurídica dos administrados, ao disciplinar e sistematizar a atuação da Administração Pública, bem como possibilita um melhor conteúdo das decisões administrativas, ante a existência do contraditório e da ampla defesa. As decisões serão consideradas eficazes por serem legítimas e com isso o processo acaba por resguardar o correto desempenho da função pública ao aproximar os administrados da Administração Pública18. Ao observar o “iter” fixado por lei, ou seja, as normas de natureza procedimental, a Administração Pública demonstra que a decisão administrativa proferida atende à finalidade prevista pela norma, reduzindo a possibilidade do administrador atuar com base em critérios subjetivos e irracionais, mantendo-se o binômio, liberdade dos administrados e autoridade do poder público, bem como assegurando as garantias dos administrados através do devido processo legal 19. Como a nossa Constituição Federal consagra no seu art. 5º, XXXV o princípio da ubiqüidade da Justiça ou da sua inafastabilidade, segundo o qual nenhuma lesão ou ameaça de lesão a direito ficará fora da apreciação do Judiciário, poder-se-ia, equivocadamente pensar que o processo administrativo teria pouca importância para o administrado já que ele sempre poderá buscar a tutela do Poder Judiciário. Porém, a existência do processo administrativo e a observância das regras que o regem evita a violação de direitos na própria origem dos atos administrativos, além do que como seria inócuo se obrigar “o cidadão a recorrer ao Judiciário toda vez que se fizesse necessário fazer valer os seus direitos, quando a Administração é dotada do poder de autotutela, que a habilita a rever os próprios atos, de maneira mais rápida e muito menos onerosa para o administrado”20. A importância que é dada à cláusula do devido processo legal se reflete na sua constitucionalização e, na nossa Constituição Federal, esse entendimento foi expressado no conteúdo do art. 5º, LIV e LV, segundo os quais “ninguém será privado da liberdade e de seus bens sem o devido processo legal”, e os “litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. No entanto, desde a Constituição de 1946, é reconhecido o direito de defesa nos processos administrativos punitivos, em decorrência da interpretação conferida ao art. 141, § 5º e da garantia constitucional do contraditório e da ampla defesa no tocante às acusações em geral. Todavia, após a Constituição de 1988, a ampla defesa e o contraditório, enquanto garantias constitucionalmente previstas, não se limitam apenas aos processos punitivos, mas se estendem aos processos administrativos em geral, pois o art. 5º, LV, aplica a regra tanto aos acusados em geral como aos litigantes, ou seja, aos partícipes do processo administrativo que apresentem interesses contrapostos21. O contraditório deve sempre se fazer presente quando haja interesses conflitantes, modo de entender a realidade e interpretações diversas entre a Administração e o administrado, pois “em essência o contraditório significa a faculdade de manifestar o próprio ponto de vista ou argumentos próprios ante fatos, documentos ou pontos de vista apresentados por outrem”22. A garantia do contraditório e da ampla defesa impõe à Administração o dever de ouvir o interessado, já que a regra do direito de defesa é a de audi alteram partem (escutar a outra parte) de forma imparcial, sobre a sua versão dos fatos e dos atos que interessam ao processo e em decorrência da necessidade de imparcialidade, não podem participar, nem tampouco serem chamados a tomar a decisão final no processo administrativo, agentes públicos que tenham interesses opostos ao do interessado23. A necessidade de imparcialidade24 no Processo Administrativo Brasileiro foi cristalizada no Capítulo VII da Lei nº 9.784/99 ao prever os casos de impedimento e de suspeição a serem observados pelos agentes públicos que atuam nos processos administrativos, constituindo falta grave, para efeitos disciplinares, a omissão do dever de comunicar o impedimento (art. 19) e cabe recurso do indeferimento de alegação de suspeição (art.21). No processo administrativo, os participantes possíveis são as autoridades administrativas e os interessados. Os níveis de participação podem ir da simples ouvida do interessado ao consentimento e até mesmo à elaboração em comum do ato. Obviamente, nessa última hipótese, os participantes devem ser agentes públicos. O contraditório deve estar presente no processo administrativo, no sentido de o interessado poder levantar argumentos contrários e de ter o direito de ser ouvido, constituindo um elemento indispensável no processo juridicamente organizado25. A Lei Federal nº 9.784/99, em vários dispositivos, ressalta a importância do contraditório no processo administrativo federal. No art. 2º, caput, expressamente elenca como princípio da Administração Pública o do contraditório26, determinando no art. 3º III a ciência do interessado da tramitação do processo administrativo, incluindo o conhecimento das decisões proferidas e facultando-lhe acesso aos autos, bem como a obtenção de cópias de documentos. Consta no art. 46, exceção a essa regra, quando se trate de “dados e documentos de terceiros protegidos por sigilo ou pelo direito de privacidade, à honra e à imagem.” A ouvida do administrado é também decorrência do contraditório e a existência desse direito pode ser constatada nos arts. 29, caput, 38, caput, 39, caput, e parágrafo único, 41 e 44 da lei. A ouvida do interessado, mesmo nos casos em que os fatos parecem absolutamente claros e a prova existente seja contundente e inequívoca, como ressalta Gordillo, não é apenas um princípio de justiça, mas também um princípio de eficácia. Eficácia tanto no que diz respeito a assegurar um melhor conhecimento dos fatos e conseqüentemente uma decisão mais justa, como também a eficácia política e de legitimidade de exercício do poder. Obviamente, a ouvida do interessado, para atingir esses objetivos não deve ser um aspecto meramente procedimental a ser observado, mas consistir “na possibilidade de sua efetiva participação útil no procedimento”, já que “em última instância, o direito a ser ouvido é um direito transitivo que requer alguém que queira escutar para poder ser real e efetivo”27. A ampla defesa reflete o Direito Constitucional do administrado de poder “contestar, em favor de si próprio, condutas, imputações, fatos, argumentos ou interpretações que possam atingir a sua esfera jurídica individual, devendo ainda ser assegurados os meios e recursos indispensáveis ao seu exercício.” É, portanto, uma conseqüência do contraditório28. A Lei do Processo Administrativo Federal reconhece, no seu art. 2º, a ampla defesa como princípio, fixando a defesa prévia como regra (art. 3º, III e 38, § 1º); a possibilidade de produção de provas (art. 37, 41, 44) , a faculdade do uso de defesa técnica, fazendo-se assistir por advogado (art. 3º, IV) e a revisibilidade da decisão29 (art. 56 e seguintes). A defesa, em regra, será prévia, no entanto, existem casos de urgência, como por exemplo nos atos de polícia em que isso não ocorrerá. Porém, como decorrência da ampla defesa, deverá ser assegurado ao interessado o direito de recurso, independentemente de previsão legal, com base no art. 5º, XXXIV, a da Constituição Federal30. No âmbito do processo administrativo, a motivação dos atos, enquanto acesso aos motivos que ensejaram a prática do ato administrativo, apresenta-se de suma importância, pois a ausência ou a motivação inadequada dos atos praticados no processo administrativo pode comprometer o direito de defesa dos administrados, enfraquecendo-o ou até mesmo configurando um verdadeiro cerceamento de defesa que pode fundamentar a anulação do ato administrativo, como também pode dificultar a verificação da observância dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, ou seja, a motivação deixa transparecer se houve a oportunidade de contraditório e de ampla defesa no decorrer do processo administrativo, viabilizando inclusive o acesso ao Judiciário. Mesmo na falta de um dispositivo constitucional ou legal obrigando a Administração Pública a motivar os seus atos31, o administrado tem o direito de saber o que fundamentou a sua prática e esse direito fica ainda mais evidente no âmbito do processo administrativo quando a própria Constituição Federal garante a ampla defesa e o contraditório (art. 5º, LV)32, além da possibilidade de se recorrer ao Poder Judiciário para apreciar o ato administrativo (art. 5º, XXXV). O dever de motivar o ato administrativo apresenta várias conseqüências: No plano prático, o cumprimento do dever fornece o acesso regular às razões da actuação administrativa especialmente nos casos em que a Administração dispõe de espaços de escolha ou de apreciação; ao contrário do que resultava da arcana praxis, a nova ética permite que se considere normal o conhecimento dos motivos e dos critérios de apreciação adoptados. No plano normativo, o imperativo da fundamentação evidencia a responsabilidade do órgão competente para a prática do acto administrativo e valoriza os aspectos substanciais da fase constitutiva do procedimento; em vez de uma relação puramente objectiva entre o fim e o conteúdo, ganha relevo jurídico o processo de formação da vontade do sujeito que assume constitutivamente essa mediação.33 Da relação entre devido processo legal, ampla defesa e contraditório, podemos dizer que para existir o devido processo legal é imprescindível que ocorra o contraditório e a ampla defesa, que apenas serão exercidas plenamente com a motivação dos atos administrativos praticados no decorrer do processo administrativo. O efetivo cumprimento do due processo of law, apenas poderá ser verificado no caso concreto, pois “aspecto relevante da imposição do pressuposto do devido processo legal é a individualização das situações; a necessidade de que cada caso seja objeto de deliberação própria e específica, em face de suas peculiaridades, de suas circunstâncias”.34 A motivação dos atos administrativos propicia o debate, possibilita a ampla defesa e o contraditório, garante ao administrado a possibilidade de recorrer ao Judiciário ou de defender-se de forma adequada na via administrativa já que terá total conhecimento dos motivos de fato e de direito que levaram à prática do ato que o atingiu. Portanto, a motivação constitui o meio de concretizar o devido processo legal, na medida em que viabiliza o exercício do contraditório e da ampla defesa.

IV. O processo administrativo como forma de legitimar as decisões da Administração Pública. No Estado Democrático de Direito, as garantias do cidadão assumiram uma importância ímpar, já que nele a atividade administrativa deve se pautar no disposto em lei e as decisões administrativas devem ser consideradas legítimas, o que nos leva a concluir que uma das formas de legitimação é a via procedimental, face à possibilidade de participação do cidadão no processo de tomada de decisão 35. Niklas Luhmannn propõe a legitimação36 pelo procedimento, considerando que: Quem tem o poder pode motivar outros a adotar as suas decisões como premissas de procedimento, portanto, a aceitar como compulsiva uma seleção dentro do âmbito de possíveis alternativas de comportamento. A transmissão intersubjetiva tem, pois, aqui, fundamentos diferentes dos que tinha no caso da verdade. Não pode ser apresentada como conseqüência da razão de ser do mundo contra a qual uma pessoa se possa absurdamente revoltar. Ela constitui a atenção desejada de uma decisão. A adoção de resultados de uma seleção baseados apenas em decisões, é fato que carece de motivos mais especiais. A verdade de certas premissas de decisão, só por si, não é suficiente para isso. Portanto, tem de se partir da hipótese de que, no procedimento se criem essas razões adicionais para a aprovação das decisões e de que, neste sentido, o poder gere a decisão e a torne legítima, isto é, que se torne independente, pelo imperativo exercido concretamente. Visto desta forma o objetivo do procedimento juridicamente organizado consiste em tornar intersubjetivamente transmissível a redução e complexidade quer com a ajuda da verdade, quer através do poder legítimo da decisão37.

A processualidade mantém uma estreita vinculação com o exercício do poder estatal38, que por si só é, em regra, autoritário, em decorrência de sua imperatividade. O processo pré-fixado, estando presente a imparcialidade que lhe é inerente, ameniza a imperatividade unilateral e por vezes opressiva, presente como característica da atividade estatal. Sob esse enfoque, as etapas de formação da decisão têm importância para “a legitimação do poder em concreto, pois os dados do problema que emergem no processo permitem saber se a solução é correta ou aceitável e se o poder foi exercido de acordo com as finalidades para as quais foi atribuído”39. Portanto, o processo administrativo pode ser considerado “como instrumento de exercício do poder”40. Em decorrência do Estado Democrático de Direito, os atos estatais devem ser precedidos de processo, especificado por norma jurídica, a ser observado pelos três poderes. No âmbito do Legislativo, temos o processo legislativo para elaboração da lei, no Judiciário o processo judicial para que seja proferida a sentença e no Executivo o processo administrativo para edição do ato administrativo41. O processo é também uma forma de garantir a participação dos interessados na tomada de decisão, possibilitando a exposição de suas razões e opiniões, de maneira a diminuir a violação à ordem jurídica, exatamente em razão das discussões que podem ser travadas no decorrer do processo42. A importância que se dá atualmente ao processo administrativo não retira do ato administrativo a característica de ser um ato de autoridade, no entanto, o processo que o precede, exerce um papel ligado á tutela dos interesses e direitos dos particulares, na medida em que propicia uma certa garantia ao administrado ao condicionar a produção do ato e possibilitar a sua participação, sempre em busca do equilíbrio entre liberdade e autoridade 43. Assim, o processo torna-se “o único centro possível para a apresentação de alternativas e para a intervenção da globalidade dos interessados na procura de uma conformação decisória o mais correcta possível”44.

A idéia de democracia não deve se limitar a guiar a função legislativa e a jurisdicional. No âmbito da Administração Pública ela também há de se fazer presente e nesse particular, o processo administrativo tem um papel importante ao servir como garantia dos direitos dos administrados, bem como viabilizando uma maior eficácia das decisões ao propiciar a democratização da atuação administrativa45. Faz parte da Administração democrática a instauração de processo administrativo, no qual “se exige – ao menos em tese - uma irrestrita obediência às normas legais e uma disciplina indispensável à estabilidade dos atos administrativos bem como ao respeito dos interesses jurídicos dos administrados”46, para ao final o administrador decidir qual a solução que será implementada no caso concreto. O administrador não pode impor a sua vontade sem observar os trâmites legais, ou seja, as etapas de formação do ato final que deverá resguardar sempre o interesse público 47. Sob esse enfoque, o processo também permite que seja obtida a aceitabilidade da decisão pelos seus destinatários. Essa aceitação será aumentada na medida em que a Administração explique aos administrados o desenvolvimento procedimental, bem como mantenha a transparência e a imparcialidade no processo. Dessa forma, o processo funcionará como um verdadeiro “centro de apaziguamento de conflitos” e consubstanciar-se-á na garantia de “dois objetivos essenciais que assistem ao fenómeno participatório: proteção de interesses particulares e colaboração exterior na tarefa de realização do interesse público”48. A intervenção do administrado no processo administrativo representa não apenas a defesa dos seus interesses, mas uma verdadeira cooperação administrado-Administração para se chegar à melhor decisão, aquela que reflita realmente o interesse público. Nesse caso são valorizadas tanto a oportunidade que o administrado tem para se defender da Administração, como também “os novos factos e interesses que ele pode vir a trazer ao procedimento, concebendo-se o particular como um participante activo da realização da função administrativa”49.

As regras que regem o processo administrativo não apenas devem garantir os direitos dos administrados, mas também devem garantir o interesse público. A partir dessa realidade, surge a necessidade de a legislação compatibilizar dois interesses contrapostos: a agilidade e rapidez exigidas pelo interesse público e o rigor processual necessário para proteger o administrado do domínio da Administração50. Atualmente, não existe mais lugar para a mera supremacia da Administração Pública sobre o particular. A supremacia não deixa de existir e até fica bastante evidente em situações práticas, como na desapropriação de bens ou direitos dos particulares e no exercício do poder de polícia, no entanto, mesmo nessas atividades, a lei resguarda a participação do particular, já que em ambos os casos, onde é evidente a atuação da Administração de forma imperativa51, deve existir processo administrativo que fará com que a decisão tomada pela Administração seja considerada legítima ao demonstrar que foi resguardada não apenas a supremacia da Administração Pública, mas também a supremacia do interesse público sobre o interesse do particular52. Ao ser instaurado um processo administrativo, a finalidade não é apenas a busca da verdade, mas assegurar a aplicação correta da lei, regulando e disciplinando como deve atuar a Administração Pública, de forma a evitar o subjetivismo da decisão final e observando-se em qualquer tipo de processo administrativo a cláusula do devido processo legal como efetiva garantia do Estado Democrático de Direito.

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SUNDFELD, Carlos Ari. A Importância do Procedimento Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 84, pp. 6474, out/dez, 1987.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

CAVALCANTI, Eugênia Giovanna Simões Inácio. A importância do Processo Administrativo no Estado Democrático de Direito. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 27, setembro, outubro, novembro, 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-27-SETEMBRO-2011-EUGENIACAVALCANTI.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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Notas

  1. PRATES, Renato Martins. O Processo Administrativo e a Defesa do Administrado. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 86, pp.131-138, pp.131, 1988. ↩
  2. FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. O Processo Administrativo nos Pressupostos da Positividade Jurídica. Arquivos do Ministério da Justiça. Rio de Janeiro, v. 34, n. 141, pp. 22- 42, pp. 24, jan/março 1977. ↩
  3. PONDÉ, Lafayette. Considerações sobre o Processo Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47-48, pp. 7-27, pp. 8, julho/dezembro, 1978. ↩
  4. SUNDFELD, Carlos Ari. A Importância do Procedimento Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 84, pp. 64-74, pp.72, out/dez ,1987. Mesmo utilizando o termo procedimento o autor o faz no sentido de processo, já que não distingue duas realidades distintas e isso fica bem claro em outra obra sua, ao afirmar que “empregamos no texto as duas palavras indistintamente (daí falarmos em ‘processo’ judicial e ‘ procedimento administrativo’), visto estarmos formulando uma teoria geral, que se pretende aplicável a todo o direito público, e não a uma parcela dele. Contudo, os estudiosos do direito processual – isto é, do ramo do direito público que estuda as normas relativas ao processo judicial – costumam dar sentidos diversos às duas expressões. Não nos interessa participar da polêmica, útil apenas no campo em que travada.” (SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 93). ↩
  5. DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 28. ↩
  6. “Não há negar que a nomenclatura mais comum no Direito Administrativo é procedimento, expressão que se consagrou entre nós, reservando-se, no Brasil o nomen juris processo para os casos contenciosos, a serem solutos por um ‘julgamento administrativo’, como ocorre no ‘processo tributário’ ou nos casos dos ‘processos disciplinares dos servidores públicos’. Não é o caso de armar-se um ‘cavalo de batalha’ em torno dos rótulos. Sem embargo, cremos que a terminologia adequada para designar o objeto em causa é ‘processo’, sendo ‘procedimento’ a modalidade ritual de cada processo. É provável, ou ao menos muito possível, que a partir da lei federal, em sintonia com ela, comece a se disseminar no país a linguagem ‘processo’.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso De Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 481). A lei parece refletir esse entendimento ao utilizar o termo “procedimento” em apenas três dispositivos, claramente referindo-se a rito (art. 23, parágrafo único – “curso regular do procedimento”; 34 – “indicação do procedimento adotado” e art. 47 – “o conteúdo das fases do procedimento”). ↩
  7. “Mas ao optarmos por utilizar a expressão ‘processo administrativo’, não nos valemos apenas da noção ampla e neutra de processo. Na realidade, fazemos uma clara opção de transpor o ‘devido processo legal’, com toda carga cultural e ideológica contida na expressão como garantia do direito de defesa, para o seio da Administração Pública. Assim o fazendo colocamo-nos em sintonia com a visão mais democrática, que vê no Direito Administrativo um instrumento de defesa do administrado” (PRATES, Renato Martins. O Processo Administrativo e a Defesa do Administrado. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 86, pp.131-138, pp.132-133, 1988). ↩
  8. Exemplo de ato administrativo complexo é a nomeação pelo Governador do Estado de membro do Ministério Público para o cargo de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado, ao escolher um dos nomes indicados pelo órgão de representação, em lista sêxtupla, para preenchimento da vaga prevista no art. 94 da Constituição Federal. ↩
  9. MOREIRA, Egon Bockmann Moreira. Processo Administrativo: Princípios Constitucionais e a Lei 9.784/99. São Paulo: Malheiros, 2000, pp.55. ↩
  10. XAVIER, Alberto. Do Procedimento Administrativo. São Paulo: Bushatsky, 1976, pp. 95-96. ↩
  11. XAVIER, Alberto. Do Procedimento Administrativo. São Paulo: Bushatsky, 1976, pp. 101. ↩
  12. MERKL, Adolfo. Teoría General del Drecho Administrativo. Madrid; Editorial Revista de Derecho Privado, 1935, pp. 278-279. ↩
  13. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 209, pp. 189-222, pp.198 jul/set, 1997. ↩
  14. FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e Estado Legal. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, n. 157, pp.14-44, pp.38, jul/set, 1984. ↩
  15. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 209, pp. 189-222, pp.198-199, jul/set.1997. ↩
  16. BRINDEIRO, Geraldo. O Devido Processo Legal e o Estado Democrático de Direito. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 19, pp. 49-52, pp.51, 1997. ↩
  17. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Contraditório e Invalidação Administrativa no Âmbito da Administração Pública Federal.. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido Processo Legal na Administração Pública São Paulo: Max Limonad, 2001, pp.192-193. ↩
  18. MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp. 65-74. ↩
  19. MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso De Direito Administrativo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2009, pp. 481-484. ↩
  20. BORGES, Alice Gonzalez. Processo Administrativo e Controle. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 226, pp.179-186, pp. 181, out./dez, 2001. ↩
  21. GRINOVER, Ada Pellegrini Grinover. Do Direito de Defesa em Inquérito Administrativo. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 183, pp. 9-18, pp.10-13, jan-mar, 1991. ↩
  22. MEDAUAR, Odete. A Processualidade no Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008, pp.101. ↩
  23. VEDEL, Georges. Droit Administrative, t. II. Paris: Presses Universitaires de France, 1959, pp.381. ↩
  24. A constituição de comissão, composta por servidores estáveis, para apurar falta cometida por outro servidor, busca imprimir a impessoalidade ao processo disciplinar, já que tais servidores não participaram da relação superior hierárquico – servidor acusado (Lei 8.112/90, art. 149). ↩
  25. FORSTHOFF, Ernst. Traité de Droit Administrative Allemand. Trad. Michel Fromont. Bruxelles: Bruylant, 1969, pp.364. ↩
  26. Já previsto no art. 5º, LV da Constituição Federal. ↩
  27. GORDILLO, Agustín A. La Garantia de Defensa como Principio de Eficacia en el Procedimiento Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.10, pp.16-24, pp.19-21, 1969. ↩
  28. FRANÇA, Vladimir da Rocha. Contraditório e Invalidação Administrativa no âmbito da Administração Pública Federal.. In FIGUEIREDO, Lúcia Valle (Coord.). Devido Processo Legal na Administração Pública São Paulo: Max Limonad, 2001, pp. 200. ↩
  29. Vide Constituição Federal art. 5º, LV, XXXIV. ↩
  30. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Devido Processo Legal e o Procedimento Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 18, pp. 34-43, pp. 41, 1997. ↩
  31. No âmbito Federal a Lei nº 9784/99, no art. 50 elenca algumas hipóteses em que os atos administrativos deverão ser motivados, no entanto, como a motivação é um princípio implícito na Constituição Federal deve ser observado pela Administração Pública em todas as esferas e o rol apresentado é meramente exemplificativo. ↩
  32. “ As constituições modernas não configuram o processo como um conjunto de regras acessórias de aplicação do direito material, encaram-no como instrumento público de realização da justiça.” BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo e Constituição: o devido processo legal. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.68, pp.55-79, pp.56, 1983. ↩
  33. ANDRADE , José Carlos Vieira de. O Dever de Fundamentação Expressa dos Atos Administrativos. Coimbra: Almedina, 1992, pp. 361. ↩
  34. GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Devido Processo Legal e o Procedimento Administrativo. Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 18, pp. 34-43, pp. 37, 1997. ↩
  35. HABERMAS, Jürgen. Facticidad y Validez – sobre el derecho y el estado democrático de derecho en términos de la teoria do discurso. Trad. Manuel Jiménez Redondo. Madrid: Trotta, 1998, pp. 202, 237-238. ↩
  36. “Essa predisposição à aceitação de decisões ainda indeterminadas é o que se denomina, modernamente, ‘legitimidade’; para diferenciar a sua concepção dinâmica, de legitimidade como processo ou ação legitimadora, da visão tradicional, Luhmann prefere o termo ‘legitimação’. A legitimação é obtida ao longo de uma série de interações previamente estruturadas em subsistemas de comunicação específicos, os ‘procedimentos’.” ( ADEODATO, João Maurício. Ética e Retórica: para uma Teoria da Dogmática Jurídica. São Paulo: Saraiva, 2002, pp. 63-64). ↩
  37. LUHMANN, Niklas. Legitimação pelo Procedimento, Trad. Maria da Conceição Côrte Real. Brasília: UNB, 1980, pp. 26-27. ↩
  38. “A ordenação normativa propõe uma série de finalidades a serem alcançadas, as quais se apresentam, para quaisquer agentes estatais, como obrigatórias. A busca destas finalidades tem o caráter de dever (antes do que “poder”), caracterizando uma função, em sentido jurídico. Em Direito, esta voz função quer designar um tipo de situação jurídica em que existe, previamente assinalada por um comando normativo, uma finalidade a cumprir e que deve ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrém, sendo que, este sujeito – o obrigado – para desincumbir-se de tal dever, necessita manejar poderes indispensáveis à satisfação do interesse alheio que está a seu encargo prover. Daí uma distinção clara entre a função e a faculdade ou o direito que alguém exercita em seu prol. Na função o sujeito exercita um poder, porém o faz em proveito alheio, e o exercita não porque acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever” (grifos no original) (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2003, pp. 13-14). “O processo garante que a vontade funcional, que se expressará no ato, não seja empolgada pela vontade do agente, mas signifique uma vontade equilibrada, esclarecida, racional, imparcial. Em suma, assegura que o agente não se transforme em fim, mas guarde seu papel de mero intermediário. Nessa perspectiva, o processo cumpre uma função mais ampla, a de assegurar a eficiência estatal contra o próprio agente, o que interessa mesmo aos regimes despóticos, como observa Gordillo. De fato, também nos regimes que desprezam os direitos individuais os agentes são submetidos a fins obrigatórios, os fixados pelo déspota, a quem não é conveniente dividir seu poder. Por isso, também tais regimes podem empregar a técnica processual.” (A Importância do Procedimento Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.84, pp.64-74, pp. 67, out/dez, 1987). ↩
  39. MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno, 14. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, pp.171. ↩
  40. ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios Constitucionais do Processo Administrativo no Direito Brasileiro. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 209, pp.189-222, pp. 192 jul/set.1997. ↩
  41. “Ao contrário do que sucede com a função legislativa, regulada por inteiro pelo texto constitucional e com a judicial, codificada em seus grandes campos, a regulação do processo administrativo é sucinta, diferente segundo a particularidade de cada caso. Admite-se, aliás, que um código minucioso, mais do que inconveniente, seria inexeqüível; e nem mesmo nos regimes que adotaram uma lei geral do processo administrativo não se esgotam nessa lei as diversas modalidades dele.” (PONDÉ, Lafayette. Considerações sobre o Processo Administrativo. Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 47/48, pp. 7-27, pp. 9, julho/dezembro, 1978). ↩
  42. “Afigura-se hoje consensual que, além de uma função de compensação do ‘défice’ do controlo judiciário, o procedimento como meio de realização do Direito Administrativo contribui autonomamente para a garantia dos particulares. Basta pensar na possibilidade de um círculo de participantes alargados, nos casos da chamada participação pública, em que se admite um acesso ao procedimento, como base no status de membro integrante de uma certa comunidade, independentemente de lesão, potencial ou efectiva, de qualquer direito ou interesse juridicamente protegido. Por outras palavras: trata-se de um participação uti cives e não uti singulus. Por outro lado, a própria situação fáctica está em aberto, sendo conformada pelo procedimento: a questão-de-facto está em devir; podendo os potenciais interessados no resultado influenciar a sua determinação. (LOUREIRO, João Carlos Simões Gonçalves. O Procedimento Administrativo entre a Eficiência e a Garantia dos Particulares. Coimbra: Coimbra Editora, 1995, pp. 92). ↩
  43. SUNDFELD, Carlos Ari. Fundamentos de Direito Público. 3. ed. São Paulo: Malheiros, 1997, pp. 88-91. ↩
  44. DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 39-40. ↩
  45. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Teoria Geral dos Procedimentos de Exercício da Cidadania perante a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas – Renovar, v. 207, pp. 39-78, pp. 53, jan-mar, 1997. ↩
  46. COTRIM NETO, A . B. Do Contencioso Administrativo e do Processo Administrativo – no Estado de direito. Revista de Informação Legislativa. Brasília, ano 24, nº 95, pp. 141/157, pp.153, jul/set 1987. ↩
  47. Vasco Manoel citando o autor italiano Mario Nigro aponta que “a importância do procedimento revela-se não no seu resultado final, mas na instrução que o substancia. O seu centro encontra-se na participação ‘privada’, nos nexos que se venham a estabelecer entre os vários poderes públicos e entre estes e os privados, na imersão dos factos e dos interesses, na instrução complexa que, verificando os factos, apreciando os dados técnicos, permite a intensificação, a valoração, a comparação dos interesses e a definição do interesse público.” (SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 2003, pp.305). ↩
  48. DUARTE, David. Procedimentalização, Participação e Fundamentação: para uma concretização do princípio da imparcialidade administrativa como parâmetro decisório. Coimbra: Almedina, 1996, pp. 97 e 103 ↩
  49. SILVA, Vasco Manuel Pascoal Dias Pereira da Silva. Em Busca do Acto Administrativo Perdido. Coimbra: Almedina, 2003, pp. 306. ↩
  50. RODÓ, Laureano Lopez. La Procédure Administrative Non Contentieuse. Revue du Droit Public et de la Science Politique en France et a L’étranger. Paris: Librairie Génerale de Droit et Jurisprudence, pp. 607-628, pp. 612, mai/june, 1980. ↩
  51. Na classificação dos atos administrativos de Hely Lopes Meirelles atos de império" são todos aqueles que a Administração pratica usando de sua supremacia sobre o administrado ou servidor e lhes impõe obrigatório atendimento. É o que ocorre nas desapropriações, nas interdições de atividade”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 27º Edição. São Paulo: Malheiros, 2002, pp. 161). ↩
  52. Em alguns atos de polícia, como por exemplo, a apreensão de lote de mercadoria com prazo de validade vencido, em razão da urgência, da saúde pública a ser resguardada, e do atributo da auto-executoriedade, o ato de polícia pode ser executado antes mesmo da instauração do processo administrativo. Como a medida é urgente, pode ser de logo executada para evitar um dano ainda maior ao interesse público, cabendo recurso administrativo. ↩
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