A necessidade de conhecer a razão das coisas e fatos se manifesta no ser humano já nos primeiros anos de vida. É o momento em que, por exemplo, a explicação superficial dos adultos ou a negativa monossilábica é de pronto interpelada pela criança: Mas, por quê? Lançados ao “embaraço”, ou pela mera impaciência, não raro os indagados recorrem ao “porque sim”, o que sabemos, desde aquela tenra idade, estar longe de ser uma efetiva resposta. Se assim o é em relação às coisas triviais da vida, o que não dizer sobre a abrupta cessação de um contrato de trabalho, ou seja, sobre a repentina perda do meio de sobrevivência pelo trabalhador?
Há muito ouvimos e reproduzimos o que tomou contornos de “dogma” no universo trabalhista brasileiro: o direito potestativo do empregador de rescindir o contrato de emprego. E antes que desistam desta leitura, antecipamos que (ao menos por ora e neste ensaio) não defenderemos a inexistência dessa prerrogativa. São mais tímidas as pretensões desta reflexão, cujo objetivo é apenas a sua recontextualização para uma sociedade que, cada vez mais, exige ética, transparência e boa-fé de seus indivíduos, tanto nas relações contratuais quanto humanas cotidianas.
A relação de trabalho exerce papel econômico e social cujo interesse extrapola o dos próprios contratantes. O valor social do trabalho é central na sociedade de Direito, razão de sua previsão como base fundamental da República no art. 1º, inc. IV, da Constituição brasileira, deliberadamente ao lado da livre iniciativa, nem antes, nem depois, indicando a necessidade de equilíbrio e harmonia desses fundamentos. Ademais a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais[1] (art. 193 da CF/88).
Some-se que o modelo político-econômico prevalecente e a divisão social do trabalho na atualidade relacionam o grau de estima social dos indivíduos ao grau de sua contribuição produtiva, sua parcela direta e evidente de contribuição para o sistema, menosprezadas (inclusive), as contribuições indiretas, como o trabalho no âmbito doméstico.
Os valores meritocráticos do sistema de produção capitalista são determinantes na esfera da reputação social e estima, e diariamente alimentam o desprezo ou mesmo à intolerância às individualidades dissidentes deste padrão, seja voluntária ou involuntariamente, como se pode afirmar em relação a uma grande parcela da população alijada dos recursos educacionais e de capacitação.
Enfim, o trabalho ocupa valor incontroverso para a autoestima e autorrealização dos indivíduos. Quantas vezes, inadvertidamente, não identificamos pessoas por sua atividade econômica muito antes de seu próprio nome? Lado outro, é também incontroverso ser o ambiente de labor um campo fértil para experiências de desrespeito e lesões à dignidade. Comumente, as organizações de trabalho reproduzem as formas de desigualdade (social, de gênero, raça etc.) e se estruturam em relações hierárquicas e assimétricas de poder que potencializam práticas de não reconhecimento alheio.
Nesse contexto, se intensificam os riscos de experiências de desrespeito e injustiça que resvalam em conflitos que vão muito além da pretensão pecuniária, abrangem pretensões por respeito à dignidade. Nesse rol, as demandas contestatórias de rescisões “desmotivadas” que mascaram discriminações e retaliações no âmbito empregatício, e que ainda são comumente validadas pelo Judiciário com espeque no mito do direito potestativo do empregador.
É neste particular, sobretudo, que desponta a necessidade de uma reflexão menos “domesticada” acerca do tema, ao que nos dispomos a contribuir com estas breves ponderações. A reprovação à discriminação de qualquer espécie é, felizmente, um fenômeno em evidente crescimento no Brasil e no mundo, e sendo o Direito um reflexo dos valores vigentes no seu tempo e espaço (ou ao menos devendo ser), natural que os últimos 60 anos registrem uma considerável proliferação de diplomas internacionais e internos voltados ao combate da intolerância, defesa da diversidade e das chamadas minorias.
No campo laboral, cabe citar a Convenção nº 111 da OIT (Organização Internacional do Trabalho), em vigor desde 15 de junho de 1960, a qual define como discriminação toda distinção, exclusão ou preferência fundada na raça, cor, sexo, religião, opinião política, ascendência nacional ou origem social, que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidade ou de tratamento em matéria de emprego ou profissão, e também: qualquer outra distinção, exclusão ou preferência que tenha por efeito destruir ou alterar a igualdade de oportunidades ou tratamento em matéria de emprego ou profissão.
Dando concretude interna a esse diploma, destaca-se a Lei nº 9.029 de 13 de abril de 1995, a qual finca sua tese discriminatória nesta mesma raiz e se dirige ao combate da discriminação não só no acesso como também no curso da relação empregatícia. Sem falar nas vedações decorrentes da própria Constituição Federal e Consolidação das Leis do Trabalho.
No entanto, sabemos todos que a mera inibição legal de uma prática, ainda que exerça um importante papel educativo (preventivo e repressivo), não é suficiente para sua eliminação, sobretudo quando tais práticas são fruto de um longo processo histórico e estão incrustadas na cultura de um povo. É bastante evidente o estigma que pesa sobre a classe trabalhadora, não raro acusada de “coitadismos” e corriqueiramente invocada como entrave ao desenvolvimento da economia e livre iniciativa, princípio que, como acima destacado, deve se harmonizar ao valor social do trabalho de acordo com o projeto de sociedade arquitetado pela CF/88.
Curioso notar como essa violência simbólica se reflete, até mesmo, na nomenclatura utilizada para institutos estruturais do direito trabalhista, como, por exemplo, “reclamação” em lugar de ação, aos moldes do praticado em outros ramos.
Na sociedade brasileira da mão de obra “livre”, após quatrocentos anos de escravidão, são muito os traços da persistência da mentalidade “casa-grande e senzala”. Perpetua-se uma cultura de submissão (não só técnica ou jurídica e econômica, mas de subjugação humana), da cultuada verticalidade entre os sujeitos do contrato laboral, cuja particularidade, aliás, é ter uma das partes também como “objeto”, pois o trabalhador é a sua própria moeda de troca na batalha pela sobrevivência.
Portanto, retomando as considerações supra lançadas, não é incomum que os conflitos de natureza trabalhista comportem não só pretensões pecuniárias, mas lutas individuais por reconhecimento, e até a influência, ainda que inconsciente, da própria luta de classes inerente à sociedade burguesa.
Essas ponderações possibilitam ao menos uma rudimentar ideia da complexidade da relação laboral e a necessidade de uma atuação proativa do Judiciário trabalhista, menos protocolar e mais comprometida com a correção de práticas desviadas da boa-fé, princípio expressamente acolhido pelo artigo 422 do Código Civil, segundo o qual: Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.
Isso considerado, estamos prontos para sustentar a obrigatoriedade de justificativa da rescisão contratual pelo empregador como requisito de validade, ainda quando não seja imputada justa causa ao obreiro. Não existe rescisão “imotivada”. Toda decisão possui causa, razão, ainda que algumas delas não sejam dignas de serem ditas, ou “recomendável” que o façam.
Porque sim não é resposta. Não convence a criança, não pode convencer a justiça.
Logo, necessário, à luz das diversas normas e valores que permeiam a matéria, procedermos a uma recontextualização, uma releitura do direito de rescisão do contrato de trabalho pelo empregador. Não para eliminar o direito em si, mas para extirpar o arbítrio, a covardia e o fim escuso que não raro o acompanham dissimuladamente, a exemplo das rescisões de fundo discriminatório, retaliatórias (pelo exercício do direito de ação no curso do contrato, por exemplo) ou por mera vaidade de uma chefia.
É premente avançarmos rumo à efetivação do disposto no artigo 7º, inciso I, da Constituição Federal, dispositivo que expressamente veda a dispensa arbitrária (assim considerada aquela que não repousa em um fundamento disciplinar, técnico ou econômico) e que permanece há nada menos que 29 anos sem a correspondente regulamentação.
A má vontade política, a deliberada e prolongada omissão do legislativo brasileiro (comprometido com interesses outros, e muito distintos da efetivação dos preceitos constitucionais), paralisou e ofuscou a visão do Judiciário trabalhista quanto à matéria. À espera da regulamentação há quase três décadas, vem reproduzindo (à beira da retórica), a defasada concepção de potestatividade desse direito, míope não só ao atual contexto normativo e novas possibilidades interpretativas, mas também aos reclamos de uma sociedade que se deseja mais democrática e menos arbitrária em toda espécie de relações. É o que temos observado na jurisprudência, mesmo quando o que se verifica é o abuso (e não o direito propriamente dito) figura considerada ilícita pelo atual ordenamento, precisamente no artigo 187 do Código Civil brasileiro, in verbis: Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Cabe lembrar que a Consolidação das Leis Trabalhistas, atenta à necessidade de dar concretude aos direitos fundamentais do trabalhador, é hábil e generosa ao expressamente prever a integração do sistema protetivo por mecanismos múltiplos, dentre eles os princípios e normas gerais de direito e a analogia. Isso, por si, autoriza a aplicação da formulação exposta e, ainda (até a regulamentação do art. 7º, inc. I, da CF/88), a integração via artigo 165 celetista, pelo qual: os titulares da representação dos empregados nas CIPA (s) não poderão sofrer despedida arbitrária, entendendo-se como tal a que não se fundar em motivo disciplinar, técnico, econômico ou financeiro, bem como seu parágrafo único, o qual fixa com o empregador o ônus da prova quanto à existência de qualquer dos motivos mencionados, sob pena de ser condenado a reintegrar o empregado, em caso de discordância judicializada.
Não bastassem as razões compartilhadas, há um último, e talvez o principal fundamento, a nos impelir ao avanço aqui defendido. Cuida-se da inconstitucionalidade da denúncia unilateral da Convenção 158 da OIT, a qual normatizou, no plano internacional, o término da relação de emprego por iniciativa patronal. O instrumento foi ratificado pelo Brasil em 10 de abril de 1996 e, após mobilização de diversos setores do empresariado nacional, vergonhosamente denunciado (apenas nove meses depois), por Decreto do então Presidente da República, Fernando Henrique Cardoso.
Observemos que a matéria regulada pela referida Convenção se amolda à proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos preconizados pelo art. 7º, inciso I, da CF/88. No entanto, tal norma remete à lei complementar para regulamentação do tema, gerando controvérsia sobre a suficiência da ratificação da Convenção n. 158.
Ocorre que o art. 5º, § 2º, da CF/88, dispõe que “os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte”, e as Convenções da OIT têm natureza jurídica de tratado internacional. Por conterem normas de direitos humanos, ao serem integradas ao nosso ordenamento jurídico, o fazem na condição de direito fundamental em sentido material, formando o que se denomina “bloco de constitucionalidade”.[1] Simplificadamente, as normas internacionais que versem sobre direitos humanos e são integradas ao ordenamento pátrio assumem status constitucional em sentido material[3].
Isso implica na validade integrativa da Convenção n. 158 da OIT como mecanismo regulamentar da vedação constitucional às dispensas arbitrárias (não fundada em razão disciplinar, econômica ou técnica).
A recapitulação desses fundamentos ganhou especial importância no dia 23 de janeiro deste ano, quando o Tribunal Regional da 17ª Região reconheceu a inconstitucionalidade da denúncia unilateral da Convenção n. 158 da OIT e, em atenção à segurança jurídica e dever de uniformização das decisões, editou a súmula n.42 sobre a matéria.[4]
Essa questão é também objeto da ADIN n. 1625, em curso no STF desde junho de 1997 e com votação suspensa (desde 14 de setembro de 2016), por pedido de vista do Ministro Dias Toffoli, após a Ministra Rosa Weber votar pelo reconhecimento da inconstitucionalidade em 11 de novembro de 2015.
Em tempos nos quais assistimos o político “neutralizar”, reiteradamente, as maiores e mais caras construções jurídicas do Estado de Direito (com relevo para a desconstrução dos direitos sociais), não é absoluto nosso otimismo com a solidificação do entendimento da Corte capixaba, ainda que com ele façamos coro.
Aguardemos, mas não sem registrar o vanguardismo do TRT-17 que, com a rebeldia doce de uma criança, inspira a não nos contentarmos com o “porque sim” e a enxergar ferramentas de construção de relações mais éticas e humanizadas.
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[1] - Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm. Acesso em 26 de janeiro de 2017.
[2] Para aprofundamento, vez que a temática extrapola os limites deste ensaio, sugerimos a leitura de Ingo Wolfgang Sarlet. A eficácia dos direitos fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009.
[3] Cabe lembrar que a partir da Emenda Constitucional nº 45, que acresceu o parágrafo 3º ao art. 5º da lei fundamental, se a incorporação ocorrer nos moldes previstos para emendas constitucionais, tais normas internacionais adquirem status constitucional em sentido material e também formal.
[4] Súmula nº 42 “INCONSTITUCIONALIDADE DO DECRETO 2.100/96. DENÚNCIA UNILATERIAL DA CONVENÇÃO 158 DA OIT. A Convenção 158 da OIT é um tratado de direito humano social. A aprovação e ratificação de um tratado de direitos humanos é um ato complexo, necessitando da conjugação da vontade de dois Poderes (Legislativo e Executivo), em claro respeito ao princípio da separação dos poderes previsto no artigo 2º da CR/88, bem como ao sistema de freios e contrapesos (cheks and balances) consagrado na forma republicana de governo. Logo, a denúncia unilateral pelo Presidente da República (por meio de decreto) da Convenção 158 ratificada pelo Congresso Nacional é formalmente inconstitucional, por violação ao procedimento previsto no art. 49, I, da CF.”
