Constitucionalidade e Legitimidade da Reforma da Previdência (ascensão e Queda de um Regime de Erros e Privilégios)

CONSTITUCIONALIDADE E LEGITIMIDADE DA REFORMA DA PREVIDÊNCIA (ASCENSÃO E QUEDA DE UM REGIME DE ERROS E PRIVILÉGIOS)

Luís Roberto Barroso

Introdução PRÉ-COMPREENSÃO E INTERPRETAÇÃO CONSTITUCIONAL

Na moderna interpretação constitucional, a norma jurídica, como relato puramente abstrato, já não desfruta da supremacia de outros tempos. Há duas evidências reconhecidas pela doutrina e progressivamente admitidas pela jurisprudência: a) os fatos subjacentes e as conseqüências da interpretação sobre o mundo real não podem ser tratados com indiferença; b) o papel do intérprete não consiste apenas em revelar o que supostamente já estaria contido na norma: ele age investido de parcela de discricionariedade e dentro das possibilidades e limites oferecidos pelo ordenamento, deverá fazer valorações in concreto e escolhas fundamentadas¹.

Porque assim é, há um dever ético do intérprete de declinar a sua pré-compreensão a propósito da matéria que está sendo interpretada, o que significa dizer, explicitar o seu ponto de observação e os fatores que influenciam o seu modo de raciocinar². Eis, portanto, os valores que figuram como parâmetros da minha argumentação:

a) O sistema previdenciário brasileiro tornou-se injusto e desigual, com abissal desequiparação entre o setor privado e o setor público. Nesse último, vigora um regime no qual os recursos do orçamento geral – e não as contribuições dos beneficiários – financiam os benefícios e cobrem o deficit crescente, promovendo um modelo concentrador de renda, fundado em uma solidariedade social invertida: os mais pobres financiam os mais ricos;

b) O Estado, por certo, deve respeitar direitos adquiridos onde eles existam. Porém, mais que isso, não deve ser indiferente nem prepotente em relação às expectativas legítimas das pessoas. Como conseqüência, em nome da segurança jurídica e da boa-fé, deve promover um modelo de transição racional e razoável³.

Em suas linhas gerais, a Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003, realiza adequadamente os dois objetivos. Confira-se a demonstração do argumento.

Parte I CONCEITOS E INFORMAÇÕES FUNDAMENTAIS I. Regime constitucional da Previdência Social no Brasil⁴

A Constituição de 1988 abriu um capítulo específico, dentro do Título dedicado à Ordem Social, para a Seguridade Social (art. 194 e segs.), nela incluindo os direitos relativos à Saúde, à Previdência Social e à Assistência Social. O presente estudo concentrar-se-á apenas na Previdência Social que, nos termos constitucionais, será de caráter contributivo e de filiação obrigatória. A Previdência Social é um seguro público que visa a cobrir um conjunto amplo de riscos sociais, dentre os quais se inclui a perda da capacidade de trabalho em razão de doença, invalidez ou idade avançada (art. 201)⁵.

O sistema constitucional de previdência no Brasil comporta uma primeira grande divisão em público e privado. A previdência privada – não confundir com o regime aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada – é de natureza contratual, facultativa e complementar. Nela o Estado não participa, salvo na sua condição eventual de empregador, quando então será entidade patrocinadora, em situação análoga à de uma empresa⁶. A previdência privada ou complementar, como também é conhecida, tem sua matriz constitucional no art. 202 e é regulada por lei complementar⁷. De acordo com a disciplina em vigor, a previdência privada pode ser aberta ou fechada⁸.

O sistema público de previdência, identificado como Previdência Social, distingue-se do privado por seu caráter institucional (não contratual), de filiação compulsória e financiamento mediante contribuições sociais e recursos orçamentários. Existem dois modelos de Previdência Social no Brasil: (i) o regime geral (RGPS), que congrega todos os trabalhadores da iniciativa privada (bem como outras pessoas que podem voluntariamente filiar-se), e é gerido pelo INSS, uma autarquia federal; e (ii) o regime próprio dos servidores públicos (RPSP), organizado por cada uma das entidades estatais – União, Estados, Distrito Federal e Municípios –, que reúne os servidores que ocupam ou ocuparam cargos públicos efetivos.

O Regime Geral da Previdência Social (RGPS) tem seu perfil constitucional traçado no art. 201 e foi regulamentado pela Lei n 8.213, de 24.7.91. A filiação, como regra geral, é obrigatória, constituindo um dos sistemas previdenciários mais abrangentes do mundo⁹. O RGPS está estruturado na fórmula da repartição simples – custeio em regime de caixa, pelo qual não há capitalização, de modo que a arrecadação de hoje é que paga os benefícios atuais¹⁰ – e, embora tenha caráter contributivo¹¹, é

informado pelo princípio da solidariedade¹². O benefício é definido, mas limitado a um mínimo e a um máximo¹³, e o reajuste é feito por critério estabelecido em lei, sem vinculação entre proventos e salários dos empregados em atividade.

O regime próprio de previdência dos servidores públicos pode ser instituído pelos entes da Federação¹⁴. O sistema é mais tipicamente ainda de repartição simples¹⁵, passou a ser contributivo após a Emenda Constitucional n 3, de 1993¹⁶, e também se beneficia do princípio da solidariedade¹⁷ – embora, no caso, em um modelo de justiça social às avessas¹⁸. O benefício é definido, mas em relação a ele duas

prévia. V. Flávio Martins Rodrigues, Fundos de pensão de servidores públicos, 2002, p. 9 e segs.

¹¹ O financiamento da Seguridade Social se dá mediante recursos orçamentários e contribuições sociais

(portanto, tributos), recolhidas pelo empregador, pelo trabalhador e, em certos casos (como o da CPMF), por toda a sociedade. V. CF, art. 195.

¹² Relativamente ao RGPS, a solidariedade é implícita, sem menção expressa no texto constitucional. Mas

o regime geral tem assegurado benefícios tanto em situações de contribuição insuficiente – e.g.: segurado que fica inválido pouco após haver ingressado no sistema – como, em certos casos, até àqueles que nunca contribuíram. Foi o que se passou, por exemplo, com a incorporação ao regime geral, em 1991, dos trabalhadores rurais, considerando-se gratuitamente o tempo desenvolvido na atividade até então.

características distanciam o regime próprio do regime geral: (i) a fixação dos proventos em valor correspondente à totalidade da remuneração em atividade (art. 40, § 3)¹⁹ – independentemente da média do valor-base sobre o qual o servidor contribuiu ao longo de sua vida ativa; e (ii) a paridade entre os proventos e as pensões, de um lado, e a remuneração dos servidores em atividade (art. 40, § 8)²⁰, do outro, em perpétua equivalência, sem qualquer contribuição suplementar para esse fim. A Emenda Constitucional n 20, de 1998, enfrentou parte das graves distorções do sistema, mas muitas subsistiram intactas²¹.

II. Alguns dados acerca da realidade material

Conforme já assinalado, a previdência no Brasil poderá ser privada ou pública, sendo que esta última subdivide-se em regime geral e regime próprio dos servidores públicos. Confiram-se algumas informações de fato acerca de cada uma delas:

- A previdência privada ou complementar ainda desempenha papel pouco expressivo, congregando o número reduzido de 2,2 milhões de pessoas e tendo um patrimônio de R$ 206 bilhões²²;

- O Regime Geral da Previdência Social, em dados do ano de 2002, conta com 19 milhões de beneficiários, que custam R$ 88 bilhões (6,7% do PIB). O sistema arrecada R$ 71 bilhões, gerando um deficit de R$ 17 bilhões²³. O valor médio das aposentadorias é de R$ 454²⁴;

destinam a garantir o mínimo existencial. Em um país com profundas desigualdades como o nosso, não são justos socialmente e seus deficits produzem solidariedade invertida, beneficiando os mais ricos em detrimento dos mais pobres e onerando indevidamente a sociedade”.

- O regime próprio dos servidores públicos, também em dados do ano de 2002, congrega 3,2 milhões de inativos e pensionistas, que custam R$ 61 bilhões (4,7% do PIB). O sistema arrecada R$ 22 bilhões, gerando um deficit de R$ 39 bilhões. O valor médio das aposentadorias no serviço público federal é o seguinte – no Executivo: R$ 2.282; no Ministério Público: R$ 12.571; no Legislativo: R$ 7.900; no Judiciário: R$ 8.027; e a dos Militares: R$ 4.275²⁵.

Como natural e intuitivo, estatísticas precisam ser interpretadas com racionalidade e razoabilidade, dentro dos contextos adequados, sob pena de se produzirem distorções e percepções equivocadas. É inegável, contudo, que a diferença de regime jurídico entre os servidores públicos e os trabalhadores da iniciativa privada gera um distanciamento abissal entre as duas categorias. Sem embargo das peculiaridades da carreira no serviço público, que mereceram tratamento constitucional próprio, as especificidades existentes não fornecem fundamento razoável para a extensão e intensidade da desequiparação. A disparidade já não se pode mais sustentar, em uma fase da história da humanidade marcada pela primazia da dignidade da pessoa humana, pela centralidade dos direitos fundamentais e pela busca de justiça social.

Algumas outras informações relevantes merecem ser agregadas. De acordo com a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), o Brasil é o país que gasta o maior percentual do PIB com a previdência dos servidores públicos, se comparado com quatorze dos países mais ricos do mundo. E é também, de todos eles, o único que assegura aposentadoria correspondente ao valor recebido na atividade e pensão integral²⁶. De um extremo ao outro do espectro político, predomina a crença de que o melhor modelo previdenciário deve combinar um sistema básico, estatal, em regime de repartição, com outro de natureza complementar, facultativo, em regime de capitalização²⁷.

Em suma: no sistema previdenciário vigente no Brasil, um número reduzido de servidores públicos absorve a maior porção dos recursos com o custeio de suas aposentadorias. E isso, em grande parte dos casos, sem haverem contribuído ou havendo contribuído de maneira insuficiente. De fato, boa parte dos beneficiários do sistema migraram de empregos públicos, submetidos à legislação trabalhista e ao regime geral, para cargos públicos e para o regime próprio, em razão da instituição do regime jurídico único pela Constituição de 1988 (art. 39, caput, na redação original²⁸) e por força do art. 243 da Lei n 8.112, de 11.12.90²⁹. De modo que, após haverem contribuído com base em um salário de referência, para perceberem proventos dentro de um limite máximo, foram aquinhoados com um novo regime, de proventos integrais e equiparação entre ativos e inativos³⁰.

principais e mais graves riscos sociais – a morte, a incapacidade, a idade avançada, o desemprego involuntário e a maternidade; 6) com limites mínimo e máximo de cobertura; 7) no qual se mantenha o equilíbrio atuarial; e 8) em que o cálculo do valor dos proventos reflita a média de renda percebida pelos segurados durante a vida laboral. Além disso, a manutenção de planos privados facultativos, em regime de capitalização (Previdência e assistência social – legitimação e fundamentação constitucional brasileira, 2003, p. 268). Em matéria publicada pela Folha de São Paulo, 20.7.2003, p. A-8, Vinícius Carvalho Pinheiro, ex-Secretário da Previdência, teve seu pensamento assim resumido: “Para Pinheiro, o sistema mais apropriado é o que combina uma parcela de aposentadoria assegurada pelo Estado mais a aposentadoria complementar, bancada com as contribuições do servidor. Ele observa que além de viabilizar os pagamentos pelo Estado, cria também um volume de recursos que pode ser usado para investimentos que impulsionem o crescimento da economia”.

III. Algumas causas da crise da Previdência Social no Brasil

Na maior parte dos países do mundo, a Previdência Social enfrenta problemas decorrentes, sobretudo, do aumento da expectativa de vida da população. Em diversos deles vêm sendo colocados o debate e a deliberação política acerca da elevação da idade mínima para a aposentadoria voluntária. Este fenômeno também se manifesta no Brasil, onde a média de vida experimentou expressiva ascensão, chegando ao patamar dos setenta anos³¹.

Além dos fatores de alcance mundial, há um conjunto de circunstâncias nacionais, que vão do texto constitucional a problemas gerenciais, que têm agravado a crise da Previdência Social. Alguns traduzem mudanças positivas que, no entanto, oneram o sistema previdenciário. Outros são conjunturais, como o elevado índice de informalidade no mercado de trabalho, que compromete a arrecadação para o sistema geral. A seguir se procede a um levantamento sumário das causas das dificuldades vividas pelo sistema, algumas já sanadas e outras que precisam ser enfrentadas pelo modelo novo³²:

1. Inexistência de contribuição dos servidores civis para a aposentadoria, como regra, até o advento da Emenda Constitucional n 3, de 1993 (embora houvesse contribuição para pensões). Ainda hoje, os militares não contribuem para a aposentadoria, mas somente para pensões e assistência médica³³;

2. Transferência para o regime jurídico único e, conseqüentemente, para o regime previdenciário próprio dos servidores públicos, da imensa massa de empregados públicos regidos pela Consolidação

das Leis do Trabalho (CLT), operada por força do disposto no art. 39 da Constituição de 1988 e na Lei n 8.112/90;

3. Ausência de idade mínima para a aposentadoria voluntária, dando margem, até a Emenda Constitucional n 20, de 1998, a uma grande quantidade de aposentadorias precoces, onerando o sistema por muito mais tempo do que seria razoável;

4. Disfunções existentes até a EC n 20/98, como ausência de prazos mínimos de permanência no sistema próprio, bem como de prazos mínimos de contribuição, além de figuras equívocas como a contagem de “tempo ficto”, a exemplo de férias e licenças computadas em dobro, período de estudos em escolas técnicas, tudo sem custeio adequado ou estudos atuariais;

5. Reconhecimento da ilegitimidade constitucional da imposição de idade máxima para a participação em concursos públicos: a orientação, respaldada pelo Supremo Tribunal Federal, que é correta e desejável, propiciou o ingresso, no regime previdenciário próprio, muito mais oneroso para o Poder Público, de pessoas que haviam contribuído tendo por base as regras do regime geral, onde não há nem integralidade de proventos nem paridade entre ativos e inativos;

6. Expressiva redução, desde 1990, do número de servidores públicos, inclusive pelas restrições à realização de novos concursos, com a conseqüente diminuição do número de contribuintes do sistema próprio³⁴;

7. Fatores políticos e problemas gerenciais, como a concessão de benefícios sem fonte de custeio e previsão orçamentária, deficiência nos mecanismos de controle, desvios de recursos, dentre outras vicissitudes ligadas ao estágio civilizatório do país.

A extensão e a gravidade do problema deslegitimam o discurso de que qualquer mudança afeta conquistas históricas. A história mudou. O risco de insolvência do sistema impõe a celebração de um novo pacto entre gerações, que é da essência do modelo previdenciário fundado em repartição simples. Aposentados, servidores em atividade e futuros servidores – que sairão do conjunto da sociedade – precisam redefinir a distribuição de benefícios e encargos entre gerações distintas. Do ponto de vista do moderno direito constitucional – que se reaproximou da Ética e dos valores humanitários –, há dois princípios a considerar na concepção de um novo modelo: a

dignidade da pessoa humana, valor moral prévio à organização social e justificação dos direitos humanos, na qual se contêm as condições materiais básicas para a vida civilizada e para o desfrute da liberdade; e a solidariedade, que traduz o dever do Estado e da sociedade de promoverem a adequada repartição de riquezas entre todos, com base nos valores da justiça material e distributiva.

O Brasil descobriu, tardiamente, que o equilíbrio fiscal não é uma opção ideológica, mas um fundamento da economia. O endividamento progressivo paralisa a capacidade de investimento em políticas públicas e sociais relevantes e a inflação é perversa sobretudo com os mais pobres, que não se protegem nas contas remuneradas, no overnight e nos diversos indexadores. As culpas pelo deficit do sistema previdenciário são, na sua maior porção, invisíveis e diluídas ao longo do tempo. Não é fácil distribuí-las adequadamente, nem haveria grande proveito em fazê-lo. É certo que os servidores públicos, chamados a pagar a maior parcela da conta que não fechou, não são os responsáveis. Em muitos casos, são vítimas. O Estado, portanto, não deve ser indiferente nem arrogante em relação às suas legítimas expectativas. É preciso fazer uma transição civilizada, ainda que dura.

Mas há uma dificuldade adicional, no Brasil, em qualquer debate que afete o status quo, vale dizer, as distribuições de poder e de riqueza na sociedade. Uma certa retórica vazia, demagógica, torna-se aliada da inércia, e tudo permanece como sempre foi, mantendo-se a apropriação privada do espaço público. A criação de um país decente, fundado em pressupostos igualitários, tem de enfrentar as seduções do populismo, escudo sob o qual se protege, pelos séculos afora, a classe dominante brasileira e seus aliados no estamento burocrático. Diante de qualquer ameaça aos seus privilégios, organizam-se bravamente e fazem discurso de esquerda. Assim é porque sempre foi.

Parte II INOVAÇÕES INTRODUZIDAS COM A REFORMA IV. Nota preliminar

A Reforma da Previdência resultou de Proposta de Emenda Constitucional encaminhada à Câmara dos Deputados pelo Presidente da República, acompanhada de exposição de motivos firmada pelos Ministros Ricardo Berzoini, da Previdência Social, e José Dirceu, da Casa Civil (E.M.I. n 29 – MPS/CCIVIL-PR). Identificada como PEC nº 40/2003 na Câmara dos Deputados, teve sua tramitação iniciada em 30 de abril de 2003. Após o processo legislativo próprio, na forma constitucional (no Senado Federal tornou-se PEC nº 67/2003), foi promulgada como Emenda Constitucional n 41, de 19.12.2003, com a seguinte ementa: “Modifica os arts. 37, 40, 42, 48, 96, 149 e 201 da Constituição Federal, revoga o inciso IX do § 3 do art. 142 da Constituição Federal e dispositivos da Emenda Constitucional n 20, de 15 de dezembro de 1998, e dá outras providências”.

A Reforma introduz um conjunto amplo de modificações no regime próprio de previdência dos servidores públicos, aproximando-o do Regime Geral da Previdência Social, aplicável aos trabalhadores da iniciativa privada (CF, art. 201). Quanto ao regime geral, só incidentalmente referido na Reforma, inovação relevante foi a elevação do limite máximo dos benefícios para o valor de R$ 2.400. A Reforma da Previdência institui um modelo novo, válido para todos os servidores, mas ressalva direitos adquiridos e cria regras especiais de transição para quem já integrava o sistema. Confira-se, a seguir, o impacto das medidas sobre os atuais servidores ativos e inativos e sobre os futuros servidores.

V. As novas regras do modelo permanente

As principais inovações ao modelo permanente, a serem aplicadas integralmente aos futuros servidores e seletivamente aos atuais, podem ser compendiadas nos itens abaixo:

(i) Teto para os benefícios. Limite máximo de remuneração, subsídio, proventos e pensões dos servidores, que não poderão exceder: na União, o subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal; nos Municípios, o do Prefeito; nos Estados, o de Governador, Deputado e Desembargador, para cada Poder, respectivamente³⁵;

(ii) Base de cálculo dos proventos. Proventos de aposentadoria calculados sobre as remunerações utilizadas como base para as contribuições do servidor³⁶, e não mais pelo valor correspondente à totalidade da remuneração do cargo efetivo em que se der a aposentadoria;

(iii) Fim da paridade. Reajuste dos benefícios com base em lei³⁷, não mais assegurada a paridade e equivalência entre ativos e inativos;

(iv) Pensão reduzida. Benefício da pensão por morte integral até o limite máximo dos benefícios do regime geral, acrescida de 70% do valor excedente, não mais assegurada a totalidade do que percebia o servidor³⁸;

(v) Previdência complementar. Previsão de instituição de regime de previdência complementar, por intermédio de entidades fechadas, de natureza pública e benefícios na modalidade de contribuição definida³⁹, que uma vez implementada, facultará ao ente da Federação a fixação do valor de aposentadorias e pensões no limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral (CF, art. 40, §14, na redação que já vinha da EC n 20, de 1998);

(vi) Contribuição de inativos. Incidência de contribuição sobre proventos e pensões que excedam o limite máximo

incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza”.

estabelecido para os benefícios do regime geral⁴⁰, com previsão de abono para o servidor que preenchendo os requisitos para a aposentadoria voluntária, permaneça em atividade⁴¹;

(vii) Unicidade de regime e gestão. Vedação da existência de mais de um regime próprio de previdência e de mais de uma unidade gestora por entidade da Federação⁴².

O novo modelo, portanto, em suas grandes linhas, combina a previdência social básica, em regime de repartição simples, com a previdência complementar, em regime de capitalização. Além disso, institui o benefício em função da contribuição, elimina a paridade entre ativos e inativos, reduz o valor das pensões superiores ao limite máximo do regime geral e permite que este seja, também, o teto de benefícios para os servidores públicos e seus dependentes. E cria a contribuição de inativos.

VI. Situação dos aposentados e dos que já haviam adquirido direito à aposentadoria quando da promulgação da EC n 41, de 2003

A Reforma, como não poderia deixar de ser, preserva a situação já desfrutada por servidores aposentados e pensionistas, na data de sua promulgação. Mais que isso, resguarda de maneira expressa seu direito de paridade e equivalência com os servidores em atividade⁴³. Impõe a eles, todavia, o dever de recolher contribuição previdenciária para o custeio do regime próprio que integram, em alíquota idêntica à estabelecida para os servidores ativos, prevendo, contudo, base de cálculo diferenciada para aposentados e

pensionistas da União ou dos demais entes estatais⁴⁴. A previsão dessa cobrança gerou amplo e acirrado debate acerca de sua constitucionalidade e legitimidade, e será objeto de exame mais à frente.

Também foram ressalvados os direitos daqueles que, já havendo preenchido as exigências para passagem à inatividade por ocasião da emenda, optaram por não fazê-lo. O mesmo em relação à pensão de seus dependentes. Proventos e pensões, portanto, serão calculados com base na legislação vigente quando da implementação do direito⁴⁵, assegurada, igualmente, a paridade e equivalência nos reajustes, nos mesmos moldes já referidos no parágrafo anterior e previstos no art. 7 da Emenda Constitucional n 41, de 2003.

Portanto, aposentados, pensionistas e servidores que já haviam implementado as condições para passagem à inatividade não tiveram seus direitos afetados. Passaram a estar sujeitos, todavia, à incidência de contribuição previdenciária, salvo, quanto aos que optem por permanecer em atividade e preencham os requisitos previstos, que receberão um abono de permanência equivalente ao valor da contribuição.

VII. Regras de transição para os servidores em atividade, que ainda não haviam adquirido direito à aposentadoria

A Emenda Constitucional n 41, de 2003, contém algumas regras específicas destinadas a reduzir o impacto das reformas sobre o conjunto de servidores mais intensamente afetado por elas: os que já estavam em atividade e são colhidos no meio do caminho, alguns já ao final de uma longa trajetória no serviço público. Das três gerações envolvidas – a dos que já

estão aposentados, a dos que ainda vão ingressar no sistema e a dos que já o integram há mais ou menos tempo – é esta última a que recebe a maior quota de sacrifício, inclusive pela frustração de parte de suas expectativas. Vejam-se, a seguir, as duas principais situações específicas de transição contempladas na Reforma.

A primeira delas diz respeito aos servidores que desejem se aposentar antes de completarem a idade mínima que passou a ser exigida desde a Emenda Constitucional n 20, de 1998, que é de 60 anos para homens e 55 para mulheres. Por ocasião da reforma previdenciária anterior, previu-se um regime especial de transição para os servidores que houvessem ingressado até a data de sua publicação (16.12.98), admitindo-se que se aposentassem aos 53 ou 48 anos, preenchido o requisito de tempo de contribuição⁴⁶. Este regime de transição vem de ser alterado pela EC nº 41/2003, que mantém a possibilidade, mas instituiu um redutor de 5% por ano antecipado em relação à idade de referência (60 anos, homens, e 55 anos, mulheres) e determina que o cálculo de benefício seja feito pela média das contribuições, como já ocorre no regime geral de previdência social, administrado pelo INSS. Para os servidores que alcançarem o direito à aposentadoria nos anos de 2004 e 2005, o redutor será diminuído para 3,5% para cada ano de antecipação⁴⁷.

A Reforma da Previdência, como já assinalado, extingue a integralidade de proventos e a paridade entre ativos e inativos. Todavia, para aqueles que já eram servidores por ocasião da promulgação da EC n 41/2003,

ficou ressalvada a possibilidade de conservarem aquelas situações: proventos correspondentes à remuneração do cargo em que se der a aposentadoria e reajuste de proventos e pensões na mesma proporção e na mesma data em que se modificar a remuneração dos servidores em atividade. Para tanto, deverão eles preencher os seguintes requisitos: idade mínima de 60 anos, com 35 de contribuição, se homens, e de 55 anos de idade, com 30 de contribuição, se mulheres. Em ambos os casos, será preciso contar com 20 anos no serviço público, 10 anos na carreira e 5 anos no cargo⁴⁸.

Em suma: no tocante à aposentadoria com idade inferior a 60 ou 55 anos, a EC n 41/2003 altera a regra de transição anterior, pela criação de um redutor para os que se aposentem após completar 53 ou 48 anos, conforme homem ou mulher; e em relação à integralidade dos proventos e à paridade dos reajustes, assegurou-se o direito⁴⁹, observadas as exigências de idade e tempo mínimo de permanência no serviço público, na carreira e no cargo.

Parte III A DISCUSSÃO CONSTITUCIONAL

VIII. Segurança jurídica, direito intertemporal e proteção do direito adquirido

1. Segurança jurídica e direito intertemporal

A segurança jurídica é um dos fundamentos do Estado e do Direito⁵⁰, ao lado da justiça e, mais recentemente, do bem-estar social. O

princípio encontra-se positivado na Constituição brasileira de 1988, juntamente com os direitos à vida, à liberdade, à igualdade e à propriedade, na dicção expressa do caput do art. 5. No seu desenvolvimento doutrinário e jurisprudencial, a expressão segurança jurídica passou a designar um conjunto abrangente de idéias e conteúdos, que incluem a confiança nos atos do Poder Público, a previsibilidade dos comportamentos e a estabilidade das relações jurídicas. É neste último domínio que se insere a conservação de direitos em face das mudanças normativas.

Cabe ao direito intertemporal a solução do conflito de leis no tempo, que envolve a contraposição entre lei nova e lei velha⁵¹. O postulado básico na matéria, que comporta exceções mas tem aceitação universal, é o de que a lei nova não atinge os fatos anteriores ao início de sua vigência, nem as conseqüências dos mesmos, ainda que se produzam sob o império do direito atual⁵². É o que boa parte da doutrina denomina de princípio da nãoretroatividade das leis⁵³. Nos Estados Unidos, há na Constituição de 1787 uma vedação às leis retroativas (art. 1º, seção 9, 1: “ex post facto law”), cuja interpretação, todavia, é bem restrita⁵⁴. Na América Latina, à exceção do México⁵⁵, e na Europa, a regra da não-retroatividade é de nível infraconstitucional, podendo, mesmo, ser derrogada por legislação superveniente. No Brasil, o tema constou de todas as Constituições, desde a Imperial, de 1824, excluindo-se a Carta do Estado Novo, de 1937. No texto presentemente em vigor, dispõe o inciso XXXVI do art. 5º:

“XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada”.

É bem de ver que a regra do art. 5, XXXVI, dirige-se, primariamente, ao legislador e, reflexamente, aos órgãos judiciários e administrativos. Seu alcance atinge, também, o constituinte derivado, haja vista que a não-retroação, nas hipóteses constitucionais, configura direito individual que, como tal, é protegido pelas limitações materiais do art. 60, § 4, IV, da CF. Disso resulta que as emendas à Constituição, tanto quanto as leis infraconstitucionais, não podem malferir o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. O princípio da não-retroatividade só não condiciona o exercício do poder constituinte originário. A Constituição, como ato de criação ou de reconstrução do Estado⁵⁶, faz a travessia entre o poder político soberano e a nova ordem jurídica, não sofrendo limitação por parte do ordenamento constitucional anterior⁵⁷. Como regra, todavia, a supressão de um direito

adquirido somente deverá ocorrer por força de disposição expressa da nova Constituição⁵⁸.

Duas constatações podem ser extraídas dessas anotações iniciais sobre o tema: (i) ao contrário de outros países do mundo, o direito adquirido no Brasil tem proteção constitucional; (ii) como conseqüência, somente o constituinte originário pode validamente suprimi-lo. Além disso, como se verá logo a seguir, a teoria que prevalece no Brasil acerca do conteúdo e alcance do direito adquirido é a que outorga maior proteção. Por essas razões, não deve o intérprete levá-la ainda mais longe, sob pena de, em nome da segurança jurídica, criar a instabilidade. É o que ocorreria se a cada pequena alteração do status quo fosse necessária a convocação de uma assembléia constituinte, com todas as suas implicações políticas.

2. Direito adquirido: conteúdo e alcance

Como visto, a Constituição estabelece que a lei – e, para esse fim, também a emenda constitucional – não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido. Cabe, portanto, qualificar o que seja o efeito retroativo vedado. O tema é envolto em polêmica, mas há um ponto inicial de consenso: se a lei pretender modificar eventos que já ocorreram e se consumaram ou desfazer os efeitos já produzidos de atos praticados no passado, ela estará em confronto com a Constituição e será inválida nesse particular.

A controvérsia na matéria surge a propósito de uma outra situação: a do tratamento jurídico a ser dado aos efeitos de um ato praticado sob a vigência da lei anterior, que só venham a se produzir após a edição da lei nova. Foi precisamente em torno dessa questão que se dividiu a doutrina, contrapondo dois dos principais autores que se dedicaram ao tema: o italiano Gabba e o francês Paul Roubier⁵⁹. Para Roubier, a lei nova aplicava-se desde

RTJ, 140:1008, AI 134.271, rel. Min. Moreira Alves, RDA, 196:107, 1994, ADIn 248-1-RJ, rel. Min. Celso de Mello, onde se lavrou: “A supremacia jurídica das normas inscritas na Carta Federal não permite, ressalvadas as eventuais exceções proclamadas no próprio texto constitucional, que contra elas seja invocado o direito adquirido”. A jurisprudência da Corte, todavia, ressalvou a proteção da coisa julgada: “A cláusula temporária e extravagante do art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Carta de 1988 não alcança situações jurídicas cobertas pela preclusão maior, ou seja, pelo manto da coisa julgada” (STF, RTJ, 167:656, 1999, RE 146.331-SP, rel. Min. Marco Aurélio).

logo a esses efeitos, circunstância que denominou de eficácia imediata da lei, e não retroatividade. Gabba, por sua vez, defendia tese oposta: a de que os efeitos futuros deveriam continuar a ser regidos pela lei que disciplinou sua causa, isto é, a lei velha. Esta foi a linha de entendimento que prevaleceu no direito brasileiro e que tem chancela da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal⁶⁰.

Antes de prosseguir, cumpre fazer um breve desvio para deixar consignado que não foram acolhidas no direito brasileiro, à vista do status constitucional da proteção do direito adquirido, teses que têm curso em outras partes do mundo, pelas quais o direito adquirido não prevaleceria sobre as denominadas leis de ordem ⁶¹, nem pública. Entre nós, por pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, não subsiste esta exceção ⁶². Assentado, portanto, que o direito adquirido não cede diante tampouco a que a transmutava em “razões de Estado” de tais argumentos, cumpre retomar o raciocínio para precisar-lhe o conteúdo.

solução dos problemas está na distinção entre ‘efeito imediato’ e ‘efeito retroativo’. Se a lei nova pretende aplicar-se a fatos já ocorridos (facta praeterita) é retroativa; se se refere aos fatos futuros (facta futura) não o é. A teoria se diz objetiva, porque abandona a idéia de direito adquirido, para ter em vista as situações jurídicas, proclamando que a lei que governa os efeitos de uma situação jurídica não pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior (Paul Roubier, ob. cit., vol. I, n. 41 e segs.)” (Caio Mário da Silva Pereira, “Direito constitucional intertemporal”, RF, 304:29, 1988, p. 31).

Como já se assinalou, é a posição de Gabba que, de longa data, baliza o tema no direito brasileiro, apontando como características do direito adquirido: 1) ter sido conseqüência de um fato idôneo para a sua produção; 2) ter-se incorporado definitivamente ao patrimônio do titular⁶³. O conhecimento corrente é o de que havendo o fato necessário à aquisição de um direito ocorrido integralmente sob a vigência de uma determinada lei, mesmo que seus efeitos somente se devam produzir em um momento futuro, terão de ser respeitados na hipótese de sobrevir uma lei nova⁶⁴.

O direito adquirido pode ser melhor compreendido se extremado de duas outras categorias que lhe são vizinhas, a saber: a expectativa de direito e o direito consumado. Com base na sucessão de normas no tempo e na posição jurídica a ser desfrutada pelo indivíduo em face da lei nova, é possível ordenar estes conceitos em seqüência cronológica: em primeiro lugar, tem-se a expectativa de direito, depois o direito adquirido e, por fim, o direito consumado.

A expectativa de direito identifica a situação em que o fato aquisitivo do direito ainda não se completou quando sobrevém uma nova norma alterando o tratamento jurídico da matéria. Neste caso, não se produz o efeito previsto na norma, pois seu fato gerador não se aperfeiçoou. Entende-se, sem maior discrepância, que a proteção constitucional não alcança esta hipótese, embora outros princípios, no desenvolvimento doutrinário mais recente (como o da boa-fé e o da confiança), venham oferecendo algum tipo de proteção também ao titular da expectativa de direito. É possível cogitar, nessa ordem de idéias, de direito a uma transição razoável.

Na seqüência dos eventos, direito adquirido traduz a situação em que o fato aquisitivo aconteceu por inteiro, mas por qualquer razão ainda não se operaram os efeitos dele resultantes. Nesta hipótese, a

Prevalência da norma inscrita no art. 5º, XXXVI, da Constituição. (...) Razões de Estado – que muitas vezes configuram fundamentos políticos destinados a justificar, pragmaticamente, ex parte principis, a inaceitável adoção de medidas de caráter normativo – não podem ser invocadas para viabilizar o descumprimento da própria Constituição. As normas de ordem pública – que também se sujeitam à cláusula inscrita no art. 5º, XXXVI, da Carta Política (RTJ 143:724) – não podem frustrar a plena eficácia da ordem constitucional, comprometendo-a em sua integridade e desrespeitando-a em sua autoridade”.

Constituição assegura a regular produção de seus efeitos, tal como previsto na norma que regeu sua formação, nada obstante a existência da lei nova. Por fim, o direito consumado descreve a última das situações possíveis – quando não se vislumbra mais qualquer conflito de leis no tempo – que é aquela na qual tanto o fato aquisitivo quanto os efeitos já se produziram normalmente. Nesta hipótese, não é possível cogitar de retroação alguma⁶⁵.

De modo esquemático, é possível retratar a exposição desenvolvida na síntese abaixo:

a) Expectativa de direito: o fato aquisitivo teve início, mas não se completou; b) Direito adquirido: o fato aquisitivo já se completou, mas o efeito previsto na norma ainda não se produziu; c) Direito consumado: o fato aquisitivo já se completou e o efeito previsto na norma já se produziu integralmente.

Um exemplo singelo ilustrará os conceitos. A Emenda Constitucional n 20, de 15.12.98, instituiu a idade mínima de 60 anos para a aposentadoria dos servidores públicos do sexo masculino. Anteriormente, bastava o tempo de serviço de 35 anos. Ignorando-se as sutilezas do regime de transição, para simplificar o exemplo, confira-se a aplicação dos conceitos. O servidor público de 55 anos, que já tivesse se aposentado pelas regras anteriores, desfrutava de um direito consumado, isto é, não poderia ser “desaposentado”. O servidor público que tivesse 55 anos de idade e 35 de serviço quando da promulgação da emenda, mas ainda não tivesse se aposentado, tinha direito adquirido a aposentar-se, pois já se haviam implementado as condições de acordo com as regras anteriormente vigentes. Porém, o servidor que tivesse 45 anos de idade e 25 de serviço, e que contava se aposentar daí a 10 anos, tinha mera expectativa de direito, não desfrutando de proteção constitucional plena.

Cumpre fazer uma nota final sobre o que se convencionou denominar de regime jurídico. Nessa locução se traduz a idéia de que não há direito adquirido à permanência indefinida de uma mesma disciplina legal sobre determinada matéria. Por exemplo: ninguém poderá defender-se em uma ação de divórcio alegando que se casou em uma época em que o casamento era indissolúvel, pretendendo ter direito adquirido à permanência daquele regime jurídico. No direito constitucional e administrativo, o exemplo mais típico é o da relação entre o servidor e a entidade estatal à qual se vincula⁶⁶. O fato de

haver ingressado no serviço público sob a vigência de determinadas regras não assegura ao servidor o direito à sua imutabilidade⁶⁷. Embora a jurisprudência seja casuística na matéria, é corrente a afirmação de que há regime jurídico – e, conseqüentemente, não há direito adquirido – quando determinada relação decorre da lei, e não de um ato de vontade das partes, a exemplo de um contrato⁶⁸.

Não se abre um tópico específico para o ato jurídico perfeito, nessa exposição doutrinária, por brevidade e simplificação. De acordo com a doutrina dominante⁶⁹ e a própria jurisprudência do Supremo Tribunal

de fundamento para concessão por decisão judicial de aumento de vencimentos de servidores públicos (Súmula 339)”; STF, DJU, 19 abr. 1996, RE 178.802-RS, rel. Min. Maurício Corrêa: “Os proventos da inatividade são regulados pela norma vigente ao tempo de sua aposentadoria, mas o servidor não tem direito adquirido aos critérios legais com base em que ‘quantum’ foi estabelecido, nem à prevalência do regime jurídico então vigente, ainda mais quando, em obediência a preceito constitucional a esse superveniente, lei nova vem disciplinar o regime jurídico e o plano de carreira dos servidores, incorporando aos vencimentos e proventos as gratificações antes recebidas ‘em cascata’ ou ‘repique’, que não são permitidas pela nova ordem constitucional”. No mesmo sentido: RTJ, 143:293, 1993, RE 134.502-SP, rel. Min. Carlos Velloso; RTJ, 99:1.267-SC, 1982, RE 92.511, rel. Min. Moreira Alves; RTJ 88:651, 1979, RE 88.305-CE, rel. Min. Moreira Alves.

Federal⁷⁰, o ato jurídico perfeito, juntamente com a coisa julgada, constitui um modo típico de geração de direitos adquiridos. O ato jurídico perfeito, definido pela Lei de Introdução ao Código Civil como o já consumado segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou, é o negócio jurídico ou ato jurídico stricto sensu, compreendendo as declarações unilaterais de vontade e os negócios bilaterais⁷¹. O contrato é o seu exemplo mais típico. Para os fins do presente estudo, seu conceito encontra-se englobado no de direito adquirido.

IX. Algumas questões controvertidas

1. CONTRIBUIÇÃO DE INATIVOS

1.1. A mudança normativa

A Emenda Constitucional n 41, de 2003, ao implementar a Reforma da Previdência, enfatizou o caráter contributivo e previdenciário do sistema, prevendo a contribuição do ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas (art. 40, com a nova redação). A exigência incidirá sobre os proventos de aposentadorias e pensões do regime próprio que superem o limite máximo do regime geral, em percentual igual ao dos servidores ativos (art. 40, § 18, com a nova redação). O limite máximo dos benefícios do regime geral, como se viu, foi elevado para R$ 2.400 (EC n 41/2003, art. 5). A Reforma previu a incidência de contribuição, igualmente, para os que já estavam no gozo do benefício na data de sua publicação, isto é, os atuais aposentados e pensionistas. Esta a dicção do dispositivo aplicável:

“Art. 4. Os servidores inativos e os pensionistas da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, em gozo de benefícios na data de publicação desta Emenda, bem como os alcançados pelo disposto no seu art. 3, contribuirão para o custeio do regime de que trata o art. 40 da Constituição

mão do direito adquirido”.

Federal com percentual igual ao estabelecido para os servidores titulares de cargos efetivos”⁷².

1.2. Alguns argumentos pré-jurídicos

Seria equívoco grave procurar justificar a contribuição dos inativos mediante um esforço de deslegitimação da condição por eles conquistada, à luz das regras – boas ou más, certas ou erradas – que vigoravam em matéria previdenciária. Aposentados e pensionistas não apenas não são responsáveis pelas decisões políticas e administrativas que levaram à inviabilidade do sistema, como foram vítimas, em muitos casos, de sua inconstância e de suas múltiplas disfunções. A contribuição agora instituída, portanto, não constitui uma penalidade nem um juízo atrasado e retroativo acerca das circunstâncias em que se deu a aquisição do direito aos benefícios.

De outra parte, em uma época na qual se preconiza uma reaproximação entre o Direito e a Ética e o pós-positivismo reintroduziu valores como legitimidade e justiça no discurso jurídico, assume importância a revelação de alguns fundamentos – históricos, sociais e econômicos, dentre outros – que justificam a cobrança de contribuição de inativos, diante da situação grave em que se encontra o sistema previdenciário público no Brasil. Confiram-se argumentos metajurídicos legitimadores da contribuição, alguns deles já referidos na Parte I deste estudo:

1. Em todos os países desenvolvidos pesquisados, os proventos da aposentadoria e as pensões são inferiores aos valores percebidos pelo servidor em atividade (em média, 25%)⁷³. No Brasil, tanto os proventos como a pensão correspondem ao valor integral da última remuneração;

2. Do ponto de vista da lógica do sistema, a não cobrança de contribuição previdenciária dos servidores inativos importaria em um aumento real correspondente à alíquota de contribuição (11% por cento, atualmente) por ocasião da passagem para a inatividade, servindo como um

incentivo para aposentadorias precoces⁷⁴;

3. Até a Emenda Constitucional n 3, de 1993, o sistema não era contributivo: o servidor nada descontava ou recolhia para sua aposentadoria (embora o fizesse para as pensões). Ou seja: grande número de aposentados jamais contribuiu e os que contribuíram para o regime próprio fizeram-no por período inferior a 10 anos;

4. Grande número de aposentados sob o regime próprio dos servidores públicos ingressou no sistema por força da conversão dos seus empregos públicos (celetistas) em cargos públicos, após haverem contribuído a maior parte do tempo para o regime geral, sobre base de cálculo muito inferior à dos proventos que passaram a receber;

5. As regras vigentes, notadamente antes da EC n 20, de 1998, permitiram aposentadorias precoces, até mesmo antes dos 50 anos, pela ausência de exigência de idade mínima, de tempo mínimo de contribuição e pela contagem ficta de tempo de serviço, fazendo com que subsistam por várias décadas às expensas do sistema.

A esses fatores somam-se outros, associados a graus variáveis de imprevisão ou a circunstâncias conjunturais, como o aumento da expectativa de vida e a redução dos quadros do serviço público. O argumento que se quer demonstrar nesse tópico é o da legitimidade e justiça de os inativos contribuírem para a solvabilidade do sistema do qual colhem os seus benefícios.

1.3. Constitucionalidade da cobrança de contribuição de inativos

Autores de grande merecimento têm sustentado a tese da inconstitucionalidade da cobrança de contribuição de inativos. Fundam-se eles, basicamente, na idéia do ato jurídico perfeito, representado pela aposentadoria, e do direito adquirido que dele resultaria para os inativos de não sofrerem os efeitos de qualquer mudança normativa superveniente, aí incluído o desconto nos proventos pela instituição de contribuição previdenciária⁷⁵. Argumenta-se, ainda, que o servidor inativo teria concluído sua relação com o Poder Público, dele não se podendo exigir que contribua para a solvabilidade do sistema, pois não faz jus a qualquer benefício adicional⁷⁶.

Com o respeito devido e merecido – e a homenagem é sincera e não meramente protocolar –, não têm razão. No direito constitucional

brasileiro, inexiste direito adquirido a não ser tributado; inexiste direito adquirido à permanência de determinado regime jurídico; e vigora, no particular, o princípio da solidariedade. Confira-se cada um dos argumentos.

(i) Inexistência de direito adquirido a não sofrer tributação

A contribuição previdenciária, como modalidade de contribuição para a seguridade social, tem natureza inequívoca de tributo, consoante doutrinário⁷⁷ jurisprudencial⁷⁸. entendimento e Fora das hipóteses constitucionais de imunidade tributária, é pacífico e corrente o entendimento de que nenhum contribuinte tem o direito subjetivo de não vir a ser tributado no futuro ou de não ter sua tributação majorada. Reconhecer-se direito adquirido aos inativos de não sofrerem tributação importaria em instituir uma imunidade tributária sem previsão constitucional⁷⁹. Naturalmente, poderá o contribuinte opor-se, eventualmente, na hipótese de inobservância das limitações constitucionais ao poder de tributar ou de outras regras e princípios constitucionais. Mas esta seria outra discussão.

Essa questão já foi enfrentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento de ação direta na qual se discutia a constitucionalidade de dispositivo legal que majorava a contribuição de seguridade social dos servidores ativos. A linha de argumentação acima foi explicitamente adotada pelo Tribunal, que afirmou não assistir ao contribuinte o direito de opor ao Poder Público pretensão visando a obstar o aumento de tributo. Embora se aplicasse a mesma lógica, a Corte não chegou a utilizar o argumento em relação à contribuição dos inativos, também discutida naquela ação, em razão de havê-la considerado inválida por outro fundamento, qual seja, a existência de regra expressa que vedava sua cobrança. Adiante se comentará este acórdão⁸⁰.

(ii) Inexistência de direito adquirido a regime jurídico

A afirmação de que o inativo não pode ser chamado a contribuir por não ser mais servidor, havendo cessado sua relação com a Administração Pública, não se afigura tecnicamente correta. Aqui é preciso fazer uma distinção. O ato da aposentadoria, sendo válido, constituirá um ato jurídico perfeito. Uma vez praticado, já não poderá ser desconstituído nem ter os seus efeitos suprimidos por ato normativo novo. Os direitos por ele constituídos ou declarados não poderão ser retirados do patrimônio jurídico do servidor. Vale dizer: ele não poderá ser “desaposentado”, com a criação de uma nova exigência de tempo de serviço ou de idade; nem tampouco poderá ser retirada uma incorporação de cargo em comissão legitimamente feita por ocasião de sua passagem para a inatividade.

Mas a relação do servidor (e também do pensionista) com a Administração prossegue para diversos fins, inclusive e especialmente: (i) quanto ao direito de revisão de proventos e pensões na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade; (ii) quanto à extensão a eles de quaisquer benefícios e vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão (CF, art. 40, § 6).

Consoante já se consignou, o regime jurídico dos aposentados e pensionistas não é, a rigor, previdenciário, mas administrativo. Diferentemente do que se passa com os integrantes do regime geral, o valor dos proventos e das pensões no regime próprio não é definido por quanto ele contribuiu nem por quanto tempo, mas por um ato do Estado que, mediante lei, unilateralmente fixa-o⁸¹. Daí já se haver afirmado que a aposentadoria do servidor público, no regime que vige hoje, não é uma contraprestação previdenciária, mas a continuidade da situação de ativo⁸².

Se os proventos e as pensões não são reajustados, como no regime geral, para preservação do valor real (CF, art. 201, § 4), mas são revistas em paridade com os ativos, acrescidos de benefícios e vantagens posteriores a este aplicáveis, não é possível dizer que a relação cessou. Se a relação persiste e surge a necessidade de modificar-lhe o regime jurídico de financiamento, não há direito adquirido a mantê-la perpetuamente inalterada, como já se expôs na parte teórica deste estudo⁸³.

(iii) O princípio da solidariedade

Uma das principais características do direito constitucional contemporâneo é a ascensão normativa dos princípios, tanto como fundamento direto de direitos, como vetor de interpretação das regras do sistema⁸⁴. Dentre os princípios que vêm merecendo distinção na quadra mais recente está o princípio da solidariedade, cuja matriz constitucional se encontra no art. 3, I⁸⁵. O termo já não está mais associado apenas ao direito civil obrigacional (pelo qual alguém tem direito ou obrigação à integralidade do crédito ou da dívida), mas também, e principalmente, à idéia de justiça distributiva. Traduz-se na divisão de ônus e bônus na busca de dignidade para todos. A solidariedade ultrapassa a dimensão puramente ética da fraternidade, para tornar-se uma norma jurídica: o dever de ajudar o próximo. Conceitos importantes da atualidade, em matéria de responsabilidade civil, de desenvolvimento sustentado e de proteção ambiental fundam-se sobre este princípio, inclusive no reconhecimento de obrigações com as gerações futuras⁸⁶.

Pois bem: o sistema de previdência social é fundado, essencialmente, na idéia de solidariedade, especialmente quando se trata do regime próprio dos servidores públicos. Em primeiro lugar, existe solidariedade entre aqueles que integram o sistema em um dado momento, como contribuintes e beneficiários contemporâneos entre si⁸⁷. Além disso, no entanto, existe solidariedade entre as gerações, um pacto de confiança entre elas. O modelo de repartição simples constitui um regime de financiamento solidário, no qual os servidores em atividade financiam os inativos e comungam da crença de que o mesmo será feito por eles em

algum lugar do futuro, pela geração seguinte⁸⁸.

À vista de tais premissas, a contribuição previdenciária de ativos e inativos não está correlacionada a benefícios próprios de uns e de outros, mas à solvabilidade do sistema. Como bem captou o Ministro Sepúlveda Pertence:

“Assim como não aceito considerações puramente atuariais na discussão dos direitos previdenciários, também não as aceito para fundamentar o argumento básico contra a contribuição dos inativos, ou seja, a de que já cumpriram o quanto lhes competia para obter o benefício da aposentadoria. Contribuição social é um tributo fundado na solidariedade social de todos para financiar uma atividade estatal complexa e universal, como é a Seguridade”⁸⁹.

1.4. A posição do Supremo Tribunal Federal

A posição recente do Supremo Tribunal Federal acerca da constitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária sobre os servidores inativos é bastante clara e atravessou duas fases distintas. Na primeira delas, sob a vigência da Emenda Constitucional n 3, de 17.03.93, o STF entendia legítima a cobrança referida, com base no que dispunha o § 6º do art. 40 (com a redação dada pela EC nº 3/93), que estabelecia:

“Art. 40. (...)

§ 6º As aposentadorias e pensões dos servidores públicos federais serão custeadas com recursos provenientes da União e das contribuições dos servidores, na forma da lei”.

Com efeito, após a EC nº 3/93, várias leis estaduais instituíram a cobrança de contribuições previdenciárias, não só sobre seus servidores ativos como também sobre os inativos. Suscitada a questão, o

Supremo Tribunal Federal entendeu que a expressão “servidores” – empregada pelo art. 40, § 6º, da Constituição – inclui tradicionalmente os inativos, de modo que a cobrança era válida⁹⁰. Note-se, portanto, que o STF não considerou que haveria um direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição, pois, se assim fosse, nem a emenda constitucional poderia tê-la autorizado e nem as leis estaduais poderiam tê-la instituído⁹¹.

A Emenda Constitucional nº 20/98 alterou vários dispositivos constitucionais relevantes para o tema. Em primeiro lugar, o § 6º do art. 40 recebeu nova redação, inteiramente diversa da anterior, sem qualquer referência específica à possibilidade de cobrança de contribuição dos servidores⁹². O caput do art. 40 manteve o princípio contributivo do sistema previdenciário, mas fez referência apenas a “servidores titulares de cargos efetivos” (o que abrangeria apenas os servidores em atividade)⁹³. Por fim, o § 12, do art. 40, passou a determinar a aplicação subsidiária do regime geral de previdência social aos servidores⁹⁴, sendo que o art. 195, II da Constituição

veda a incidência de contribuição previdenciária sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo Regime Geral de Previdência Social⁹⁵.

Diante dessas modificações, o Supremo Tribunal Federal entendeu que o novo texto constitucional deixou de admitir a cobrança sobre os inativos, especialmente considerando que a questão foi discutida e rejeitada nos debates parlamentares que levaram à edição da EC nº 20/98. Essa foi a principal razão pela qual a Lei federal nº 9.783/99, que instituía a contribuição sobre inativos no âmbito do serviço público federal, foi declarada inconstitucional na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 2.010-2-DF, Relator o Ministro Celso de Mello (DJU, 12 abr. 2002).

Veja-se, então, que no primeiro conjunto de decisões (ADIns 1.441 e 1.430), o Supremo Tribunal Federal entendeu não haver direito adquirido dos inativos à não incidência da contribuição. Na ADIn 2.010-2, afirmou que a modificação constitucional trazida pela EC n 20/98 impedia a cobrança⁹⁶. Em linha de coerência com tais precedentes, a aprovação de nova emenda constitucional autorizando de forma específica a imposição de contribuição previdenciária sobre inativos torna legítima a incidência do tributo⁹⁷.

2. MUDANÇAS DAS REGRAS DE APOSENTADORIA E PENSÃO

De fora parte a questão do teto, a Emenda Constitucional n 41, de 2003, introduziu um conjunto importante de modificações no regime próprio da previdência social dos servidores públicos, já comentadas na Parte II deste estudo. Dentre elas podem ser destacadas as seguintes:

(i) Fim da integralidade dos proventos e pensões, que deixam de corresponder à totalidade da remuneração do cargo efetivo exercido pelo servidor por ocasião da aposentadoria e passam a ser calculados com base na média da remuneração sobre a qual se deu a contribuição;

(ii) Fim da paridade: o reajuste será feito com base na lei, não mais se aplicando aos proventos e pensões a revisão na mesma proporção e na mesma data da remuneração dos servidores em atividade, nem tampouco se estendendo aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos àqueles;

(iii) Redução da pensão: o benefício será integral até o limite máximo adotado para o regime geral (R$ 2.400 a partir da EC n 41/2003), acrescido de 70% da parcela dos proventos excedente desse limite.

A idade mínima para aposentadoria já havia sido estabelecida pela Emenda Constitucional n 20, de 1998, que fixou-a em 60 anos para homens e 55 para mulheres. A mesma emenda previu um regime de transição no seu art. 8, admitindo a aposentadoria aos 53 e 48 anos, respectivamente, desde que preenchidos determinados requisitos.

A pergunta que se coloca é a seguinte: qual a situação dos servidores em atividade que não preenchiam, na data da promulgação da EC n 41/2003, as condições para se aposentarem

Como se expôs na nota doutrinária acerca de segurança jurídica e direito intertemporal (v. Parte III, cap. 3, item 2), tais servidores possuíam apenas uma expectativa de direito: situação em que o ciclo aquisitivo do direito ainda não se completou no momento em que sobrevém a lei nova. Por não terem implementado as condições necessárias, não adquiriram qualquer direito. Tampouco poderiam exigir a permanência das mesmas condições que vigoravam no momento de seu ingresso no serviço público porque, como igualmente demonstrado, é pacífico o entendimento doutrinário e jurisprudencial acerca da inexistência de direito adquirido a determinado regime jurídico.

Este é o entendimento convencional, de longa data dominante na matéria: a expectativa de direito não tem proteção constitucional e, conseqüentemente, não gera qualquer pretensão legítima por parte de quem queira invocá-la.

Nada obstante, é possível sustentar, nessa matéria, uma posição de vanguarda, harmonizada com a democratização do Estado e da Administração Pública, no sentido de que o Poder Público, em nome da própria segurança jurídica e, também, do princípio da boa-fé, não seja indiferente às expectativas de direito nem as frustre inteiramente⁹⁸. Como natural, expectativa não se confunde com direito adquirido, não podendo postular o mesmo grau de proteção. Com base nela, no entanto, é possível cogitar do direito a uma transição razoável, notadamente no caso de servidores que ingressaram de longa data no sistema. E isso foi feito, após ampla negociação política e

diversas concessões em relação à proposta original, como documentam os atos parlamentares referentes à sua tramitação. Confira-se a demonstração dessa razoabilidade, do ponto de vista fático e doutrinário.

Em primeiro lugar, aposentados e servidores em atividade, mas com direito à aposentadoria na data da EC n 41/2003, não foram afetados. E, em relação aos que não tinham qualquer direito adquirido, assegurou-se a faculdade de conservarem a integralidade dos proventos e a paridade, desde que preenchidos os seguintes requisitos: idade mínima de 60 anos, com 35 de contribuição, se homens (55 e 30 para mulheres), 20 anos no serviço público, 10 anos na carreira e 5 no cargo⁹⁹. Pois bem: as condições de transição são mais favoráveis, tanto em relação à idade quanto ao tempo de contribuição, do que as que vigoram em caráter permanente na maior parte do mundo, conforme os dados apresentados na Parte I.

Veja-se a outra situação. A EC n 41/2003 manteve a possibilidade de aposentadoria aos 53 ou 48 anos, conforme homem ou mulher, para os servidores que ingressaram até 16.12.98, data de publicação da EC n 20, de 1998. Agravou, todavia, o regime de transição, prevendo proventos com base na média de contribuições e instituindo um redutor de 3,5% para os que alcançarem o direito à aposentadoria nos anos de 2004 e 2005, e 5% a partir daí. A maior redução, portanto, poderá atingir 35% dos proventos, para quem se aposente 7 anos aquém da idade que vigora para todos desde 1998. Quanto ao fato de se haver alterado a fórmula de transição vigente, em relação aos que não haviam implementado as condições nela previstas, vale o mesmo argumento já exposto acima: inexiste direito adquirido a regime jurídico, inclusive regime de transição. No mérito, a simples preservação do direito à aposentadoria precoce, em uma época na qual a elevação da expectativa de vida dificulta o equilíbrio atuarial, já é uma concessão importante. Outros países do mundo sequer contemplam essa possibilidade, pelo ônus que representa para as novas gerações. E o pagamento pela média das contribuições corresponde à fórmula que já vigora no regime geral.

O princípio da razoabilidade ou da proporcionalidade, termos aqui empregados de modo fungível, não está expresso na Constituição, mas incorporou-se à doutrina e jurisprudência nacionais com grande ímpeto. Os valores nele abrigados são os de justiça, racionalidade, medida adequada, senso comum, rejeição aos atos arbitrários ou caprichosos. Na sua dimensão material, traduz-se em eqüidade, em justiça do caso concreto, em calibragem entre a norma e os fatos. E no seu sentido instrumental, funciona como um mecanismo de dosagem na aplicação de outras normas, de equilíbrio, de ponderação de valores e interesses. Nesta acepção, a idéia de razoabilidade pode ser decomposta em três elementos: (i) adequação entre meio e fim; (ii) necessidade-exigibilidade da medida; e (iii) proporcionalidade em sentido estrito¹⁰⁰.

A atividade estatal normalmente se dá à vista de certas circunstâncias (motivos) e destina-se a prover meios para realizar determinados fins. A razoabilidade expressa, em primeiro lugar, a adequação lógica, a racionalidade que deve haver entre estes motivos, meios e fins. Em segundo lugar, a necessidade ou exigibilidade da medida impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para a realização dos fins visados. Por fim, a razoabilidade deve embutir, ainda, a idéia de proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido, para constatar se a medida é legítima¹⁰¹.

Aplicando-se a teoria à situação concreta. A crise do sistema de previdência pública é inegável (motivo); a exigência de tempo maior de permanência e a redução proporcional em caso de aposentadorias precoces são meios eficazes para a redução de despesas (adequação), sendo menos gravosos do que a elevação ilimitada das alíquotas, que, ademais, encontraria limite na vedação de confisco (necessidade); e os ônus que adviriam para os servidores na hipótese de insolvência do sistema seriam muito maiores do que a permanência mais longa ou a redução proporcional dos benefícios (proporcionalidade em sentido estrito).

Em suma: pela posição tradicional e dominante, os atuais servidores detinham apenas expectativa de direito, podendo ter seu regime jurídico alterado. Pela doutrina mais arrojada, seria exigível um regime de transição razoável, o que se afigura plenamente caracterizado na hipótese.

CONCLUSÃO

À vista de tudo o que foi exposto, é possível compendiar as idéias centrais desenvolvidas no presente estudo nas seguinte proposições objetivas:

I. O sistema previdenciário brasileiro tornou-se injusto e desigual, com abissal desequiparação entre o setor privado e o setor público. Nesse último, vigora um regime no qual os recursos do orçamento geral, e não as contribuições dos beneficiários, custeiam os benefícios diferenciados – que incluem a integralidade dos proventos e a paridade entre ativos e inativos – e cobrem o deficit crescente. As distorções daí resultantes geraram um modelo concentrador de renda, fundado em uma solidariedade social invertida, em que os mais pobres financiam os mais ricos.

II. A Reforma da Previdência, materializada na EC n 41, de 2003, abre caminho para a implantação do modelo universalmente reconhecido como o melhor. Nele se combina a previdência social básica, estatal, de filiação obrigatória, em regime de repartição simples, com a previdência complementar, pública e privada, de caráter facultativo, em regime de capitalização.

III. Emenda constitucional não pode retroagir para prejudicar o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada. A expectativa de direito, todavia, ao contrário do direito adquirido e do direito consumado, não desfruta de proteção constitucional, de acordo com a doutrina tradicional e dominante. Em uma posição de vanguarda, é possível sustentar a tese de que geraria direito a uma transição razoável, que não frustre integralmente a expectativa existente.

IV. A contribuição de inativos é constitucional e legítima, em razão da subsistência de uma relação entre o inativo ou seus dependentes e a Administração. No ordenamento brasileiro, não existe direito adquirido à continuidade de determinado regime jurídico, nem tampouco à não incidência de tributo aplicável a todos em igual situação. Prevalece, na matéria, o princípio da solidariedade, que reparte encargos e benefícios na medida das necessidades e possibilidades de cada um, estabelecendo um vínculo não apenas entre os que integram o sistema como beneficiários e contribuintes contemporâneos, como também entre gerações distintas.

V. A mudança das regras de aposentadoria e pensão procedida pela EC n 41, de 2003, é igualmente constitucional e legítima, por ter resguardado a situação dos que titularizavam direitos consumados e adquiridos. Quanto aos demais, aplica-se a pacífica jurisprudência acerca da inexistência de direito adquirido, por parte dos servidores públicos, à manutenção de determinado regime jurídico, mesmo que de transição. As expectativas de direito, todavia, foram beneficiadas por um regime de transição pautado pela razoabilidade.

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

BARROSO, Luís Roberto. Constitucionalidade e Legitimidade da Reforma da Previdência (Ascensão e queda de um regime de erros e privilégios). Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 28, dezembro, janeiro, fevereiro, 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-28-FEVEREIRO-2012-LUISROBERTO-BARROSO.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado Publicação Impressa / Informações adicionais: Nenhuma informação disponível.