Revista Eletrônica de Reforma do Estado
RERE

A Efetividade do Controle Externo das Contas Públicas - Elementos Teóricos e Práticos de Otimização do Controle Exercido Pelos Tribunais de Contas

Eric Fernandes 2012 nº 29

Número 29 – março/abril/maio de 2012 – Salvador – Bahia – Brasil - ISSN 1981-888

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A EFETIVIDADE DO CONTROLE EXTERNO DAS CONTAS PÚBLICAS: ELEMENTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DE OTIMIZAÇÃO DO CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS

Eric Baracho Dore Fernandes Mestrando em Direito Constitucional pela Universidade Federal Fluminense. Pós-graduando em Direito pela Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro.

1. INTRODUÇÃO O século XX foi, sem sombra de dúvidas, marcado pela superação de diversos paradigmas. No campo jurídico-político, as amargas experiências da segunda grande guerra e dos diversos regimes autoritários latino-americanos deram ensejo a um processo revolucionário de natureza não apenas política, mas também axiológica1. A democracia passa a ser vista não apenas em uma dimensão meramente formal, onde o exercício do poder deva expressar a vontade das maiorias ocasionais, mas sim em uma dimensão substancial, onde essas vontades devam encontrar limites nos direitos fundamentais de grupos de menor representatividade. As atribuições do Tribunal de Contas adquirem importância redobrada em contextos onde os valores democráticos são valorizados e os direitos fundamentais necessitam de uma efetivação mais ampla, como é o caso do Brasil. Afinal, se a democracia e os direitos fundamentais não forem objeto de fiscalização técnica e popular constante, tais valores se degeneram, o Estado torna-se corrupto ou ineficiente e a sociedade converte-se num ambiente injusto e desigual. A democracia efetiva-se pelo governo de maiorias ocasionais que, considerando a deliberação pública, efetivam políticas públicas por meio da máquina administrativa. Deixados os detalhes por ora de lado, o Tribunal de Contas no Brasil são os responsáveis por analisar o respeito aos preceitos legais e constitucionais das contas dos chefes executivo e a execução das políticas públicas implementadas. Sem eles, a vontade do povo não seria devidamente respeitada pelos governantes2. A prestação de contas econômica e política, conhecida como accountability, seria meramente um ato protocolar, repetido acriticamente3. Os direitos fundamentais não nascem em árvores. A implementação de todos os direitos possui custos4. Isso é uma verdade mais facilmente perceptível em relação aos direitos sociais, como, por exemplo, saúde, educação e moradia. Se o aporte de capital, destinado para atender o interesse público, for desviado, perdido ou subaproveitado; a efetivação desses direitos resta prejudicada. Fato esse que é particularmente indesejável num país como o Brasil, onde os recursos são poucos se comparadas às necessidades sociais, que são muitas. Não é preciso se alongar nas explicações para entender que a fiscalização realizada pelos Tribunais de Contas é importante não só para efetivação plural e abrangente dos direitos fundamentais5, mas também para que seja respeitada a vontade e a deliberação popular acerca das prioridades na alocação dos recursos mobilizados para atender as necessidades sociais. Afinal, como bem colocou o Min. Carlos Ayres Britto, os “os Tribunais de Contas se assumem como órgãos impeditivos do desgoverno e da desadministração6.” Como uma estrutura sui generis do ordenamento jurídico brasileiro e independente da estrutura dos outros três poderes, aos Tribunais de Contas compete o controle das contas públicas. Não se trata de um mero órgão auxiliar do Poder Legislativo, mas sim de órgão de auxílio, dotado de autonomia e decisões de natureza técnica que permitem um exercício pleno do controle financeiro e orçamentário da Administração7. Justamente por isso, tal escolha técnica permite aos Tribunais de Contas o exercício de um controle qualitativo das contas públicas, superando o velho paradigma de um controle pura e simplesmente quantitativo. De fato, o debate atual já não questiona a importância da função fiscalizatória e do controle externo das contas públicas na proteção dos princípios inerentes ao Estado Democrático de Direito. As ferramentas, métodos e parâmetros para uma fiscalização otimizada das contas públicas, contudo, ainda carecem de estudos aprofundados, que possibilitem a tais órgãos alcançar da máxima efetividade da Constituição por meio de um controle externo mais eficiente. Considerando o atual desenho institucional8 dos órgãos de fiscalização contábil no Brasil, que elementos adquirem maior relevância na busca por tal patamar de otimização? De que forma tais elementos podem ser utilizados como ferramentas mais eficazes na construção de um modelo de controle pautado pela máxima efetividade? São perguntas que o presente trabalho busca responder a partir de um roteiro que combina uma primeira parte de cunho teórico e uma segunda parte de natureza eminentemente prática. Na primeira parte serão delimitados os pressupostos gerais necessários para uma contextualização mais precisa do papel dos Tribunais de Contas no ordenamento jurídico brasileiro, fornecendo subsídios ao debate prático que se seguirá. Com base no arcabouço teórico desenvolvido na parte inicial, a segunda parte tratará de alguns dos aspectos mais relevantes para um controle eficaz das contas públicas, delineando parâmetros específicos de atuação relativos a elemento de três tipos, a saber: (i) elementos orgânicofuncionais; (ii) elementos procedimentais e (iii) elementos materiais do controle exercido9.

2. ASPECTOS TEÓRICOS DO CONTROLE EXTERNO A primeira etapa do presente ensaio tem por objetivo apresentar os aspectos gerais do atual desenho institucional dos Tribunais de Contas e do modelo de controle externo adotado no Brasil, delineando os pressupostos teóricos necessários ao deslinde da discussão prática acerca da atuação dos órgãos controladores. Com esse intuito, a parte teórica apresentará os antecedentes históricos do atual modelo, a natureza jurídica da atuação dos Tribunais de Contas, e, por fim, as características e particularidades da matriz brasileira de controle externo.

Estado Democrático de Direito. 1º Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 77.

2.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS DO MODELO BRASILEIRO DE FISCALIZAÇÃO E CONTROLE EXTERNO.

A fiscalização da atuação do poder público não é recente no Brasil10. O modelo de fiscalização pelo Tribunal de Contas recebeu influências significativas da matriz francesa, particularmente representado pelas Chambres dês Comptes (Câmaras de Contas) e Cour des Comptes (Cortes de Contas). O ordenamento jurídico brasileiro, contudo, só incorporou a instituição do TCU após a proclamação da república. O Decreto nº 966-A de 07/11/1890 instituiu o Tribunal de Contas da União que, a partir do artigo nº 89 da Constituição de 1891, passou a figurar em todas as cartas posteriores, ainda que com atribuições diferenciadas11. Essa incorporação imediatamente após a proclamação da república privilegiou um modelo belga de controle em detrimento do sistema francês que originalmente influenciou a doutrina nacional. A peculiaridade desse sistema residia na possibilidade de realizar a fiscalização preventiva, com veto limitado, o que significava que o ato poderia ser consumado mesmo tendo sido impugnado pelo órgão fiscalizador independente. Nesse caso, o ato editado ficava por conta e risco da autoridade que o ordenasse12. A Constituição de 1934 procurou estabelecer mais precisamente as competências do Tribunal de Contas, em seus artigos 99 a 102. Foi prevista, por exemplo, a necessidade de um registro prévio de despesas e a emissão de parecer prévio relativo às contas do Presidente. Além disso, a Carta Magna de 1934 versou também sobre o controle externo da administração financeira dos Municípios. A Constituição de 1937 inseriu o Tribunal de Contas no capítulo relativo ao Poder Judiciário, embora a corte de contas não integrasse a estrutura de tal poder. Sua finalidade seria acompanhar a execução orçamentária, julgar das contas dos responsáveis por dinheiros ou bens públicos e da legalidade. A Constituição de 1946 atribuiu a competência do Legislativo para fiscalizar a administração financeira da União. Estabeleceu, ainda, o Tribunal de Contas como órgão auxiliar nessa tarefa, razão pela qual o órgão passou a figurar na seção relativa ao Poder Legislativo. Além disso, os Estados e Municípios teriam seus próprios Tribunais de Contas. Aliomar Baleeiro propôs que as contas municipais fossem submetidas aos Tribunais de Contas do Estado. Tais idéias não foram acolhidas, preferindo o constituinte remeter a solução da matéria às Constituições dos Estados. Não houve imposição da criação dos Tribunais de Contas nos Estados e nos municípios conforme disposição do artigo 22 da Constituição de 1946.

A Constituição de 1967, inclusive após a Emenda n.º 1 de 1969, manteve a mesma organização da anterior, mas determinou que os Estados instituíssem Tribunais de Contas nos moldes da União. Também autorizou a criação de quadro próprio de pessoal, bem como permitiu a divisão em câmaras, o que acelerou o julgamento dos processos13. É evidente, contudo, que, em um momento de crise das instituições democráticas e hipertrofia das competências do Poder Executivo, a fiscalização realizada pelo Tribunal de Contas não seria de todo desprovida de certas ingerências políticas indesejáveis. A Emenda Constitucional n° 1 de 1969 dispôs sobre a fiscalização financeira e orçamentária, que seria exercida através do controle externo da Câmara Municipal com auxílio do Tribunal de Contas do Estado ou órgão estadual a que fosse atribuída tal competência. Extinguiu, contudo, os Tribunais de Contas Municipais, sendo mantido apenas o de São Paulo e dando condição a criação do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro com base no artigo 16 § 3º, que permitia aos Municípios a criação de Tribunais de Contas próprios, desde que os municípios contassem com uma população acima de dois milhões de habitantes e renda tributária acima de 500 milhões de Cruzeiros. A Constituição Federal de 1988 por sua vez manteve o Tribunal de Contas como de auxílio ao Poder Legislativo. Ele não é, como expressam alguns autores, um mero órgão auxiliar, um apêndice do Poder Legislativo. Em nenhum momento, a Constituição utiliza a expressão “órgão auxiliar”, razão pela qual a interpretação mais adequada é aquela que respeita a autonomia do Tribunal, permitindo que exerça o controle em parceria com o Legislativo. Tanto é assim que a Constituição alargou suas atribuições como órgão responsável pelo controle externo e pela fiscalização financeira, contábil, patrimonial e orçamentária da União e dos órgãos e entidades integrantes não apenas da Administração direta, como também a indireta e de empresas de cujo capital a União participe. Passados mais de cem anos da introdução do sistema dos Tribunais de Contas em nosso ordenamento jurídico, observa-se que tal instituição obteve um significativo incremento de suas atribuições, não mais pautadas por uma ótica positivista em uma postura eminentemente legalista. O controle exercido sobre a Administração acaba sendo exercido numa concepção póspositivista da legalidade14, que incorpora, sem desprezar a importância das regras, os princípios e os conceitos jurídicos indeterminados, a exemplo dos princípios da Administração Pública (art. 37 da Constituição), como o princípio da eficiência, inserido pela Emenda Constitucional n° 19 de 1998 15-

16.

Amplia-se, com isso, a margem de atuação da instituição no controle da Administração Pública, pautando-se por aspectos não mais unicamente quantitativos e firmados na legalidade. O espaço para intervenção das cortes de contas é consideravelmente ampliado a partir do momento em que a Constituição Federal menciona expressamente conceitos como legitimidade e economicidade dos atos administrativos, aspectos qualitativos. Tanto é assim que o Tribunal de Contas pode até mesmo verificar a constitucionalidade para afastar leis ou atos normativos que afrontem regras e princípios constitucionais, se isso for necessário ao julgamento das contas da Administração17.

Delineado o contexto institucional do surgimento do modelo de controle externo dos Tribunais de Contas no Brasil, parte-se rumo a uma análise quanto à natureza jurídica e quanto às especificidades inerentes a tal modelo.

2.2 NATUREZA JURÍDICA DO CONTROLE EXTERNO EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS A primeira ressalva a se fazer é a de que, conforme salientado anteriormente, a função exercida pelos Tribunais de Contas é sui generis dentro do ordenamento jurídico brasileiro. Vale dizer, na clássica teoria de tripartição de poderes de Montesquieu, não se identifica como função legislativa, administrativa, ou sequer jurisdicional18. Diz-se que as funções dos Tribunais de Contas brasileiros não correspondem de forma alguma àquelas exercidas pelos parlamentares, nem mesmo aquelas relativas ao controle das contas públicas. Tal distinção é especialmente visível na análise das atribuições concedidas a tais órgãos pela Constituição Federal, atribuições que conferem aos Tribunais ou Conselhos de Contas um elevado grau de autonomia e independência até mesmo em relação ao Poder Legislativo. Afinal, as funções constitucionais dos Tribunais

descendente de vinculação às regras, aos conceitos jurídicos indeterminados e aos princípios, Cf. BINENBOJM, Gustavo. Uma teoria do direito administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.125-173

de Contas incluem até mesmo a análise das contas anuais das Mesas Diretoras das Casas do Poder Legislativo, de modo que considerar os Tribunais de Contas como meros auxiliares subordinados ao Poder Legislativo se mostra no mínimo incoerente. O controle externo exercido pelos Tribunais de Contas também não se reveste de natureza jurisdicional. Diversamente do Poder Judiciário, o exercício das competências dos órgãos de controle externo ocorre independentemente de provocação por quaisquer interessados. Não se aplica o princípio da inércia da jurisdição aos Tribunais de Contas, órgãos que devido à especial função que exercem devem se pautar por uma atuação próativa na fiscalização dos sujeitos submetidos a seu controle. Tampouco se reveste de caráter meramente administrativo, na acepção de que este diria respeito a ações que importem na prestação de serviço público, seja em relação a particulares individualmente considerados, seja em relação a toda a coletividade. Embora os Tribunais de Contas atuem como guardiões da boa gestão da coisa pública, a eles não cabe a defesa do interesse específico de qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada. Logo, não é possível afirmar que suas decisões revestem de natureza administrativa. Conclui-se então que Tribunais de contas exercem funções de natureza sui generis na matriz constitucional brasileira, marca do que se tem convencionado chamar de estado policrático, em detrimento de um estado pautado pela rígida separação de funções proposta por Montesquieu19. A idéia de um Estado Democrático de Direito é indissociável da idéia de controle. Para a existência daquele, é indispensável que haja instituições e mecanismos hábeis de fiscalização, capazes de garantir que a Administração Pública como um todo atue em consonância com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico, como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, eficiência, motivação, economicidade, razoabilidade e outros princípios setoriais do Direito Administrativo20. Carlos Ayres Britto destaca também a íntima ligação existente entre o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas e o princípio republicano. Confira-se:

“Tão elevado prestígio conferido ao controle externo e a quem dele mais se ocupa, funcionalmente, é reflexo direto do princípio republicano. Pois, numa República, impõe-se responsabilidade jurídica pessoal a todo aquele que tenha por competência (e conseqüente dever) cuidar de tudo que é de todos, assim do prisma da decisão como do prisma da gestão. E tal responsabilidade implica o compromisso da melhor decisão e da melhor administração possíveis. Donde a exposição de todos eles (os que decidem sobre a “res publica” e os que a gerenciam) à comprovação do estrito cumprimento dos princípios constitucionais e preceitos legais que lhes sejam especificamente exigidos. A começar, naturalmente, pela prestação de contas das sobreditas gestões orçamentárias, financeira, patrimonial, contábil e operacional.”21 De fato, a doutrina é uníssona ao apontar a importância do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas na defesa dos princípios fundamentais do Estado Democrático de Direito. Todavia, ainda se faz necessário delimitar conceitos mais precisos acerca da natureza jurídica do controle externo exercido pelas cortes de contas no Brasil. Um conceito de controle em sentido amplo não encontra maiores dificuldades. Tratase de uma faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta daquele que no exercício de suas atividades guardem, gerenciem ou arrecadem dinheiros, bens e valores públicos22. Ou ainda, o princípio administrativo material, seja ele tutelar ou autotutelar, de supervisão e gestão integral da Administração por meio de sistema horizontal de coordenação central, com o escopo de vigilância, orientação e correção, prévia ou posterior, de atos administrativos23. Já o sistema de controle externo se caracteriza por uma particularidade adicional, que é a de representar um conjunto de ações de controle desenvolvidas por uma estrutura organizacional não integrada na estrutura objeto do controle. Vale dizer, com procedimentos, atividades e recursos próprios, privilegiando a independência e autonomia do órgão controlador em relação aos órgãos controlados.

2.3 CARACTERÍSTICAS DO CONTROLE PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS Para fins eminentemente didáticos, o presente trabalho se valerá da classificação proposta por Luciano Ferraz, que classifica as formas de controle da Administração (i) quanto ao órgão ou autoridade que o exerce (parlamentar, administrativo e judiciário); (ii) quanto ao posicionamento do órgão de controle em relação aos órgãos controlados (controle interno e externo); (iii) quanto ao momento do controle (controle prévio, concomitante ou posterior); (iv) quanto à forma de instauração (de ofício ou por provocação); e (v) quanto à extensão do controle (de legalidade, de mérito e de resultados) 24. A primeira classificação diz respeito ao órgão ou autoridade que exerce o controle, podendo ser de origem parlamentar, administrativa ou judiciária. Porém, mais uma vez devese enfatizar o caráter sui generis do controle exercido pelo Tribunal de Contas, conforme delineado no capítulo antecedente, de maneira que a tripartição clássica de competências proposta por Montesquieu não é suficiente para designar a função institucional exercida pelas cortes de contas. Logo, o presente trabalho, em razão disso, opta por considerar os Tribunais de Contas como integrantes de uma quarta categoria, independente e autônoma em relação às outras três. A segunda classificação diz respeito ao posicionamento do órgão de controle em relação aos órgãos objetos de tal controle, delimitando as categorias de controle interno e controle externo. A primeira diz respeito à fiscalização que a própria Administração Pública exerce sobre seus atos e as atividades dos órgãos a ela vinculados. Segundo Hely Lopes Meirelles o controle interno é:

“(...) todo aquele realizado pela entidade ou órgão responsável pela atividade controlada, no âmbito da própria Administração. Assim, qualquer controle efetivado pelo Executivo sobre seus serviços ou agentes é considerado interno, como interno também será o controle do Legislativo ou do Judiciário, por seus órgãos de administração, sobre seu pessoal e os atos administrativos que pratique.” 25 Já a segunda categoria, o controle externo, é aquele levado a efeito por órgão não pertencente à estrutura responsável pelo ato controlado. A Constituição Federal atribui de forma expressa a responsabilidade pelo controle externo ao Poder Legislativo, embora sua execução seja realizada por um órgão dotado de plena autonomia e independência de atuação, o Tribunal de Contas. Logo, conclui-se que o controle exercido pelos Tribunais de Contas se caracteriza como externo. Quanto ao momento do controle, este pode ser prévio, concomitante ou posterior. O controle é prévio quando antecede a realização do ato administrativo objeto de controle, com nítido caráter preventivo. Já controle concomitante é aquele exercido no momento da realização do ato administrativo submetido a controle, quando se busca acompanhar a regularidade da ação empreendida pelo órgão controlado. Por fim, o controle posterior, de caráter repressivo, ocorre após a efetivação do ato praticado pelo administrador, com o intuito de averiguar sua legalidade, legitimidade e economicidade. Observa-se que quanto ao momento do controle, as competências dos Tribunais de Contas enumeradas pela Constituição Federal podem ser exercidas tanto de forma prévia, de forma concomitante e também de forma posterior. O órgão controlador realiza um controle prévio, por exemplo, no procedimento previsto pelo § 2o do artigo 113 da lei de licitações (Lei nº 8.666/93), que faculta aos Tribunais de Contas solicitar cópias de edital de licitação já publicado, para exame prévio antes do procedimento licitatório. Diz-se que a Corte de Contas exerce um controle concomitante, por exemplo, na realização de auditorias a respeito da execução orçamentária. De forma similar, os Tribunais de Contas exercem um controle posterior das contas públicas, como no exame de legalidade dos atos de admissão de pessoal e das concessões de aposentadorias e pensões pela Administração, bem como no julgamento das contas dos responsáveis por bens e valores públicos. Acerca da forma de instauração do controle, esta pode ser de ofício, quando se procede independentemente de provocação do cidadão ou demais órgãos integrantes da estrutura da Administração, ou por provocação, iniciado apenas por intermédio de pedido formulado por um legitimado para que a autoridade responsável pelo controle tome providências. O modelo brasileiro de controle externo privilegia uma atuação ativa por parte dos órgãos de controle, de modo que os Tribunais de Contas possuem competências que podem ser exercidas independentemente de provocação. É o caso, por exemplo, das inspeções e auditorias previstas no art. 71, IV da Constituição Federal. O último critério diz respeito à extensão do controle, e diz-se que este pode ser de legalidade, de mérito ou de resultados. A primeira espécie diz respeito a uma simples análise de conformidade entre os atos e procedimentos administrativos e a lei em sentido amplo. Já o controle de mérito induz o órgão controlador a um segundo plano de análise, avaliando a eficiência da Administração Pública no alcance das metas programadas para atender as necessidades públicas sob sua responsabilidade. Esse plano de análise já é capaz de incluir a idéia de economicidade e da busca por um melhor resultado por um menor custo, embora em um grau reduzido quando comparado a espécie seguinte. Por fim, um controle de resultados implica em uma avaliação crítica dos atos da Administração Pública, no sentido de aperfeiçoar a qualidade dos gastos públicos e imprimir maior efetividade no fornecimento das prestações de responsabilidade do Poder Público. Doutrinariamente, transcrevemos uma definição mais precisa desse tipo de controle: “(...) o controle de resultados significa um alargamento do controle de mérito, no tocante à avaliação crítica da atividade administrativa. O controle de resultados ultrapassa o controle de mérito: o de mérito conectase apenas aos primeiros momentos de execução da atividade (assim permanecendo em nível hipotético quanto aos resultados finais), ao passo que o controle de resultados abrange a totalidade dos frutos finais e definitivos da execução administrativa já caracterizada e encerrada. Em termos VII-10 lógico-formais de extensão, o controle de legitimidade apresenta extensão mínima, o de mérito extensão média e o de resultado extensão máxima.” 26 Não há dúvidas ao enquadrar o controle exercido pelos Tribunais de Contas no modelo brasileiro em um controle de resultado, focado em aspectos qualitativos do gasto público e não apenas em critérios de legalidade, meramente quantitativos. Não apenas o constituinte previu de forma expressa um controle externo pautado por aspectos de legitimidade e economicidade, mas da necessidade de uma concretização efetiva27 dos direitos fundamentais em face de um erário limitado decorre um sistema de controle que, para cumprir o papel que lhe foi atribuído no ambiente democrático, precisa ser exercido com base em aspectos qualitativos e de otimização dos gastos públicos.

Conclui-se, preliminarmente, que o controle exercido pelos Tribunais de Contas no modelo brasileiro comporta as seguintes classificações doutrinárias: (i) quanto ao órgão ou autoridade que o exerce destaca-se que o controle exercido pelos Tribunais de Contas não tem natureza parlamentar, administrativa ou judicial; (ii) quanto ao posicionamento do órgão de controle em relação aos órgãos controlados observa-se que a estrutura dos Tribunais de contas, por ser dissociada e independente dos órgãos objetos de controle, caracteriza uma modalidade de controle externo; (iii) quanto ao momento de controle, observa-se que as competências dos Tribunais de Contas são exercidas de forma prévia, de forma concomitante e também posterior (repressivamente); (iv) quanto a forma de instauração da fiscalização dos Tribunais de Contas observa-se que esta é predominantemente de ofício, independendo de provocação; e (v) a extensão do controle externo pelas cortes de contas destaca-se por ser a de um controle de resultado, possibilitando aos órgãos de controle o exercício de uma fiscalização capaz de, efetivamente, aprimorar a qualidade dos gastos públicos. Tendo por base as já delimitadas características gerais do controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, é possível sistematizar as diversas competências que lhes são garantidas pela Constituição em cinco categorias distintas28: opinativa, relativa à apreciação das contas do Chefe do Poder Executivo em parecer prévio em prol do Poder Legislativo (art.71, inciso I da Constituição Federal), não se confundindo com as atribuições de natureza consultiva, descritas adiante; contenciosa, de natureza repressiva, quando julga e liquida as contas dos administradores públicos e responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos, além das contas daqueles que derem causa à perda, extravio e demais prejuízos ao erário (art.72, inciso II da Constituição Federal); corretiva, quando os Tribunais de Contas constatam a ilegalidade de despesa ou irregularidade das contas e estabelecem sanções apropriadas (art.71, inciso VIII da Constituição Federal); fiscalizadora; possibilitando uma atuação ampla e independente dos Tribunais de Contas em um controle de resultados sobre aspectos qualitativos da gestão dos recursos públicos, citando como exemplo a realização de auditorias, inquéritos ou inspeções (art. 71, incisos IV, V e VI da Constituição Federal); e Consultiva, função que apesar de possuir uma nomenclatura similar ao que se denominou acima como função opinativa, designa uma atribuição distinta daquela e não expressamente prevista na Constituição Federal, dizendo respeito a consultas formuladas aos Tribunais de Contas por entes públicos que requeiram orientações acerca da gestão adequada da coisa pública. Tais competências constituem importantes ferramentas para que os Tribunais de Contas atuem como órgãos autônomos e independentes, desvinculados de qualquer relação de subordinação e vinculados somente ao dever constitucional de fiscalização da Administração Pública e garantia dos valores inerentes ao Estado Democrático de Direito. Entretanto, ainda que o constituinte tenha sido feliz na escolha das ferramentas disponibilizadas para o exercício do controle externo no Brasil, não é possível extrair da própria Constituição todos os parâmetros necessários para um exercício ótimo desse controle. Ainda que as ferramentas constitucionais sejam adequadas para o exercício da função de controle, os métodos e critérios para uma utilização eficaz de tais ferramentas requerem um estudo mais aprofundado. Com esse intuito, após os pressupostos teóricos delineados nos capítulos anteriores, parte-se aos aspectos práticos do presente trabalho, destacando parâmetros concretos para uma atuação mais eficiente dos órgãos responsáveis pelo controle externo.

3. ASPECTOS PRÁTICOS: PARÂMETROS DE OTIMIZAÇÃO DO CONTROLE EXTERNO DAS CONTAS PÚBLICAS Os Tribunais de Contas protagonizam um papel destacado na proteção dos valores inerentes ao ambiente democrático. Independentes e autônomos em relação à estrutura da Administração, aos Tribunais de Contas cabe, independentemente de provocação, de forma concomitante ou repressiva, realizar um controle de resultados sobre os atos da Administração Pública. Vale destacar, um controle qualitativo, focado em aspectos de qualidade, economicidade e eficiência dos gastos públicos para uma

prestam orientação aos gestores de recursos públicos. Mais detalhes em DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 148-152.

VII-12 concretização eficaz das prestações que devem ser fornecidas pelos órgãos controlados. Por isso mesmo os órgãos controladores carecem de parâmetros de atuação que possibilitem um exercício eficiente desse controle. Em obra bastante citada, o Ministro Valmir Campelo, do Tribunal de Contas da União, aponta de forma precisa alguns dos principais aspectos necessários para otimizar o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas, tais como as expectativas e demandas dos agentes sociais em relação ao controle; os sujeitos passivos do controle (ou seja, quais entes públicos devem ser controlados); o grau de autonomia técnica, inclusive em relação ao Parlamento, na seleção, na condução e na conclusão dos trabalhos de fiscalização; as garantias de independência dos responsáveis pelo controle; os recursos materiais e financeiros necessários para viabilizar o funcionamento adequado e a autonomia administrativa; o foco de controle a ser adotado (se na legalidade, no desempenho operacional ou ambos); os instrumentos de fiscalização a serem colocados à disposição; e os instrumentos de garantia de efetividade das conclusões dos trabalhos de fiscalização29. Por razões didáticas, a discussão de alguns aspectos selecionados dentre aqueles enumerados pelo Ministro Valmir Campelo será feita através de uma divisão temática em elementos de três espécies distintas, a saber: (i) elementos orgânico-funcionais, relativos a aspectos da estrutura organizacional dos Tribunais de Contas (como o grau de autonomia técnica dos órgãos de controle e suas garantias de independência); (ii) elementos procedimentais, a versarem sobre aspectos formais de atuação dos órgãos controladores (relativos aos instrumentos de fiscalização e garantia de efetividade do controle externo); e (iii) elementos materiais, relativos à natureza de exercício do controle propriamente dito (em especial em relação ao foco do controle adotado, seja na legalidade ou no desempenho operacional dos órgãos controlados)30. Para cada uma das três espécies de elementos enumerados será condensado um único parâmetro de ordem geral.

3.1 ELEMENTOS ORGÂNICO-FUNCIONAIS Os elementos orgânico-funcionais dizem respeito a aspectos da própria estrutura, organização e inserção institucional dos órgãos responsáveis pelo controle externo. Dentre os aspectos de atuação dos Tribunais de Contas anteriormente extraídos da obra de Valmir Campelo, a discussão a seguir terá por objeto aqueles relativos ao grau de autonomia técnica dos órgãos responsáveis pelo controle externo e suas garantias de independência. É inevitável que um controle externo exercido pelo Congresso Nacional, órgão de natureza política, não se componha também de teor político em sua fiscalização. Algo natural, dada a natureza essencialmente política do Legislativo. Porém, a democracia, como é de amplo conhecimento, também carrega suas mazelas. A alternância de maiorias ou grupos políticos ocasionais na fiscalização da coisa pública torna mais tênue a necessária linha de imparcialidade e independência em relação aos órgãos fiscalizados, em especial quando o órgão fiscalizado é o próprio Poder Legislativo. Por isso, o controle externo é exercido também pelo Tribunal de Contas, cujas decisões possuem natureza eminentemente técnica, e não política. A esse respeito discorre José Afonso da Silva:

“Do Congresso, a quem compete o controle político, emana também o controle técnico ou numérico-legal, que, em realidade, é o mais decisivo. Dada a índole política que define a composição e as funções do ramo legislativo do poder público, o controle técnico não pode exercitar-se de modo direto por ele ou pelo Parlamento. Para isso instituiu-se um organismo especializado, chame-se-lhe Corte das Contas ou ControladoriaGeral, com independência do Poder Executivo de modo que se garanta a necessária imparcialidade nesta classe de vigilância da execução orçamentária por parte daquele.”31 Pelo exposto, se mostra impossível o exercício independente e imparcial do controle externo no Brasil sem a participação dos Tribunais de Contas, devendo-se considerar a independência e autonomia técnica desses órgãos como elementos essenciais para um exercício otimizado do controle externo. Contudo, que garantias ou parâmetros práticos de ordem orgânico-funcional são capazes de garantir e proteger tal autonomia? Um parâmetro especialmente relevante diz respeito à competência para propositura de projetos de lei acerca da organização do próprio Tribunal de Contas. Toma-se como exemplo o Poder Judiciário, órgão que ao exercer a função jurisdicional do Estado requer garantias institucionais de independência em relação aos demais poderes. Essas garantias se manifestam, por exemplo, através das prerrogativas de inamovabilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios, garantidas aos magistrados por força do artigo 95 da Constituição Federal. Mas, além disso, também se manifestam na faculdade que possuem os tribunais de se autoorganizarem. A competência da Justiça Estadual, por exemplo, é definida em lei de organização judiciária, de iniciativa do Tribunal de Justiça. Outra instituição caracterizada pela independência como atributo essencial à realização de suas funções é o Ministério Público.

Além dos membros do Parquet gozarem das mesmas garantias dos magistrados em relação à vitaliciedade, inamovabilidade e irredutibilidade dos subsídios, aos respectivos Procuradores Gerais foi facultada a iniciativa dos projetos de lei complementar de organização de cada Ministério Público. Observa-se que o Ministério Público possui garantias de independência em um patamar equivalente ao do Poder Judiciário. Já os membros dos Tribunais de Contas possuem garantias de inamovabilidade, vitaliciedade e irredutibilidade de subsídios, mas não quaisquer tipos de prerrogativas expressas acerca da iniciativa de projetos de lei que versem sobre a organização do órgão. Tal garantia se mostra essencial para instituições que tenham por princípio a independência funcional. Essa prerrogativa seria especialmente recomendável em um órgão como o Tribunal de Contas, que a doutrina tem defendido de forma reiterada como não subordinado ao Poder Legislativo. Se a eles fosse facultada a iniciativa de projetos de lei relativos à organização de sua estrutura orgânicofuncional, a inércia do processo legislativo por vezes necessário ao aprimoramento de sua estrutura poderia ser rompida com maior facilidade, ainda que o Legislativo pudesse exercer o necessário controle democrático sobre o projeto durante sua tramitação, seja com a aprovação ou rejeição da proposta. Destaca-se decisão paradigmática do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo32, julgando improcedente Ação de Inconstitucionalidade que visava declarar a nulidade da Lei Complementar Estadual nº 709 de 1993, por vício formal de iniciativa. Sustentava-se que a lei submetida a controle de constitucionalidade teve origem em projeto de lei encaminhado a Assembléia Legislativa de São Paulo pelo Tribunal de Contas do Estado, ao qual o artigo 24 da Constituição Federal não atribuía competência para iniciativa do processo legislativo. Em tese, não seria possível interpretar a remissão feita pelo artigo 31 da Constituição do Estado de São Paulo33 ao artigo 96 da Constituição Federal como capaz de atribuir tal competência, como ocorre com o Tribunal de Justiça. Nas palavras do Desembargador-relator Mário Salles:

“(...) o Tribunal de Contas surge, em nosso direito pátrio, como uma idéia matriz, que o acompanha em todo o seu desenvolvimento histórico. Essa idéia é a de sua necessária independência funcional, de forma a imunizá-lo de pressões, seja do Poder Executivo, seja do Poder Legislativo, em cujo âmbito veio a se situar, como órgão auxiliar, mas não subordinado (...)”

Em seguida, o relator cita a exposição de motivos do Decreto nº 966-A, já destacado na parte teórica do presente trabalho, na qual Ruy Barbosa define o Tribunal de Contas como:

“corpo de magistratura intermediária à administração e à legislatura, não pertencendo, portanto, nem a uma, nem a outra, mas colocado em posição autônoma, com atribuições de revisão e julgamento, cercado de garantias contra quaisquer ameaças...”(...) “Convém levantar ele, assim, entre um e outro daqueles Poderes, como um mediador independente, auxiliar de um e de outro, que comunicava administ ração”.

34

Após a exposição, o relator retoma a seguinte lógica:

“Estas mesmas garantias – da magistratura – lhes atribuiu... a Carta de 1967 (artigo 72 – parágrafo 3º), embora concebendo o Tribunal de Contas conforme a técnica seguida desde 1946, como órgão auxiliar do Poder Legislativo (artigo 71 – parágrafo 3º); auxiliar, repita-se, mas não subordinado; independente e, por isso, com Ministros revestidos dos predicamentos da Magistratura” (...) “Assim continua a ser na vigente Constituição da República: O Tribunal de Contas da União é órgão auxiliar do Poder Legislativo (artigo 71, “caput”); auxiliar, mas não subordinado; independente e, por isso, com Ministros revestidos das “mesmas garantias, prerrogativas, impedimentos, vencimentos e vantagens dos Ministros do Superior Tribunal de Justiça” (artigo 73, parágrafo 3º).”

Por fim, o Desembargador Mário Salles cita dois precedentes do Supremo Tribunal Federal que admitem a iniciativa dos Tribunais de Contas no Processo Legislativo. Confiramse os trechos relevantes dos precedentes em questão:

“(...) esta independência é ínsita a esses Tribunais em face do Poder Executivo. A independência pode-se acrescentar, lhes é ínsita, também, em face do Poder Legislativo, no que diz respeito ao exercício das funções, embora sejam dele órgãos auxiliares.”35 E ainda:

“Por causa desta mesma independência, o Colendo Supremo Tribunal Federal reconheceu aos Tribunais de Contas estaduais o poder de iniciativa do processo legislativo.”36 A jurisprudência vem, sistematicamente, reconhecendo a legitimidade de atuação dos Tribunais de Contas na iniciativa do processo relativo à sua estrutura orgânico-funcional. Felizmente, o Poder Legislativo também tem, ainda que de forma embrionária, admitido a iniciativa do Tribunal de Contas em projetos dessa natureza, conforme se depreende do parecer favorável ao projeto de Lei nº 254/2008, do Estado de Alagoas:

“Em conclusão, no Brasil, os Tribunais de Contas gozam da mesma autonomia administrativa assegurada aos Tribunais Judiciários, podendo encaminhar projetos de lei sobre pessoal, administrando seus recursos e serviços, bem como provendo os cargos de seus servidores (CF, art. 73).” 37 Por todo o exposto, conclui-se pelo seguinte parâmetro de ordem orgânico-funcional: “No que diz respeito à elaboração de projetos de lei concernentes a organização e funcionamento dos Tribunais de Contas, devese privilegiar a iniciativa do próprio órgão de controle em detrimento de outros possíveis legitimados, uma vez que a natureza técnica de suas decisões contribuirá para a criação de uma estrutura organizacional independente e de um modelo de controle pautado por elementos de natureza predominantemente técnica.”

3.2 ELEMENTOS PROCEDIMENTAIS Os parâmetros procedimentais dizem respeito e à forma da qual se reveste o controle, considerando o encadeamento entre os diversos atos e etapas. Dentre os aspectos enumerados por Valmir Campelo, a discussão a seguir terá por objetivo delinear um parâmetro de atuação relativo aos instrumentos de fiscalização e garantia de efetividade do controle externo. Dentre as diversas ferramentas à disposição do Tribunal de Contas no exercício de suas atribuições, quais delas se apresentam como mais efetivas, e em quais circunstâncias?

Preliminarmente, serão retomados alguns elementos relacionados à sistematização proposta na parte teórica do presente trabalho, em especial em relação ao momento do controle exercido pelos Tribunais de Contas (prévio, concomitante e posterior) e as categorias em que foram divididas suas competências (opinativa, contenciosa, corretiva, fiscalizadora e consultiva). O controle é prévio quando antecede a realização do ato administrativo objeto de controle e concomitante quando exercido no momento de realização do ato. Ambos têm em comum um foco preventivo, destinados a evitar a má gestão dos recursos públicos a priori. Diversamente dos dois anteriores, o controle posterior ocorre após a efetivação do ato praticado, e tem uma natureza claramente repressivo-punitiva, com foco em uma fiscalização a posteriori. O controle posterior corresponde, a princípio, às competências de natureza contenciosa, corretiva e opinativa, enquanto os controles prévio e concomitante se aproximam das competências de natureza fiscalizadora e consultiva. Um dos maiores desafios enfrentados tanto pelo setor público quanto pelo setor privado é justamente o exercício de uma administração eficiente dos recursos disponíveis para o exercício de suas atividades. A Administração Pública, em especial, deve ter como permanente objetivo o equilíbrio das contas públicas, o estabelecimento de prioridades em seus gastos e a racionalidade na aplicação dos recursos disponíveis. Os recursos disponíveis são limitados, o que torna essencial que os gastos sejam econômicos, eficientes e eficazes. Não é uma grande novidade. A verdadeira ressalva está no fato de que um controle externo de natureza primariamente posterior e repressiva é incapaz de garantir essa melhora qualitativa na medida desejada. Para alcançar tal resultado, os órgãos de controle devem se valer dos elementos que alguns autores têm denominado de marcas do “Novo Tribunal de Contas”38. Tais elementos são justamente as ferramentas de caráter preventivo, relativas às funções de natureza fiscalizadora e consultiva das Cortes de Contas, em especial através das auditorias governamentais e as orientações prestadas aos gestores públicos. A primeira dessas ferramentas, as auditorias, é reflexo da nítida tendência de abandono de um caráter fiscal e punitivo do controle externo para firmar uma concepção moderna, de serviço essencial à sociedade e à Administração, por meio de identificação de falhas e debilidades de sistemas de gestão pública, cabendo aos órgãos de controle apontar medidas de melhoria e aperfeiçoamento39. Tais auditorias vêm sendo implantadas pelos Tribunais de Contas, visando uma análise objetiva da aplicação dos recursos financeiros, humanos e materiais40.

A segunda ferramenta corresponde à função consultiva dos Tribunais ou Conselhos de Contas na orientação aos gestores de recursos públicos. Embora tal atribuição não seja expressa pela Constituição Federal, a doutrina usualmente a entende como legítima, desde que prevista por lei41 (o que, diga-se de passagem, corrobora com a necessidade do parâmetro orgânico-funcional anteriormente delineado a respeito da legitimidade dos Tribunais de Contas na iniciativa de projetos de lei relativos à sua organização e competências). Independentemente de previsão expressa acerca da resposta a consultas do Poder Público, nada impede que tais órgãos possam fornecer orientações antecipadas aos agentes públicos de modo genérico, promovendo seminários, encontros e palestras com o intuito de evitar que ocorram violações à Constituição ou prejuízos ao erário público. Em relação à possibilidade de respostas a consultas concretas, conforme já dito, é preciso que exista previsão legal, o que é extremamente recomendado, visto que tal modalidade de controle é extremamente vantajosa para o erário, já que a ação possui caráter preventivo, impedindo a ocorrência de ilicitudes, até mesmo aquelas que não decorram da má fé do administrador. É uma opção atraente também para o administrador, uma vez que no caso de parecer favorável a Administração Pública atesta a higidez técnica de seus atos e age resguardada por um grau qualificado de segurança jurídica. Por fim, é vantajoso ao órgão de controle, devido ao caráter preventivo anteriormente citado. Tendo em vista o acima exposto, é possível extrair o seguinte parâmetro de atuação: “Um foco em ações de controle preventivo, seja ele prévio ou concomitante, através de auditorias ou consultas, é preferível em detrimento de um foco no controle repressivo, uma vez que atuações preventivas propiciam maiores possibilidades de aperfeiçoamento da gestão dos recursos públicos pela Administração e, conseqüentemente, tendem a reduzir a incidência de situações que ensejem o exercício de um controle de natureza repressivopunitiva.”

3.3 ELEMENTOS MATERIAIS Ainda tendo em vista os aspectos de aprimoramento do controle externo enumerados por Valmir Campelo, os aspectos materiais da presente discussão dirão respeito eminentemente à natureza e foco do controle exercido, seja um foco na legalidade, seja um foco no real desempenho funcional dos órgãos controlados. Conforme já delineado na parte teórica correspondente à primeira parte do presente trabalho, o controle externo exercido pelos Tribunais de Contas na matriz constitucional brasileira é um controle de juridicidade dos resultados. Isso significa que os Tribunais de Contas não se limitam a

materiais do controle externo. Vide item 3.3.

analisar a legalidade dos gastos públicos, mas desempenham a análise dos resultados à luz dos fundamentos constitucionais, como o princípio da eficiência. Ao contrário, podem (e devem) atuar no sentido de garantir que a Administração Pública alcance as metas estabelecidas, e de que o faça da forma mais eficiente, obtendo resultados que atendam as necessidades da coletividade da forma mais ampla possível. Caso tais metas não estejam sendo cumpridas ou estejam sendo cumpridas de forma ineficiente, mecanismos de controle deverão ser utilizados para avaliar os motivos que impediram ou dificultaram a atuação do Poder Público. Assim, o controle deve ser qualitativo, focado em aspectos de desempenho na gestão dos recursos da Administração. Exemplos de uma atuação pautada por um controle qualitativo dos gastos públicos podem ser colhidos do trabalho realizado pelo Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro. Um caso famoso de atuação dessa natureza foi o trabalho de acompanhamento nas escolas da rede municipal de ensino, iniciado pela corte de contas no 2º semestre de 200342. Essa atuação possibilitou um aprimoramento sensível no gerenciamento dos recursos das escolas fiscalizadas, através de medidas como orientações específicas para as merendeiras no sentido de reduzir o desperdício de alimentos, inclusão de escolas carentes de manutenção em programas de conservação de patrimônio, aquisição de equipamentos de segurança, substituição de marcas de alimentos de baixa qualidade, aproveitamento e redistribuição de materiais e livros didáticos (oriundos de programas como Programa Nacional do Livro Didático – PNLD) excedentes em certas escolas para outras que carecessem dos mesmos, recuperação e reaproveitamento de diversos móveis e equipamentos. Esse tipo de atuação ilustra perfeitamente a tendência contemporânea posterior à Constituição de 1988 de atuação dos Tribunais de Contas. A possibilidade de buscar uma gestão mais eficiente, a partir de critérios não somente quantitativos (aspectos legalidade dos gastos), mas também qualitativos (um controle baseado em critérios de legitimidade, adequação ao interesse público e a máxima eficiência da aplicação das verbas públicas). Igualmente, uma possibilidade de um controle concomitante dos gastos públicos, de forma a cooperar e orientar a administração pública a aperfeiçoar os procedimentos de aplicação das verbas de forma preventiva. Tal modelo de atuação (diga-se de passagem, amplamente legitimado pela Carta Magna) demonstra de forma inovadora as amplas possibilidades e formas de controle das quais dispõem as cortes de contas para um exercício eficaz do controle externo das contas públicas. Outros exemplos interessantes, colhidos do mesmo órgão, versam sobre a fiscalização de programas municipais relativos a políticas públicas de saúde. A atuação do órgão fiscalizador em programas como “Saúde da Família43” e “Remédio em Casa44”, quando pautada por critérios qualitativos, contribuem para uma gestão mais racional e distribuição organizada dos escassos recursos existentes na área de saúde. Essa otimização é especialmente desejável no que diz respeito à saúde, visto que os limites do poder público na concessão de medicamentos tem resultado em uma massiva “judicialização” das políticas públicas de saúde, levando aos tribunais demandas que resultam em diversas condenações da administração pública ao fornecimento de medicamentos não previstos no orçamento e nas listas específicas de concessão dos entes federativos45. Uma atuação concomitante dos órgãos controladores é capaz de racionalizar a distribuição desses recursos limitados através de parâmetros mais precisos46, organizando a Administração de modo a promover melhor os direitos fundamentais sem necessidade de submeter ao Poder Judiciário demandas que são essencialmente técnicas. Outra atuação do Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro, como bem destacou o Conselheiro Maurício Azêdo no Encontro LusoBrasileiro de Tribunais de Contas em 2003, ocorreu através da fiscalização dos recursos destinados pela Administração à fiscalização do sistema de transporte de passageiros do município. A inspeção ordinária do Tribunal de Contas detectou que a fiscalização municipal era praticamente inexistente, visto que o poder público dispunha de apenas 12 fiscais para supervisão de 8000 veículos e 460 linhas de ônibus. Felizmente, a inspeção realizada no começo dos anos 90 possibilitou uma correção da omissão e negligência do poder público47. Do excepcional resultado obtido pelo controle externo nos exemplos anteriores, é possível extrair o seguinte parâmetro de atuação:“O foco dos Tribunais de Contas deverá ser não apenas em um controle de legalidade, mas também em um controle de juridicidade dos resultados, enfatizando uma gestão eficiente dos recursos pela Administração Pública através de posturas ativas de fiscalização para a promoção dos direitos fundamentais que são pressupostos para uma democracia bem estruturada”.

4. CONCLUSÕES Através de um roteiro composto por uma primeira parte de caráter teórico e uma segunda de natureza prática, o presente trabalho foi norteado pela resposta aos seguintes questionamentos: Que elementos adquirem maior relevância para o aperfeiçoamento do controle exercido pelos Tribunais de Contas no Brasil? De que forma tais elementos podem ser utilizados como ferramentas mais eficazes na construção de um modelo de controle pautado pela máxima efetividade da Constituição? As respostas obtidas podem ser sistematizadas através de três principais parâmetros de atuação relativos a elementos orgânico-funcionais, procedimentais e materiais. Quanto aos parâmetros orgânico-funcionais, concluiu-se que a independência e autonomia dos Tribunais de Contas são aspectos fundamentais a um exercício eficiente do controle externo. Tais parâmetros podem ser redigidos com o seguinte teor: No que diz respeito à elaboração de projetos de lei concernentes a organização e funcionamento dos Tribunais de Contas, deve-se privilegiar a iniciativa do próprio órgão de controle em detrimento de outros possíveis legitimados, uma vez que a natureza técnica de suas decisões contribuirá para a criação de uma estrutura organizacional independente e de um modelo de controle pautado por elementos de natureza predominantemente técnica. Quanto aos parâmetros procedimentais, buscou-se delinear quais as espécies de controle mais adequadas e eficazes dentro da estrutura do atual modelo de controle no Brasil, obtendo-se o seguinte enunciado: Um foco em ações de controle preventivo, seja ele prévio ou concomitante, através de auditorias ou consultas, é preferível em detrimento de um foco no controle repressivo, uma vez que atuações preventivas propiciam maiores possibilidades de aperfeiçoamento da gestão dos recursos públicos pela Administração e, conseqüentemente, tendem a reduzir a incidência de situações que ensejem o exercício de um controle de natureza repressivopunitiva. Por fim, em relação aos parâmetros materiais para o controle exercido, o objetivo foi determinar qual o enfoque material mais adequado para uma fiscalização mais eficaz das contas públicas, concluindo-se o seguinte: O foco dos Tribunais de Contas deverá ser não apenas em um controle de legalidade, mas também em um controle de juridicidade que leve em conta os resultados, enfatizando uma gestão eficiente dos recursos pela Administração Pública através de posturas ativas de fiscalização para a promoção dos direitos fundamentais que são pressupostos para uma democracia bem estruturada. Os parâmetros obtidos, apesar de relativos a aspectos distintos de atuação dos Tribunais de Contas, objetivam uma aplicação conjunta e harmoniosa. Um controle externo pautado materialmente por aspectos VII-22 qualitativos torna-se muito mais eficiente quando exercido através de ferramentas procedimentais de controle preventivo, como auditorias e consultas. Por sua vez, a variedade de ferramentas de controle externo preventivo à disposição dos Tribunais de Contas (em especial, aquelas sem previsão constitucional expressa) torna-se muito mais ampla quando a estes é facultada a iniciativa de projetos de lei que tenham por objeto sua estrutura orgânico-funcional. Ao fim da presente monografia, não se espera que as diretrizes obtidas resultem em algum tipo de fórmula milagrosa para a solução de todas as deficiências e mazelas que permeiam a atual estrutura administrativa brasileira. Ainda assim, pode-se dizer que há esperança. A busca por ferramentas aprimoradas para promoção de uma sociedade verdadeiramente justa, democrática e cidadã ainda parece uma boa utopia para o século XXI.

5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS ARAGÃO, Alexandre dos Santos. A concepção pós-positivista da legalidade. Revista de Direito Administrativo nº 236, 2004, p. 51-64.

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VII-25 PERUZZOTTI, Enrique. Accountability. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARAES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel. (Org.) Corrupção: Ensaios e críticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004.

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VII-26

Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

FERNANDES, Eric Baracho Dore. A EFETIVIDADE DO CONTROLE EXTERNO DAS CONTAS PÚBLICAS: ELEMENTOS TEÓRICOS E PRÁTICOS DE OTIMIZAÇÃO DO CONTROLE EXERCIDO PELOS TRIBUNAIS DE CONTAS. Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado (RERE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 29, março, abril, maio, 2012. Disponível na Internet: <http://www.direitodoestado.com/revista/RERE-29-MAIO-2012-ERICFERNANDES.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

Observações: 1) Substituir “x” na referência bibliográfica por dados da data de efetivo acesso ao texto. 2) A RERE - Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado - possui registro de Número Internacional Normalizado para Publicações Seriadas (International Standard Serial Number), indicador necessário para referência dos artigos em algumas bases de dados acadêmicas: ISSN 1981-1888 3) Envie artigos, ensaios e contribuição para a Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado, acompanhados de foto digital, para o e-mail: rere@direitodoestado.com.br 4) A RERE divulga exclusivamente trabalhos de professores de direito público, economistas e administradores. Os textos podem ser inéditos ou já publicados, de qualquer extensão, mas devem ser encaminhados em formato word, fonte arial, corpo 12, espaçamento simples, com indicação na abertura do título do trabalho da qualificação do autor, constando ainda na qualificação a instituição universitária a que se vincula o autor. 5) Assine gratuitamente notificações das novas edições da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado por e-mail: http://www.feedburner.com/fb/a/emailverifySubmit?feedId=873323 6) Assine o feed da RERE – Revista Eletrônica sobre a Reforma do Estado através do link: http://feeds.feedburner.com/DireitoDoEstadoRevistaEletronicaDaReformaDoEstado

VII-27

Notas

  1. Para uma abordagem mais precisa do papel de tais marcos históricos para o Estado Democrático de Direito contemporâneo, confira-se BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional no Brasil). In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (orgs.). A Constitucionalização do Direito. Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 203-249. ↩
  2. KELLES, Márcio Ferreira. Controle da Administração pública democrática. Fórum, p. 202 e ss. ↩
  3. Sobre o tema, Cf. PERUZZOTTI, Enrique. Accountability. In: AVRITZER, Leonardo; BIGNOTTO, Newton; GUIMARAES, Juarez; STARLING, Heloisa Maria Murgel. (Org.) Corrupção: Ensaios e críticas. Belo Horizonte: Editora UFMG, 2008, p.241. ↩
  4. GALDINO, Flávio. Introdução à teoria dos custos dos direitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.215-235. ↩
  5. Sobre o tema, confira-se BARCELLOS, Ana Paula de. Constitucionalização das Políticas Públicas em Matéria de Direitos Fundamentais: O Controle Político-Social e o Controle Jurídico no Espaço Democrático. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira de (orgs.). A Constitucionalização do Direito. Fundamentos Teóricos e Aplicações Específicas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 599-635. 6 BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional do Tribunal de contas. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 73. ↩
  6. COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunal de Contas: Evolução e Principais Atribuições no VII-2 ↩
  7. Sobre a discussão de desenho institucional, Cf. VERMULE, Adrian e SUNSTEIN, Cass. Interpretation and institution. U Chicago Law & Economics, Olin Working Paper No. 156; U Chicago Public Law Research Paper No. 28 Disponível em: <http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=320245>. Acesso em: 20/06/2010. ↩
  8. Essa classificação tricotômica dos parâmetros foi extraída do seguinte trabalho: LEGALE FERREIRA, Siddharta. Standards: O que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores da UFF v. 8, p. 3-31, 2010. VII-3 ↩
  9. Para uma visão geral da evolução no âmbito nacional, Cf. COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunal de Contas: Evolução e Principais Atribuições no Estado Democrático de Direito. 1º Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2006. ↩
  10. BARBOSA, RUY. Commentarios à Constituição federal brasileira. <Coligidos por Homero Pires> São Paulo: Livraria acadêmica, 1934, p. 424 e ss. ↩
  11. COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunal de Contas: Evolução e Principais Atribuições no Estado Democrático de Direito. 1º Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2006. VII-4 ↩
  12. BRANCO, Elvia Lordello Castello. A importância do TCU no combate à corrupção. Revista do Tribunal de Contas da União nº 72, 1997, p. 33. ↩
  13. Existem diversas visões que relacionam legalidade e Administração, tais como (i) a concepção ultrapassa de que Administração pode fazer tudo não veda; (ii) A administração só pode fazer o que a lei permite, (iii) a administração deve se pautar numa norma habilitadora; (iv) a Administração deve se pautar numa norma predeterminante do seu conteúdo. Sobre o tema, Cf. ARAGÃO, Alexandre dos. A concepção pós-positivista da legalidade. Revista de Direito Administrativo nº 236, 2004, p. 51- 64. ↩
  14. 15 Sobre a passagem da legalidade à juridicidade, considerando a crise da lei e a escala VII-5 ↩
  15. Sobre o alcance das funções dos Tribunais de contas na perspectiva dos princípios da Administração, Cf. DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 187 e ss. ↩
  16. A súmula 347 do STF reconhece expressamente tal competência. Em 2006, o Min. Gilmar Mendes, no MS. 25888/DF, indagou a validade de tal súmula editada em 1963, o que não nos parece recomendável. A súmula pode e deve ser recepcionada, compreendendo-se que os Tribunais de Contas poderão exercer tal prerrogativa de forma incidental, preliminarmente ao caso concreto, dentro de suas funções. Não obstante esse ser o posicionamento majoritário, existe ainda quem defenda ser possível o controle abstrato pelo TCU, quando ele for chamado a manifestar suas competências consultivas, previstas no art.1º, XVII e §2º da Lei nº 8.443/92. Cf. FAJARDO, Cláudio Marcelo Spalla. Súmula STF nº 347: uma nova abordagem sobre a competência do TCU para apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público. In: Tribunal de Contas – Defesa do interesse público e combate à corrupção. Belo Horizonte: Editora Fórum, 2008, p.427 e ss. ↩
  17. DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 153 e ss. VII-6 ↩
  18. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O Parlamento e a Sociedade como Destinatários do Trabalho dos Tribunais de Contas. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 101. ↩
  19. COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunal de Contas: Evolução e Principais Atribuições no Estado Democrático de Direito. 1º Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 37. VII-7 ↩
  20. BRITTO, Carlos Ayres. O regime constitucional do Tribunal de contas. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 73-74. ↩
  21. COSTA, Luiz Bernardo Dias. Tribunal de Contas: Evolução e Principais Atribuições no Estado Democrático de Direito. 1º Edição. Belo Horizonte: Fórum, 2006, p. 39. ↩
  22. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 26 VII-8 ↩
  23. FERRAZ, Luciano de Araújo. Controle da administração pública: elementos para a compreensão dos tribunais de contas. Belo Horizonte: Mandamentos, 1999, p. 77. ↩
  24. MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 29ª edição. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 641. VII-9 ↩
  25. GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992, p. 59. ↩
  26. Sobre a doutrina da efetividade das normas e direitos fundamentais no constitucionalismo contemporâneo confira-se BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas. Limites e possibilidades da Constituição Brasileira. 4ª Ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2000. ↩
  27. Tal classificação foi sugerida originalmente na obra referenciada a seguir. GUERRA, Evandro Martins. Os controles externos e internos da administração pública e os Tribunais de Contas. Belo Horizonte: Fórum, 2003, p. 35-36. Destaca-se, entretanto, que o autor sistematizou um modelo correspondente somente às quatro primeiras espécies, carecendo de uma sistematização própria do que convencionou-se chamar no presente trabalho de função consultiva, na qual os Tribunais ou Conselhos de Contas VII-11 ↩
  28. CAMPELO, Valmir. O Tribunal de Contas no Ordenamento Jurídico Brasileiro. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 225-239. ↩
  29. A respeito da metodologia de aplicação dos parâmetros dentro das categorias propostas, confira-se LEGALE FERREIRA, Siddharta. Standards: O que são e como criá-los? Revista de Direito dos Monitores da UFF v. 8, p. 3-31, 2010. VII-13 ↩
  30. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 738. VII-14 ↩
  31. BRASIL. TJSP. Ação de Inconstitucionalidade nº 19.356-0/8. Relator Desembargador Mário Salles Penteado. Julgado em 03/05/1995 ↩
  32. Artigo 31 – “O Tribunal de Contas do Estado, integrado por sete Conselheiros, tem sede na Capital do Estado, quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual, exercendo, no que couber, as atribuições previstas no art. 96 da Constituição Federal.” BRASIL. SÂO PAULO. Constituição Estadual. Disponível em: <http://www.legislacao.sp.gov.br/dg280202.nsf/a2dc3f553380ee0f83256cfb00501463/46e2576658b1c52 903256 d63004f305a?OpenDocument>. Acesso em: 20/06/2010. VII-15 ↩
  33. BRASIL. Decreto nº 966-A de 07 de Novembro de 1890. Disponível em: <http://www.jacoby.pro.br/normas/decr_966_1890.html>. Acesso em: 20/06/2010. VII-16 ↩
  34. R.T.J, 114/86, Relator Ministro Moreira Alves. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20/06/2010. ↩
  35. R.T.J., 73/560, Relator Ministro Thompsom Flores. Disponível em: <www.stf.jus.br>. Acesso em: 20/06/2010 ↩
  36. BRASIL. ALAGOAS. Projeto de Lei nº 254/2008. Disponível em: <www.al.rs.gov.br>. Acesso em: 20/06/2010. VII-17 ↩
  37. MOURA E CASTRO, Flávio Régis Xavier de. Visão Sistêmica das Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios do Brasil. In: In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 131-162. ↩
  38. MOURA E CASTRO, Flávio Régis Xavier de. Visão Sistêmica das Leis Orgânicas dos Tribunais de Contas dos Estados e Municípios do Brasil. In: In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 159. ↩
  39. Alguns exemplos de auditoria dessa natureza serão expostos na seção concernente aos elementos VII-18 ↩
  40. DECOMAIN, Pedro Roberto. Tribunais de Contas no Brasil. São Paulo: Dialética, 2006, p. 148. VII-19 ↩
  41. Programa de Visitas às Escolas da Rede Municipal de Ensino. Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/Noticias/1610/manual-escolas.pdf>. Acesso em: 20/06/2010. VII-20 ↩
  42. Avaliação do Programa Saúde da Família. Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/Noticias/2121/Cartilha_Saude_Familia_jun05.pdf>. Acesso em: 20/06/2010. ↩
  43. Avaliação do Programa Remédio em Casa. Disponível em: <http://www.tcm.rj.gov.br/Noticias/2119/Cartilha_Remedios_full.pdf>. Acesso em: 20/06/2010. ↩
  44. Sobre a judicialização das políticas públicas em matéria de saúde, confira-se BARROSO, Luís Roberto. Da Falta de Efetividade à Judicialização Excessiva: Direito à Saúde, Fornecimento Gratuito de Medicamentos e Parâmetros para a Atuação Judicial. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira (orgs). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010,p.875-904. ↩
  45. A respeito de parâmetros mais precisos para o enfrentamento do problema, confira-se SOUZA NETO, Cláudio Pereira de. A Justiciabilidade dos Direitos Sociais: Críticas e Parâmetros. In: SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO, Cláudio Pereira (orgs). Direitos Sociais. Fundamentos, Judicialização e Direitos Sociais em Espécie. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 515-552. ↩
  46. Intervenção do conselheiro Maurício Azêdo no debate ocorrido no Encontro Luso-Brasileiro de Tribunais de Contas. In: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo, et al. (Org.) O Novo Tribunal de Contas: Órgão Protetor dos Direitos Fundamentais. 3º Edição revista e ampliada. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 212. VII-21 ↩