A Exploração da Faixa de Domínio das Rodovias por Concessionárias de Energia Elétrica e o Interesse Público

A EXPLORAÇÃO DA FAIXA DE DOMÍNIO DAS RODOVIAS POR CONCESSIONÁRIAS DE ENERGIA ELÉTRICA E O INTERESSE PÚBLICO

Flavio Amaral Garcia Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Mestre em Direito Empresarial pela Universidade Candido Mendes. Professor de Direito Administrativo da Fundação Getúlio Vargas – FGV– Rio. Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ. Sócio e Consultor do Escritório Juruena & Associados – Advogados.

Rafael Véras de Freitas Especialista em Direito do Estado e da Regulação pela Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas – FGV – Rio. Especialista em Direito Administrativo Empresarial pela Universidade Candido Mendes – UCAM. Pesquisador da Fundação Getulio Vargas – FGV (externo). Membro do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro – IDAERJ. Sócio do escritório Juruena & Associados – Advogados.

1. A questão controversa A faixa de domínio é uma área adjacente à instalação física da rodovia que, servindo de apoio a logística de infraestrutura desta via pública (especificamente, à faixa de rodagens laterais), tem por objetivo garantir a segurança do trânsito¹ (condição sine qua non para a adequada prestação desse serviço público – artigo 6º da Lei nº 8.987/1995).

A sua fixação ou mesmo eventual alteração deve ser norteada pelo objetivo maior de garantir a segurança do trânsito e dos usuários da rodovia.

Mas além dessa finalidade principal, a faixa de domínio, quando não comprometida a segurança do trânsito, tem sido utilizada com uma finalidade acessória, a saber, suportando a passagem de gasodutos, cabos para televisão, redes de distribuição de energia elétrica e linhas de transmissão e distribuição de energia que são, no mais das vezes, exploradas por concessionárias de serviços públicos.

A questão envolve saber se é possível cobrar pela utilização acessória da faixa de domínio, tema esse que vem sendo objeto de aguda polêmica na doutrina e na jurisprudência.

O problema se agrava quando a rodovia também foi objeto de concessão para uma empresa privada. Instaura-se, no mais das vezes, um conflito entre as concessionárias de rodovias e as concessionárias de energia, gás e telecomunicações.

Nesse cenário, apresentam-se os seguintes questionamentos: O detentor da infra-estrutura (rodovias) pode impedir outros prestadores de acessarem a rede (faixa de domínio)? Qual é o papel do ente regulador nesta ponderação de interesses (de um lado, o das concessionárias de rodovia, de outro, o das concessionárias de eletricidade)? Quais os critérios a serem utilizados para a fixação de indenização/preço pela utilização da rede (faixa de domínio)? Quais as técnicas que podem ser utilizadas para viabilizar o uso compartilhado entre vários prestadores de serviço público?

São essas, portanto, as questões que o presente estudo pretende abordar.

2. A controvérsia doutrinária sobre o tema 2.1 A corrente contrária a cobrança O primeiro aspecto a ser abordado se refere à obrigatoriedade de os concessionários de serviço público, titulares de infraestrutura (neste particular, da faixa de domínio), suportarem a sua utilização por terceiros interessados, que prestam outros serviços públicos (concessionários de transmissão e distribuição de energia elétrica, por exemplo).

Trata-se de um dever de livre acesso, calcado na Teoria das Essential Facilities² e na função social da propriedade (artigo 5º, inciso XIII e 170, inciso III, da Constituição Federal), que visa corrigir, por meio de uma metodologia regulatória, “falhas de mercado³” decorrentes de um monopólio natural⁴, como é o caso das rodovias.

Em se tratando de um serviço público (ainda que prestado por concessionários privados), pelo qual se disponibiliza uma utilidade à coletividade; não é possível negar o direito de acesso, salvo na hipótese da instalação da rede ou do duto comprometer a segurança do tráfego, que é, de fato, a finalidade pública originária da faixa de domínio.

Há, pois, um dever de suportar a instalação das redes, dutos e linhas de transmissão e energia elétrica que viabilizarão a prestação dos serviços públicos de enérgica, gás e telecomunicações. Se assim não fosse, estar-se-ia descumprindo o princípio constitucional da função social da propriedade.

Entretanto, a questão da possibilidade de cobrança por esse direito de passagem pelas faixas de domínio ainda apresenta-se controvertida.

Como dito, a faixa de domínio pode comportar duas formas de utilização distintas: a primeira diz respeito ao seu uso comum (ou ordinário), diretamente relacionado a sua vocação originária (segurança do trânsito); a segunda, relativa ao seu uso especial (ou extraordinário), atinente à utilização para fins diversos da concessão⁵.

É, pois, no regime de sua utilização especial (como, por exemplo, pela passagem de redes de transmissão e distribuição de energia elétrica), que se apresenta a questão controvertida sobre a possibilidade de a concessionária de

atividade. (SUNDFELD. Carlos Ari. Utilização Remunerada do Espaço Público pelas Concessionárias de Serviço. In Revista de Direito Municipal. Jan/Mar, 2003, p. 21-22.)

rodovia cobrar alguma espécie de remuneração (indenização ou preço) de outras concessionárias de serviço público que pretendam se utilizar dessa infraestrutura.

Para uma corrente doutrinária, com a qual nos filiamos, seria juridicamente inviável a cobrança de qualquer espécie de remuneração pela utilização especial deste bem afetado ao serviço público rodoviário, pelos seguintes argumentos: (i) por ser a faixa de domínio das rodovias um bem de uso comum do povo, o seu uso deveria ser gratuito; (ii) a referida cobrança fere os interesses da coletividade e o princípio da modicidade tarifária, pois as tarifas dos serviços públicos passantes teriam que ser majoradas para garantir a manutenção da equação econômica do contrato⁶; (iii) a cobrança seria um hipótese de subsídio cruzado (isto é, de financiamento de um serviço por outro⁷); (iv) os concessionários de energia, gás e telecomunicações somente são obrigados a arcar com a indenização dos custos da passagem sendo indevida qualquer forma de cobrança de preço (remuneração)

aleatória, mas vinculada aos interesses tutelados por cada um dos entes federados.

Imagine-se se para construir uma rede (que demanda escala) em âmbito nacional, fosse necessário consultar a legislação de cada Estado ou Município afetado ou mesmo saber como cada ente formata as suas delegações de serviço público. Seria irrealizável. Por isso é que predomina o interesse nacional.

É por tudo isso que não se pode admitir que lei ou mesmo o edital da concessão de rodovia estadual interfira diretamente em um serviço público federal, afetando a sua estrutura econômica. Seria uma clara violação ao princípio da predominância dos interesses⁹, subjugando um interesse nacional em nome de um interesse regional.

Em reforço a essa corrente (da impossibilidade de cobrança), as concessionárias de distribuição de energia elétrica invocam o disposto no artigo 2º do Decreto nº 84.398, de 16 de janeiro de 1980, que dispõe sobre a ocupação de faixas de domínio de rodovias e de terrenos de domínio público e a travessia de hidrovias, rodovias e ferrovias, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica:

Art. 1º - A ocupação de faixas de domínio de rodovias, ferrovias e de terrenos de domínio público, e a travessia de hidrovias, rodovias, ferrovias, oleodutos e linhas de transmissão de energia elétrica de outros concessionários, por linhas de transmissão, subtransmissão e distribuição de energia elétrica de concessionários de serviços públicos de energia elétrica, serão autorizadas pelo órgão público federal, estadual ou municipal ou entidade competente, sob cuja jurisdição estiver a área a ser ocupada ou atravessada.

Parágrafo Único: (....)

Art. 2º - Atendidas as exigências legais e regulamentares referentes aos respectivos projetos, as autorizações serão por prazo indeterminado e sem ônus para os concessionários de serviços públicos de energia elétrica.

A rigor, esse decreto apenas regulamentou o disposto no art. 151 do Código de Águas¹⁰, que se encontra em pleno vigor, presumindo-se a sua constitucionalidade.

Essa, pois, seria a base normativa que autoriza a ocupação da faixa de domínio pelas concessionárias de energia elétrica.

2.2 A corrente favorável à cobrança Para uma segunda corrente doutrinária, a referida cobrança estaria amparada no ordenamento jurídico pátrio, pelos seguintes argumentos: (i) a utilização dos bens de uso comum não é, necessariamente, gratuita¹¹ (como disposto no artigo 103 do Código Civil¹²); (ii) todos os bens operacionais, inclusive imóveis, como a faixa de domínio, são, em regra, transferidos por meio do contrato de concessão, com direito de sua exploração comercial, argumento que se reforça quando o critério de julgamento na licitação para a concessão foi o da maior outorga; (iii) a cobrança pela exploração comercial da faixa de domínio seria fonte de receita adicional, instituída a bem da modicidade tarifária, (consoante o disposto no artigo 11¹³ da Lei nº 8.987/95), que, contratualmente prevista, integra a estrutura econômica do negócio¹⁴; (iv) a implantação da faixa de domínio gerou custos para a concessionária de rodovias; sendo assim, a utilização gratuita por concessionários representaria uma apropriação indevida desses valores; (v) não há violação à modicidade tarifária nos serviços de concessão de energia, já que seria mais oneroso prover a sua própria passagem por meio de uma desapropriação, por exemplo; (vi) se os concessionários de rodovia são obrigados ao pagamento de tarifas de energia elétrica, gás e telefonia, ainda que não ofereçam utilidades que atendem a necessidade da coletividade, não há razão para tais concessionários não poderem suportar a cobrança de eventual remuneração pela utilização da faixa de domínio;

Em reforço a esse entendimento (da possibilidade de cobrança), argumenta-se que, nos termos do art. 25, § 2º da Lei nº 8.987/95, trata-se de contrato de direito privado celebrado entre as concessionárias, o que legitima a instituição de uma remuneração entre as partes.

Aduz-se, ainda, que o referido Decreto n.º 84.398/80 seria inconstitucional, considerando a manifesta violação ao princípio federativo (já que interferiria na autonomia das demais entidades federadas), além de ter sido editado em outro cenário de prestação dos serviços públicos; ainda que sem enfoque empresarial.

3. A divisão do tema na jurisprudência pátria A jurisprudência ainda não se consolidou a respeito do tema, havendo julgados nos mais diversos sentidos e sob fundamentos teóricos e, até mesmo, valorativos, bastante distintos.

Uma primeira linha jurisprudencial se firmou no sentido de que seria ilegal a cobrança de qualquer remuneração pela exploração da faixa de domínio por outras concessionárias.

A maioria dos julgados pesquisados caminha nessa direção.

O Supremo Tribunal Federal¹⁵, em recente e importante decisão, fixou entendimento de que um bem público é um instrumento para viabilização dos serviços públicos e que é da sua essência servir a essa finalidade:

“(...) haveria, na ocupação do solo e do espaço aéreo dos bens de uso comum de que se cuida, um direito restritivo em benefício do prestador de serviço público, que lhe viabilizaria, instrumentando sua atuação, o pleno cumprimento do deverpoder, que o vincula, de prestar o serviço. (os grifos não são do original)

Em outros julgados, especificamente no âmbito do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, firmou-se o entendimento de que a faixa de domínio deve ser considerada como um bem de uso comum do povo, não havendo qualquer impedimento tecnológico que impeça a instalação das obras de infra-estrutura. Sendo assim, entende-se que o concessionário seria, tãosomente, um possuidor direto do referido bem (a teor do disposto no artigo 1. 196 do Código Civil), o que o impediria de cobrar por qualquer contraprestação pela sua utilização¹⁶.

Em outra oportunidade, chegou-se a admitir a possibilidade da exploração econômica da faixa de domínio por particulares que não sejam concessionários de serviço público, visando a incrementar a modicidade tarifária para os usuários, sendo este o sentido da cláusula contratual que permite a exploração da faixa de domínio, mas nunca em relação à outra concessionária de serviço público, visto que isso importaria em obstaculizar o direito de passagem¹⁷.

A impossibilidade da cobrança como uma forma de preservar a prestação de outros serviços públicos, parece nortear o posicionamento predominante no Superior Tribunal de Justiça¹⁸, como se vê da decisão assim ementada:

Ilegalidade na instituição de cobrança pelo uso de terrenos que margeiam as estradas, com a passagem de cabos de telecomunicações, mediante portaria; ilegalidade na substância do ato, visto que a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de considerar indevida a cobrança pelo uso de área pública, para serviço de utilidade pública. (os grifos não são do original).

Já uma segunda linha jurisprudencial se filia ao entendimento de que seria legal a cobrança pela exploração da faixa de domínio das rodovias.

Nesse sentido, sustenta-se que assiste o direito incontroverso à concessionária de explorar comercialmente, sob a forma de arrendamento, os bens vinculados à prestação de serviço público, bem como não poderia o particular (concessionário) suportar os ônus da realização de uma obra de infra-estrutura, sem sua prévia e justa indenização remuneração¹⁹.

Noutro julgado, ficou assentado que não se vislumbra nem ilegalidade nem ilegitimidade na exigência de pagamento pela utilização das faixas de domínio das rodovias, sendo possível e necessária a aplicação do artigo 103 do Código Civil, o qual determina que o uso comum dos bens públicos pode ser gratuito ou oneroso. No mesmo julgado, asseverou-se que, de acordo com os critérios estabelecidos pela entidade administradora, essa exploração remunerada pode ser instrumentalizada por meio de um termo de permissão de uso²⁰.

Cite-se, ainda, outro julgado, no qual a corte se manifestou no sentido de que, com apoio na nova ordem constitucional, o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 conferiu ao concessionário o direito de auferir receitas acessórias, o que retirou a eficácia do art. 2º do Decreto nº 84.398/80²¹ (que disciplina a gratuidade das concessionárias de energia elétrica).

Nesse sentido, confira-se precedente da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “Violado, portanto, o art. 11 da Lei n. 8.987/95 pelo Tribunal de origem ao impor a gratuidade²².” Do mesmo modo, já teve a oportunidade de se manifestar o Tribunal Regional Federal da 1º Região²³:

Legítima a contraprestação pecuniária exigida pela União pela utilização da faixa de domínio de rodovia federal pela autora, concessionária de serviço público de telecomunicações, para a passagem de cabos da rede de telefonia fixa, ante a expressa autorização legal para tanto (CC/1916, art. 68 e CC/2002, art. 103 c/c Lei nº 9.992/2000, art. 1º)

Como se pode observar, o tema ainda enseja polêmica no âmbito dos tribunais pátrios, o que demanda uma acurada análise dos aspectos que envolvem a cobrança pelo compartilhamento de infraestrutura, máxime quando se esta a tratar de um monopólio natural (como as rodovias), que pode ter impacto em outros serviços públicos (como nos de transmissão e distribuição de energia elétrica).

4. As técnicas de compartilhamento da faixa de domínio O atual cenário que se apresenta sobre o tema ainda é de insegurança jurídica e de elevado custos judiciais.

Daí a necessidade de investigação acerca dos instrumentos jurídicos que vem sendo utilizados na exploração da faixa de domínio por concessões distintas.

4.1. A instituição de servidão administrativa Como já dito, o uso desse bem público, nestes casos, é especial, pois a implantação de linhas de transmissão e distribuição de energia elétrica nas faixas de domínio das rodovias não se configura à sua destinação originária, expressa no edital e no contrato de concessão (preservar a segurança do tráfego).

Entretanto, embora essa utilização seja excepcional à formatação da concessão, não há exercício de discricionariedade do possuidor do bem (seja o concedente, ou concessionário) no consentimento ou não da sua utilização por concessionários de serviço público, já que, para o atendimento das necessidades públicas (o elemento de coesão social²⁴, que envolve a prestação dos serviços públicos), torna-se indispensável à utilização de determinados bens do acervo concessionário²⁵, como é o caso das faixas de domínio das rodovias.

Trata-se, pois, de um direito público subjetivo do concessionário de energia elétrica que depende da utilização dessa infraestrutura; daí porque o possuidor é obrigado a suportar a instalação das linhas de transmissão e de distribuição de energia elétrica.

Tem-se, aqui, uma hipótese de servidão administrativa (que tem fundamento nos artigo 5º, inciso XXII e 170, inciso II, da CF, condicionando a propriedade à sua função social), tradicionalmente conceituada como o ônus real imposto pelo Poder Público a um imóvel para a realização de obras e serviços públicos. Estabelece um ônus de suportar que se faça algo em imóvel alheio, sem, contudo, implicar a transferência de domínio.

Nem se diga que não se poderia instituir servidão administrativa sobre bens públicos (ou privados afetados a um serviço púbico). Esse argumento não se sustenta pelos seguintes fundamentos, eis que não há óbice à instituição de servidão administrativa em bens públicos, desde que seja utilizada a lógica da preponderância dos interesses aplicável às desapropriações (a possibilidade de as pessoas políticas maiores desapropriar bens das menores – artigo 2º, §2²⁶ do Decreto-lei nº 3.365/1941).

Claro que, em ambas as hipóteses, se ficarem comprovados eventuais prejuízos aos concessionários de rodovia pela instituição de servidões administrativas, esse dano pode ensejar o direito à indenização²⁷, com vistas a recompor o status quo ante que, nesse particular, diz respeito à readequação do equilíbrio econômico–financeiro do contrato de concessão.

Sustenta-se, de longa data²⁸, a tese de que o instituto que mais se aproxima dessa utilização da faixa de domínio por outras concessionárias de serviços públicos é a servidão administrativa, o que justifica, repita-se, que eventual pagamento pela utilização dessa infra-estrutura se limite a indenização dos custos.

Não se vislumbra natureza remuneratória nesse valor. A faixa de domínio não é um bem dominical destinado a produzir renda para o Poder Público. O pagamento não pode se assemelhar a um “aluguel”. Trata-se de utilização especial de um bem de uso comum do povo, que pode ensejar uma “indenização” pelos encargos adicionais que dela possam decorrer.

A servidão administrativa deveria ser, quando cabível, a técnica mais adequada para viabilizar essa passagem. Sucede que se trata de uma intervenção forçada na propriedade e que depende, como notório, de um ato declaratório do Poder Público, ato esse tipicamente de império.

Mas nem sempre é o que ocorre. Outros instrumentos vêm sendo, na prática, utilizados para viabilizar essa coexistência de serviços na mesma faixa de domínio.

4.2. A instrumentalização por meio de permissões ou autorizações Tem sido muito comum, nessas hipóteses, a celebração de permissões de uso ou mesmo autorizações para a realização de obras nas faixas de domínio.

Em ambas as situações é o ente público que detém o poder de polícia da faixa de domínio quem permite o uso ou autoriza as obras, admitindo que a receita obtida seja direcionada à concessionária, na forma contratualmente prevista.

Mas, como dito, essa não é uma permissão de uso no qual o concessionário tenha discricionariedade em negar o direito de passagem pela faixa de domínio²⁹.

Isso porque não se está tratando de uma permissão de uso no qual estão em jogo interesses meramente privados. Há um interesse público primário que reduz a discricionariedade do ente público apenas na avaliação da viabilidade técnica da utilização da infraestrutura por mais de um concessionário, já que, por se tratar de instalação essencial, se veda a recusa injustificada ao acesso de outros agentes econômicos.

É, pois, hipótese de permissão de uso vinculada, eis que se comprovado que não há risco para a segurança do tráfego ou para os usuários da rodovia, é dever do detentor do bem viabilizar a prestação do serviço público, seja em razão da função social da propriedade ou da teoria da Teoria das Essential Facilities.

Essa permissão não pode ser considerada ato administrativo unilateral. Ao revés, trata-se de um instrumento que, por ser permeado por relevantes interesses públicos e pela legítima expectativa que cria nos particulares (permissionários), deve ser dotado de maior segurança jurídica³⁰, máxime quando envolver a prestação de serviços públicos.

Daí porque também não é uma permissão precária, já que há uma necessidade de estabilização dessa relação jurídica, posto que serão realizados vultosos investimentos pelas outras concessionárias na faixa de domínio da rodovia.

Em outras palavras, o concessionário de energia tem uma vinculação à prestação dos serviços de transmissão e distribuição de energia.

O aspecto no qual permanece a controvérsia é o preço a ser pago. Não raro, pretende o titular da faixa de domínio cobrar do “permissionário” uma remuneração pela sua utilização, muitas vezes despida de razoabilidade.

4.3. O contrato de compartilhamento de infraestrutura A abertura dos serviços públicos à competição – notadamente mediante as reformas constitucionais que quebraram monopólios nos setores regulados – fez com que a prestação desses serviços fosse separada da gestão da infraestrutura por meio da quais estes são prestados (cite-se, por exemplo, o caso da desverticalização no setor elétrico – nos segmentos de geração, transmissão e distribuição –, outrora considerados monopólios naturais); tudo isso com vistas à atração de capitais da iniciativa privada.

A duplicação de uma infraestrutura, que se apresentava como monopólio natural (exercidos, antes dos processos de privatização, por empresas estatais), demandaria vultosos investimentos para os concorrentes, o que acabava por restringir a concorrência em setores estratégicos; daí a necessidade do estabelecimento de relações jurídicas que disciplinem a utilização coletiva de infraestruturas no campo nos serviços públicos ou de utilidade pública³¹.

Além disso, os custos de manutenção dessa infraestrutura passam a ser menores, já que repartidos entre as diversas atividades que a exploram (tanto a concessionária da atividade principal, como por outras que prestam serviços de utilidade pública, que se utilizam da rede como suporte à sua atividade), o que pode, em princípio, contribuir para modicidade tarifária, na forma de receitas alternativas às tarifas nas concessões ³² (artigo 11 da Lei nº 8.987/1995) e, por consequência, para a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos de concessão (artigo 10 da Lei nº 8.987/1995).

Tal lógica pode ser aplicada à exploração econômica da faixa de domínio por concessionárias de rodovias, uma vez que se trata um monopólio natural, ou seja, de uma infraestrutura da qual outros concessionários necessitam para prestar serviços públicos (por exemplo, os distribuidores e transmissores de energia elétrica).

Daí a possibilidade da celebração de um contrato de compartilhamento de infraestrutura para viabilizar o ingresso de terceiros na utilização de bens que integram esta rede (rodovia), desde que seja viável tecnicamente esse acesso à instalação essencial.

Trata-se de contrato com natureza jurídica de Direito Privado³³ (a teor do disposto no artigo 25, §2³⁴º da Lei nº 8.987/1995), calcado na negociação direta entre as partes³⁵ (o que excluiria, a priori, a intervenção da entidade

adequada ao titular das instalações ou da capacidade de movimentação de gás natural, nos termos da lei e da regulamentação aplicável.

regulatória³⁶), que visa a estipular um preço³⁷ a ser pago pela parte interessada (concessionária, permissionária ou autorizatária de um serviço público) ao detentor da infraestrutura, bem como as condições técnicas desse compartilhamento³⁸.

Esse, aliás, foi o entendimento adotado na Resolução ANTT nº 2.552/ 2008:

Art. 1º Serão consideradas receitas extraordinárias as receitas complementares, acessórias, alternativas e de projetos associados, caracterizadas por fontes que não sejam provenientes da arrecadação de pedágio e de aplicações financeiras.

Art. 2º Para cada projeto gerador de receitas extraordinárias deverá ser celebrado um Contrato de Receita Extraordinária - CRE, entre a concessionária de rodovia e terceiros.

§1º Os CRE’s reger-se-ão pelo direito privado, não se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e a ANTT.

estrutura essencial e os interessados no compartilhamento. (RAMIRES, Eduardo Augusto de Oliveira. Direito das Telecomunicações. A regulação para a competição. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p. 222.).

§2º Os contratos serão de natureza precária e terão vigência limitada ao término do contrato de concessão.

(...)

Art. 11. O valor a ser cobrado pela ocupação de uso da faixa de domínio é definido pela fórmula descrita no anexo único desta Resolução. (Alterado pela Resolução nº 3.346, de 16.12.09).

Melhor seria, portanto, que o tema fosse tratado por meio um ato normativo calcado por uma convergência institucional – emanado da ANTT e da ANEEL, por meio de uma resolução conjunta –, que chegasse a um “ponto ótimo” entre os agentes econômicos, concessionários de rodovia e de distribuição de energia elétrica³⁹.

Entretanto, malgrado ainda possa de discutir a natureza da remuneração (se indenização, ou preço), mesmo com a edição da referida resolução, devese atentar para os valores que serão cobrados das concessionárias de energia, sob pena se inviabilizar o acesso a essas infraestrutura.

5. A remuneração pela utilização da faixa de domínio e o dever de observância ao princípio da proporcionalidade Independentemente da técnica utilizada, não se vislumbra natureza remuneratória (de preço) no valor cobrado pelo concessionário de rodovia (seja ele oriundo de uma permissão de uso ou de contrato de compartilhamento de infraestrutura). Isto porque trata-se da utilização especial de um bem de uso comum do povo (faixa de domínio), que pode ensejar uma “indenização” pelos encargos suportados pelo concessionário de rodovia.

Tal assertiva é relevante para que as partes (ou, subsidiariamente, a entidade regulatória) possam fixar parâmetros de proporcionalidade⁴⁰ acerca do valor a ser devido à quem suporta essa restrição na sua posse sobre a faixa de domínio.

Tem-se, aqui, uma ponderação de interesses⁴¹ que deve envolver não só a mensuração do valor do bem para a concessionária de energia elétrica, mas os efetivos prejuízos sofridos pela passagem de uma linha de transmissão ou distribuição pela faixa de domínio, por exemplo.

Nesse sentido, pode-se afirmar que se, por um lado, o princípio da proporcionalidade deve orientar a fixação dessa indenização, de modo que não seja tão elevado a ponto de equivaler a uma negativa de acesso, de outro, não pode ser tão baixo a ponto de gerar prejuízos a adequada prestação do serviço de concessão de rodovia, alterando o equilíbrio econômico-financeiro desse contrato⁴².

Daí porque não se pode cogitar que o concessionário de rodovia busque o lucro (na modalidade de receita alternativa) com essa indenização, ainda que ela se reverta para a modicidade tarifária⁴³, posto que isso resultaria em graves prejuízos para os usuários dos setores de transmissão e distribuição de energia elétrica.

Não se pode desconsiderar que a fixação desse preço em valores exacerbados pode ter reflexos diretos no Direito da Concorrência, já que a elevação artificial desses preços pode servir como um mecanismo para prejudicar ou selecionar concorrentes.

A distinção entre “renda” (aluguel) e “indenização” é relevante para fixação dos parâmetros de razoabilidade acerca do valor eventualmente devido por quem se utiliza do imóvel. Note-se que o que está em jogo não é o valor de mercado do bem usado, mas o prejuízo efetivamente suportado pela utilidade pública do bem afetado pelo duto, rede ou linha de transmissão.

6. Breves Conclusões Aqui se sustentou que, independente das técnicas de utilização de bens públicos para operacionalizar o direito de acesso à faixa de domínio, a natureza da remuneração deverá ser indenizatória.

Esse é um entendimento já sustentado de longa data⁴⁴ e calcado na idéia de que a passagem pela faixa de domínio se assemelha a uma servidão administrativa, que apenas indeniza quando há efetivo prejuízo.

Daí se entender que não cabe remuneração, como receita alternativa, devida à concessionária de rodovia.

É lógico que cada contrato ou mesmo cada situação concreta pode comportar peculiaridades e especificidades que escapam do caráter genérico desse estudo.

Mas há, como visto, argumentos jurídicos para ambos os lados, como se buscou, de forma imparcial, demonstrar nesse breve estudo.

O fato é que o conflito aqui abordado provoca uma indesejável insegurança jurídica e custos judiciais elevados, que repercutem diretamente nos segmentos das concessões públicas de rodovias, ferrovias, energia elétrica, gás e telecomunicações.

O Direito Administrativo do Século XXI tem como um dos pilares o consenso. Esse é um conflito no qual não se vê maiores benefícios na sua judicialização; afinal, a questão envolve uma disputa entre mercados regulados e que deveriam buscar uma solução administrativa e negociada.

Daí porque melhor seria que houvesse – quando o conflito se desse apenas em âmbito federal - uma solução conjunta entre as próprias Agências Reguladoras envolvidas, a saber, ANTT e ANEEL. Não foi o que ocorreu, já que a ANTT editou resolução própria acerca do tema, priorizando, naturalmente, os interesses dos agentes por ela regulados.

Despida de legitimidade essa norma da ANTT eis que, repita-se, não é fruto de uma convergência institucional.

Parte do problema é também do próprio Poder Concedente (União) que formata as concessões de rodovias já incluindo essa receita alternativa como integrante da economia do contrato.

Caberia, em tese, às outras concessionárias (gás, energia e telecomunicações) impugnarem administrativamente esses editais e contratos (art. 41, § 2°, da Lei n.° 8.666/93), na medida em que as disposições que viabilizam a cobrança de preço (remuneração) pela utilização da faixa de domínio por terceiros afetam diretamente os seus interesses.

Enfim, os argumentos estão postos e, insista-se, a pior solução é a judicialização do conflito que é, via de regra, cara, lenta e incerta para ambos os lados, já que os tribunais ainda não consolidaram um entendimento a favor de nenhuma das teses.

Uma via alternativa para solução do conflito seria a Câmara de Conciliação da Advocacia Geral da União, disciplinada pela Portaria AGU nº 481, de 06/04/09, que alterou a Portaria nº 1.099, de 28/07/08, e que vem solucionando importantes disputas no âmbito da Administração Pública Federal e mesmo conflitos envolvendo outros entes da federação.

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Referência Bibliográfica deste Trabalho: Conforme a NBR 6023:2002, da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT), este texto científico em periódico eletrônico deve ser citado da seguinte forma:

GARCIA, Flavio Amaral. FREITAS, Rafael Véras de. Revista Eletrônica de Direito Administrativo Econômico (REDAE), Salvador, Instituto Brasileiro de Direito Público, nº. 38, maio/junho/julho, 2014. Disponível na Internet: < http://www.direitodoestado.com/revista/REDAE-38-MAIO-2014-FLAVIO-AMARALRAFAEL-VERAS.pdf>. Acesso em: xx de xxxxxx de xxxx

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