Controles Éticos e Controles Jurídicos na Gestão Pública

CONTROLES ÉTICOS E CONTROLES JURÍDICOS NA GESTÃO PÚBLICA

Maria Auxiliadora Minahim Professora da Faculdade de Direito da UFBa. Mestre e Doutora em Direito.

1. Revisvescência da ética A ética e as providências contra a corrupção ganharam expressivo espaço nas discussões públicas, afirmando-se mesmo que um simples olhar nos jornais poderia revelar o destaque que o tema tinha assumido, alcançando o ambiente internacional. Lipovetsky, embora com incredulidade, declarou, em face dos inúmeros artigos, colóquios e livros que passaram a ocorrer na última parte do século passado que um ideal agrupava “os espíritos e reanimava o coração das democracias ocidentais neste final de milênio: a ética”¹ Autores² afirmam que essa revivescência decorreu como reação à hegemonia exercida pela ciência e seus prolongamentos técnicos sobre o mundo dos valores. A expectativa de realização do ideário iluminista de emancipação da humanidade através do conhecimento e do progresso científico dava, então, mostras de fracasso, enquanto as condições de progresso técnico pareciam transformar-se em um fim em si mesmo. Jovino Pizzi afirma que se teria chegado, naquele contexto, ao extremo de orientar as ações por único móvel, o interesse em maximizar ganhos e minimizar perdas. ³ A sociedade da tecnologia passou a cobrar respostas ou alternativas racionais à vida prática, exigindo da filosofia proposições que pudessem orientar as ações dos seres humanos nas diversas esferas de atuação. Não bastava mais, e apenas, a discussão que a filosofia realizava sobre a fundamentação da ética. Teria se iniciado, então, um diálogo com os diversos âmbitos do conhecimento - a ciência política, a economia, a biologia - os quais interpelavam a filosofia para um diálogo interdisciplinar.

A ética é convidada, naquele momento, a colaborar na solução de problemas específicos, ou seja, a orientar as ações em casos concretos. Nesse contexto, surgem as éticas aplicadas: ética ecológica, ética das profissões, bioética, ética econômica e empresarial etc. Aparece, também, a ética na administração.

No âmbito da administração pública, pode-se registrar, no mundo ocidental, o crescente interesse no estabelecimento de princípios que possam servir como referência para a ação dos administradores públicos. Uma rápida busca na internet vai indicar, também nessa área, a existência de inúmeros colóquios internacionais, artigos e até mesmo de cursos universitários voltados para o estudo da importância do juízo moral e da responsabilidade profissional. São disponibilizados também diversos Códigos de Ética no Serviço Público, tudo a evidenciar o prestígio da ética na contemporaneidade, ou, ao contrário, quem sabe, um nível tal de desdém pelo dever moral que exigiu sua positivação em normas. O pensamento, que parece incrédulo, encontra apoio em Platão de quem se diz desconfiar da escrita, “essa muleta do pensamento”. ⁴ Segundo Rouannet, isto ocorre porque seu uso pode significar que a tradição estava sendo posta em xeque, ou esquecida.

Nesses códigos, podem-se encontrar inúmeras orientações, algumas muito básicas e simples e que se supõem, por isso mesmo, incorporadas ao cotidiano de qualquer cidadão, a exemplo do ocorre em códigos como o do Canadá e dos Estados Unidos, por exemplo.

Naquele país, (Canadá) consta, no Código de Ética e Valores para o Serviço Público, que seus servidores não devem solicitar ou aceitar benefícios econômicos ou usar bens que integram o patrimônio público para uso pessoal, mesmo aqueles sob regime de arrendamento. A eficiência é considerada um valor a ser perseguido pelo servidor nesse país. Tais orientações, além das observações já feitas, esgarçam os limites entre ética prática e imperativo legal. Nos Estados Unidos, há também curiosidades a serem registradas, o RCW 42.52.150 esclarece que itens promocionais oferecidos por um vendedor, tais como caneta, mouse pad, etc não são considerados presentes, porque não têm valor nominal e, desta forma há uma presunção, também normativa, que eles não influenciam a conduta do funcionário.

Em 1997, o Departamento de Economia e Assuntos Sociais da Onu chegou mesmo a realizar um colóquio no Brasil intitulado Promovendo a ética no Serviço Público no qual foram discutidas as bases para o desenvolvimento de um programa nacional em ética pública. Enfatizou-se, sobretudo, como consta da página de abertura⁵, a relação existente entre a integridade dos funcionários públicos e a credibilidade do governo diante da opinião pública. Ademais, fezse uma correlação entre integridade e competência para atingir os fins econômicos e sociais dos estados-membros. Independentemente de qualquer viés utilitarista que possa vir a ser identificado na afirmação, é interessante registrar que também se destacou a proeminência que a ética vinha ganhando naquela década no discurso sobre a governança, a partir da percepção de que os padrões da vida pública tinham entrado em declínio com reflexos nos custos da administração.

2. Considerações sobre a moralidade do gestor público no Brasil A moralidade administrativa, todavia já tivera ingresso explícito no Brasil através do artigo 37 da Constituição Federal, no qual se registra que “A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de Da mesma forma, Sylvia Zanello de Pietro diz que a atuação administrativa não deve ser avaliada apenas à luz da legalidade formal, restrita, com observância da lei; “é preciso também a observância de princípios éticos, de lealdade, de boa fé, de regras que assegurem a boa administração e a disciplina interna na Administração Pública.”¹⁰ O controle ético da administração pela norma jurídica é objeto, ainda, da Lei 8.429, de 2 de junho de 1992, Lei de Improbidade Administrativa, que proporcionou efetividade ao art.37, § 4º da Constituição Federal, pela Lei Complementar 101, de 4 de Maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal e ainda pela Lei 10.028, de 19 de Outubro de 2000, que instituiu as penalidades para os crimes de responsabilidade fiscal.¹¹ Em 21 de agosto de 2000, é aprovado ainda o Código de Conduta da Alta Administração Federal, elaborado com a contribuição da Comissão de Ética Pública - CEP, criada em 1999. Diversos outros textos da mesma natureza foram aprovados com vistas a orientar as ações dos servidores públicos, inclusive instituindo-se um sistema de gestão da ética integrado pelas diversas comissões de ética do setor público.

Cabe, neste ponto, um retorno às ponderações com as quais foi iniciado este trabalho: essa intensa preocupação legislativa seria fruto da reviviscência da ética ou ocorreria em razão da necessidade de prevenção e reprovação de ações orientados por um padrão moral reprovável do brasileiro? Segundo Eduardo Bueno¹², há registros antigos de corrupção entre as autoridades que desembarcaram no País, em 1549, para instalar o governogeral. Dentre essas figuras, registram-se as de Pero Borges, ouvidor-geral, espécie de ministro da Justiça que também era desembargador, e a de Antônio Cardoso de Barros, provedor-mor, considerado uma espécie de ministro da Economia às quais foi atribuído desvio continuado de dinheiro do Tesouro. Afirma o historiador que os abusos e desregramentos nos dois primeiros governos-gerais iam desde o saque adiantando de salários dos funcionários mais graduados até a simples supressão de pagamento daqueles de níveis mais inferiores. Além disso, havia uma espécie de “cesta básica” que deveria ser distribuída entre os trabalhadores e que era absurdamente fraudada nos quantitativos. O mesmo teria ocorrido com muitas das empreitadas contratadas pelo Estado, durante a construção da Cidade de Salvador, que teriam sido contratadas através de processos licitatórios ilegais com preços irreais.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. São Paulo: Atlas, 2008. p. 763.

O próprio Pero Borges teria afirmado então que o Brasil (mesmo antes do advento do governo-geral) “vivia em corrupção, abuso e incompetência”. ¹³ Alguns séculos depois, Rouannet¹⁴ diz que é preciso desenvolver o ethos de uma nação, o que deve incluir a formação de cidadãos, ou seja, de pessoas que, tendo seus direitos respeitados, cumpram seus deveres. “O cidadão só é despertado para a necessidade de seu comportamento ético quando, em contrapartida, percebe que é a ética que torna possível sua convivência em sociedade”. ¹⁵ Não cabe endossar a idéia de propensão do povo brasileiro à corrupção, mas é perfeitamente possível expressar algum espanto em face do número expressivo de textos normativos elaborados para disciplinar as ações dos gestores públicos.

3. Controle das ações pela via da Ética ou do Direito?

Nesse bloco de reflexões cabe, de logo, uma indagação: o excessivo número de textos que tratam da matéria poderia estar ocorrendo em razão de um duplo e desnecessário controle da conduta do administrador público? Ou, poder-seia, afirmar que o direito tem um papel preponderante quando se trata de orientar as ações rumo a um desejado padrão de moralidade? Rouannet¹⁶ afirma que Platão desconfiava da escrita, à qual chamava de muleta do pensamento, uma vez que seu uso poderia significar o esquecimento ou esmaecimento da tradição. Aproximando a afirmação do contexto brasileiro, pode-se indagar se o fato do artigo 37 da Constituição Federal tratar da moralidade como princípio da administração pública, da Lei de Improbidade Administrativa prever ilicitudes e sancioná-las gravemente, tornaria ainda necessário o controle ético?

O tema, por sua amplitude, levaria a uma longa e complexa exposição sobre a autonomia e identificação entre os domínios da moral e do direito para concluir com a idéia de que, apesar de seu inequívoco fundo ético – o direito visa à realização do justo - não existe uma superposição total entre a regra de direito e a regra moral. A contemporaneidade reconhece que o direito é um instrumento para realização, dentre outros, de objetivos sociais, políticos, econômicos, previamente determinados e que o profissional do direito deve contribuir para a consecução desses objetivos. ¹⁷

13 Vide: SILVA, Jorge Antonio de Queiroz e. História da origem da corrupção brasileira... 14 ROUANET, Luiz Paulo. Ética e direitos. Trabalho apresentado no Simpósio Internacional Direitos Humanos no Mercosul, realizado na USP, na mesa-redonda "Ética e Direitos Humanos", no dia 06/12/2001. Disponível em: www.faac.unesp.br/.../texto_etica_rouanet.htm. Acesso em 7 set. 2010.

Não se pensa mais, como no legalismo positivista, que o direito, para manterse como sistema autônomo, deva apartar-se dos valores. Hoje, se aceita o fato de que o direito não pode, nem deve se esgotar na lei - idéia superada em favor do pós-positivismo que reconheceu força normativa nos princípios; e que teve como principais pensadores Ronald Dworkin e Robert Alexy¹⁸.

Assim, toda a atividade de produção e realização do direito, seja teórica, seja prática, deveria se guiar por parâmetros éticos e visar à consecução de objetivos éticos. Por isto mesmo, há os que afirmam que, de um modo geral, pode-se dizer que a história do direito é a história da constante transformação de princípios éticos em direito do que seria exemplo a crescente inclusão de minorias no circulo ético como resultado do progressivo reconhecimento do outro como sujeito. ¹⁹ Como é óbvio, todavia, a ética possui um âmbito maior no qual se movimenta e que não se exaure no direito, mas que se estende a todos os âmbitos da atividade do homem no meio social. Sabe-se que, em qualquer área da vida está presente a orientação ética. Por isto mesmo, afirma-se que toda decisão que é tomada está fundada, num conjunto de valores e noções de certo ou errado. Na verdade, estudos desenvolvidos por neurologistas²⁰ pretendem demonstrar que crianças de cinco e seis meses mostraram-se capazes de recompensar personagens cooperativos nos jogos que lhes foram apresentados e punir aqueles que consideraram maus. Para os pesquisadores, os bebês já teriam uma noção do que é um comportamento justo em contextos sociais, uma forma de manifestação inicial das noções de certo e errado (embora em outro contexto a moralidade infantil tenha se revelado restrita, até mesmo um tribal). Solomon Asch²¹, psicólogo polaco, na década de 50 do século passado, tornou-se famoso pelos estudos nos quais ressaltava a tendência das pessoas em conformar-se com as normas do grupo. Ocorre que, embora destacasse essa disposição do indivíduo, enfatizava também que os fenômenos de valor resultam da capacidade inata do indivíduo de entender as exigências sociais.

18 Veja-se, dentre outros: DWORKIN Ronald: Uma questão de princípio e Levando os direitos a sério Editora Martins Fontes e ALEXY, Robert. Constitucionalismo Discursivo. Trad. de Luis Afonso Heck. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007 e Teoria da Argumentação Jurídica. Trad. de Zilda Hutchinson Schild Silva. São Paulo: Landy, 2001.

¹⁹ MARMELSTEIN, George. Transformar a ética em direito. O ativismo judiciário na perspectiva da

filosofia moral. Março 2009. Disponível em: www.scribd.com/.../Transformar-Etica-em-Direito Acesso em 12 set. 2010.

Seja como capacidade inata de distinção do errado, seja como capacidade de apreensão dos princípios morais há uma tendência geral entre os autores em admitir uma pessoa é capaz de fazer uma relação entre uma ação e os conceitos de certo e errado, ainda quando não concordem pessoalmente com aquele juízo. Há, portanto, também uma propensão em reconhecer que a ética ultrapassa a esfera individual, nossas próprias aversões e preferências, como diz Peter Singer²² para chegar a juízos universalizáveis que orientariam toda a sociedade.

Em sendo assim, o controle ético, seria difuso, revelando-se pela reprovação da mesma sociedade em relação à ação específica um dado individuo. Já o controle jurídico das ações que violam uma norma de inspiração ética, dar-se-á com aplicação de uma sanção após a observação de todos os ritos previstos pelo direito. Isto ocorre porque a noção de exigibilidade de uma conduta - própria da natureza bilateral do direito - impõe, em face do não cumprimento do dever, uma sanção incondicionada ou organizada “por parte do Estado como personificação do poder social”. ²³. Ao distinguir moral de direito, tal característica foi bem salientada por Carlos Cossio ²⁴, quando disse que, embora moral e direito apareçam como conduta, a moral é conduta em interferência subjetiva, enquanto o direito é conduta em interferência intersubjetiva.

Desta forma, ao contrário do que ocorre com a lei, em tese nenhum indivíduo deveria ser compelido, pelo Estado ou por outros indivíduos, a cumprir as normas éticas, nem sofrer qualquer sanção outra que a censura social difusa pela desobediência a estas.

Em sendo desta forma, há que se indagar a razão de tantos códigos éticos. Seria por que, como já disse Raimon Panikkar²⁵, com muita propriedade que “se falta uma declaração explicita é porque alguma coisa foi perdida?”, Isto porque, acrescenta, “como dizem os chineses, é quando decai a justiça que sobrevém o rito”.

4. É possível recriar pela via da norma o sentimento de desonra por ações antiéticas? Nils Christie²⁶, numa entrevista sobre os rumos do direito penal, disse que houve uma diminuição dos crimes contra a honra, em seu país, a Dinamarca, mas que isto não significava que as pessoas não mais ofendiam a honra umas das outras. O que ocorre, disse o autor, é que elas não se incomodam mais com esse tipo de ofensa. “Creio que um dos mais importantes freios que nos impedem de fazer coisas que não devemos fazer é imaginar o que pensarão de nós aquelas pessoas com as quais nós realmente importamos”²⁷. Em uma sociedade na qual nada importa e o individualismo triunfa, não se pode recorrer à vergonha como mecanismo apto a inibir condutas. Por isto mesmo, tão pouco difícil recriar esse sentimento de forma artificial como fazem os americanos impondo sanções estigmatizantes. A esse respeito são divulgadas notícias de que, em algumas cidades norte-americanas, quando um condenado por um crime de natureza sexual é solto, a corte determina que se espalhe pela vizinhança avisos do tipo “Fulano está de volta”. Um juiz da cidade de Houston condenou uma mulher, autora de furto num dado supermercado, a ostentar, no mesmo local, dizeres sobre o fato, escritos numa camiseta que obrigada a vestir uma hora por dia. E há uma lei no estado da Califórnia, estabelecendo que se alguém já esteve preso, deve avisar tal fato à vizinhança para a qual pretende mudar-se.

Esta forma de infligir vergonha, todavia, assim como o uso dos cornos pelo marido traído durante a vigência das Ordenações Filipinas, há de ser desprezada por qualquer sociedade contemporânea que se refira à dignidade como valor.

Parece pacífico, portanto que não se deve recriar o sentimento de desonra ou humilhação nas sociedades impessoais pela via artificial da norma. O que pode ocorrer, nestes casos, é apenas a submissão da pessoa a uma situação humilhante. Isto, todavia não significa desconsiderar que há, de outro lado, certos setores da vida nos quais não se pode delegar inteiramente ao individuo o controle pessoal da ação, confiando em seu próprio juízo. Nesses casos, o controle ético pode ser uma opção para o juízo moral. Solomon Asch²⁸, a propósito, afirma que faz parte da natureza humana tomar medidas para controlar e dirigir suas próprias tendências, e que, por isto mesmo, as pessoas aceitam que sejam criados mecanismos capazes de controlar seus desejos individuais, em face de aspirações mais elevadas que possuam.

5. Conclusão O controle ético das ações praticadas pelo gestor público pelos Códigos de Conduta da Administração situa-se nesse espaço ainda meio impreciso no que tange à adequação dos meios – as normas, procedimento e sanção - para consecução dos fins.

Tal imprecisão diz respeito ao fato de que a sanção prevista - advertência ou censura ética – parece inábil para criar esse sentimento ou consciência da própria honra ou dignidade no violador. Ou seja, dificilmente, para aquele que coloca o interesse pessoal acima do interesse público – princípio moral – a sanção moral pode cumprir a função de prevenção especial positiva (recriar esse sentimento de indignidade) ou negativa, (impedir a pessoa de praticar outros atos da mesma natureza).

Sem dúvida pode cumprir uma função de prevenção geral positiva e esta parece, sobretudo ter sida a meta buscada pelo Código de Conduta da Alta Administração porque ali está dito que “a regulamentação na seara ética apresenta-se como recurso utilizado para afastar o grau de ceticismo, desconfiança e insatisfação da sociedade tanto com relação a imperfeições institucionais, quanto à suspeitas da prática de desvio éticos da administração”. E mais, que a providência constitui um estímulo ao respeito do público em geral, afastando dúvidas sobre a retidão ética do comportamento administrativo, preocupação que se expressa no artigo terceiro do mesmo código. Ou seja, volta-se, tal como está posto para criar um sentimento de Estado presente e atento aos interesses/ valores dos cidadãos – o que não tem ocorrido - e para incrementar e estabilizar as expectativas sociais em torno dos princípios que deveriam orientar as ações dos gestores públicos. Pode não estar obtendo muito sucesso também no cumprimento, dessa meta, mas fornece as balizas para que o juízo crítico com que se conclui essa reflexão.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

MINAHIM. Maria Auxiliadora. Controles Éticos e Controles Jurídicos na Gestão Pública. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 27, setembro, outubro, novembro, 2011. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-27-SETEMBRO-2011MARIA-AUXILIADORA.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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