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A escolha do fundamento da contratação direta e a ocorrência do crime de inexigibilidade ou dispensa de licitação fora das hipóteses legais: uma análise com foco nos arts. 25, inc. II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993
Publicado originalmente em ALVES, Felipe Dalenogare; HOFFMANN, Grégora Beatriz (orgs.). Reflexões sobre o direito administrativo na contemporaneidade. Santa Cruz do Sul: Estudos de Direito, 2019
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. A escolha do fundamento da contratação direta e a ocorrência do crime de inexigibilidade ou dispensa de licitação fora das hipóteses legais: uma análise com foco nos arts. 25, inc. II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-escolha-do-fundamento-da-contratacao-direta-e-a-ocorrencia-do-crime-de-inexigi. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). A escolha do fundamento da contratação direta e a ocorrência do crime de inexigibilidade ou dispensa de licitação fora das hipóteses legais: uma análise com foco nos arts. 25, inc. II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-escolha-do-fundamento-da-contratacao-direta-e-a-ocorrencia-do-crime-de-inexigi
Chicago
SADDY, André. 2026. “A escolha do fundamento da contratação direta e a ocorrência do crime de inexigibilidade ou dispensa de licitação fora das hipóteses legais: uma análise com foco nos arts. 25, inc. II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-escolha-do-fundamento-da-contratacao-direta-e-a-ocorrencia-do-crime-de-inexigi
BibTeX
@article{andr-saddy-a-escolha-do-fundamento-da-contrata-o-di-2026,
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}Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 45 -
A ESCOLHA DO FUNDAMENTO DA
CONTRATAÇÃO DIRETA E A
OCORRÊNCIA DO CRIME DE
INEXIGIBILIDADE OU DISPENSA DE
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES
LEGAIS: uma análise com foco nos arts. 25, inc.
II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993
André Saddy
Introdução
O artigo tem como objetivo principal elucidar que o
administrador público não pode ser criminalmente
responsabilizado por eventual contratação realizada
equivocadamente com fulcro na inexigibilidade, caso se
verifique ser cabível a contratação por meio da dispensa.
Sabe-se que a regra no Brasil é a obrigatoriedade do
processo licitatório, no entanto, essa regra não é absoluta. A
Lei n.º 8.666/1993 prevê hipóteses de contratação direta
(inexigibilidade e dispensa, por exemplo).
Para atingir o objetivo traçado, além de trazer a tona
essa obrigatoriedade, explica-se ao longo do artigo as principais
diferenças entre essas duas formas de contratação direta, para
depois demostrar que se situação específica autorizar a
contratação direta, mesmo que o tomador de decisão o faça
fundamentando em dispositivo equivocado, por ambas as
formas de contratação direta (inexigibilidade e dispensa)
possuírem o mesmo resultado prático, é dizer, a não ocorrência
da licitação, não se estará diante de um crime de dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Isto
porque, hodiernamente, o direito administrativo preocupa-se
não apenas com o processo de decisão, mas, igualmente, com
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A ESCOLHA DO FUNDAMENTO DA
CONTRATAÇÃO DIRETA E A
OCORRÊNCIA DO CRIME DE
INEXIGIBILIDADE OU DISPENSA DE
LICITAÇÃO FORA DAS HIPÓTESES
LEGAIS: uma análise com foco nos arts. 25, inc.
II e 24, inc. XIII da Lei n.º 8.666/1993
André Saddy
Introdução
O artigo tem como objetivo principal elucidar que o
administrador público não pode ser criminalmente
responsabilizado por eventual contratação realizada
equivocadamente com fulcro na inexigibilidade, caso se
verifique ser cabível a contratação por meio da dispensa.
Sabe-se que a regra no Brasil é a obrigatoriedade do
processo licitatório, no entanto, essa regra não é absoluta. A
Lei n.º 8.666/1993 prevê hipóteses de contratação direta
(inexigibilidade e dispensa, por exemplo).
Para atingir o objetivo traçado, além de trazer a tona
essa obrigatoriedade, explica-se ao longo do artigo as principais
diferenças entre essas duas formas de contratação direta, para
depois demostrar que se situação específica autorizar a
contratação direta, mesmo que o tomador de decisão o faça
fundamentando em dispositivo equivocado, por ambas as
formas de contratação direta (inexigibilidade e dispensa)
possuírem o mesmo resultado prático, é dizer, a não ocorrência
da licitação, não se estará diante de um crime de dispensa ou
inexigibilidade de licitação fora das hipóteses legais. Isto
porque, hodiernamente, o direito administrativo preocupa-se
não apenas com o processo de decisão, mas, igualmente, com
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
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o resultado do decidido.
Além disso, sustenta-se que os tipos penais da Lei n.º
8.666/1993 só podem ser puníveis quando a ação do agente
for dolosa (vontade de produzir o resultado) e se ocorrer
prejuízo à Administração.
Esclarece-se que o artigo não pretende analisar o
problema penal, motivo pelo qual não se realizou uma pesquisa
mais detalhada e focada na dogmática penal, notadamente no
conteúdo do dolo e consequências do erro e na importância da
ofensividade da conduta para a tipicidade. Tais pontos serão
apenas levantados de forma superficial, o foco é na análise dos
conteúdos relacionados ao Direito administrativo, envolvidos
no tipo penal. Não espere, portanto, uma análise profunda
pertinente aos aspectos jurídico-penais. Consequentemente, o
artigo não tem a pretensão de fazer uma análise profunda na
dogmática do tipo penal analisado, tampouco aos temas gerais
do dolo e da ofensividade.
2 Conceito de licitação e ritos licitatórios
Licitação, segundo conceito corrente, é o processo
administrativo lento, custoso e trabalhoso pelo qual a
Administração busca, por meio de habilitação de proponentes
e julgamento objetivo – com base na isonomia e na
competitividade – selecionar a proposta mais vantajosa para si
entre candidatos que sejam aptos a celebrar contratos, utilizar
bens públicos ou se tornar delegatários de serviços públicos,
com isso, visando atender aos interesses públicos.
Interessa aqui fixar, desde já, a ideia central de que a
licitação é um processo administrativo que visa, sempre,
atender a uma finalidade básica, ou seja, a proposta mais
vantajosa para a Administração. Este é o fim maior da licitação.
É, portanto, um processo que corresponde a um conjunto de
atos preordenados à realização de determinado fim, qual seja,
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o resultado do decidido.
Além disso, sustenta-se que os tipos penais da Lei n.º
8.666/1993 só podem ser puníveis quando a ação do agente
for dolosa (vontade de produzir o resultado) e se ocorrer
prejuízo à Administração.
Esclarece-se que o artigo não pretende analisar o
problema penal, motivo pelo qual não se realizou uma pesquisa
mais detalhada e focada na dogmática penal, notadamente no
conteúdo do dolo e consequências do erro e na importância da
ofensividade da conduta para a tipicidade. Tais pontos serão
apenas levantados de forma superficial, o foco é na análise dos
conteúdos relacionados ao Direito administrativo, envolvidos
no tipo penal. Não espere, portanto, uma análise profunda
pertinente aos aspectos jurídico-penais. Consequentemente, o
artigo não tem a pretensão de fazer uma análise profunda na
dogmática do tipo penal analisado, tampouco aos temas gerais
do dolo e da ofensividade.
2 Conceito de licitação e ritos licitatórios
Licitação, segundo conceito corrente, é o processo
administrativo lento, custoso e trabalhoso pelo qual a
Administração busca, por meio de habilitação de proponentes
e julgamento objetivo – com base na isonomia e na
competitividade – selecionar a proposta mais vantajosa para si
entre candidatos que sejam aptos a celebrar contratos, utilizar
bens públicos ou se tornar delegatários de serviços públicos,
com isso, visando atender aos interesses públicos.
Interessa aqui fixar, desde já, a ideia central de que a
licitação é um processo administrativo que visa, sempre,
atender a uma finalidade básica, ou seja, a proposta mais
vantajosa para a Administração. Este é o fim maior da licitação.
É, portanto, um processo que corresponde a um conjunto de
atos preordenados à realização de determinado fim, qual seja,
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
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a “vantajosidade”.
O processo licitatório pode desenvolver-se consoante
diferentes procedimentos, e cada qual seguindo uma específica
sequência de atos e formas (rito). A definição do procedimento
a ser seguido na fase externa é de extrema importância e poderá
seguir o rito da licitação ou o indicado para a contratação direta
(dispensa ou inexigibilidade).
Significa que, em princípio, existem dois ritos: (i) aquele
definido como regra, o rito licitatório, estabelecido no art. 43
da Lei n.º 8.666/1993 ou no art. da Lei n.º 10.520/2002; e
(ii) a dita exceção, o rito da contratação direta, estabelecida no
art. 26, da Lei n.º 8.666/1993.
A decisão do procedimento a ser observado na fase
externa deve ser adotada conforme as condicionantes
estabelecidas em lei. O que determinará isso é a situação fática
de cada caso concreto.
A regra, como mencionado, é a obrigatoriedade do
processo licitatório. Apesar de atualmente se encontrar
positivada no art. 37, inc. XXI, da CRFB, essa regra não é
absoluta. Pelo contrário, esta obrigatoriedade é relativa e cede
espaço perante a ocorrência de outros valores e mecanismos
de contratação direta, isto é, por questões dogmáticas e,
também, de caráter positivo, existindo exceções à regra da
licitação2.
2A questão dogmática se conecta à concepção que vê a licitação como um
instrumento para um fim, ou melhor, um processo seletivo para obtenção
da proposta mais vantajosa. Trata-se, portanto, de um expediente
formalmente criado em lei voltado a um fim específico e que assegura
valores como a igualdade entre os licitantes, a legitimidade, a moralidade
administrativa, a economicidade da gestão pública, entre outros. Desta
maneira, se assegurar tais valores é a razão de existir de um instrumento
jurídico, é também certo que, se estes fins podem ser mais bem atendidos
em determinados casos concretos, tal instrumento deva ser posto de lado.
E, nestes casos, o afastamento da licitação não terá consequências
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a “vantajosidade”.
O processo licitatório pode desenvolver-se consoante
diferentes procedimentos, e cada qual seguindo uma específica
sequência de atos e formas (rito). A definição do procedimento
a ser seguido na fase externa é de extrema importância e poderá
seguir o rito da licitação ou o indicado para a contratação direta
(dispensa ou inexigibilidade).
Significa que, em princípio, existem dois ritos: (i) aquele
definido como regra, o rito licitatório, estabelecido no art. 43
da Lei n.º 8.666/1993 ou no art. da Lei n.º 10.520/2002; e
(ii) a dita exceção, o rito da contratação direta, estabelecida no
art. 26, da Lei n.º 8.666/1993.
A decisão do procedimento a ser observado na fase
externa deve ser adotada conforme as condicionantes
estabelecidas em lei. O que determinará isso é a situação fática
de cada caso concreto.
A regra, como mencionado, é a obrigatoriedade do
processo licitatório. Apesar de atualmente se encontrar
positivada no art. 37, inc. XXI, da CRFB, essa regra não é
absoluta. Pelo contrário, esta obrigatoriedade é relativa e cede
espaço perante a ocorrência de outros valores e mecanismos
de contratação direta, isto é, por questões dogmáticas e,
também, de caráter positivo, existindo exceções à regra da
licitação2.
2A questão dogmática se conecta à concepção que vê a licitação como um
instrumento para um fim, ou melhor, um processo seletivo para obtenção
da proposta mais vantajosa. Trata-se, portanto, de um expediente
formalmente criado em lei voltado a um fim específico e que assegura
valores como a igualdade entre os licitantes, a legitimidade, a moralidade
administrativa, a economicidade da gestão pública, entre outros. Desta
maneira, se assegurar tais valores é a razão de existir de um instrumento
jurídico, é também certo que, se estes fins podem ser mais bem atendidos
em determinados casos concretos, tal instrumento deva ser posto de lado.
E, nestes casos, o afastamento da licitação não terá consequências
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
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A Lei n.º 8.666/1993 prevê, em seus arts. 24 e 25,
respectivamente, hipóteses em que cabe ao Administrador, em
função do poder discricionário que possui, instaurar ou não o
certame, dessa forma, configurando a dispensa de licitação, e
outras em que, devido à inviabilidade de competição, o certame
é inexigível.
O traço distintivo entre dispensa e inexigibilidade é que, na
primeira hipótese, há um elenco restrito das situações nas quais
o Administrador está autorizado a contratar diretamente, ou
seja, o rol é taxativo. Na inexigibilidade, por sua vez, tais
hipóteses são meramente exemplificativas, eis que seria
impossível ao legislador enumerar todas as possibilidades para
configurar a inviabilidade de competição, com isso, permitindo
ao agente que, diante do caso concreto, reconhecendo a
inviabilidade de competição, faça a contratação direta.
Dessa forma, na dispensa de licitação, a competição é
viável (logo, poderiam existir outras propostas), mas confere-
se ao administrador, diante do caso concreto, a possibilidade
prejudiciais à Administração, pelo contrário, poderá trazer a almejada
“vantajosidade”. Definitiva, porém, é a questão de caráter positivo. A própria
Constituição, em seu art. 37, inc. XXI, ressalva a aplicação da licitação nos
casos especificados na legislação. Ou seja, é a própria Constituição que abre,
expressamente, a possibilidade do legislador excepcionar as hipóteses de
inaplicação da regra da licitação. Em outras palavras, a licitação é um
processo de seleção da proposta mais vantajosa, mas não, necessariamente,
o único processo para tal escolha, mormente se a realidade vigente não
recomendar a sua realização. Isso se dá porque a licitação é mero
instrumento da ação estatal para atendimento de uma determinada
finalidade pública prevista em lei ou na própria Constituição. Nas palavras
de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 480), “a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio para
chegar utilmente a um dado resultado”. E, portanto, as exceções à regra da
licitação podem ser definidas infraconstitucionalmente.
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A Lei n.º 8.666/1993 prevê, em seus arts. 24 e 25,
respectivamente, hipóteses em que cabe ao Administrador, em
função do poder discricionário que possui, instaurar ou não o
certame, dessa forma, configurando a dispensa de licitação, e
outras em que, devido à inviabilidade de competição, o certame
é inexigível.
O traço distintivo entre dispensa e inexigibilidade é que, na
primeira hipótese, há um elenco restrito das situações nas quais
o Administrador está autorizado a contratar diretamente, ou
seja, o rol é taxativo. Na inexigibilidade, por sua vez, tais
hipóteses são meramente exemplificativas, eis que seria
impossível ao legislador enumerar todas as possibilidades para
configurar a inviabilidade de competição, com isso, permitindo
ao agente que, diante do caso concreto, reconhecendo a
inviabilidade de competição, faça a contratação direta.
Dessa forma, na dispensa de licitação, a competição é
viável (logo, poderiam existir outras propostas), mas confere-
se ao administrador, diante do caso concreto, a possibilidade
prejudiciais à Administração, pelo contrário, poderá trazer a almejada
“vantajosidade”. Definitiva, porém, é a questão de caráter positivo. A própria
Constituição, em seu art. 37, inc. XXI, ressalva a aplicação da licitação nos
casos especificados na legislação. Ou seja, é a própria Constituição que abre,
expressamente, a possibilidade do legislador excepcionar as hipóteses de
inaplicação da regra da licitação. Em outras palavras, a licitação é um
processo de seleção da proposta mais vantajosa, mas não, necessariamente,
o único processo para tal escolha, mormente se a realidade vigente não
recomendar a sua realização. Isso se dá porque a licitação é mero
instrumento da ação estatal para atendimento de uma determinada
finalidade pública prevista em lei ou na própria Constituição. Nas palavras
de CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 1999, p. 480), “a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio para
chegar utilmente a um dado resultado”. E, portanto, as exceções à regra da
licitação podem ser definidas infraconstitucionalmente.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
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de afastá-la justamente para o atendimento dos interesses
públicos3. Envolve, portanto, um juízo discricionário do
administrador, que, limitado pelo Direito e seus princípios,
opta pela não realização do certame por entender que o
interesse público será mais bem atendido.
Já na inexigibilidade, existe, a princípio, mas não
sempre, uma total inviabilidade de competição, seja porque o
bem que se pretende adquirir é único, sem qualquer
similaridade com outro, ou porque inexistem concorrentes,
visto que apenas uma pessoa – física ou jurídica – pode prestar
o serviço desejado, pois detém toda a especialização necessária
para sua boa execução.
A viabilidade ou não da competição é, portanto, a
principal distinção entre dispensa e inexigibilidade de licitação,
como aponta Di Pietro (2001, p. 302):
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação;
de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na
competência discricionária da Administração. Nos casos de
inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só
existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da
Administração; a licitação é, portanto, inviável.
Agora, o que definirá a condição de regra ou de
exceção, na verdade, não são apenas esses critérios
diferenciadores, mas a situação fática existente no caso
analisado. Nada impede, por exemplo, que se interprete como
regra a necessidade de contratação direta, por meio de dispensa
ou inexigibilidade, o que poderá tornar a licitação uma exceção.
3 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres.
Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 7 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 259): “A par de exauriente, o elenco de situações em que
a licitação é dispensável apresenta-se com a característica de reservar à Administração
discricionariedade para decidir, em face das circunstâncias do caso concreto, se dispensa
ou não o certame”.
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de afastá-la justamente para o atendimento dos interesses
públicos3. Envolve, portanto, um juízo discricionário do
administrador, que, limitado pelo Direito e seus princípios,
opta pela não realização do certame por entender que o
interesse público será mais bem atendido.
Já na inexigibilidade, existe, a princípio, mas não
sempre, uma total inviabilidade de competição, seja porque o
bem que se pretende adquirir é único, sem qualquer
similaridade com outro, ou porque inexistem concorrentes,
visto que apenas uma pessoa – física ou jurídica – pode prestar
o serviço desejado, pois detém toda a especialização necessária
para sua boa execução.
A viabilidade ou não da competição é, portanto, a
principal distinção entre dispensa e inexigibilidade de licitação,
como aponta Di Pietro (2001, p. 302):
A diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que, na
dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação;
de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na
competência discricionária da Administração. Nos casos de
inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só
existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da
Administração; a licitação é, portanto, inviável.
Agora, o que definirá a condição de regra ou de
exceção, na verdade, não são apenas esses critérios
diferenciadores, mas a situação fática existente no caso
analisado. Nada impede, por exemplo, que se interprete como
regra a necessidade de contratação direta, por meio de dispensa
ou inexigibilidade, o que poderá tornar a licitação uma exceção.
3 JESSÉ TORRES PEREIRA JUNIOR (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres.
Comentários à lei das licitações e contratações da Administração Pública. 7 ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2007, p. 259): “A par de exauriente, o elenco de situações em que
a licitação é dispensável apresenta-se com a característica de reservar à Administração
discricionariedade para decidir, em face das circunstâncias do caso concreto, se dispensa
ou não o certame”.
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 50 -
É possível, por exemplo, a dispensa de licitação para
contratar instituição brasileira, sem fins lucrativos e de
inquestionável reputação ético-profissional, que tenha por
objetivo desenvolver, por força estatutária, uma das seguintes
atividades: pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou
recuperação social do preso (art. 24, inc. XIII, Lei n.º
8.666/1993). Caso os requisitos estejam presentes, a
Administração terá a faculdade, em virtude de ser uma
dispensa, de realizar a contratação direta. Agora, constatada a
impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada,
justificadamente, sob pena de se estabelecer procedimento
administrativo, que demanda tempo, dinheiro e trabalho
(princípios da celeridade, da economicidade e da eficiência),
para fazerem-se escolhas subjetivas ao final. Neste caso, a
exceção torna-se regra. Não poderia, na inexigibilidade, o
tomador de decisão escolher realizar a licitação. O
administrador estará impedido, proibido de licitar. Por
conseguinte, a situação fática é que definirá o que é a regra e o
que é a exceção, por mais que a praxe costume estabelecer que
a regra é a licitação; e a exceção, a contratação direta
(MENDES, 2012, p. 228 e ss).
Não poderia, portanto, um agente político (um
Prefeito, por exemplo), sob o argumento de que deseja
prestigiar a moralidade e o tratamento isonômico, determinar
que, durante o seu mandato, não será possível contratação
direta e que todas as contratações devem, obrigatoriamente,
serem precedidas de licitação.
Segundo Mendes (2012, p. 229):
A legalidade não está em licitar sempre, mas apenas nos casos
indicados na ordem jurídica, isto é, quando reunidos os
pressupostos. Da mesma forma, não pode realizar a dispensa ou
a inexigência com sentimento de culpa, como se estivesse fazendo
algo ilegal. Portanto, a adoção da licitação em caso de inexigência
é tão ilegal como a sua não realização quando cabível. A
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É possível, por exemplo, a dispensa de licitação para
contratar instituição brasileira, sem fins lucrativos e de
inquestionável reputação ético-profissional, que tenha por
objetivo desenvolver, por força estatutária, uma das seguintes
atividades: pesquisa, ensino, desenvolvimento institucional ou
recuperação social do preso (art. 24, inc. XIII, Lei n.º
8.666/1993). Caso os requisitos estejam presentes, a
Administração terá a faculdade, em virtude de ser uma
dispensa, de realizar a contratação direta. Agora, constatada a
impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada,
justificadamente, sob pena de se estabelecer procedimento
administrativo, que demanda tempo, dinheiro e trabalho
(princípios da celeridade, da economicidade e da eficiência),
para fazerem-se escolhas subjetivas ao final. Neste caso, a
exceção torna-se regra. Não poderia, na inexigibilidade, o
tomador de decisão escolher realizar a licitação. O
administrador estará impedido, proibido de licitar. Por
conseguinte, a situação fática é que definirá o que é a regra e o
que é a exceção, por mais que a praxe costume estabelecer que
a regra é a licitação; e a exceção, a contratação direta
(MENDES, 2012, p. 228 e ss).
Não poderia, portanto, um agente político (um
Prefeito, por exemplo), sob o argumento de que deseja
prestigiar a moralidade e o tratamento isonômico, determinar
que, durante o seu mandato, não será possível contratação
direta e que todas as contratações devem, obrigatoriamente,
serem precedidas de licitação.
Segundo Mendes (2012, p. 229):
A legalidade não está em licitar sempre, mas apenas nos casos
indicados na ordem jurídica, isto é, quando reunidos os
pressupostos. Da mesma forma, não pode realizar a dispensa ou
a inexigência com sentimento de culpa, como se estivesse fazendo
algo ilegal. Portanto, a adoção da licitação em caso de inexigência
é tão ilegal como a sua não realização quando cabível. A
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 51 -
inexigência é a regra quando ausentes os pressupostos que
determinam a licitação, bem como a sua dispensa poderá ocorrer
quando, mesmo presentes os seus pressupostos, houver autorização
legal para o seu afastamento. A ideia de regra e exceção na ordem
jurídica é um valor relativo. (sem grifos no original).
3 Inexigibilidade com base no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993
A inexigibilidade de licitação pressupõe, em regra, a
inviabilidade de competição, mas não necessariamente. Esse é
o teor do art. 25, da Lei n.° 8.666/1993: “É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de competição”. Inexiste, portanto, o
pressuposto fático da licitação, que é justamente a possibilidade
de competição entre dois ou mais interessados, de forma a se
garantir tratamento isonômico aos interessados em contratar
com o Poder Público.
Tecnicamente, é possível afirmar que a inexigibilidade
não retrata propriamente uma exceção à regra da licitação, mas,
sim, uma hipótese em que a regra nem sequer deve ser aplicada.
Trata-se da não incidência da regra constitucional da licitação,
em razão da ausência do seu pressuposto lógico: a competição.
Em verdade, os casos de inexigibilidade não dependem
de expressa previsão legal, pois decorrem da circunstância
fática que demonstra a inviabilidade da competição. Ainda que
o texto constitucional tivesse estabelecido a regra da licitação
sem qualquer exceção, e a Lei n.° 8.666/1993 fosse silente,
certo é que não se poderia exigir a realização de licitação pelo
administrador em situações despidas de competitividade.
Por esta razão, o art. 25, da Lei n.° 8.666/1993 utiliza a
expressão “em especial” antes de enumerar,
exemplificativamente, alguns casos de inexigibilidade.
A inviabilidade de competição pode decorrer de duas
situações distintas: (i) impossibilidade fática de competição (ou
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inexigência é a regra quando ausentes os pressupostos que
determinam a licitação, bem como a sua dispensa poderá ocorrer
quando, mesmo presentes os seus pressupostos, houver autorização
legal para o seu afastamento. A ideia de regra e exceção na ordem
jurídica é um valor relativo. (sem grifos no original).
3 Inexigibilidade com base no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993
A inexigibilidade de licitação pressupõe, em regra, a
inviabilidade de competição, mas não necessariamente. Esse é
o teor do art. 25, da Lei n.° 8.666/1993: “É inexigível a licitação
quando houver inviabilidade de competição”. Inexiste, portanto, o
pressuposto fático da licitação, que é justamente a possibilidade
de competição entre dois ou mais interessados, de forma a se
garantir tratamento isonômico aos interessados em contratar
com o Poder Público.
Tecnicamente, é possível afirmar que a inexigibilidade
não retrata propriamente uma exceção à regra da licitação, mas,
sim, uma hipótese em que a regra nem sequer deve ser aplicada.
Trata-se da não incidência da regra constitucional da licitação,
em razão da ausência do seu pressuposto lógico: a competição.
Em verdade, os casos de inexigibilidade não dependem
de expressa previsão legal, pois decorrem da circunstância
fática que demonstra a inviabilidade da competição. Ainda que
o texto constitucional tivesse estabelecido a regra da licitação
sem qualquer exceção, e a Lei n.° 8.666/1993 fosse silente,
certo é que não se poderia exigir a realização de licitação pelo
administrador em situações despidas de competitividade.
Por esta razão, o art. 25, da Lei n.° 8.666/1993 utiliza a
expressão “em especial” antes de enumerar,
exemplificativamente, alguns casos de inexigibilidade.
A inviabilidade de competição pode decorrer de duas
situações distintas: (i) impossibilidade fática de competição (ou
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 52 -
impossibilidade quantitativa), tendo em vista que o produto ou
o serviço é fornecido por apenas um fornecedor (ex.:
fornecedor exclusivo) e (ii) impossibilidade jurídica de
competição (ou impossibilidade qualitativa), pois ausentes os
critérios objetivos para definir a melhor proposta, de modo que
a licitação não teria o condão de estabelecer julgamento
objetivo (ex.: contratação de artista).
A inexigibilidade de licitação possui duas características
principais: (a) rol legal exemplificativo e (b) vinculação do
administrador, pois, constatada no caso concreto a
impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada,
justificadamente, sob pena de se estabelecer processo
administrativo, que demanda trabalho, tempo e dinheiro
(princípios da eficiência, celeridade e da economicidade), para
fazer escolhas subjetivas ao final.
Uma das hipóteses de inexigibilidade é calcada no art.
25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação.
São três os requisitos cumulativos para declaração de
tal inexigibilidade: (i) serviço técnico, (ii) serviço singular e (iii)
notória especialização do contratado. Ou seja, para ser
inexigível o serviço deve ser especializado, isto é, distinto tanto
dos serviços comuns como dos próprios serviços técnicos,
além de envolver uma singularidade a justificar a contratação
do profissional notoriamente especializado.
Nesse sentido, a Súmula n.º 252 do Egrégio Tribunal
de Contas da União estabelece:
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços
- 52 -
impossibilidade quantitativa), tendo em vista que o produto ou
o serviço é fornecido por apenas um fornecedor (ex.:
fornecedor exclusivo) e (ii) impossibilidade jurídica de
competição (ou impossibilidade qualitativa), pois ausentes os
critérios objetivos para definir a melhor proposta, de modo que
a licitação não teria o condão de estabelecer julgamento
objetivo (ex.: contratação de artista).
A inexigibilidade de licitação possui duas características
principais: (a) rol legal exemplificativo e (b) vinculação do
administrador, pois, constatada no caso concreto a
impossibilidade de competição, a licitação deve ser afastada,
justificadamente, sob pena de se estabelecer processo
administrativo, que demanda trabalho, tempo e dinheiro
(princípios da eficiência, celeridade e da economicidade), para
fazer escolhas subjetivas ao final.
Uma das hipóteses de inexigibilidade é calcada no art.
25, inciso II, da Lei n.º 8.666/1993, in verbis:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de
competição, em especial:
[...]
II - para a contratação de serviços técnicos enumerados no art. 13
desta Lei, de natureza singular, com profissionais ou empresas
de notória especialização, vedada a inexigibilidade para serviços
de publicidade e divulgação.
São três os requisitos cumulativos para declaração de
tal inexigibilidade: (i) serviço técnico, (ii) serviço singular e (iii)
notória especialização do contratado. Ou seja, para ser
inexigível o serviço deve ser especializado, isto é, distinto tanto
dos serviços comuns como dos próprios serviços técnicos,
além de envolver uma singularidade a justificar a contratação
do profissional notoriamente especializado.
Nesse sentido, a Súmula n.º 252 do Egrégio Tribunal
de Contas da União estabelece:
A inviabilidade de competição para a contratação de serviços
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 53 -
técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º
8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos:
serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização
do contratado.
Confira-se, também, o posicionamento da Advocacia
Geral da União4:
A enumeração dos casos de inexigibilidade de licitação, por ser
inviável a competição, feita pelo art. 25, é exemplificativa e não
taxativa.
Se o serviço é de natureza singular e o profissional a ser
contratado, de especialização tão notória que o seu trabalho se
revele, indiscutivelmente, sem sombra de dúvida, como o mais
adequado à satisfação dos interesses em causa, a contratação pode
ser feita nos termos dos arts. 25, II e § 1°, c/c 13, V e § 3°,
observando-se, ainda, os arts. 25, § 2°, 26, 54 e 55.
Essas caracterizações envolvem um juízo discricionário
do administrador, que, diante de circunstâncias concretas, opta
pela não realização do certame por entender que o interesse
público será mais bem atendido pelo profissional ou pessoa
jurídica cuja qualificação seja incontestavelmente reconhecida
e que detenha notoriedade em sua área de especialização.
Destarte, para que esta norma possa ser invocada para
afastar o processo licitatório, deverão estar comprovados e
atendidos os requisitos nela previstos, a seguir, examinados.
A primeira condição é a de que os serviços a serem
contratados devam ser técnicos e estarem, necessariamente,
arrolados no art. 13 da Lei n.º 8.666/19935, configurando, pois,
4 BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer n.° AGU/MF-01/95-95 (anexo
ao parecer n.° GQ-77) Processo n.° 00001.000723/92-54. Brasília, 30 de
junho de 1995 - Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da
União, Data da Publicação: 11/07/1995.
5 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
- 53 -
técnicos, a que alude o inciso II do art. 25 da Lei n.º
8.666/1993, decorre da presença simultânea de três requisitos:
serviço técnico especializado, entre os mencionados no art. 13 da
referida lei, natureza singular do serviço e notória especialização
do contratado.
Confira-se, também, o posicionamento da Advocacia
Geral da União4:
A enumeração dos casos de inexigibilidade de licitação, por ser
inviável a competição, feita pelo art. 25, é exemplificativa e não
taxativa.
Se o serviço é de natureza singular e o profissional a ser
contratado, de especialização tão notória que o seu trabalho se
revele, indiscutivelmente, sem sombra de dúvida, como o mais
adequado à satisfação dos interesses em causa, a contratação pode
ser feita nos termos dos arts. 25, II e § 1°, c/c 13, V e § 3°,
observando-se, ainda, os arts. 25, § 2°, 26, 54 e 55.
Essas caracterizações envolvem um juízo discricionário
do administrador, que, diante de circunstâncias concretas, opta
pela não realização do certame por entender que o interesse
público será mais bem atendido pelo profissional ou pessoa
jurídica cuja qualificação seja incontestavelmente reconhecida
e que detenha notoriedade em sua área de especialização.
Destarte, para que esta norma possa ser invocada para
afastar o processo licitatório, deverão estar comprovados e
atendidos os requisitos nela previstos, a seguir, examinados.
A primeira condição é a de que os serviços a serem
contratados devam ser técnicos e estarem, necessariamente,
arrolados no art. 13 da Lei n.º 8.666/19935, configurando, pois,
4 BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer n.° AGU/MF-01/95-95 (anexo
ao parecer n.° GQ-77) Processo n.° 00001.000723/92-54. Brasília, 30 de
junho de 1995 - Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da
União, Data da Publicação: 11/07/1995.
5 Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 54 -
um requisito objetivo.
Sob este específico aspecto, o legislador não conferiu
qualquer margem de discricionariedade ao Administrador,
dessa maneira, selando os serviços enquadráveis em norma
fechada de modo que nenhuma outra categoria, ainda que de
serviço técnico profissional semelhante, possa ser considerada
“especializada” para os fins excepcionáveis dessa norma.
A segunda condição é que o serviço seja de natureza
singular, o que denota certo grau de discricionariedade do
aplicador, a exigir a necessidade de integração direta dos seus
elementos constitutivos. Logo, não basta que o serviço seja
considerado técnico, pois existem diversos profissionais
habilitados para prestação desses serviços em situações de
normalidade. Na lição de Justen Filho (2004, p. 283), o serviço
singular exige a conjugação de dois elementos: (i)
excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e (ii)
impossibilidade de sua execução por parte de um “profissional
especializado padrão”.
Singularidade do serviço envolve, por conseguinte, a
noção de algo incomum, não corriqueiro, que fuja à rotina da
Administração. Aquilo que, mesmo não sendo único, seria mais
bem atribuído a um determinado profissional ou a uma
empresa especializada. Trata-se de um atributo indispensável
do serviço almejado pela Administração Pública e entendido
como uma forma, entre outras admissíveis, de consecução do
interesse público.
profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos,
planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
- 54 -
um requisito objetivo.
Sob este específico aspecto, o legislador não conferiu
qualquer margem de discricionariedade ao Administrador,
dessa maneira, selando os serviços enquadráveis em norma
fechada de modo que nenhuma outra categoria, ainda que de
serviço técnico profissional semelhante, possa ser considerada
“especializada” para os fins excepcionáveis dessa norma.
A segunda condição é que o serviço seja de natureza
singular, o que denota certo grau de discricionariedade do
aplicador, a exigir a necessidade de integração direta dos seus
elementos constitutivos. Logo, não basta que o serviço seja
considerado técnico, pois existem diversos profissionais
habilitados para prestação desses serviços em situações de
normalidade. Na lição de Justen Filho (2004, p. 283), o serviço
singular exige a conjugação de dois elementos: (i)
excepcionalidade da necessidade a ser satisfeita e (ii)
impossibilidade de sua execução por parte de um “profissional
especializado padrão”.
Singularidade do serviço envolve, por conseguinte, a
noção de algo incomum, não corriqueiro, que fuja à rotina da
Administração. Aquilo que, mesmo não sendo único, seria mais
bem atribuído a um determinado profissional ou a uma
empresa especializada. Trata-se de um atributo indispensável
do serviço almejado pela Administração Pública e entendido
como uma forma, entre outras admissíveis, de consecução do
interesse público.
profissionais especializados os trabalhos relativos a: I - estudos técnicos,
planejamentos e projetos básicos ou executivos;
II - pareceres, perícias e avaliações em geral;
III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras;
IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;
V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;
VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;
VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 55 -
E, por fim, reclama-se que a contratação se realize com
profissionais ou empresas de notória especialização, abrindo,
com este conceito jurídico indeterminado, um grau de
densificação mais exigente para essa hipótese de contratação.
Isto é, além de o serviço ser técnico e de natureza singular, o
contratado (profissionais ou a empresa) deve possuir “notória
especialização”, com destaque e reconhecimento do mercado em
suas áreas de atuação. Na forma do art. 25, §1.º da Lei n.º
8.666/93, a notória especialização é um conceito conquistado
no campo de sua atividade especializada e pode ser
comprovada por várias maneiras (estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, etc.).
Ao contrário da singularidade, cuja qualidade incide
sobre o serviço, a notória especialização é um emblema
subjetivo, eis que relacionado à pessoa do contratado. Consiste,
pois, na expertise, desenvolvida por profissional ou por empresa,
que o coloca em patamar diferenciado dos demais
concorrentes. Sua nomeada fama ou notoriedade, como averba
a lei, não é calcada em casuísmos ou subjetivismos, mas,
significativamente, na prática e vivência que abonou ao
executor de determinado serviço o reconhecimento de seus
pares.
4 Dispensa com base no art. 24, inc. XIII, da Lei n.º
8.666/1993
É comum em situações em que não é cabível a
inexigibilidade com base no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993 ser possível outra forma de contratação direta. No
caso, a dispensa prevista art. 24, inc. XIII, da Lei n.º
8.666/1993. Transcreva-se a norma:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida
- 55 -
E, por fim, reclama-se que a contratação se realize com
profissionais ou empresas de notória especialização, abrindo,
com este conceito jurídico indeterminado, um grau de
densificação mais exigente para essa hipótese de contratação.
Isto é, além de o serviço ser técnico e de natureza singular, o
contratado (profissionais ou a empresa) deve possuir “notória
especialização”, com destaque e reconhecimento do mercado em
suas áreas de atuação. Na forma do art. 25, §1.º da Lei n.º
8.666/93, a notória especialização é um conceito conquistado
no campo de sua atividade especializada e pode ser
comprovada por várias maneiras (estudos, experiências,
publicações, organização, aparelhamento, etc.).
Ao contrário da singularidade, cuja qualidade incide
sobre o serviço, a notória especialização é um emblema
subjetivo, eis que relacionado à pessoa do contratado. Consiste,
pois, na expertise, desenvolvida por profissional ou por empresa,
que o coloca em patamar diferenciado dos demais
concorrentes. Sua nomeada fama ou notoriedade, como averba
a lei, não é calcada em casuísmos ou subjetivismos, mas,
significativamente, na prática e vivência que abonou ao
executor de determinado serviço o reconhecimento de seus
pares.
4 Dispensa com base no art. 24, inc. XIII, da Lei n.º
8.666/1993
É comum em situações em que não é cabível a
inexigibilidade com base no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993 ser possível outra forma de contratação direta. No
caso, a dispensa prevista art. 24, inc. XIII, da Lei n.º
8.666/1993. Transcreva-se a norma:
Art. 24. É dispensável a licitação:
[...]
XIII – na contratação de instituição brasileira incumbida
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 56 -
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos.
O Egrégio Tribunal de Contas da União já sumulou
(Súmula n.º 250) o seguinte posicionamento:
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de
licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º
8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo
efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição
e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com
os preços de mercado.
De acordo com as exigências do dispositivo em
comento, a dispensa somente será possível se preencher os
requisitos enumerados a seguir: (i) instituição brasileira: aquela
que se tenha constituído sob as leis brasileiras e que tenha a sua
sede no Brasil; (ii) previsão, no estatuto ou no regimento
interno, de que a entidade tem por finalidade o
desenvolvimento da pesquisa, do ensino, do âmbito
institucional ou da recuperação social do preso; (iii)
inquestionável reputação ético-profissional da entidade: trata-
se de conceito indeterminado, mas seria possível impedir a
contratação de entidade declarada inidônea por determinado
Ente federado; (iv) entidade sem fins lucrativos: são as
associações civis ou fundações privadas; é oportuno frisar que
a ausência de lucro não significa déficit, mas, sim, ausência de
distribuição, direta ou indireta, do superávit entre os “sócios”;
(v) pertinência entre o objeto do contrato e o objeto social da
entidade contratada; (vi) caráter intuito personae do contratado: a
entidade deve executar diretamente o serviço, sendo vedadas,
em princípio, as subcontratações; e (vii) apesar do silêncio da
norma em questão, o valor do contrato deve respeitar os preços
praticados no mercado, na forma do art. 26, parágrafo único,
- 56 -
regimental ou estatutariamente da pesquisa, do ensino ou do
desenvolvimento institucional, ou de instituição dedicada à
recuperação social do preso, desde que a contratada detenha
inquestionável reputação ético-profissional e não tenha fins
lucrativos.
O Egrégio Tribunal de Contas da União já sumulou
(Súmula n.º 250) o seguinte posicionamento:
A contratação de instituição sem fins lucrativos, com dispensa de
licitação, com fulcro no art. 24, inciso XIII, da Lei n.º
8.666/93, somente é admitida nas hipóteses em que houver nexo
efetivo entre o mencionado dispositivo, a natureza da instituição
e o objeto contratado, além de comprovada a compatibilidade com
os preços de mercado.
De acordo com as exigências do dispositivo em
comento, a dispensa somente será possível se preencher os
requisitos enumerados a seguir: (i) instituição brasileira: aquela
que se tenha constituído sob as leis brasileiras e que tenha a sua
sede no Brasil; (ii) previsão, no estatuto ou no regimento
interno, de que a entidade tem por finalidade o
desenvolvimento da pesquisa, do ensino, do âmbito
institucional ou da recuperação social do preso; (iii)
inquestionável reputação ético-profissional da entidade: trata-
se de conceito indeterminado, mas seria possível impedir a
contratação de entidade declarada inidônea por determinado
Ente federado; (iv) entidade sem fins lucrativos: são as
associações civis ou fundações privadas; é oportuno frisar que
a ausência de lucro não significa déficit, mas, sim, ausência de
distribuição, direta ou indireta, do superávit entre os “sócios”;
(v) pertinência entre o objeto do contrato e o objeto social da
entidade contratada; (vi) caráter intuito personae do contratado: a
entidade deve executar diretamente o serviço, sendo vedadas,
em princípio, as subcontratações; e (vii) apesar do silêncio da
norma em questão, o valor do contrato deve respeitar os preços
praticados no mercado, na forma do art. 26, parágrafo único,
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 57 -
inc. III, da Lei de Licitações6.
A finalidade da norma justificadora de dispensa de
licitação se encontra no art. 218, da CRFB:
Art. 218 – O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento
científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica.
[...]
§4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em
pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e
aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem
sistemas de remuneração que assegurem ao empregado,
desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos
resultantes da produtividade de seu trabalho.
Depreende-se do texto constitucional que o
constituinte desejou que o administrador, no uso de sua
subjetividade ou autonomia pública e sem prejuízo da
qualidade, pudesse ceder espaço à regra da licitação para
estimular o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
capacitação tecnológica, cabendo, como mencionado, à lei esta
função de fomentar as entidades que atuam nestes segmentos.
Pereira Júnior (2007, p. 281) ensina:
A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da
Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e
incentivar ‘o desenvolvimento científico, a pesquisa, e a
capacitação tecnológica’. A determinação do §4º do preceito
constitucional nitidamente inspira esta hipótese de
dispensabilidade, ao cometer à lei, imperativamente, o dever de
apoiar e estimular ‘as empresas que invistam em pesquisa, criação
6 Vide: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e
contratações da Administração Pública 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
313/319; BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-0138-39/98-P. Sessão:
23/09/98 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro ADHEMAR PALADINI
GHISIe BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-0030-08/00-P. Sessão:
01/03/00 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro GUILHERME
PALMEIRA.
- 57 -
inc. III, da Lei de Licitações6.
A finalidade da norma justificadora de dispensa de
licitação se encontra no art. 218, da CRFB:
Art. 218 – O Estado promoverá e incentivará o desenvolvimento
científico, a pesquisa e a capacitação tecnológica.
[...]
§4º - A lei apoiará e estimulará as empresas que invistam em
pesquisa, criação de tecnologia adequada ao país, formação e
aperfeiçoamento de seus recursos humanos e que pratiquem
sistemas de remuneração que assegurem ao empregado,
desvinculada do salário, participação nos ganhos econômicos
resultantes da produtividade de seu trabalho.
Depreende-se do texto constitucional que o
constituinte desejou que o administrador, no uso de sua
subjetividade ou autonomia pública e sem prejuízo da
qualidade, pudesse ceder espaço à regra da licitação para
estimular o desenvolvimento científico, a pesquisa e a
capacitação tecnológica, cabendo, como mencionado, à lei esta
função de fomentar as entidades que atuam nestes segmentos.
Pereira Júnior (2007, p. 281) ensina:
A lei licitatória cumpre, neste inciso, a ordem do art. 218 da
Constituição Federal, que incumbe o Estado de promover e
incentivar ‘o desenvolvimento científico, a pesquisa, e a
capacitação tecnológica’. A determinação do §4º do preceito
constitucional nitidamente inspira esta hipótese de
dispensabilidade, ao cometer à lei, imperativamente, o dever de
apoiar e estimular ‘as empresas que invistam em pesquisa, criação
6 Vide: PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações e
contratações da Administração Pública 7. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, p.
313/319; BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-0138-39/98-P. Sessão:
23/09/98 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro ADHEMAR PALADINI
GHISIe BRASIL. Tribunal de Contas da União. AC-0030-08/00-P. Sessão:
01/03/00 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro GUILHERME
PALMEIRA.
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 58 -
de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de
recursos humanos [...]’
Tanto que a Lei n.º 8.666/93 sujeita à dispensa, neste
caso, a duas condições: tratar-se de instituição brasileira sem
fins lucrativos, ou seja, sociedade civil (a lei não exige o título
de utilidade pública) de cujo ato constitutivo conste como
objetivo societário a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional e contar a entidade com “inquestionável
reputação ético-profissional”.
E, ainda, o entendimento do Egrégio Tribunal de
Contas da União7:
A nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as
instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o
serviço público, como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o
Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos
constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a
pesquisa e o desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o
objeto específico da contratação, desde que compatível com os objetivos sociais
da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua
própria estrutura.
A exceção à regra tem sede constitucional, logo, não
cabe questionar sua aplicação cada vez que o dispositivo legal
for adotado, do contrário, este se veria esvaziado de eficácia.
Caso, portanto, em determinada situação concreto se
contrate determinada pessoa jurídica por meio de
inexigibilidade com fulcro no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993, mesmo que se demostre que tal não seria a escolha
correta a ser tomada, não necessariamente se estará diante de
uma suposta prática do crime de dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses legais, previsto no art. 89, caput, da
Lei n.º 8.666/1993. Cabe apreciar se caberia dispensa com base
no art. 24, inc. XIII, da Lei n.º 8.666/1993.
7BRASIL. Tribunal de Contas da União. DC-0657-38/97-P. Sessão: 29/09/97
Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro José ANTÔNIO BARRETO DE
MACEDO.
- 58 -
de tecnologia adequada ao País, formação e aperfeiçoamento de
recursos humanos [...]’
Tanto que a Lei n.º 8.666/93 sujeita à dispensa, neste
caso, a duas condições: tratar-se de instituição brasileira sem
fins lucrativos, ou seja, sociedade civil (a lei não exige o título
de utilidade pública) de cujo ato constitutivo conste como
objetivo societário a pesquisa, o ensino ou o desenvolvimento
institucional e contar a entidade com “inquestionável
reputação ético-profissional”.
E, ainda, o entendimento do Egrégio Tribunal de
Contas da União7:
A nosso ver, o propósito do art. 24, XIII, do Estatuto é estimular as
instituições que menciona, favorecendo-lhes a obtenção de contratos com o
serviço público, como forma de ajudar-lhes no seu autocusteio. Com isso, o
Estado estará estimulando, em cumprimento aos mandamentos
constitucionais, ainda que por via indireta, as ações voltadas para o ensino, a
pesquisa e o desenvolvimento institucional. Nesse sentido, pouco importa o
objeto específico da contratação, desde que compatível com os objetivos sociais
da instituição contratada e possa ser satisfatoriamente prestado com sua
própria estrutura.
A exceção à regra tem sede constitucional, logo, não
cabe questionar sua aplicação cada vez que o dispositivo legal
for adotado, do contrário, este se veria esvaziado de eficácia.
Caso, portanto, em determinada situação concreto se
contrate determinada pessoa jurídica por meio de
inexigibilidade com fulcro no art. 25, inc. II, da Lei n.º
8.666/1993, mesmo que se demostre que tal não seria a escolha
correta a ser tomada, não necessariamente se estará diante de
uma suposta prática do crime de dispensa ou inexigibilidade de
licitação fora das hipóteses legais, previsto no art. 89, caput, da
Lei n.º 8.666/1993. Cabe apreciar se caberia dispensa com base
no art. 24, inc. XIII, da Lei n.º 8.666/1993.
7BRASIL. Tribunal de Contas da União. DC-0657-38/97-P. Sessão: 29/09/97
Grupo: I Classe: VII Relator: Ministro José ANTÔNIO BARRETO DE
MACEDO.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 59 -
É dizer, por mais que a fundamentação na
inexigibilidade para a contratação de determinada pessoa
jurídica tenha sido equivocada, cabe verificar se a contratação
poderia ter sido formalizada por meio da dispensa. Isso
porque, haja vista a concepção moderna de administração de
ou por resultado, não faz qualquer diferença se a contratação
direta foi realizada com fulcro no art. 24 ou no art. 25 da Lei
n.º 8.666/1993. Ambas formas de contratação direta possuem
o mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação.
5 Administração de resultado nas contratações diretas
A concepção de administração de ou por resultado diz
respeito ao dever jurídico da efetividade, ou seja, a atenção
satisfatória dos interesses públicos. A dogmática clássica ─ que
tinha como características jurídicas a existência, a validade, a
eficácia e a eficiência dos atos do Poder Público8─
demonstrou-se insuficiente para a adequação desses atos no
atual contexto de um Direito ampliado por uma juridicidade de
três dimensões: legalidade, legitimidade e licitude.
Essa nova preocupação, além de ocupar-se do processo
de decisão, passou a preocupar-se com o resultado do decidido.
Vale acrescentar que a adição dessa quinta característica, a
efetividade, destina-se a verificar se a ordem dos fatos expressa
concretamente o que foi disposto na ordem jurídica.
Trata-se da ideia de administração de ou por resultado. Essa é
uma construção doutrinária muito desenvolvida na Itália, onde
se passou a reconhecer uma relevância jurídica atribuída ao
resultado, mas é originária do Direito anglo-saxão9.
8 Para distinção entre eficiência e eficácia vide: VERGOTTINI, Giuseppe
de. Diritto costituzionale. 4. ed. Padova: Cedam, 2006, p. 544.
9 Reinventing Government: how the entrepreneurial spirit is transforming the
public sector. Reading: Addison Wesley, 1992) referem-se ao entrepreneurial
- 59 -
É dizer, por mais que a fundamentação na
inexigibilidade para a contratação de determinada pessoa
jurídica tenha sido equivocada, cabe verificar se a contratação
poderia ter sido formalizada por meio da dispensa. Isso
porque, haja vista a concepção moderna de administração de
ou por resultado, não faz qualquer diferença se a contratação
direta foi realizada com fulcro no art. 24 ou no art. 25 da Lei
n.º 8.666/1993. Ambas formas de contratação direta possuem
o mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação.
5 Administração de resultado nas contratações diretas
A concepção de administração de ou por resultado diz
respeito ao dever jurídico da efetividade, ou seja, a atenção
satisfatória dos interesses públicos. A dogmática clássica ─ que
tinha como características jurídicas a existência, a validade, a
eficácia e a eficiência dos atos do Poder Público8─
demonstrou-se insuficiente para a adequação desses atos no
atual contexto de um Direito ampliado por uma juridicidade de
três dimensões: legalidade, legitimidade e licitude.
Essa nova preocupação, além de ocupar-se do processo
de decisão, passou a preocupar-se com o resultado do decidido.
Vale acrescentar que a adição dessa quinta característica, a
efetividade, destina-se a verificar se a ordem dos fatos expressa
concretamente o que foi disposto na ordem jurídica.
Trata-se da ideia de administração de ou por resultado. Essa é
uma construção doutrinária muito desenvolvida na Itália, onde
se passou a reconhecer uma relevância jurídica atribuída ao
resultado, mas é originária do Direito anglo-saxão9.
8 Para distinção entre eficiência e eficácia vide: VERGOTTINI, Giuseppe
de. Diritto costituzionale. 4. ed. Padova: Cedam, 2006, p. 544.
9 Reinventing Government: how the entrepreneurial spirit is transforming the
public sector. Reading: Addison Wesley, 1992) referem-se ao entrepreneurial
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 60 -
Desenvolvida a partir da evolução do conceito de eficácia
como critério da atividade administrativa no final da década de
1980, a administração de ou por resultado é, na atualidade, uma
concepção muito similar à ideia da boa administração
desenvolvida, também, pelos italianos10.
Efetivamente, a jurisdicionalização do resultado
constitui um evento novo e inovador e talvez, até mesmo,
revolucionário, pois impõe a
tutti i soggetti che partecipano alla funzione administrativa
(dovere giuridico) di tener conto preventivamente, in ogni
decisiones e in rapporto ad ogni comportamento, non solo della
situazione esistente, ma anche della sua futura modificazione, al
fine di realizzare con certezza gli obiettivi programmati, nel
perseguimento dell’interesse publico e senza arrecare ingiusti
pregiudizi ai terzi” (LANNOTTA, 2005, p. 16).
government”, ou seja, ao uso, pelo Poder Público, de técnicas de gestão do
setor privado. Sustentam que, em lugar de exercer uma autoridade direta
sobre as funções desempenhadas pelos agentes da linha de frente (street-level
bureaucrats), os superiores hierárquicos deveriam identificar os resultados
desejados e a forma da estrutura de incentivos para que os agentes se
esforcem em obter tais resultados. Os autores recomendam que os órgãos
oficiais devam ser impulsionados pelas missões que pretendem alcançar e
precisam avaliar seu êxito em termos de resultados, em vez da realização
das tarefas. Para fomentar essa orientação, argumentam que as recompensas
e incentivos devem ser reestruturados para centrar-se mais nos resultados
que nos esforços. Ademais, afirmam que os agentes da linha de frente
deveriam ter maior discricionariedade e confiança na tomada de decisões.
Na opinião dos autores, as tomadas de decisões devem, sempre que
possível, ser realizadas por agentes de escala hierárquica inferior para que
possa haver um fomento da inovação e lealdade do pessoal com foco nos
resultados.
10 Há quem afirme que a ideia de resultado está implícita naquela de
administração e que a atuação de resultado, conforme a teoria da
organização administrativa, não é algo novo, como muitos sustentam. É
verdade que o resultado teve parcial relevância jurídica na década de 1930,
com a ideia da boa administração e do ato administrativo, mas relacionado
à noção de interesse, satisfação e finalidade da Administração Pública.
- 60 -
Desenvolvida a partir da evolução do conceito de eficácia
como critério da atividade administrativa no final da década de
1980, a administração de ou por resultado é, na atualidade, uma
concepção muito similar à ideia da boa administração
desenvolvida, também, pelos italianos10.
Efetivamente, a jurisdicionalização do resultado
constitui um evento novo e inovador e talvez, até mesmo,
revolucionário, pois impõe a
tutti i soggetti che partecipano alla funzione administrativa
(dovere giuridico) di tener conto preventivamente, in ogni
decisiones e in rapporto ad ogni comportamento, non solo della
situazione esistente, ma anche della sua futura modificazione, al
fine di realizzare con certezza gli obiettivi programmati, nel
perseguimento dell’interesse publico e senza arrecare ingiusti
pregiudizi ai terzi” (LANNOTTA, 2005, p. 16).
government”, ou seja, ao uso, pelo Poder Público, de técnicas de gestão do
setor privado. Sustentam que, em lugar de exercer uma autoridade direta
sobre as funções desempenhadas pelos agentes da linha de frente (street-level
bureaucrats), os superiores hierárquicos deveriam identificar os resultados
desejados e a forma da estrutura de incentivos para que os agentes se
esforcem em obter tais resultados. Os autores recomendam que os órgãos
oficiais devam ser impulsionados pelas missões que pretendem alcançar e
precisam avaliar seu êxito em termos de resultados, em vez da realização
das tarefas. Para fomentar essa orientação, argumentam que as recompensas
e incentivos devem ser reestruturados para centrar-se mais nos resultados
que nos esforços. Ademais, afirmam que os agentes da linha de frente
deveriam ter maior discricionariedade e confiança na tomada de decisões.
Na opinião dos autores, as tomadas de decisões devem, sempre que
possível, ser realizadas por agentes de escala hierárquica inferior para que
possa haver um fomento da inovação e lealdade do pessoal com foco nos
resultados.
10 Há quem afirme que a ideia de resultado está implícita naquela de
administração e que a atuação de resultado, conforme a teoria da
organização administrativa, não é algo novo, como muitos sustentam. É
verdade que o resultado teve parcial relevância jurídica na década de 1930,
com a ideia da boa administração e do ato administrativo, mas relacionado
à noção de interesse, satisfação e finalidade da Administração Pública.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 61 -
A verdade é que, hodiernamente, a concepção
econômica de resultado não é mais válida. Hoje, sua concepção
está em todos os âmbitos da vida administrativa, sendo um dos
novos elementos caracterizados pelo Estado pós-moderno.
Segundo Lannotta (2005, p. 6-16), a administração de
ou por resultado caracteriza-se pela eficiência econômica,
tempestividade, qualidade, quantidade, validez técnica,
transparência e subsidiariedade. E tem relação com dois
fatores: o trabalho benfeito e a pessoa satisfeita.
A ideia de administração de ou por resultado atua,
dessa forma, como justificativa legitimadora da inaplicabilidade
do princípio da legalidade administrativa. Os critérios
fundamentais para aferir do bom funcionamento da máquina
administrativa se reconduzem à eficácia e à eficiência e não tanto
ao cumprimento pontual e estrito das prescrições legislativas.
Diz-se que a Administração deve produzir resultados,
independentemente do cumprimento formal da lei; nesta visão,
gestionária ou gerencial, a obtenção de resultados – em concreto,
a satisfação final da população – constitui o elemento fundante
do aparelho administrativo.
Gonçalves (2006) sustenta que atualmente procura-se
articular legalidade e eficiência. Refere-se o autor ao que chama
de “legalidade do resultado”. Afirma que, mesmo ainda existindo
certo compromisso com a legalidade, há uma significativa
diminuição da intensidade legislativa e a passagem para um
modelo de “normatividade principialista”, propendendo a
substituição de um “Direito de regras” por um “Direito de
princípios”. Para esse autor, no futuro, a lei se vai limitar a definir
os objetivos públicos e os resultados a atingir, confiando à
Administração Pública uma ampla liberdade de escolha das
medidas que, em concreto, se mostrem adequadas, eficazes e
eficientes para a produção dos efeitos desejados.
Por tal concepção, logo, não importa se a contratação
direta ocorreu por dispensa ou inexigibilidade. É dizer, se
- 61 -
A verdade é que, hodiernamente, a concepção
econômica de resultado não é mais válida. Hoje, sua concepção
está em todos os âmbitos da vida administrativa, sendo um dos
novos elementos caracterizados pelo Estado pós-moderno.
Segundo Lannotta (2005, p. 6-16), a administração de
ou por resultado caracteriza-se pela eficiência econômica,
tempestividade, qualidade, quantidade, validez técnica,
transparência e subsidiariedade. E tem relação com dois
fatores: o trabalho benfeito e a pessoa satisfeita.
A ideia de administração de ou por resultado atua,
dessa forma, como justificativa legitimadora da inaplicabilidade
do princípio da legalidade administrativa. Os critérios
fundamentais para aferir do bom funcionamento da máquina
administrativa se reconduzem à eficácia e à eficiência e não tanto
ao cumprimento pontual e estrito das prescrições legislativas.
Diz-se que a Administração deve produzir resultados,
independentemente do cumprimento formal da lei; nesta visão,
gestionária ou gerencial, a obtenção de resultados – em concreto,
a satisfação final da população – constitui o elemento fundante
do aparelho administrativo.
Gonçalves (2006) sustenta que atualmente procura-se
articular legalidade e eficiência. Refere-se o autor ao que chama
de “legalidade do resultado”. Afirma que, mesmo ainda existindo
certo compromisso com a legalidade, há uma significativa
diminuição da intensidade legislativa e a passagem para um
modelo de “normatividade principialista”, propendendo a
substituição de um “Direito de regras” por um “Direito de
princípios”. Para esse autor, no futuro, a lei se vai limitar a definir
os objetivos públicos e os resultados a atingir, confiando à
Administração Pública uma ampla liberdade de escolha das
medidas que, em concreto, se mostrem adequadas, eficazes e
eficientes para a produção dos efeitos desejados.
Por tal concepção, logo, não importa se a contratação
direta ocorreu por dispensa ou inexigibilidade. É dizer, se
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 62 -
situação específica autorizar a contratação direta, mesmo que o
tomador de decisão o faça fundamentando em dispositivo
equivocado, por ambas as formas de contratação direta
(inexigibilidade e dispensa) possuírem o mesmo resultado
prático, é dizer, a não ocorrência da licitação, não se estará
diante de um crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação
fora das hipóteses legais.
6 Crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora
das hipóteses legais
Caso a contratação direta, por dispensa ou
inexigibilidade de licitação, ocorra fora das hipóteses legais ou
sem a observância das formalidades pertinentes a essas formas
de contratação direta, se realizada de forma intencional, pode
acarretar consequências na esfera penal, conforme se
depreende do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993:
Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
à dispensa ou inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem orientado
as suas decisões no sentido de que os tipos penais da Lei n.º
8.666/1993 só podem ser puníveis quando a ação do agente
for dolosa e se ocorrer prejuízo à Administração11:
CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal 323/CE, Relator: Ministro
Fernando Gonçalves. Data do Julgamento: 05/10/2005. Data da
Publicação: DJ 13.02.2006 p. 642.
- 62 -
situação específica autorizar a contratação direta, mesmo que o
tomador de decisão o faça fundamentando em dispositivo
equivocado, por ambas as formas de contratação direta
(inexigibilidade e dispensa) possuírem o mesmo resultado
prático, é dizer, a não ocorrência da licitação, não se estará
diante de um crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação
fora das hipóteses legais.
6 Crime de dispensa ou inexigibilidade de licitação fora
das hipóteses legais
Caso a contratação direta, por dispensa ou
inexigibilidade de licitação, ocorra fora das hipóteses legais ou
sem a observância das formalidades pertinentes a essas formas
de contratação direta, se realizada de forma intencional, pode
acarretar consequências na esfera penal, conforme se
depreende do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993:
Art. 89 - Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses
previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes
à dispensa ou inexigibilidade:
Pena – detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.
Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo
comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade,
beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar
contrato com o Poder Público.
O Egrégio Superior Tribunal de Justiça tem orientado
as suas decisões no sentido de que os tipos penais da Lei n.º
8.666/1993 só podem ser puníveis quando a ação do agente
for dolosa e se ocorrer prejuízo à Administração11:
CRIMINAL. PROCEDIMENTO LICITATÓRIO.
11 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal 323/CE, Relator: Ministro
Fernando Gonçalves. Data do Julgamento: 05/10/2005. Data da
Publicação: DJ 13.02.2006 p. 642.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 63 -
JULGAMENTO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO
SUBJETIVO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
1 - O entendimento pretoriano é no sentido de que a falta de
observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do
procedimento licitatório de que trata o art. 89, da Lei 8.666/93,
apenas será punível "quando acarretar contratação indevida e
retratar o intento reprovável do agente". "Se os pressupostos da
contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de
atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante".
2 - O julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a
regularidade do procedimento do administrador, em relação ao
orçamento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequação à lei
das contas prestadas, sob o exclusivo prisma do art. 89 da Lei
8.666, é, em princípio, excludente da justa causa para a ação
penal, quando nada pela ausência do elemento mínimo da
culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo
criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de
uma condenação. Somente a intenção dolosa tem relevância para
efeito de punição. O dolo no caso é genérico, mas uma consciência
jurídica mais apurada não pode e nem deve reconhecer, quando
da dispensa da licitação, como no caso, movida pelo justificado
açodamento na conclusão e inauguração das obras, motivação
ilegítima que a acusação não aponta e cifrada em vantagem
pecuniária ou funcional imprópria.
O dolo (vontade de produzir o resultado) deve restar
configurado para que a tipificação do crime ocorra. Logo,
deve-se, desde já, deixar claro que eventual irregularidade não
deve ser configurada como crime12.
12 Segundo CRISTIANO AVILA MARONNA e PRISCILA AKEMI
BELTRAME (MARONNA, Cristiano Avila; BELTRAME, Priscila Akemi.
Crimes e Penas, Processo e Procedimento Judicial Arts. 89 a 108 da Lei
8.666/93. In: JUNIOR PEREIRA, Jessé Torres (Coord). Comentários ao
- 63 -
JULGAMENTO DAS CONTAS PELO TRIBUNAL
DE CONTAS. REGULARIDADE. ELEMENTO
SUBJETIVO. DENÚNCIA. REJEIÇÃO.
1 - O entendimento pretoriano é no sentido de que a falta de
observância das formalidades à dispensa ou à inexigibilidade do
procedimento licitatório de que trata o art. 89, da Lei 8.666/93,
apenas será punível "quando acarretar contratação indevida e
retratar o intento reprovável do agente". "Se os pressupostos da
contratação direta estavam presentes, mas o agente deixou de
atender à formalidade legal, a conduta é penalmente irrelevante".
2 - O julgamento pelo Tribunal de Contas, atestando a
regularidade do procedimento do administrador, em relação ao
orçamento da entidade por ele dirigida, ou seja, a adequação à lei
das contas prestadas, sob o exclusivo prisma do art. 89 da Lei
8.666, é, em princípio, excludente da justa causa para a ação
penal, quando nada pela ausência do elemento mínimo da
culpabilidade que viabiliza seja alguém submetido a um processo
criminal, dada a falta de probabilidade ainda que potencial de
uma condenação. Somente a intenção dolosa tem relevância para
efeito de punição. O dolo no caso é genérico, mas uma consciência
jurídica mais apurada não pode e nem deve reconhecer, quando
da dispensa da licitação, como no caso, movida pelo justificado
açodamento na conclusão e inauguração das obras, motivação
ilegítima que a acusação não aponta e cifrada em vantagem
pecuniária ou funcional imprópria.
O dolo (vontade de produzir o resultado) deve restar
configurado para que a tipificação do crime ocorra. Logo,
deve-se, desde já, deixar claro que eventual irregularidade não
deve ser configurada como crime12.
12 Segundo CRISTIANO AVILA MARONNA e PRISCILA AKEMI
BELTRAME (MARONNA, Cristiano Avila; BELTRAME, Priscila Akemi.
Crimes e Penas, Processo e Procedimento Judicial Arts. 89 a 108 da Lei
8.666/93. In: JUNIOR PEREIRA, Jessé Torres (Coord). Comentários ao
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 64 -
Além disso, o tipo descrito no art. 89 tem por escopo a
proteção do patrimônio público e em razão disso, só é punível
quando produz resultado danoso.
Isso ocorre porque a função do direito penal é a tutela
de bens jurídicos fundamentais. Prado (1999, p. 47) leciona: “o
pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e principal
do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao
indivíduo e a comunidade”.
Não é outra a posição de Batista (1996, p. 48): “a missão
do direito penal é a proteção de bens jurídicos através da cominação,
aplicação e execução da pena”.
Em conta essa diretriz hermenêutica, tem-se que a ideia
de bem jurídico, como fundamento de proteção do direito
penal, oferece um critério material sólido e criterioso na
construção dos tipos penais.
O bem jurídico enquanto fundamento de proteção,
segundo Roxin (1996, p. 48), consubstancia verdadeira garantia
da sociedade:
[...] podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais
dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre,
que garanta a todos os direitos humanos e civis de um na
sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se
baseia nestes objetivos.
Por isso, como já salientado, o bem jurídico tutelado de
forma imediata nos crimes contra as licitações é o patrimônio
público. E decorre disso a essencialidade da presença do dano
ao erário, sendo essa a objetividade jurídica do delito do art. 89
da Lei n.º 8.666/1993. Trata-se, portanto, não de um crime de
mera conduta, e sim de um crime que exige resultado material,
Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos. São Paulo: NDJ, 2016, p. 468):
“[...] entendemos que o fato somente é punível quando acarretar a contratação indevida
e ficar caracterizado o intento reprovável do agente. Se os pressupostos da contratação
estavam presentes e o agente apenas deixou de atender à formalidade legal por culpa
(negligência), a conduta é penalmente irrelevante”.
- 64 -
Além disso, o tipo descrito no art. 89 tem por escopo a
proteção do patrimônio público e em razão disso, só é punível
quando produz resultado danoso.
Isso ocorre porque a função do direito penal é a tutela
de bens jurídicos fundamentais. Prado (1999, p. 47) leciona: “o
pensamento jurídico moderno reconhece que o escopo imediato e principal
do Direito Penal radica na proteção de bens jurídicos essenciais ao
indivíduo e a comunidade”.
Não é outra a posição de Batista (1996, p. 48): “a missão
do direito penal é a proteção de bens jurídicos através da cominação,
aplicação e execução da pena”.
Em conta essa diretriz hermenêutica, tem-se que a ideia
de bem jurídico, como fundamento de proteção do direito
penal, oferece um critério material sólido e criterioso na
construção dos tipos penais.
O bem jurídico enquanto fundamento de proteção,
segundo Roxin (1996, p. 48), consubstancia verdadeira garantia
da sociedade:
[...] podem-se definir os bens jurídicos como circunstâncias reais
dadas ou finalidades necessárias para uma vida segura e livre,
que garanta a todos os direitos humanos e civis de um na
sociedade ou para o funcionamento de um sistema estatal que se
baseia nestes objetivos.
Por isso, como já salientado, o bem jurídico tutelado de
forma imediata nos crimes contra as licitações é o patrimônio
público. E decorre disso a essencialidade da presença do dano
ao erário, sendo essa a objetividade jurídica do delito do art. 89
da Lei n.º 8.666/1993. Trata-se, portanto, não de um crime de
mera conduta, e sim de um crime que exige resultado material,
Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos. São Paulo: NDJ, 2016, p. 468):
“[...] entendemos que o fato somente é punível quando acarretar a contratação indevida
e ficar caracterizado o intento reprovável do agente. Se os pressupostos da contratação
estavam presentes e o agente apenas deixou de atender à formalidade legal por culpa
(negligência), a conduta é penalmente irrelevante”.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 65 -
in casu, o dano ao erário.
Sobre o tema, esclarecem Mendes e Moreira (2016):
para a configuração do crime descrito no art. 89 da Lei n.º
8.666/93, é indispensável que se demonstre que o agente agiu
com dolo específico, isto é, teve a intenção de lesar o órgão ou a
entidade da Administração, bem como que sua conduta resultou
em efetivo dano ao erário. É inadmissível reconhecer que o crime
previsto no art. 89 é de mera conduta, ou seja, seria suficiente
apenas a conduta de não ter realizado a licitação,
independentemente da presença do dolo e do resultado danoso,
pois bastaria apenas a existência do ato de dispensar ou tornar
inexigível a licitação.
Não é diferente a compreensão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal13. Segundo a Corte Suprema, para a
configuração do tipo penal em questão é necessário, além do
dolo do agente ‒ isto é, a vontade livre e consciente de deixar
de realizar o certame licitatório ‒, a intenção de produzir um
prejuízo aos cofres públicos com o afastamento da licitação
para a obtenção de uma vantagem indevida.
Assinalou o Egrégio Supremo Tribunal Federal que a
tipificação da conduta e a responsabilização penal exigem a
comprovação da ciência da autoridade competente acerca da
contratação direta ilícita realizada. Logo, apenas, a
responsabilidade nominal da autoridade competente pela
contratação, por dispensa ou inexigibilidade, não é suficiente
para a imputação penal neste caso.
Há, no entanto, certa divergência de entendimento
dentro das cortes mencionadas no que tangem à necessidade
ou desnecessidade de haver efetivo dano ao erário para
configuração do crime, ademais, ocorre divergência também
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 527/PR, Relator: Ministro
Dias Toffoli. Data do Julgamento: 16/12/2010. Data da Publicação: DJ
04.04.2011 p. 87.
- 65 -
in casu, o dano ao erário.
Sobre o tema, esclarecem Mendes e Moreira (2016):
para a configuração do crime descrito no art. 89 da Lei n.º
8.666/93, é indispensável que se demonstre que o agente agiu
com dolo específico, isto é, teve a intenção de lesar o órgão ou a
entidade da Administração, bem como que sua conduta resultou
em efetivo dano ao erário. É inadmissível reconhecer que o crime
previsto no art. 89 é de mera conduta, ou seja, seria suficiente
apenas a conduta de não ter realizado a licitação,
independentemente da presença do dolo e do resultado danoso,
pois bastaria apenas a existência do ato de dispensar ou tornar
inexigível a licitação.
Não é diferente a compreensão do Egrégio Supremo
Tribunal Federal13. Segundo a Corte Suprema, para a
configuração do tipo penal em questão é necessário, além do
dolo do agente ‒ isto é, a vontade livre e consciente de deixar
de realizar o certame licitatório ‒, a intenção de produzir um
prejuízo aos cofres públicos com o afastamento da licitação
para a obtenção de uma vantagem indevida.
Assinalou o Egrégio Supremo Tribunal Federal que a
tipificação da conduta e a responsabilização penal exigem a
comprovação da ciência da autoridade competente acerca da
contratação direta ilícita realizada. Logo, apenas, a
responsabilidade nominal da autoridade competente pela
contratação, por dispensa ou inexigibilidade, não é suficiente
para a imputação penal neste caso.
Há, no entanto, certa divergência de entendimento
dentro das cortes mencionadas no que tangem à necessidade
ou desnecessidade de haver efetivo dano ao erário para
configuração do crime, ademais, ocorre divergência também
13 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 527/PR, Relator: Ministro
Dias Toffoli. Data do Julgamento: 16/12/2010. Data da Publicação: DJ
04.04.2011 p. 87.
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 66 -
quanto a natureza do crime de inexigibilidade ou dispensa, é
dizer, afirma-se diferentes teses quanto às considerações
atinentes à necessidade ou não de produção de certo resultado
(ou seja, se seria crime formal ou material).
Apenas para exemplificar, vale citar que a 2ª Turma do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro
Gilmar Mendes, acompanhado dos demais, firmou
entendimento pela necessidade de comprovação tanto do dolo
específico, quanto da lesão ao erário para a configuração do
crime licitatório14. Por sua vez, a 1ª Turma, em voto da Ministra
Rosa Weber, acompanhada dos demais, entendeu por ser
desnecessário o prejuízo ao erário para configuração do tipo,
ou seja, por este ponto de vista, o crime se consuma com a
simples dispensa ilegal de licitação (tratar-se-ia, assim, de uma
espécie de crime formal)15. Destaca-se, todavia, que mesmo na
1ª Turma é possível encontrar sinais de que a ocorrência de
prejuízo ao erário é levada em consideração16.
7 Responsabilidade penal e administrativa (dolo, má-fé,
culpa grave ou erro grosseiro, inescusável)
Sabe-se que a punição a título de culpa no direito penal
é uma exceção. E, como tal, necessita estar prevista em lei. O
tipo penal do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, como visto, não
admite a punição a título de culpa exigindo, portanto, o dolo.
Já a responsabilidade administrativa admite, além do
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 683, Relator: Ministro
Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 09.08.2016. Data de Publicação: DJ:
06.03.2017.
15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 580, Relatora: Ministra Rosa
Weber. Data de Julgamento: 13.12.2016. Data de Publicação: DJ:
26.06.2017.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 3753, Relator: Ministro Luiz
Fux. Data de Julgamento: 18.04.2017. Data de Publicação: 30.05.2017.
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quanto a natureza do crime de inexigibilidade ou dispensa, é
dizer, afirma-se diferentes teses quanto às considerações
atinentes à necessidade ou não de produção de certo resultado
(ou seja, se seria crime formal ou material).
Apenas para exemplificar, vale citar que a 2ª Turma do
Egrégio Supremo Tribunal Federal, em voto do Ministro
Gilmar Mendes, acompanhado dos demais, firmou
entendimento pela necessidade de comprovação tanto do dolo
específico, quanto da lesão ao erário para a configuração do
crime licitatório14. Por sua vez, a 1ª Turma, em voto da Ministra
Rosa Weber, acompanhada dos demais, entendeu por ser
desnecessário o prejuízo ao erário para configuração do tipo,
ou seja, por este ponto de vista, o crime se consuma com a
simples dispensa ilegal de licitação (tratar-se-ia, assim, de uma
espécie de crime formal)15. Destaca-se, todavia, que mesmo na
1ª Turma é possível encontrar sinais de que a ocorrência de
prejuízo ao erário é levada em consideração16.
7 Responsabilidade penal e administrativa (dolo, má-fé,
culpa grave ou erro grosseiro, inescusável)
Sabe-se que a punição a título de culpa no direito penal
é uma exceção. E, como tal, necessita estar prevista em lei. O
tipo penal do art. 89 da Lei n.º 8.666/1993, como visto, não
admite a punição a título de culpa exigindo, portanto, o dolo.
Já a responsabilidade administrativa admite, além do
14 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 683, Relator: Ministro
Gilmar Mendes. Data de Julgamento: 09.08.2016. Data de Publicação: DJ:
06.03.2017.
15 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 580, Relatora: Ministra Rosa
Weber. Data de Julgamento: 13.12.2016. Data de Publicação: DJ:
26.06.2017.
16 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Inquérito 3753, Relator: Ministro Luiz
Fux. Data de Julgamento: 18.04.2017. Data de Publicação: 30.05.2017.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 67 -
dolo, a ocorrência de má-fé. Ressalta-se, no entanto, que parte
da doutrina sustenta que não cabe responsabilidade
administrativa, apenas, em caso de má-fé ou dolo, mas, sim, em
casos de culpa grave ou erro grosseiro, inescusável.
A responsabilidade penal do tomador de decisão só é
cabível em caso de malícia, conluio, intenção deliberada de
fraudar as conclusões (dolo ou má-fé).
Conquanto seja difícil caracterizar o dolo ou a má-fé, sua
configuração é atividade que cabe a quem acusa. Este precisará
demostrar a conduta com má-fé ou dolosa por meio de provas
indiciárias, testemunhos, declarações, quebras de sigilo
telefônico, entre outros recursos.
O dolo existe quando o agente deseja o resultado. É a
soma da vontade e consciência do indivíduo dirigida a realizar
a conduta prevista no tipo penal. Representa a “vontade e
consciência derealizar o comportamento típico que a lei prevê, mas sem
aconsciência da ilicitude (ou antijuridicidade)” (DELMANTO, 2002,
p. 33).
Já a má-fé existirá quando houver a vontade deliberada
dirigida a causar dano (BARRETO, 2017). É um elemento
subjetivo de difícil comprovação, um meio astucioso
empregado para enganar. O conceito de má-fé é desenvolvido
a partir de seu oposto, a boa-fé. Tem tal concepção a ver com
uma deslealdade do administrador para com o interesse público.
Com efeito, não pode o agente dispor da coisa pública como
bem lhe aprouver; ao contrário, deve ele empregar, em sua
proteção, zelo maior do que aquele com que trata dos seus
interesses privados. Deste modo, má-fé tem sido relacionada à
má-intenção, isto é, objetivo deliberado de afrontar norma
proibitiva (o que a aproxima do dolo).17
17CORTEZ, Giovana Guimarães. Ato de improbidade administrativa:
elemento subjetivo e má-fé – A imprescindibilidade da existência de má-fé
- 67 -
dolo, a ocorrência de má-fé. Ressalta-se, no entanto, que parte
da doutrina sustenta que não cabe responsabilidade
administrativa, apenas, em caso de má-fé ou dolo, mas, sim, em
casos de culpa grave ou erro grosseiro, inescusável.
A responsabilidade penal do tomador de decisão só é
cabível em caso de malícia, conluio, intenção deliberada de
fraudar as conclusões (dolo ou má-fé).
Conquanto seja difícil caracterizar o dolo ou a má-fé, sua
configuração é atividade que cabe a quem acusa. Este precisará
demostrar a conduta com má-fé ou dolosa por meio de provas
indiciárias, testemunhos, declarações, quebras de sigilo
telefônico, entre outros recursos.
O dolo existe quando o agente deseja o resultado. É a
soma da vontade e consciência do indivíduo dirigida a realizar
a conduta prevista no tipo penal. Representa a “vontade e
consciência derealizar o comportamento típico que a lei prevê, mas sem
aconsciência da ilicitude (ou antijuridicidade)” (DELMANTO, 2002,
p. 33).
Já a má-fé existirá quando houver a vontade deliberada
dirigida a causar dano (BARRETO, 2017). É um elemento
subjetivo de difícil comprovação, um meio astucioso
empregado para enganar. O conceito de má-fé é desenvolvido
a partir de seu oposto, a boa-fé. Tem tal concepção a ver com
uma deslealdade do administrador para com o interesse público.
Com efeito, não pode o agente dispor da coisa pública como
bem lhe aprouver; ao contrário, deve ele empregar, em sua
proteção, zelo maior do que aquele com que trata dos seus
interesses privados. Deste modo, má-fé tem sido relacionada à
má-intenção, isto é, objetivo deliberado de afrontar norma
proibitiva (o que a aproxima do dolo).17
17CORTEZ, Giovana Guimarães. Ato de improbidade administrativa:
elemento subjetivo e má-fé – A imprescindibilidade da existência de má-fé
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 68 -
Mesmo que se entenda que não caiba responsabilidade
penal, poderá existir responsabilidade administrativa caso
existe na tomada de decisão culpa grave ou erro grosseiro,
inescusável.
Culpa caracteriza-se pelo comportamento negligente
do agente, além da imprudência e da imperícia. Negligência
ocorre quando o profissional atua com desmazelo. A
imprudência tem relação com a falta de cuidado no
desempenho da profissão. Já a imperícia é a falta de aptidão
para exercer uma atividade em que o conhecimento técnico é
fundamental para seu exercício. Segundo Chaves (2017): “A
negligência encontra-se intimamente relacionada com o conceito de desídia,
enquanto a imprudência liga-se ao de temeridade e a imperícia à de falta
de habilidade.”. Complementa o autor tal diferença da seguinte
forma: a negligência está ligada à ideia de omissão, equivale a
descuido, desídia, desleixo, falta de um mínimo de cuidado que
se espera do agente.
Imprudência, por sua vez, tem relação com a ideia de
ação precipitada, sem cautela ou, ainda, com falta de
moderação. Neste, o agente age de forma diversa daquela dele
esperada.
Por fim, a imperícia é a falta de aptidão ou qualificação
técnica, teórica ou prática, ou, ainda, ausência de
conhecimentos elementares da profissão ou atividade para
exercer uma atividade em que o conhecimento técnico é
fundamental para seu exercício, não levando o agente em
consideração o que sabe ou deveria saber.
para configuração do ato ímprobo e a punibilidade dos tipos culposos de
improbidade administrativa. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegra, n.
50, 2012. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.
htm?http://www.revistadoutrina .trf4.jus.br/artigos/edicao050/Giovana_
Cortez.html>. Acesso em: 13 jun 2018; GARCIA, Emerson. A relevância
da má-fé no delineamento da improbidade administrativa. Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 47-65, 2012.
- 68 -
Mesmo que se entenda que não caiba responsabilidade
penal, poderá existir responsabilidade administrativa caso
existe na tomada de decisão culpa grave ou erro grosseiro,
inescusável.
Culpa caracteriza-se pelo comportamento negligente
do agente, além da imprudência e da imperícia. Negligência
ocorre quando o profissional atua com desmazelo. A
imprudência tem relação com a falta de cuidado no
desempenho da profissão. Já a imperícia é a falta de aptidão
para exercer uma atividade em que o conhecimento técnico é
fundamental para seu exercício. Segundo Chaves (2017): “A
negligência encontra-se intimamente relacionada com o conceito de desídia,
enquanto a imprudência liga-se ao de temeridade e a imperícia à de falta
de habilidade.”. Complementa o autor tal diferença da seguinte
forma: a negligência está ligada à ideia de omissão, equivale a
descuido, desídia, desleixo, falta de um mínimo de cuidado que
se espera do agente.
Imprudência, por sua vez, tem relação com a ideia de
ação precipitada, sem cautela ou, ainda, com falta de
moderação. Neste, o agente age de forma diversa daquela dele
esperada.
Por fim, a imperícia é a falta de aptidão ou qualificação
técnica, teórica ou prática, ou, ainda, ausência de
conhecimentos elementares da profissão ou atividade para
exercer uma atividade em que o conhecimento técnico é
fundamental para seu exercício, não levando o agente em
consideração o que sabe ou deveria saber.
para configuração do ato ímprobo e a punibilidade dos tipos culposos de
improbidade administrativa. Revista de Doutrina da 4ª Região, Porto Alegra, n.
50, 2012. Disponível em: <http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.
htm?http://www.revistadoutrina .trf4.jus.br/artigos/edicao050/Giovana_
Cortez.html>. Acesso em: 13 jun 2018; GARCIA, Emerson. A relevância
da má-fé no delineamento da improbidade administrativa. Revista da
EMERJ, Rio de Janeiro, v. 15, n. 59, p. 47-65, 2012.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 69 -
Independentemente da existência de conduta culposa
ou não, fato é que só haverá responsabilização do agente que
atuar com culpa grave. Não basta, simplesmente, agir por meio
de uma conduta culposa, essa conduta deve ser grave.
Nas lições de Monteiro (1995, p. 393), culpa grave “é a
falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se
avizinha do dolo”. Trata-se de situação na qual o agente tem
consciência da conduta culposa. Resta configurada a culpa
grave do agente que sabe ser previsível a ocorrência de graves
danos, ainda que haja a crença de que eles não irão acontecer.
Na culpa grave, portanto, embora não intencional, o
comportamento do agente demonstra que ele atuou “como se
tivesse querido o prejuízo causado à vítima” (STOCO, 2001, p. 101).
Ademais, poderá existir responsabilização caso haja
erro grosseiro ou inescusável. Tal erro existirá quando a
conduta do agente fere os mais elementares conhecimentos
profissionais de determinada matéria. É condenável,
imperdoável e não se justifica.
Tanto culpa grave como erro grosseiro ou inescusável
são conceitos jurídicos indeterminados. Entende-se que
conceitos jurídicos indeterminados são aqueles conceitos que
não se podem traçar precisamente porque não deixam, ao seu
intérprete, a compreensão exata de quais significados possui o
objeto ou a realidade abrangida, ou seja, são os conceitos que
deixam dúvida de duas ou mais compreensões de seu
significado quando visualizado no caso concreto (SADDY,
2014, p. 395-396). A verdadeira indeterminação, e com ela a
autonomia, surge da impossibilidade de identificar, no todo ou
em parte, o significado por meio da interpretação, frente ao
caso concreto.
O único modo possível de visualizar se um conceito
jurídico indeterminado possui ou não uma margem de livre
apreciação é analisando sua estrutura (núcleo conceitual e
auréola conceitual).
- 69 -
Independentemente da existência de conduta culposa
ou não, fato é que só haverá responsabilização do agente que
atuar com culpa grave. Não basta, simplesmente, agir por meio
de uma conduta culposa, essa conduta deve ser grave.
Nas lições de Monteiro (1995, p. 393), culpa grave “é a
falta imprópria ao comum dos homens, é a modalidade que mais se
avizinha do dolo”. Trata-se de situação na qual o agente tem
consciência da conduta culposa. Resta configurada a culpa
grave do agente que sabe ser previsível a ocorrência de graves
danos, ainda que haja a crença de que eles não irão acontecer.
Na culpa grave, portanto, embora não intencional, o
comportamento do agente demonstra que ele atuou “como se
tivesse querido o prejuízo causado à vítima” (STOCO, 2001, p. 101).
Ademais, poderá existir responsabilização caso haja
erro grosseiro ou inescusável. Tal erro existirá quando a
conduta do agente fere os mais elementares conhecimentos
profissionais de determinada matéria. É condenável,
imperdoável e não se justifica.
Tanto culpa grave como erro grosseiro ou inescusável
são conceitos jurídicos indeterminados. Entende-se que
conceitos jurídicos indeterminados são aqueles conceitos que
não se podem traçar precisamente porque não deixam, ao seu
intérprete, a compreensão exata de quais significados possui o
objeto ou a realidade abrangida, ou seja, são os conceitos que
deixam dúvida de duas ou mais compreensões de seu
significado quando visualizado no caso concreto (SADDY,
2014, p. 395-396). A verdadeira indeterminação, e com ela a
autonomia, surge da impossibilidade de identificar, no todo ou
em parte, o significado por meio da interpretação, frente ao
caso concreto.
O único modo possível de visualizar se um conceito
jurídico indeterminado possui ou não uma margem de livre
apreciação é analisando sua estrutura (núcleo conceitual e
auréola conceitual).
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 70 -
Sempre que se tenha uma noção clara do conteúdo e
da extensão de um conceito, estar-se-á diante do domínio do
núcleo conceitual. Quando as dúvidas começam, está-se diante
da auréola do conceito. O núcleo conceitual, também, é
chamado de zona de certeza, que pode ser positiva (é seguro
que “isso” pode denominar-se com esse termo) ou negativa (é
seguro que “isso” não pode se denominar assim).
A auréola do conceito é a zona intermediária, de dúvida
ou de incerteza ou, dito com maior precisão, zona onde não
existe uma certeza prévia e cuja determinação exige desdobrar
a ideia nuclear do conceito.
Toda a dificuldade de aplicação dos conceitos jurídicos
indeterminados estará na zona de incerteza (ou “halo del
concepto”), pois tem maior dificuldade para localizar a única
solução justa. Isto é, diante do caso concreto, se não for
possível identificar a zona de certeza positiva ou negativa do
conceito culpa grave ou erro grosseiro, inescusável, estar-se-á
na zona de incerteza e, por conseguinte, haverá margem de
livre apreciação desse conceito jurídico indeterminado.
7 Considerações finais
Pode-se concluir que não faz diferença realizar
determinada contratação direta com fulcro na dispensa ou na
inexigibilidade para fins de responsabilização do tomador de
decisão.
Hodiernamente, o direito administrativo preocupa-se
não apenas com o processo de decisão, mas, igualmente, com
o resultado do decidido, haja vista a concepção da efetividade
inserida entre as características do ato administrativo.
Trata-se da teoria da administração de ou por resultado
que passou a reconhecer uma relevância jurídica atribuída ao
resultado e que é utilizada como justificativa legitimadora da
inaplicabilidade do princípio da legalidade administrativa.
- 70 -
Sempre que se tenha uma noção clara do conteúdo e
da extensão de um conceito, estar-se-á diante do domínio do
núcleo conceitual. Quando as dúvidas começam, está-se diante
da auréola do conceito. O núcleo conceitual, também, é
chamado de zona de certeza, que pode ser positiva (é seguro
que “isso” pode denominar-se com esse termo) ou negativa (é
seguro que “isso” não pode se denominar assim).
A auréola do conceito é a zona intermediária, de dúvida
ou de incerteza ou, dito com maior precisão, zona onde não
existe uma certeza prévia e cuja determinação exige desdobrar
a ideia nuclear do conceito.
Toda a dificuldade de aplicação dos conceitos jurídicos
indeterminados estará na zona de incerteza (ou “halo del
concepto”), pois tem maior dificuldade para localizar a única
solução justa. Isto é, diante do caso concreto, se não for
possível identificar a zona de certeza positiva ou negativa do
conceito culpa grave ou erro grosseiro, inescusável, estar-se-á
na zona de incerteza e, por conseguinte, haverá margem de
livre apreciação desse conceito jurídico indeterminado.
7 Considerações finais
Pode-se concluir que não faz diferença realizar
determinada contratação direta com fulcro na dispensa ou na
inexigibilidade para fins de responsabilização do tomador de
decisão.
Hodiernamente, o direito administrativo preocupa-se
não apenas com o processo de decisão, mas, igualmente, com
o resultado do decidido, haja vista a concepção da efetividade
inserida entre as características do ato administrativo.
Trata-se da teoria da administração de ou por resultado
que passou a reconhecer uma relevância jurídica atribuída ao
resultado e que é utilizada como justificativa legitimadora da
inaplicabilidade do princípio da legalidade administrativa.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 71 -
Diz-se que a Administração deve produzir resultados,
independentemente do cumprimento formal da lei; nesta visão,
gestionária ou gerencial, a obtenção de resultados – em concreto,
a satisfação final da população – constitui-se no elemento
fundante do aparelho administrativo.
Sendo assim, mesmo que eventual contratação seja
realizada com fulcro na inexigibilidade, e sendo essa
fundamentação equivocada, caso se verifique ser cabível a
contratação por meio da dispensa, não poderá o tomador de
decisão ser responsabilizado penalmente.
Somente acarretará consequências penais a contratação
direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, que ocorra
fora das hipóteses legais ou sem a observância das
formalidades pertinentes à essas formas de contratação direta,
se realizada de forma intencional. E isso significa, o tipo penal
só pode ser punível quando a ação do agente for dolosa
(vontade de produzir o resultado) e se ocorrer prejuízo à
Administração (dano ao erário).
Logo, pela concepção de administração de ou por
resultado, não faz qualquer diferença se a contratação direta foi
realizada com fulcro no art. 24 ou no art. 25 da Lei n.º
8.666/1993. Ambas formas de contratação direta possuem o
mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação.
Referências
BARRETO, Amanda Louise R. C. A responsabilização do
parecerista na jurisprudência dominante e no Novo CPC:
análise crítica. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado
do Paraná, Curitiba, n. 8, v. 1, p. 65-93, jan-dez, 2017.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de
Janeiro: Revan, 1996.
- 71 -
Diz-se que a Administração deve produzir resultados,
independentemente do cumprimento formal da lei; nesta visão,
gestionária ou gerencial, a obtenção de resultados – em concreto,
a satisfação final da população – constitui-se no elemento
fundante do aparelho administrativo.
Sendo assim, mesmo que eventual contratação seja
realizada com fulcro na inexigibilidade, e sendo essa
fundamentação equivocada, caso se verifique ser cabível a
contratação por meio da dispensa, não poderá o tomador de
decisão ser responsabilizado penalmente.
Somente acarretará consequências penais a contratação
direta, por dispensa ou inexigibilidade de licitação, que ocorra
fora das hipóteses legais ou sem a observância das
formalidades pertinentes à essas formas de contratação direta,
se realizada de forma intencional. E isso significa, o tipo penal
só pode ser punível quando a ação do agente for dolosa
(vontade de produzir o resultado) e se ocorrer prejuízo à
Administração (dano ao erário).
Logo, pela concepção de administração de ou por
resultado, não faz qualquer diferença se a contratação direta foi
realizada com fulcro no art. 24 ou no art. 25 da Lei n.º
8.666/1993. Ambas formas de contratação direta possuem o
mesmo resultado prático: não ocorrência da licitação.
Referências
BARRETO, Amanda Louise R. C. A responsabilização do
parecerista na jurisprudência dominante e no Novo CPC:
análise crítica. Revista Jurídica da Procuradoria-Geral do Estado
do Paraná, Curitiba, n. 8, v. 1, p. 65-93, jan-dez, 2017.
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. Rio de
Janeiro: Revan, 1996.
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 72 -
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer n.° AGU/MF-
01/95-95 (anexo ao parecer n.° GQ-77) Processo n.°
00001.000723/92-54. Brasília, 30 de junho de 1995 -
Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da
União, Data da Publicação: 11/07/1995.
_____. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal 323/CE, Relator:
Ministro Fernando Gonçalves. Data do Julgamento:
05/10/2005. Data da Publicação: DJ 13.02.2006.
_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 527/PR, Relator:
Ministro Dias Toffoli. Data do Julgamento: 16/12/2010.
Data da Publicação: DJ 04.04.2011.
_____. _____. Ação Penal 580, Relatora: Ministra Rosa Weber.
Data de Julgamento: 13.12.2016. Data de Publicação: DJ:
26.06.2017.
_____. _____. Ação Penal 683, Relator: Ministro Gilmar
Mendes. Data de Julgamento: 09.08.2016. Data de
Publicação: DJ: 06.03.2017.
_____. _____. Inquérito 3753, Relator: Ministro Luiz Fux.
Data de Julgamento: 18.04.2017. Data de Publicação:
30.05.2017.
_____. Tribunal de Contas da União. AC-0030-08/00-P. Sessão:
01/03/00 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro
GUILHERME PALMEIRA.
_____. _____. AC-0138-39/98-P. Sessão: 23/09/98 Grupo:
II Classe: V Relator: Ministro ADHEMAR PALADINI
GHISI.
- 72 -
BRASIL. Advocacia-Geral da União. Parecer n.° AGU/MF-
01/95-95 (anexo ao parecer n.° GQ-77) Processo n.°
00001.000723/92-54. Brasília, 30 de junho de 1995 -
Geraldo Magela da Cruz Quintão, Advogado-Geral da
União, Data da Publicação: 11/07/1995.
_____. Superior Tribunal de Justiça. Ação Penal 323/CE, Relator:
Ministro Fernando Gonçalves. Data do Julgamento:
05/10/2005. Data da Publicação: DJ 13.02.2006.
_____. Supremo Tribunal Federal. Ação Penal 527/PR, Relator:
Ministro Dias Toffoli. Data do Julgamento: 16/12/2010.
Data da Publicação: DJ 04.04.2011.
_____. _____. Ação Penal 580, Relatora: Ministra Rosa Weber.
Data de Julgamento: 13.12.2016. Data de Publicação: DJ:
26.06.2017.
_____. _____. Ação Penal 683, Relator: Ministro Gilmar
Mendes. Data de Julgamento: 09.08.2016. Data de
Publicação: DJ: 06.03.2017.
_____. _____. Inquérito 3753, Relator: Ministro Luiz Fux.
Data de Julgamento: 18.04.2017. Data de Publicação:
30.05.2017.
_____. Tribunal de Contas da União. AC-0030-08/00-P. Sessão:
01/03/00 Grupo: II Classe: V Relator: Ministro
GUILHERME PALMEIRA.
_____. _____. AC-0138-39/98-P. Sessão: 23/09/98 Grupo:
II Classe: V Relator: Ministro ADHEMAR PALADINI
GHISI.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 73 -
_____. _____. DC-0657-38/97-P. Sessão: 29/09/97 Grupo: I
Classe: VII Relator: Ministro José ANTÔNIO BARRETO
DE MACEDO.
CHAVES, Luiz Cláudio de Azevedo. A função do assessor
jurídico no controle prévio de legalidade dos processos
licitatórios - Parte 4. Orientação Preventiva NDJ. São Paulo,
ano 2017, n. 2, fev. 2017.
CORTEZ, Giovana Guimarães. Ato de improbidade
administrativa: elemento subjetivo e má-fé – A
imprescindibilidade da existência de má-fé para
configuração do ato ímprobo e a punibilidade dos tipos
culposos de improbidade administrativa. Revista de Doutrina
da 4ª Região, Porto Alegra, n. 50, 2012. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.
htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao
050/Giovana_Cortez.html>. Acesso em: 13 jun 2018.
DELMANTO, Celso...[et al]. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio
deJaneiro: Renovar, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed.
São Paulo: Atlas, 2001.
GARCIA, Emerson. A relevância da má-fé no delineamento
da improbidade administrativa. Revista da EMERJ, Rio de
Janeiro, v. 15, n. 59, p. 47-65, 2012.
GONÇALVES, Pedro. Direito adminsitrativo da regulação.
MIRANDA, Jorge (coord.). Estudos em homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento.
Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
2006.
- 73 -
_____. _____. DC-0657-38/97-P. Sessão: 29/09/97 Grupo: I
Classe: VII Relator: Ministro José ANTÔNIO BARRETO
DE MACEDO.
CHAVES, Luiz Cláudio de Azevedo. A função do assessor
jurídico no controle prévio de legalidade dos processos
licitatórios - Parte 4. Orientação Preventiva NDJ. São Paulo,
ano 2017, n. 2, fev. 2017.
CORTEZ, Giovana Guimarães. Ato de improbidade
administrativa: elemento subjetivo e má-fé – A
imprescindibilidade da existência de má-fé para
configuração do ato ímprobo e a punibilidade dos tipos
culposos de improbidade administrativa. Revista de Doutrina
da 4ª Região, Porto Alegra, n. 50, 2012. Disponível em:
<http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/index.
htm?http://www.revistadoutrina.trf4.jus.br/artigos/edicao
050/Giovana_Cortez.html>. Acesso em: 13 jun 2018.
DELMANTO, Celso...[et al]. Código Penal Comentado. 6. ed. Rio
deJaneiro: Renovar, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 13. ed.
São Paulo: Atlas, 2001.
GARCIA, Emerson. A relevância da má-fé no delineamento
da improbidade administrativa. Revista da EMERJ, Rio de
Janeiro, v. 15, n. 59, p. 47-65, 2012.
GONÇALVES, Pedro. Direito adminsitrativo da regulação.
MIRANDA, Jorge (coord.). Estudos em homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano: no centenário do seu nascimento.
Lisboa: Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa,
2006.
Felipe Dalenogare Alves & Grégora Beatriz Hoffmann
- 74 -
IANNOTTA, Lucio. Merito, discrezionalità e risultato nelle
decisioni amministrative (l’arte di amministrare). Diritto
processual amministrativo, Milano, v. 23, n. 1, p. 1-51, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
MARONNA, Cristiano Avila; BELTRAME, Priscila Akemi.
Crimes e Penas, Processo e Procedimento Judicial Arts. 89
a 108 da Lei 8.666/93. In: JUNIOR PEREIRA, Jessé Torres
(Coord). Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e
Contratos. São Paulo: NDJ, 2016.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MENDES, Renato Geraldo; MOREIRA, Egon Bockmann.
Inexigibilidade de Licitação: repensando a contratação pública
e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016.
MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública:
fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012.
MONTEIRO, Washington Monteiro. Curso de Direito Civil. 28.
ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
Reinventing Government: how the entrepreneurial spirit is
transforming the public sector. Reading: Addison Wesley,
1992.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações
e contratações da Administração Pública 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
- 74 -
IANNOTTA, Lucio. Merito, discrezionalità e risultato nelle
decisioni amministrative (l’arte di amministrare). Diritto
processual amministrativo, Milano, v. 23, n. 1, p. 1-51, 2005.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 10. ed. São Paulo: Dialética, 2004.
MARONNA, Cristiano Avila; BELTRAME, Priscila Akemi.
Crimes e Penas, Processo e Procedimento Judicial Arts. 89
a 108 da Lei 8.666/93. In: JUNIOR PEREIRA, Jessé Torres
(Coord). Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e
Contratos. São Paulo: NDJ, 2016.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito
Administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros, 1999.
MENDES, Renato Geraldo; MOREIRA, Egon Bockmann.
Inexigibilidade de Licitação: repensando a contratação pública
e o dever de licitar. Curitiba: Zênite, 2016.
MENDES, Renato Geraldo. O processo de contratação pública:
fases, etapas e atos. Curitiba: Zênite, 2012.
MONTEIRO, Washington Monteiro. Curso de Direito Civil. 28.
ed. São Paulo: Saraiva, 1995.
Reinventing Government: how the entrepreneurial spirit is
transforming the public sector. Reading: Addison Wesley,
1992.
PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei das licitações
e contratações da Administração Pública 7. ed. Rio de Janeiro:
Renovar, 2007.
Reflexões sobre o Direito Administrativo na Contemporaneidade
- 75 -
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico penal e constituição. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito
penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: RT,
2001.
VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale. 4. ed.
Padova: Cedam, 2006.
- 75 -
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico penal e constituição. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999.
ROXIN, Claus. A proteção de bens jurídicos como função do direito
penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1996.
SADDY, André. Apreciatividade e discricionariedade administrativa.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2014.
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. São Paulo: RT,
2001.
VERGOTTINI, Giuseppe de. Diritto costituzionale. 4. ed.
Padova: Cedam, 2006.
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