A Instrumentalização dos Consórcios Intermunicipais

A INSTRUMENTALIZAÇÃO DOS CONSÓRCIOS INTERMUNICIPAIS

Alice Gonzalez Borges Advogada e consultora jurídica. Procuradora do Estado da Bahia. Professora titular da Faculdade de Direito da Universidade Católica do Salvador. Presidente do Instituto de Direito Administrativo da Bahia. Membro do Conselho Superior do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo. Membro da Academia de Letras Jurídicas da Bahia, ocupando a Cadeira nº 30.

1. A importância dos consórcios públicos intermunicipais na realidade brasileira.

A institucionalização constitucional dos consórcios públicos operada pelo art. 241 e regulada em nível infraconstitucional pela Lei nº11.107/05, vem abrir largas perspectivas para as ações conjuntas de vários municípios, reunidos para, através de efetiva colaboração, superando suas deficiências e dificuldades, poderem somar esforços e recursos, segundo as possibilidades de cada qual, e efetivar a consecução de empreendimentos de mútuo interesse de seus munícipes. O instituto do consórcio intermunicipal vem de encontro a uma larga tradição brasileira, nacionalmente arraigada, do desenvolvimento, ainda que em ações esparsas e desconexas, daquele tão característico espírito de solidariedade entre vizinhos, - entre munícipes ou municípios,- sobretudo nas pequenas comunidades, em que quase todos são parentes. Isto explica por que surgiu no País, a partir de breves e genéricas previsões constitucionais, extraordinário número de consórcios intermunicipais, formados antes mesmo da existência de qualquer legislação reguladora, praticamente com base tão somente nas lições doutrinárias de HELY MEIRELLES, que foram diretamente inspiradas na experiência dos consorzi italianos para a prestação de serviços públicos. O IBGE, em 2001, detectou a existência, no Brasil, de numerosos consórcios intermunicipais, com diferentes objetivos comuns, sendo nada menos que 1969 dedicados à área de saúde e 669 para aquisição de máquinas e equipamentos. Evidentemente, tratava-se de uma construção desordenada, sem um norte comum a seguir, sem nenhuma sistematização, verificando-se várias irregularidades em sua atuação, enfrentando sérias dificuldades operacionais decorrentes de seu gerenciamento por sociedades civis paralelas, criadas a esmo, e da falta de controle do manejo de recursos públicos.

Como disciplinados atualmente pela Constituição e pela sua legislação reguladora, os consórcios públicos constituem poderoso instrumento para a concretização dos objetivos da moderna era da Administração Pública Consensual. Trata-se de uma tendência universal para o estabelecimento de amplas negociações, antes que imposições, visando à colaboração entre a Administração e entidades privadas, mediante acordos e parcerias, e à cooperação entre as próprias pessoas de direito público de diferentes esferas.¹ Por outro lado, o consórcio público e o convênio constituem a concretização do ideal, longamente acalentado pelos constitucionalistas brasileiros, do federalismo regional em caráter cooperativo, congregando as unidades federadas em torno da consecução de objetivos de interesse comum, com vistas a reduzir as desigualdades sociais e regionais tão conhecidas da realidade política nacional e próprias de um país de grandes dimensões territoriais.

Modernamente, os serviços públicos se tornam cada vez mais caros e complexos, graças ao progresso da tecnologia que amplia cada vez mais as necessidades e exigências das populações. Cresce de ponto a necessidade de uma gestão associada de serviços públicos, reunindo a ação de setores públicos e privados. Sensível a essa necessidade, a Constituição de 1988 deu tratamento especial, no parágrafo único de seu artigo 23, à gestão associada de serviços públicos, de competência e de interesse comum, pelas diversas unidades federadas. Este é um dos objetivos fundamentais dos consórcios e convênios de cooperação a serem celebrados pela União, Estados, Municípios e Distrito Federal, tal como se acha traçado pelo art. 241 da Constituição, com a redação inovadora dada pela Emenda Constitucional nº19 /98.

2. Advento da legislação reguladora dos consórcios públicos.

Como bem assinalam Odete Medauar e Gustavo Justino de Oliveira, os consórcios públicos não constituem novidade no direito público comparado. Assinalam, além dos consorzi italianos que tanto inspiraram a obra de Hely Meirelles, vários exemplos similares de outros países.² Grande desafio, entretanto, para o legislador brasileiro, foi o de disciplinar os consórcios públicos tendo em vista as singularidades de nosso ordenamento jurídico, em que os municípios constituem unidades federativas, e em que todas as unidades federativas gozam de autonomia política, organizacional e administrativa, conforme a previsão dos arts. 1º e 18 da Constituição.

Chegou-se, portanto, à construção de um tipo de consórcio público próprio, diferente, típico da realidade brasileira, enfrentando e procurando solucionar os seguintes problemas:

1. Disciplinamento uniforme, em nível nacional, das diretrizes gerais necessárias para nortear a forma de articulação da gestão associada e da cooperação dos entes federados para a celebração de consórcios públicos e convênios de cooperação. 2. Preservação da competência inarredável, de cada ente federado, no gozo de sua autonomia constitucional, para decidir participar, ou não, ou deixar de continuar a participar em tais ajustes, com a definição de seus objetivos e a estipulação de suas condições. 3. Manutenção da igualdade jurídica dos partícipes de consórcios públicos, em consonância com o princípio federativo, com iguais oportunidades para que cada um possa contribuir para a consecução dos objetivos comuns na medida de suas próprias possibilidades operacionais e de sua capacidade financeira. Não fosse o instituto constitucional destinado, como instrumento do federalismo regional, a reduzir as desigualdades sociais e regionais. 4. Necessidade de autorização específica, do Legislativo de cada ente federado, para sua participação ou retirada do consórcio público, em homenagem ao cânone cons titucional da autonomia das ordens federadas (art. 18 da Constituição). 5. Dentro do mesmo princípio constitucional, necessidade de aprovação, pelo Legislativo do partícipe, das dotações orçamentárias de sua competência para ingressar no consórcio.

6. Necessidade da formalização de um entendimento consensual prévio dos entes federados, contendo as principais bases da futura elaboração de um acordo entre os partícipes. Nesse ponto, a Lei 11.107/05 escolheu legitimamente a forma usual do protocolo de intenções, o qual, estipulando as condições do ajuste, deverá ser posteriormente submetido à ratificação e aprovação pelo Legislativo de cada ente federado partícipe.

7. Transferência total ou parcial de encargos, serviços e bens para o consórcio, tal como previsto no art. 241 da Constituição. Trata-se de matéria da maior importância, porque dela depende o êxito das operações consorciadas . 8. Atribuição de uma personalidade jurídica ao consórcio público, para livre movimentação no mundo jurídico. Doutrinariamente, no Brasil, sempre se entendeu que o consórcio público não tem personalidade jurídica, mas isto tem limitado em muito sua liberdade de ação e o êxito de seus objetivos. Em trabalhos anteriores, aliás, sempre assinalamos que os consorzi italianos, que tanto inspiraram nosso instituto, quando celebrados entre províncias ou entre comunas, têm personalidade jurídica própria, atribuída por lei.³ Hely Meirelles sempre defendia tal necessidade, para que pudesse o consórcio “dispor de uma pessoa jurídica que lhe dará execução, exercendo direitos e contraindo obrigações em nome próprio e oferecendo as garantias próprias de uma empresa”.⁴ Para tanto, sugeria em sua obra a constituição de uma sociedade civil, o que foi amplamente adotado então no País pelos consórcios públicos intermunicipais. Nesse ponto, a lei inovou bastante, como veremos a seguir.

9. Efetiva participação de todos os entes consorciados nas decisões a serem tomadas.

Tínhamos proposto, em anteprojeto de lei reguladora do art. 241 da Constituição que elaboramos, que a autoridade máxima do consórcio fosse uma assembléia consorcial, integrada pelos representantes legais de todos os entes consorciados. É também a orientação adotada pela Lei n.º 11.107/05.

10. Fixação da duração de tais ajustes, e, consequentemente, das pessoas jurídicas criadas para administrá-los. Optou a Lei 11.107/05 pela fixação de um prazo determinado para tanto. O Dec. 6.017, em evidente excesso regulamentar, diz que se “pode admitir a fixação de prazo indeterminado” (art.5º). A maioria dos consórcios que temos examinado, na prática, vem optando pelo prazo indeterminado, com certo apoio da doutrina especializada.

11. Sujeição dos consórcios públicos à competência fiscalizadora dos Tribunais de Contas, na área contábil, operacional e patrimonial, quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas. A lei determina que tal fiscalização cabe ao Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo que for designado representante legal do consórcio. Mas isto, sem excluir – e não poderia constitucionalmente fazê-lo – o controle externo a ser exercido sobre as contas de cada um dos contratos de rateio firmados pelos entes consorciados.

A Lei n.º 11.107/05, afastando-se do originário projeto de lei n° 3.884 em pontos importantes, veio a disciplinar, em nível infraconstitucional, os consórcios públicos, mal mencionando, entretanto, os convênios de cooperação, de que também trata o art. 241 da Constituição. É de justiça ressaltar que a legislador enfrentou com habilidade as dificuldades constitucionais que tornavam sua tarefa muito delicada, no que tange à preservação da autonomia dos entes federados. Mas o tema, por sua grandiosidade, merecia uma lei menos confusa e mal sistematizada, com omissões imperdoáveis, ensejando perplexidades entre seus intérpretes, bem como sérias críticas, dos mais autorizados juristas nacionais, a algumas importantes distorções conceituais que contém. Não é esta a oportunidade para tratar dessas críticas, que por si só ensejariam outra palestra. Cumpre dizer, entretanto, que o Regulamento aprovado pelo Decreto n.º6.017, de 17 de outubro de 2007, é um diploma mais didático, introduzindo as necessárias conceituações - que inexistem na lei -, reordenando os assuntos de maneira mais sistemática e coerente, explicitando algumas obscuridades e comple-tando algumas omissões. O que não impede que, no seu afã de prestar um bom serviço, tenha extrapolado em alguns aspectos o poder regulamentar, inovando juridicamente onde a lei não dispôs.

Da lei e do regulamento resulta, afinal, um procedimento extremamente complexo para a instrumentalização dos consórcios públicos, em sua constituição e em sua ação prática. Tal complexidade resulta, não tanto do caráter confuso e atécnico da lei em si, mas sobretudo das singularidades que caracterizam as relações jurídicas entre entes públicos dotados de autonomia política, organizacional e administrativa .

3.Etapas para a constituição dos consórcios públicos intermunicipais.

Nós nos ocuparemos, a seguir, das etapas para a constituição dos consórcios intermunicipais. Não somente sempre foram eles, na prática, os mais numerosos em todo o País, como também foram os mencionados como tema de nossa exposição.

A instrumentalização da constituição dos consórcios intermunicipais obedece às seguintes etapas:

1.ª – Subscrição de um protocolo de intenções pelos chefes do poder executivo dos municípios que querem reunir seus esforços e recursos com vistas à constituição de um consórcio público, para a realização de atividades de interesse comum, sobretudo para a gestão associada de serviços públicos de sua competência. Nesse protocolo de intenções se definem o objeto, bem as condições do futuro ajuste, conforme o mínimo das cláusulas necessárias que são estipuladas pela lei em seu art. 4º. No art. 4o, XI, estabelecem-se as coordenadas da autorização para a gestão associada de serviços públicos pelos consórcios, definindo-se: as competências que lhes serão delegadas; a natureza dos serviços e a área em que serão prestados; a autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização para a prestação dos serviços; as condições a que o contrato de programa deverá obedecer, se a gestão associada também envolver a prestação de serviços por órgão ou entidade de um dos entes partícipes; critérios para o cálculo do valor das tarifas ou de preços públicos, bem como para seu reajuste ou revisão. O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial. Diz o Regulamento que tal publicação pode dar-se de forma resumida, desde que se indique o local e o site da Internet em que se poderá obter seu texto integral.

2ª – Submissão do protocolo de intenções à Câmara de cada Município subscritor, para ratificação. Cada Câmara Municipal poderá, no uso da autonomia dos entes federados, através de lei própria: - ratificar integralmente o protocolo de intenções; - não ratificar; - ratificar o protocolo de intenções com reservas sobre determinadas cláusulas; - ratificá-lo parcialmente. A ratificação realizada posteriormente, após a primeira subscrição do protocolo de intenções, dependerá da homologação dos demais subscritores; ou, se já constituído o consórcio, da decisão da assembléia geral. É dispensável a ratificação pelo município que, antes mesmo de subscrever o protocolo de intenções, já disciplinou por lei sua participação no consórcio público, de forma a poder assumir todas as obrigações no referido protocolo.

3º - Celebração, pelos municípios que ratificaram plena ou parcialmente o protocolo de intenções, de “contrato” para a constituição do consórcio público.⁵ 5ª – Atribuição ao consórcio público de personalidade jurídica, mediante a criação de uma associação pública, regida pelo direito público, ou de uma associação civil, regida pelo direito privado.

6ª – Elaboração dos estatutos do consórcio, aprovados pela assembléia consorcial.

A personalidade jurídica atribuída ao consórcio pode ser:

a) de direito público, através de uma associação pública, nova pessoa de direito público interno criada pela alteração do art.41, inciso IV, do Código Civil, operada pela mesma Lei nº11.07/05, mediante sua inclusão entre as autarquias.

Essa sub-espécie de autarquia passa a integrar a administração indireta de todos os entes federados consorciados (art.6º, § 1º). Segundo nos parece, ao editar a lei que ratifica os termos e condições do protocolo de intenções, e se este contiver a previsão de que o consórcio terá personalidade jurídica de direito público, cada ente federado estará, ao mesmo tempo, criando, também por lei, em sua própria estrutura administrativa, uma associação pública de natureza autárquica, que integrará sua administração indireta e a administração indireta de todos os entes públicos partícipes. Com isto obvia-se, a nosso ver, a exigência constitucional do art. 37, inciso XIX, que somente prevê autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista na administração pública indireta, e que faz depender de lei específica a criação das autarquias. Essa subespécie autárquica terá necessariamente natureza pluripessoal, como sempre recomendou Diogo Moreira Neto, e está a carecer de legislação definidora de regras muito específicas sobre o seu funcionamento e administração, já que se trata de uma figura nova em nosso direito. Também a lei 11.107/05 submete as associações públicas, no que couber, à legislação civil sobre associações civis ( arts. 53 a 61 do Código Civil).

- convergência de vontades para um único interesse comum; - liberdade de ingresso e retirada dos partícipes, a qualquer tempo, mediante autorização legislativa da Câmara Municipal competente; - diversificação do tipo de cooperação a ser prestada, na medida das possibilidades de cada partícipe, sem reciprocidade de contraprestações; - possibilidade de ingresso de novos partícipes, a qualquer tempo, com a aceitação da assembléia consorcial e mediante autorização legislativa; - subsistência, em caso de retirada de um partícipe, tão somente das obrigações até então contraídas.

b) de direito privado, criando-se uma associação civil, disciplinada pelos arts. 53 a 61 do Código Civil, mas sujeita a normas de direito público, tais como: - licitação; - celebração de contratos com terceiros; - admissão de pessoal, regido pela CLT; - normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas; - fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe de Executivo eleito representante legal do consórcio.

Os estatutos disporão sobre a estrutura, organização e funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio. Em regra, trata-se da assembléia geral, do conselho fiscal, do conselho de administração e outros que venham a ser criados, segundo a deliberação dos consorciados. Temos observado que alguns consórcios recentemente criados instituem, salutarmente, conselhos consultivos constituídos, inclusive, com a participação de representantes da sociedade civil, ou , quando é o caso, de representantes da respectiva região metropolitana. Cabe um destaque especial, por sua importância, para a definição de competências da assembléia consorcial, como órgão máximo deliberativo do consórcio. O Regulamento, ampliando as disposições do único artigo da Lei 11.107/05 dedicado à espécie, dispõe, no seu artigo 6º, sobre a nulidade dos estatutos contrários às cláusulas do contrato constitutivo, sobre a obrigatoriedade de sua publicação, e sobre as normas administrativas, inclusive denominação dos cargos, e disciplinares, aplicáveis aos empregados do consórcio. Marcelo Hager considera a enunciação destes últimos poderes, relativos aos empregados, como excesso regulamentar. Entende que tal matéria, sendo reserva de lei, deve ter constado do protocolo de intenções que será ratificado por lei ⁶. Na prática, temos constatado que as leis ratificadoras de protocolo de intenções costumam ocupar-se da matéria, até, em certos casos, anexando os futuros quadros de pessoal.

4. Viabilização prática da atuação dos consórcios públicos intermunicipais no mundo jurídico.

Completadas as etapas de constituição dos consórcios públicos, estarão os mesmos aptos para o ingresso no mundo jurídico. Os consórcios de direito público, tendo em vista sua natureza autárquica, consideram-se já constituídos pela publicação das leis ratificadoras do protocolo de intenções ( art. 6º, inciso I, da Lei ll.107/05). Os consórcios de direito privado, nos termos do Código Civil (arts.45 e 46 ), ingressam no mundo jurídico pela inscrição de seus atos constitutivos no registro civil competente.

Constituído o consórcio com a aquisição de personalidade jurídica , seja como associação pública ou como associação civil, passa a dispor de ampla mobilidade de ação para firmar: - contrato de rateio; - contrato de programa, com dispensa de licitação; - outorga, como contratante, de concessões, permissões e expedição de autorizações para obras e serviços públicos, mediante licitação; - contrato de gestão com organizações sociais; - termo de parceria com organizações civis de interesse público; - contrato de operação de crédito, nos limites e condições estabelecidos pelo Senado Federal (art. 52, inciso VII, da Constituição). - licitação compartilhada de contratos a serem celebrados pela administração direta ou indireta dos entes consorciados, nos termos da nova redação dada pela Lei (art.17) ao art. 112, § 1º da Lei nº. 8.666/93. - celebração de convênios, contratos e acordos de qualquer natureza.

5. O contrato de rateio.

Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio. O Dec.n.º 6.017/07 assim define o contrato de rateio:

“Contrato por meio do qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para a realização das despesas do consórcio público”.

Trata-se de:

- contrato paralelo, vinculado ao do consórcio público; - celebrado entre os entes consorciados, por seus representantes legais, isto é, pelos chefes do poder executivo de cada município; - formalização em cada exercício financeiro (que, segundo o art.34 da Lei n.º 4320/64, coincide com o ano civil), devendo portanto ser renovado a cada ano; - previsão de recursos financeiros suficientes, consignados na lei orçamentária ou em créditos adicionais de cada ente consorciado; - duração correspondente à das dotações orçamentárias que suportem o pagamento das obrigações contratadas. Exceções: - quando o contrato de rateio tiver por objeto projetos constantes em programas e ações contempladas no plano plurianual de todos os consorciados; - quando o consórcio tem por objeto a gestão associada de serviços custeados por tarifas ou preços públicos, pois então o custeio dos serviços não advém do orçamento.

A propósito dos contratos de rateio, observa Marcelo Harger, com propriedade, que, face à vedação constitucional do art.167, incisos I e II, da assunção pelos entes federados de obrigações não previstas no orçamento, “É necessária, portanto, uma prévia inclusão, no orçamento, dos recursos a serem despendidos em virtude do contrato de rateio................................................ “É por essa razão que se faz necessário incluir previsões acerca dos valores a serem arcados por cada ente federado no protocolo de intenções. A ratificação por lei do protocolo de intenções tem o caráter de tornar obrigatória para cada um dos entes federados a inclusão de verbas para atender ao contrato de rateio a ser celebrado em momento futuro.”⁷ Tal cautela vem sendo observada pelos protocolos de intenções que temos examinado.

Há de serem obedecidas, nos contratos de rateio, as seguintes regras, traçadas pela lei:

- execução de receitas e despesas em obediência às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas (isto é, a Lei federal n.4.320/64, a Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei de Diretrizes Orçamentárias e a lei orçamentária própria de cada ente consorciado); - vedação da aplicação de recursos entregues por meio de contrato de rateio, inclusive os decorrentes de transferências ou operações de crédito, para despesas genéricas, com modalidade de aplicação indefinida. As despesas devem ser específicas, pois isto facilita a consolidação e a contabilização das contas de cada consorciado, para futura fiscalização; - legitimação dos entes consorciados, isolados ou em conjunto, que estejam em dia com suas próprias obrigações, para exigir o cumprimento das obrigações pactuadas no contrato de rateio; - em caso de restrição na realização de despesas, empenhos ou movimentação financeira, ou outra derivada, dever do ente consorciado de informá-la ao consórcio, bem como as medidas adotadas para regularizar a situação; - no caso de eventual impossibilidade de um consorciado do cumprimento das obrigações orçamentárias, adoção de medidas para adaptar a execução financeira e orçamentária a novos limites; - obrigação de fornecimento, pelo consórcio, das informações financeiras necessárias para que sejam consolidadas e contabilizadas nas contas de cada ente consorciado; - subsistência da responsabilidade do ente consorciado, em caso de sua retirada, pelas obrigações até então já assumidas;

São severas as sanções estabelecidas pela lei para o descumprimento das obrigações dos consorciados constantes do contrato de rateio: - celebrar contrato de rateio sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas em lei, passa a constituir ato de improbidade administrativa, nos expressos termos do inciso XIV, acrescentado pela lei 11.107/05 ao art. 10 da Lei n.º 8.429/92; - constitui justa causa para a exclusão, precedida de suspensão do ente consorciado, a não–inclusão, em sua lei orçamentária, ou em créditos adicionais, das dotações orçamentárias suficientes para suportar as despesas assumidas por contrato de rateio. A Lei não diz claramente, nem também o Regulamento, quem é competente para impor a suspensão ou a exclusão do ente consorciado nesses casos, mas presume-se que só pode ser matéria de deliberação da assembléia consorcial, prevista no estatuto. O Regulamento acrescentou, no seu art. 13, § 3º, que “As cláusulas do contrato de rateio não poderão conter disposição tendente a afastar ou dificultar a fiscalização exercida pelos órgãos de controle interno ou pela sociedade civil de qualquer dos entes da Federação consorciados”.( Grifamos)

Não se trata, aí, de excesso regulamentar na menção ao controle participativo da sociedade civil, (já que a Lei 1.107/05 não cuidou de controle social de qualquer espécie), mas, sim, de cumprimento da Constituição.

6. O contrato de programa. --6A figura do contrato de programa, tal como tratado na legislação brasileira, apesar de mencionado na legislação italiana e francesa, só se assemelha ao contrato de programa português, disciplinado pelo Dec.lei n.º384, de 24/12/87, com a nova redação dada pelo Dec.lei n.º 157, de 27 /03/90. Referido diploma lusitano cuida de apoio técnico-financeiro concedido pelo Estado às autarquias, um ou mais municípios, e associações de municípios, para a prestação de serviços públicos constantes de um projeto de investimentos em diversos setores dos serviços públicos. Só excepcionalmente admite, como partes contratantes, empresas públicas ou privadas a serem beneficiadas pelo projeto.

O Decreto 6.017/07 define-o como “instrumento pelo qual devem ser consti tuídas e reguladas as obrigações que um ente da Federação, inclusive sua administração indireta, tenha para com outro ente da Federação,ou para com consórcio público, no âmbito da prestação de serviços por meio de cooperação federativa”

Pode resultar de consórcio público ou de convênio de cooperação. O contrato de programa pode ter por objeto a gestão associada para a prestação de serviços públicos, ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Analisando-se em seu conjunto, na Lei nº11.107/05, o art. 4.º, alínea d, inciso XI, o art. 13, caput e seu § 5º, chega-se à conclusão de que o contrato de programa pode ser celebrado: - por um ente da Federação com outro ente da Federação; - por um ente da Federação consorciado com um consórcio público; - por um consórcio público com uma entidade da administração indireta de um dos entes consorciados. O Regulamento, em seu artigo 31, só admite o contrato de programa com autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista de ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviço público mediante consórcio público ou convênio de cooperação.Excluiu as fundações, não se sabe por que; mas, certamente, com violação do disposto expressamente no art. 13, § 5.º, da Lei 11.107/05. -7A celebração do contrato de programa é obrigatória, sob pena de nulidade, salvo quanto às obrigações cujo cumprimento não acarrete ônus, inclusive financeiro – o que, aliás, é difícil de acontecer. A partir de 7/04/05, tendo em vista a criação, pela lei 11.107/05, do inciso XIV do art. 10 da Lei nº 8.429/92, é ato de improbidade administrativa celebrar contrato, ou outro instrumento para a prestação de serviços por meio de cooperação federativa, sem a celebração de contrato de programa. Se a entidade que celebrou o contrato de programa passar a não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada por meio de consórcio ou convênio de cooperação, o contrato de programa será automaticamente extinto. O contrato de programa deverá atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos, no que couber, especialmente quanto ao cálculo de tarifas e preços públicos e à regulação dos serviços públicos. O Regulamento acrescenta as cláusulas necessárias do contrato de programa, no seu artigo 33, nas quais especifica, com minúcias, o que se lhe aplica, da legislação de concessões de serviços públicos e da de regulação dos serviços. ⁸ No caso de a gestão associada visar à transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens, a Lei 11.107/05 estabelece as cláusulas previstas no seu artigo 13, § 2º, incisos I a VI, sob pena de nulidade.

Deixa a lei bem claro que o contrato de programa não pode atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprios prestados, porque esses poderes competem ao titular do serviço. Também assegura ao titular do serviço o direito de sua retomada ou da adoção de outras medidas para garantir a continuidade da prestação adequada do serviço, independentemente do pagamento das indenizações devidas ao prestador, ou de controvérsia sobre seu valor. Para o contrato de programa que vise à transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade do serviço, prevê a Lei a exigência taxativa, sob pena de nulidade, das cláusulas especificadas nos itens I a VI do § 2º do seu artigo 13. Por fim, a Lei estabelece regras que exigem cuidadosa interpretação, tendo em vista suas conseqüências: - se o contrato de programa for celebrado por entidade de direito público ou privado integrante da administração indireta de quaisquer dos entes consorciados ou reunidos em convênios de cooperação; e se tal entidade deixar de pertencer a essa administração indireta, operar-se-á automaticamente a extinção do contrato; - o contrato de programa continuará vigente, mesmo quando extinto o contrato de consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada dos serviços públicos; - a retirada de ente consorciado ou a extinção do consórcio não prejudicará as obrigações já constituídas pelo contrato de programa, e a extinção desses contratos dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

- penalidades contratuais e administrativas aplicáveis , inclusive quando consórcio público, e forma de aplicação; - casos de extinção; - indicação dos bens reversíveis; - critérios para cálculo e forma de pagamento das indenizações devidas ao prestador de serviços, inclusive os consórcios públicos, especialmente do valor dos bens reversíveis não amortizados por tarifas e outras receitas emergentes da prestação de serviços; - obrigatoriedade, forma e periodicidade da prestação de contas pela gestão associada do serviço público, inclusive pelos consórcios; - fiscalização dos serviços por comissão composta por representantes do titular do serviço, do contratado e dos usuários, na forma do que prevê o art. 30, parágrafo único, da Lei Geral de Concessões nº8987/95; - publicação periódica das demonstrações financeiras da gestão associada, específica e segregada das demais demonstrações do consórcio ou do prestador de serviços; - foro e modo amigável de solução das controvérsias contratuais.

É o que se depreende do exame conjunto das disposições da Lei nº11.107/05 ( art.11, §2º) e do Decreto nº 6.017/07 (art.35).

7. Outros ajustes.

Como vimos, poderá o consórcio público firmar convênios, contratos e acordos de qualquer natureza (art.14 da Lei 11.107/05). Isto inclui ajustes com entidades de natureza privada, o que autorizaria, por exemplo, em princípio, a celebração de parcerias público-privadas (PPPs). E, o que é mais importante, permite aos consórcios públicos intermunicipais celebrar convênios diretamente com a União, nos termos do art. 116 da Lei nº8.666/93, já que a União não pode constituir consórcios com os Municípios, sem a participação dos Estados em que os mesmos estejam situados. Certamente por isso, o Dec. 6.017, no capítulo VII dedicado às normas exclusivamente aplicáveis à União, dispõe, no artigo 39, que, a partir de 1º de janeiro de 2008,a União somente celebrará convênios com consórcios públicos constituídos sob a forma de associação pública, ou que para essa forma se tenham convertido. Ficam, pois, excluídos os consórcios regidos pelo direito privado. Vimos que os contratos de programa, em que os consórcios figuram como contratados, obedecem à disciplina de algumas normas da legislação de concessões de serviços públicos, e, nesse caso, a licitação é dispensável. Já em outra posição, desta vez como contratantes, os consórcios poderão outorgar concessões, permissões ou autorizações de obras e serviços públicos a terceiros, obedecendo integralmente à legislação vigente e obrigados à licitação. ( art 2º, §3º da Lei). É importante distinguir. Quanto aos contratos de gestão, aos termos de parceria e aos contratos de operação de crédito, obedecem às respectivas legislações reguladoras, sem alterações.

9. Os consórcios públicos intermunicipais e as licitações. -8A Lei nº11.107/05 operou significativas alterações na legislação de licitações pertinentes aos consórcios públicos que venham a celebrar contratos, modificando a redação dos artigos 23, 24, 26 e 112 da Lei 8.666/05. Senão vejamos:

- acrescenta ao art. 23 o §8º, alterando os limites de valor para as diversas modalidades de licitação, em dobro para os consórcios formados por até 3 entes da Federação, e em triplo, quando formados por maior número , - acrescenta ao art. 24 o inciso XXVI, dispensando a licitação para a celebração de contratos de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, autorizados por consórcio público ou convênio de cooperação;

- altera o parágrafo único do mesmo artigo 24, para incluir os consórcios públicos entre as entidades públicas que gozam do limite de 20% dos valores indicados para as diversas modalidades de licitação, definidos nos incisos I e II do art 23, para a dispensa de licitação por pequeno valor;

- acrescenta ao art. 112, pertinente à licitação para contratos que interessem a mais de uma entidade pública, o § 1º, que trata das licitações compartilhadas a cargo dos consórcios públicos:

“Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados”; - acrescenta ao § 2o. do mesmo art. 112, para o qual foi renomeado o antigo parágrafo único, a faculdade de acompanhamento da licitação pela entidade interessada, além do da execução do contrato.

9. Fiscalização e controle dos consórcios intermunicipais.

Aspecto altamente positivo da Lei 11.107/05 é o que diz respeito à previsão do efetivo controle externo da atuação dos consórcios públicos pelos Tribunais de Contas. Definiu a lei, solucionando o delicado problema pertinente à autonomia dos entes federados, que a fiscalização contábil, operacional e patrimonial do consórcio público será exercida pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe de Executivo eleito representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas. Mas o representante legal do consórcio tem mandato, com duração determinada. Substituindo-se esse Chefe do Executivo representante legal, pode vir a substituir-se também o Tribunal de Contas competente para exercer a fiscalização do consórcio, já que ainda subsistem no País Tribunais de Contas de certos Municípios. E as contas de cada ente consorciado? A Lei diz que o controle pelo Tribunal competente será exercido “sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um contratos de rateio”. Mais exato, e sem excesso regulamentar porque consentâneo com o ditame constitucional do parágrafo único do art. 70, o Dec. 6.017/07, em seu artigo 12, diz que esse controle será “exercido em razão de cada um dos contratos que os entes da Federação consorciados vierem a celebrar com o consórcio público”. Para tanto, é rigorosa a Lei em exigir, como já vimos, para o atendimento dos dispositivos da Lei de Responsabilidade Fiscal, que os consórcios forneçam aos entes consorciados as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas suas próprias contas, todas as despesas realizadas ( art. 8º, § 4º), de forma que, acrescenta o Dec. 6.017/07, “possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos realizados”. Temos manifestado sempre nossas preocupações quanto ao problema do efetivo e eficaz funcionamento de tal controle. Há um sério perigo de atuações desarticuladas e desencontradas das Cortes de Contas, no exame das prestações de contas de diversos entes públicos, relativamente aos mesmos consórcios públicos. Encarece-se, aí, mais ainda, a necessidade, que já se faz sentir em vários setores, da estruturação de um sistema nacional integrado de informações entre os diversos Tribunais de Contas, nos níveis federal, estaduais e municipais. Controles esparsos de diversos órgãos, em seus próprios âmbitos de competência, não devidamente coordenados, sem dúvida não assegurarão suficientemente a lisura dos procedimentos contábeis e orçamentários, tão necessários para que a instituição de tais consórcios se revista da necessária segurança e seriedade.⁹ Sobre outra espécie de controle, entretanto, a Lei omitiu-se completamente: o controle participativo dos cidadãos. Nem um só dispositivo legal previu a realização de consultas públicas, de audiências públicas, e, sobretudo, de conselhos, formados com a representação da sociedade civil, que possam manifestar-se para a estruturação dos consórcios e definição das metas a serem atingidas. E, no entanto, trata-se de organismos que irão manejar recursos públicos e que vão definir prioridades e modalidades de gestão associada de serviços públicos. Inafastável, ante a consagração constitucional da democracia participativa, que, para o atendimento de interesses cruciais de toda a coletividade, seja esta convidada a opinar em assuntos de tamanha relevância. Cada vez mais, no cenário jurídico nacional, vem-se agigantando a idéia da necessidade de um efetivo controle social sobre as políticas públicas, como forma de garantir-se a plena realização dos princípios constitucionais.

10. Integração com outras legislações.

Abrem-se amplas perspectivas, ante a institucionalização, pelo art. 241 da Constituição, dos consórcios públicos e dos convênios de cooperação, para uma ação integrada da Lei nº 11.107/05 com outros diplomas legais, na gestão associada de serviços públicos para o atendimento de objetivos de interesse comum de diversos entes da Federação. Antes do advento da Lei n.º 11.107/05, como já assinalamos, era grande o número, no País, de consórcios públicos instituídos sem qualquer lei reguladora específica, e criados, em sua maioria, para atender aos serviços de saúde. Para tanto, previa a Lei Orgânica de Saúde, de nº8080/90, em seu artigo 10, genericamente, que “Art. 10 - Os municípios poderão constituir consórcios para desenvolver em conjunto as ações e serviços de saúde que lhes correspondam”

“§ 1.ºAplica-se aos consórcios administrativos intermunicipais.o princípio de direção única, e os respectivos atos constitutivos disporão sobre sua observância”. Atualmente, continua-se multiplicando a criação de consórcios para serviços de saúde, sendo que os pré-existentes procuram transformar-se em consórcios regidos pela Lei nº1107/05, segundo o procedimento previsto no art. 41 do Regulamento. A Lei 11.107/05 dispõe expressamente, aliás, no seu artigo 1º, §3º, que os consórcios públicos deverão “obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.”

Outra integração de normas, legalmente prevista, diz respeito aos serviços de saneamento básico, sob a égide da nova Lei 11.445, de 5/01/07

¹⁰.

É grande atualmente, segundo temos pesquisado, o número de contratos de programa destinados a serviços de saneamento básico. Em regra, decorrem de convênios de cooperação, mas não necessariamente de consórcios públicos. Já tivemos oportunidade de assinalar as grandes perspectivas para a solução de problemas municipais comuns, através da reunião de municípios contíguos, para a realização dos objetivos do Estatuto das Cidades,¹¹ ante a inexistência de iniciativa privada suficiente para a realização das gestões urbanas consorciadas. Também já nos manifestamos, em trabalho anterior, sobre a viabilidade constitucional e legal de consorciarem-se os municípios para a contratação de parcerias público-privadas - PPPs, previstas na Lei 11.079/04, cujo artigo 28 alude expressamente às parcerias público-privadas constituídas por consórcios públicos, inclusive dos municípios. Entendíamos propiciar a lei excelente perspectiva para a solução, através da figura das “concessões administrativas”, para a realização de grandes obras de infra-estrutura muito necessárias, porém sem atrativos de rentabilidade imediata. Os obstáculos para a viabilidade da celebração de PPPs pelos consórcios residiriam nos riscos políticos, à vista das incertezas trazidas pela natureza mutável da composição dos consórcios, bem como pelas omissões da Lei 11.107/05 quanto às conseqüências da retirada dos consorciados e às garantias dos investidores contra sua inadimplência nos contratos de rateio. Bem assim, as especificidades dos consórcios e a sistemática constitucional dos municípios dificultam extremamente a concretização das garantias previstas na Lei das PPPs para a segurança dos investidores e órgãos financiadores, ante contratações muito longas e dispendiosas, sem imediato retorno financeiro.¹² 11. Algumas tendências práticas atuais.

Em aligeirada pesquisa sobre o tema, temos observado que os consórcios públicos intermunicipais disciplinados pela Lei 11.107/05 não têm surgido, na prática, com a quantidade que as expectativas manifestadas pelos conclaves de associações de municípios vinham anunciando. Agrupam-se preferentemente na Região Sudeste, e poucos surgem no Norte e Nordeste. Atribuímos tal fato às desigualdades regionais, quanto à disponibilidade de assessorias jurídicas suficientemente qualificadas para enfrentar os desafios de uma legislação tão complexa, bem como à precariedade de recursos financeiros com que se defrontam notoriamente os pequenos municípios. Nota-se, examinando os diversos protocolos de intenções, leis autorizativas de consórcios, contratos de rateio e contratos de programa que têm sido publicados, a tendência prática para certos ajustamentos na aplicação da Lei nº 11.107/05, estruturando-se até certa uniformidade de orientação. Há uma acentuada preferência para os consórcios públicos regidos pelo direito público. São poucos os regidos pelo direito privado. Em regra, há uma predileção pelos consórcios com prazo de duração indeterminado. Alguns consórcios, quando instituem prazo de vigência, optam pelos prazos muito longos – em regra, trinta anos. Embora a Lei 11.107/05 admita diferenças na quantidade de votos para cada consorciado na assembléia consorcial, - o que consideramos inconstitucional, face ao princípio federativo e à igualdade jurídica dos entes federados assegurada pelo art. 19 – CF, – os consórcios que temos examinado asseguram pacificamente o direito de um voto para cada consorciado. O Consórcio Intermunicipal do Alto Vale do Itajaí – SC, é enfático: “votos singulares, independentemente dos investimentos feitos” Conforme já observamos, os consórcios para gestão associada de serviços públicos costumam envolver a participação das agências reguladoras desses serviços, geralmente mediante a inclusão de seus representantes no conselho de administração, e até mesmo a sua interveniência na celebração do contrato de consórcio.Em regra, é-lhes delegada a atribuição de homologar, fixar, reajustar e revisar tarifas dos serviços públicos prestados. Variam as disposições sobre o quadro de pessoal dos consórcios, geralmente já anexado ao protocolo de intenções. Certo consórcio porfiou em atribuir o caráter simplificado ao concurso para admissão dos seus empregados, o que não se entende bem.

Merece menção a lei autorizativa do Consórcio de Transportes da Região Metropolitana do Recife, celebrado entre o Estado de Pernambuco e os seus municípios de Recife e Olinda, por suas características especiais. Optou pelo regime de direito privado, sob a forma de empresa, - não associação civil, como prevê a Lei - com participação proporcional de seu capital social, distribuído entre o Estado (57%), Recife (35%) e Olinda (7,43%). Opera estreita articulação com a Região Metropolitana do Recife. Em regra, as leis autorizativas de constituição dos consórcios desde logo abrem crédito especial para atender aos contratos de rateio, contendo a obrigação de suplementar seu valor, e de consigná-lo nos orçamentos futuros e em dotações orçamentárias próprias.

12. Algumas reflexões finais. A Lei de Consórcios Públicos enseja a utilização adequada de instrumentos que possam reunir municípios carentes de recursos, impossibilitados de enfrentar isoladamente empreendimentos de infra-estrutura altamente necessários para suas populações, porém muito vultosos. Poderão, assim, congregar-se associadamente para combinar os recursos materiais, financeiros e humanos de cada um, sem quebra de sua autonomia, no sentido de realizarem ações conjuntas que, se fossem desempenhadas por cada ente público, isoladamente, nem ofereceriam a suficiente viabilidade financeira, nem alcançariam os mesmos resultados positivos com a desejável eficiência. Sua aplicação prática pode vir a constituir verdadeira redenção de municípios que, isoladamente, não dispõem de recursos humanos e materiais para enfrentar o atendimento das mais urgentes necessidades de suas populações. Mas, para essa aplicação prática, existem várias ordens de dificuldades. Como já enfatizamos, trata-se de uma legislação imperfeita, de difícil leitura e interpretação, omissa sobre pontos importantes, que enseja várias perplexidades em seus intérpretes e leva os próprios doutrinadores a soluções controvertidas. Mesmo quanto ao que está pacificado na interpretação da lei, esta adotou um procedimento muito complexo, complicado,com novos institutos que não encontram parâmetros em experiências anteriores, difícil de ser aplicado por municípios que não dispõem de assessorias jurídicas bastante especializadas. Mesmo em administrações municipais bem intencionadas e corretas no emprego dos dinheiros públicos, temos o problema angustiante da falta de aparelhamento jurídico e de pessoal suficientemente preparado para conduzir os processos licitatórios e para enfrentar as exigências da Lei de Responsabilidade Fiscal, levando-as ao cometimento de erros crassos, tudo em prejuízo dos interesses da coletividade urbana. Além disso, é um procedimento que requer extrema coordenação e perfeito entendimento, no relacionamento entre a atuação de dois poderes, o executivo e o legislativo, nem sempre de fácil concretização. As divergências político-partidárias dificultam em muito uma orientação uniforme desses poderes, e se agravam no âmbito dos municípios. A realidade político-social atual do País é extremamente desalentadora. Multiplicam-se os desmandos, os desvios de verbas públicas, os atos de corrupção de maus administradores.

Para darmos apenas um exemplo contristador, em nosso Estado se multiplicam impressionantemente os processos de cassação de Prefeitos corruptos, congestionando a pauta do Judiciário. Há certos municípios em que nem mesmo o cidadão local sabe quem é seu prefeito, tal a alternância de decisões judiciárias sucessivamente cassando o eleito, determinando a assunção ao poder de seu substituto, e reintegrando o cassado através de liminares. Em tais condições, conjeturamos como pode conduzir-se a gestão de um consórcio, ante a insegurança de quem é o seu representante legal no momento. A legislação sobre consórcios públicos está a merecer muitos aperfeiçoamentos e ajustes, como ocorreu com a lei de licitações e contratos administrativos, através de sucessivas e oportunas modificações. Urge, nesse passo, por exemplo, que seja disciplinada por lei a natureza das associações públicas como entidades autárquicas, novas em nosso direito, prediletas na prática atual, e os vários aspectos e conseqüências decorrentes das suas prerrogativas de direito público nas relações jurídicas decorrentes dos contratos de programa. De qualquer sorte, com essa legislação, ou início de legislação, o País dá um importante passo para o início da concretização de um federalismo regional, ideal longamente acalentado por gerações de ilustres juristas brasileiros do passado. Estudá-la, procurar aperfeiçoá-la e torná-la possível, é a tarefa que se espera de nossos juristas atuais.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BORGES, Alice Gonzalez. A Instrumentalização dos Consórcios Intermunicipais. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 28, dezembro, janeiro, fevereiro, 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-28-FEVEREIRO-2012ALICE-GONZALES-BORGES.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

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