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A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados
Publicado originalmente em Digital de Derecho Administrativo, n.º 22, p. 141-161, segundo semestre/2019 (ISSN: 2145-2946)
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-natureza-juridica-dos-bens-das-empresas-estatais-brasileiras-analise-da-contro. Acesso em: 6 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-natureza-juridica-dos-bens-das-empresas-estatais-brasileiras-analise-da-contro
Chicago
SADDY, André. 2026. “A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/a-natureza-juridica-dos-bens-das-empresas-estatais-brasileiras-analise-da-contro
BibTeX
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}R evista digital de deRecho administRativo , n .º 22, segundo semestRe /2019, pp . 141-161
A natureza jurídica
dos bens das empresas
estatais brasileiras:
análise da controvérsia
acerca do controle dos
recursos repassados
andRé saddy1
emeRson mouRa 2
RESUMo
o trabalho analisa a controvérsia que envolve a natureza jurídica dos bens
das empresas estatais brasileiras à luz da recente jurisprudência do Supremo
tribunal Federal acerca do controle dos recursos públicos que são repassados
para pessoas privadas, que a rigor não se sujeitariam à fiscalização pública.
Para tanto, investiga-se a delimitação da noção de bens públicos a partir do
contraste com o domínio público, da sua relação com as pessoas que embora
1 Doctor en Problemas Actuales de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Univer-
sidad Complutense de Madrid (ucM), Madrid, España. Profesor de la Facultad de Derecho,
de la Maestría en Derecho Constitucional y del Doctorado en Derecho, Instituciones y
Negocios de la Universidade Federal Fluminense, Niterói, Río de Janeiro, Brasil. Correo-e:
andresaddy@yahoo.com.br. Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0002-3928-0658.
2 Doctor en Derecho, Universidad del Estado de Rio de Janeiro (uerJ), Rio de Janeiro, Brasil.
Profesor de posgrados de la facultad de Derecho de la Universidad Federal Rural de Río
de Janeiro, Río de Janeiro, Brasil. Correo-e: emersonmoura@yahoo.com.br. Enlace orcid:
http://orcid.org/0000-0002-9824-0832. Fecha de recepción: 2 de marzo de 2019. Fecha
de modificación: 22 de abril de 2019. Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2019. Para citar
el artículo: sAddy , A ndré , M ourA, eMerson, “A natureza jurídica dos bens das empresas
estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados”,
Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º 22, 2019,
pp. 141-161 doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n22.07.
A natureza jurídica
dos bens das empresas
estatais brasileiras:
análise da controvérsia
acerca do controle dos
recursos repassados
andRé saddy1
emeRson mouRa 2
RESUMo
o trabalho analisa a controvérsia que envolve a natureza jurídica dos bens
das empresas estatais brasileiras à luz da recente jurisprudência do Supremo
tribunal Federal acerca do controle dos recursos públicos que são repassados
para pessoas privadas, que a rigor não se sujeitariam à fiscalização pública.
Para tanto, investiga-se a delimitação da noção de bens públicos a partir do
contraste com o domínio público, da sua relação com as pessoas que embora
1 Doctor en Problemas Actuales de Derecho Administrativo, Facultad de Derecho, Univer-
sidad Complutense de Madrid (ucM), Madrid, España. Profesor de la Facultad de Derecho,
de la Maestría en Derecho Constitucional y del Doctorado en Derecho, Instituciones y
Negocios de la Universidade Federal Fluminense, Niterói, Río de Janeiro, Brasil. Correo-e:
andresaddy@yahoo.com.br. Enlace orcid: https://orcid.org/0000-0002-3928-0658.
2 Doctor en Derecho, Universidad del Estado de Rio de Janeiro (uerJ), Rio de Janeiro, Brasil.
Profesor de posgrados de la facultad de Derecho de la Universidad Federal Rural de Río
de Janeiro, Río de Janeiro, Brasil. Correo-e: emersonmoura@yahoo.com.br. Enlace orcid:
http://orcid.org/0000-0002-9824-0832. Fecha de recepción: 2 de marzo de 2019. Fecha
de modificación: 22 de abril de 2019. Fecha de aceptación: 8 de mayo de 2019. Para citar
el artículo: sAddy , A ndré , M ourA, eMerson, “A natureza jurídica dos bens das empresas
estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca do controle dos recursos repassados”,
Revista digital de Derecho Administrativo, Universidad Externado de Colombia, n.º 22, 2019,
pp. 141-161 doi: https://doi.org/10.18601/21452946.n22.07.
142R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
públicas têm natureza jurídica privada, bem como, a função pública que os
bens estatais assumem e o controle que se sujeitam as pessoas privadas aos
órgãos públicos a partir de julgado da Corte Constitucional.
Palavras-chave: bens públicos; empresas estatais; natureza jurídica; Supre-
mo tribunal Federal.
La naturaleza jurídica de los bienes
de las empresas estatales brasileñas:
análisis de la controversia sobre el control
de los recursos transferidos
RESUMEN
El trabajo analiza la controversia sobre los bienes de las empresas estatales
brasileñas a la luz de la reciente jurisprudencia del Supremo tribunal Federal
sobre el control de los recursos públicos que se transfieren a personas privadas,
lo que a rigor no se sujetaría a la fiscalización pública. Para ello, se investiga
la delimitación de la noción de bienes públicos, contrastándola con la de do-
minio público y con la relación que estos tienen con las personas que, aunque
públicas, tienen un régimen de derecho privado, así como la función pública
que los bienes estatales asumen y el control de órganos públicos al que se su-
jetan estas empresas a partir del fallo del juez constitucional.
Palabras clave: bienes públicos, empresas estatales, naturaleza jurídica,
Supremo tribunal Federal.
The Legal Nature of the Assets of Brazilian
State-Owned Enterprises: Analysis of the
Debate on the Control of Transferred Property
ABStRACt
this paper analyzes the legal debate around the nature of the assets of Brazilian
State-owned enterprises, triggered by a recent ruling of the Federal Supreme
Court regarding the control of public resources that are transferred to private
individuals, and which strictly would not be subject to public inspection. the
research aims to define the nature of public goods under Brazilian legislation
by examining the term public domain, and the relationship between public
entities who have a private law regime and the public function of the State’s
property. It also explores the scope of the control that public bodies have over
State-owned enterprises, after the ruling of the Brazilian constitutional judge.
André Saddy y Emerson Moura
públicas têm natureza jurídica privada, bem como, a função pública que os
bens estatais assumem e o controle que se sujeitam as pessoas privadas aos
órgãos públicos a partir de julgado da Corte Constitucional.
Palavras-chave: bens públicos; empresas estatais; natureza jurídica; Supre-
mo tribunal Federal.
La naturaleza jurídica de los bienes
de las empresas estatales brasileñas:
análisis de la controversia sobre el control
de los recursos transferidos
RESUMEN
El trabajo analiza la controversia sobre los bienes de las empresas estatales
brasileñas a la luz de la reciente jurisprudencia del Supremo tribunal Federal
sobre el control de los recursos públicos que se transfieren a personas privadas,
lo que a rigor no se sujetaría a la fiscalización pública. Para ello, se investiga
la delimitación de la noción de bienes públicos, contrastándola con la de do-
minio público y con la relación que estos tienen con las personas que, aunque
públicas, tienen un régimen de derecho privado, así como la función pública
que los bienes estatales asumen y el control de órganos públicos al que se su-
jetan estas empresas a partir del fallo del juez constitucional.
Palabras clave: bienes públicos, empresas estatales, naturaleza jurídica,
Supremo tribunal Federal.
The Legal Nature of the Assets of Brazilian
State-Owned Enterprises: Analysis of the
Debate on the Control of Transferred Property
ABStRACt
this paper analyzes the legal debate around the nature of the assets of Brazilian
State-owned enterprises, triggered by a recent ruling of the Federal Supreme
Court regarding the control of public resources that are transferred to private
individuals, and which strictly would not be subject to public inspection. the
research aims to define the nature of public goods under Brazilian legislation
by examining the term public domain, and the relationship between public
entities who have a private law regime and the public function of the State’s
property. It also explores the scope of the control that public bodies have over
State-owned enterprises, after the ruling of the Brazilian constitutional judge.
143R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
Keywords: Public Goods, State-owned Enterprises, Public Domain, Legal
Nature, Federal Court of Justice.
INtRoDUção
Com origem remota na antiguidade clássica, a noção de bens públicos é aper-
feiçoada a partir da afirmação do Estado Liberal de Direito e o reconhecimento
do Estado como pessoa jurídica, construindo uma teoria voltada à criação de
um regime jurídico protetivo para as coisas que se destinam materialmente à
satisfação dos variados interesses públicos.
Porém, com a expansão do Estado e a sua crescente atuação na persecução
dos interesses da coletividade através de pessoas administrativas criadas pelo
fenômeno de desconcentração e de pessoas privadas mediante o processo de
despublicização têm configurado um novo paradigma no que tange à teoria
dos bens públicos.
os tradicionais aportes da literatura e as insuficiências dos critérios legais
no que tange à delimitação dos bens públicos têm produzido dificuldades
para delimitar o regime aplicável tanto a coisas que embora sob a titularidade
estatal não exercem atividade coletiva, quanto aos bens que apesar de estarem
sob sujeitos privados exercem função pública.
Isto exerce uma peculiar dificuldade no que diz respeito às empresas esta-
tais brasileiras que embora possam ser pessoas jurídicas privadas e se sujeitem
a um regime tipicamente privado podem receber aportes públicos que serão
aplicados em finalidades de interesse coletivo ou atividades que não se ligam
imediatamente à mesma.
Busca o presente trabalho, portanto, analisar a controvérsia que envolve
a natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras à luz da recente
jurisprudência do Supremo tribunal Federal acerca do controle dos recursos
públicos que são repassados para pessoas privadas, que a rigor não se sujeita-
riam à fiscalização pública.
Para tanto, investiga-se a delimitação da noção de bens públicos a partir
do contraste com o domínio público, da sua relação com as pessoas que em-
bora públicas têm natureza jurídica privada, bem como, a função pública que
os bens estatais assumem e o controle que se sujeitam as pessoas privadas aos
órgãos públicos a partir de julgado da Corte Constitucional.
1. oS BENS PÚBLICoS E o DoMÍNIo PRIVADo
Para satisfazer os interesses públicos, os diferentes sujeitos que realizam ad-
ministração precisam de meios materiais e imateriais que em seu conjunto
formam o que se denomina bens jurídicos. o conjunto de todos os bens ma-
teriais e imateriais existentes são instrumentos para a realização das diversas
atividades administrativas.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
Keywords: Public Goods, State-owned Enterprises, Public Domain, Legal
Nature, Federal Court of Justice.
INtRoDUção
Com origem remota na antiguidade clássica, a noção de bens públicos é aper-
feiçoada a partir da afirmação do Estado Liberal de Direito e o reconhecimento
do Estado como pessoa jurídica, construindo uma teoria voltada à criação de
um regime jurídico protetivo para as coisas que se destinam materialmente à
satisfação dos variados interesses públicos.
Porém, com a expansão do Estado e a sua crescente atuação na persecução
dos interesses da coletividade através de pessoas administrativas criadas pelo
fenômeno de desconcentração e de pessoas privadas mediante o processo de
despublicização têm configurado um novo paradigma no que tange à teoria
dos bens públicos.
os tradicionais aportes da literatura e as insuficiências dos critérios legais
no que tange à delimitação dos bens públicos têm produzido dificuldades
para delimitar o regime aplicável tanto a coisas que embora sob a titularidade
estatal não exercem atividade coletiva, quanto aos bens que apesar de estarem
sob sujeitos privados exercem função pública.
Isto exerce uma peculiar dificuldade no que diz respeito às empresas esta-
tais brasileiras que embora possam ser pessoas jurídicas privadas e se sujeitem
a um regime tipicamente privado podem receber aportes públicos que serão
aplicados em finalidades de interesse coletivo ou atividades que não se ligam
imediatamente à mesma.
Busca o presente trabalho, portanto, analisar a controvérsia que envolve
a natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras à luz da recente
jurisprudência do Supremo tribunal Federal acerca do controle dos recursos
públicos que são repassados para pessoas privadas, que a rigor não se sujeita-
riam à fiscalização pública.
Para tanto, investiga-se a delimitação da noção de bens públicos a partir
do contraste com o domínio público, da sua relação com as pessoas que em-
bora públicas têm natureza jurídica privada, bem como, a função pública que
os bens estatais assumem e o controle que se sujeitam as pessoas privadas aos
órgãos públicos a partir de julgado da Corte Constitucional.
1. oS BENS PÚBLICoS E o DoMÍNIo PRIVADo
Para satisfazer os interesses públicos, os diferentes sujeitos que realizam ad-
ministração precisam de meios materiais e imateriais que em seu conjunto
formam o que se denomina bens jurídicos. o conjunto de todos os bens ma-
teriais e imateriais existentes são instrumentos para a realização das diversas
atividades administrativas.
144R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
Significa dizer que para o desempenho das funções públicas determinados
bens são necessários e, por isso, o ordenamento deve proteger os mesmos, de
forma diferente se comparado com os bens privados.
os bens públicos materiais ou imateriais, podem ser classificados em duas
grandes categorias, em razão de seu destino e afetação a uns ou outros fins
de interesses públicos. trata-se dos bens de domínio público e dos bens de
domínio privado ou patrimonial.
os bens de domínio público são caracterizados como os destinados ao uso
público. Convém recordar que a concepção de bens de domínio público se
remonta ao Direito romano de que “res publicae in uso publico”, considerando-se
como tais as ruas, as praças, os foros, as termas, entre outros, bens pertencentes
ao povo romano, e as “res comunes omnium”, como os rios ou o mar. Essa, porém,
não é a formulação atual da concepção de domínio público. Como muitos
dos institutos jurídico-administrativos, a atual concepção de domínio público
surgiu com a Revolução Francesa que, em clara reação à patrimonialização de
tais bens pelo Rei ao longo da Idade Média e sua consideração como regalias
da Coroa, proclamariam que os bens de domínio público integram o domínio da
Nação e, a partir daí, o das Administrações Públicas (como manifestação con-
creta daquele), ficando os mesmos sujeitos a regras especiais de utilização,
proteção e defesa.
Hodiernamente, a concepção de bens de domínio público se assenta na
titularidade pública do bem e, sobretudo, na afetação ou destino do mesmo
a um fim público (uso ou quaisquer atividades administrativas), entre outras
finalidades constitucionalmente ou legalmente legítimas.
Sendo assim, titularidade pública e afetação são, em efeito, os dois elemen-
tos que determinam a pertença de um bem ao domínio público e sua sujeição,
portanto, a um regime jurídico especial. Enquanto a titularidade de determinado
bem pode recair sobre qualquer ente da Administração, direta ou indireta, a
afetação, como segundo critério, marca a diferença entre os bens de domínio
públicos dos bens de domínio privado ou patrimonial.
Conclui-se que a afetação a um uso público, à prestação de uma determinada
finalidade pública, utilizados para dar cumprimento as atividades administra-
tivas (ordenatória ou limitatória; prestacional; e estimulativa) 3 ou, inclusive,
a outras finalidades públicas estabelecidas na Constituição ou em lei, como é
o caso do meio ambiente, configura-se como elemento definidor fundamental
dos bens de domínio público e justificam sua especial proteção por parte do
ordenamento jurídico. o bem será de domínio público se ambos requisitos
(titularidade e afetação) estiverem presentes de forma concorrente.
3 Sobre o tema, vide: A ndré sAddy, Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia,
3.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
André Saddy y Emerson Moura
Significa dizer que para o desempenho das funções públicas determinados
bens são necessários e, por isso, o ordenamento deve proteger os mesmos, de
forma diferente se comparado com os bens privados.
os bens públicos materiais ou imateriais, podem ser classificados em duas
grandes categorias, em razão de seu destino e afetação a uns ou outros fins
de interesses públicos. trata-se dos bens de domínio público e dos bens de
domínio privado ou patrimonial.
os bens de domínio público são caracterizados como os destinados ao uso
público. Convém recordar que a concepção de bens de domínio público se
remonta ao Direito romano de que “res publicae in uso publico”, considerando-se
como tais as ruas, as praças, os foros, as termas, entre outros, bens pertencentes
ao povo romano, e as “res comunes omnium”, como os rios ou o mar. Essa, porém,
não é a formulação atual da concepção de domínio público. Como muitos
dos institutos jurídico-administrativos, a atual concepção de domínio público
surgiu com a Revolução Francesa que, em clara reação à patrimonialização de
tais bens pelo Rei ao longo da Idade Média e sua consideração como regalias
da Coroa, proclamariam que os bens de domínio público integram o domínio da
Nação e, a partir daí, o das Administrações Públicas (como manifestação con-
creta daquele), ficando os mesmos sujeitos a regras especiais de utilização,
proteção e defesa.
Hodiernamente, a concepção de bens de domínio público se assenta na
titularidade pública do bem e, sobretudo, na afetação ou destino do mesmo
a um fim público (uso ou quaisquer atividades administrativas), entre outras
finalidades constitucionalmente ou legalmente legítimas.
Sendo assim, titularidade pública e afetação são, em efeito, os dois elemen-
tos que determinam a pertença de um bem ao domínio público e sua sujeição,
portanto, a um regime jurídico especial. Enquanto a titularidade de determinado
bem pode recair sobre qualquer ente da Administração, direta ou indireta, a
afetação, como segundo critério, marca a diferença entre os bens de domínio
públicos dos bens de domínio privado ou patrimonial.
Conclui-se que a afetação a um uso público, à prestação de uma determinada
finalidade pública, utilizados para dar cumprimento as atividades administra-
tivas (ordenatória ou limitatória; prestacional; e estimulativa) 3 ou, inclusive,
a outras finalidades públicas estabelecidas na Constituição ou em lei, como é
o caso do meio ambiente, configura-se como elemento definidor fundamental
dos bens de domínio público e justificam sua especial proteção por parte do
ordenamento jurídico. o bem será de domínio público se ambos requisitos
(titularidade e afetação) estiverem presentes de forma concorrente.
3 Sobre o tema, vide: A ndré sAddy, Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia,
3.ª ed., Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
145R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
Significa dizer, com isso, que os bens de uso comum e os bens de uso es-
pecial, conforme classificação adotada no Brasil, são considerados bens de
domínio público.
A concepção de domínio privado ou patrimonial tem sua origem histórica
com a ideia de bens pertencentes ao erário do povo romano ou ao fisco de
César, de que “res publicae in patrimônio fisci”.
Diferentemente dos bens de domínio público que possuem uma concepção
positiva, os bens de domínio privado ou patrimonial possuem uma concepção ne-
gativa ou residual, ou seja, são bens de domínio privados ou patrimonial aqueles
que, sendo de titularidade pública, não tenham o caráter de domínio público,
é dizer, não estão afetados. trata-se de um direito de propriedade pública que
a entidade estatal exerce sobre certos bens, voltados para o atendimento de
finalidades públicas.
Sua razão de ser é fundamentalmente de caráter econômico, como fonte
geradora de renda para o Estado. ou seja, é identificado como os bens públicos
que produzem (ou que podem produzir) uma renda ao Estado.
Bens que não tem dono conhecido ou que está abandonado, bens cujo dono
falecido não tem herdeiros nem testamento, os bens móveis perdidos, os bens
detidos cujo possuidor não tem título legítimo, entre outros, são exemplos
desses bens.
São bens de domínio privado ou patrimonial os bens dominicais, conforme
a classificação de bens adotada pela doutrina brasileira.
2. BENS PÚBLICoS E AS PESSoAS PÚBLICAS PRIVADAS
o regime dos bens públicos está disposto no art. 98 do Código Civil, ao esta-
belecer que: “São bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Note-se que o conceito legal de bens públicos enquadra apenas aqueles bens
sob titularidade de entes estatais dotados de personalidade de direito público
(Administração direta, autarquias e fundações públicas de direito público).
Apesar disso, conceitua-se bens públicos de forma distinta. Para André
Saddy 4 , bens públicos são bens jurídicos (coisas e bens) pertencentes a pessoas
jurídicas de direito público e de direito privado desde que estejam afetados à
prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública, submetidos ao
regime jurídico de direito público, bem como aqueles que, pela Constituição
ou por lei, se estabelece uma proteção especial.
A titularidade dos bens públicos é sempre estatal. Isso não significa que o par-
ticular não poderá utilizar o bem. o uso particular de bens públicos é admitido,
4 A ndré sAddy, Curso de direito administrativo contemporâneo, Rio de Janeiro: EdCeej, no prelo.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
Significa dizer, com isso, que os bens de uso comum e os bens de uso es-
pecial, conforme classificação adotada no Brasil, são considerados bens de
domínio público.
A concepção de domínio privado ou patrimonial tem sua origem histórica
com a ideia de bens pertencentes ao erário do povo romano ou ao fisco de
César, de que “res publicae in patrimônio fisci”.
Diferentemente dos bens de domínio público que possuem uma concepção
positiva, os bens de domínio privado ou patrimonial possuem uma concepção ne-
gativa ou residual, ou seja, são bens de domínio privados ou patrimonial aqueles
que, sendo de titularidade pública, não tenham o caráter de domínio público,
é dizer, não estão afetados. trata-se de um direito de propriedade pública que
a entidade estatal exerce sobre certos bens, voltados para o atendimento de
finalidades públicas.
Sua razão de ser é fundamentalmente de caráter econômico, como fonte
geradora de renda para o Estado. ou seja, é identificado como os bens públicos
que produzem (ou que podem produzir) uma renda ao Estado.
Bens que não tem dono conhecido ou que está abandonado, bens cujo dono
falecido não tem herdeiros nem testamento, os bens móveis perdidos, os bens
detidos cujo possuidor não tem título legítimo, entre outros, são exemplos
desses bens.
São bens de domínio privado ou patrimonial os bens dominicais, conforme
a classificação de bens adotada pela doutrina brasileira.
2. BENS PÚBLICoS E AS PESSoAS PÚBLICAS PRIVADAS
o regime dos bens públicos está disposto no art. 98 do Código Civil, ao esta-
belecer que: “São bens públicos os bens do domínio nacional pertencentes às
pessoas jurídicas de direito público interno; todos os outros são particulares,
seja qual for a pessoa a que pertencerem”.
Note-se que o conceito legal de bens públicos enquadra apenas aqueles bens
sob titularidade de entes estatais dotados de personalidade de direito público
(Administração direta, autarquias e fundações públicas de direito público).
Apesar disso, conceitua-se bens públicos de forma distinta. Para André
Saddy 4 , bens públicos são bens jurídicos (coisas e bens) pertencentes a pessoas
jurídicas de direito público e de direito privado desde que estejam afetados à
prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública, submetidos ao
regime jurídico de direito público, bem como aqueles que, pela Constituição
ou por lei, se estabelece uma proteção especial.
A titularidade dos bens públicos é sempre estatal. Isso não significa que o par-
ticular não poderá utilizar o bem. o uso particular de bens públicos é admitido,
4 A ndré sAddy, Curso de direito administrativo contemporâneo, Rio de Janeiro: EdCeej, no prelo.
146R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
o que não se admite é que o particular tenha uma relação de domínio com os
bens públicos. Apesar dos bens públicos pertencerem ao Estado, nem sempre
este poderá usar, fluir e dispor como bem entender dos bens.
Seguindo a definição do art. 98, do Código Civil, são bens públicos os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, seja integrante da
Federação ou entidade da Administração Indireta (Administração Direta, Au-
tarquias e Fundações públicas de direito público). Para os que concordam com
o conceito legal, os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e
sociedades de economia mista são bens privados, dada a natureza dessas en-
tidades, é dizer, pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, por força da
sua destinação pública, podem se submeter a um regime especial, mas jamais
serão considerados bens públicos, em homenagem ao princípio da continuidade
do serviço público, que exige que determinadas atividades sejam prestadas
de forma ininterrupta e contínua. ocorre, que nem todos concordam com o
conceito legal.
Para outros, são bens públicos os bens pertencentes à Administração Pública
como um todo, logo, todas as pessoas jurídicas de direito público e privado,
desde que integrantes da Administração Pública possuem bens públicos. Desse
modo, a categoria de bens públicos abrange o patrimônio das entidades esta-
tais (empresas públicas e sociedades de economia mista) que são dotadas de
personalidade jurídica de direito privado. Entendem que as empresas estatais,
embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas
de direito público interno, assim seus bens também são públicos. Essa inclusão
gera para essas pessoas jurídicas certos privilégios e formalidades decorrentes
do regime jurídico dos bens públicos, que também pode não ser adequada.
tem, também, quem entenda que são bens públicos aqueles bens pertencentes
às pessoas de direito público, bem como aqueles que pertencem a pessoas jurí-
dicas de direito privado, desde que os bens estejam afetados à prestação de um
serviço público ou a outra finalidade pública, como por exemplo, a ambiental 5 .
Como se percebe, a divergência gira em torno da natureza jurídica dos bens
das pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da Administração
indireta. Existem, basicamente, três correntes. A terceira corrente, a qual nos
filiamos, entende que são bens públicos aqueles pertencentes às pessoas jurí-
dicas de direito público e, também, aqueles pertencentes às pessoas jurídicas
de direito privado, integrantes da Administração ou não, desde que estejam
afetados à prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública.
Significa dizer, que empresa pública ou sociedade de economia mista pres-
tadora de atividade econômica em sentido estrito, por mais que façam parte
5 Sobre os diferentes posicionamentos existentes, vide: rAfAel cArvAlho reZende oliveirA,
Curso de Direito Administrativo, 5.ª ed., São Paulo: Método, 2017; e J osé dos sAntos cArvAlho
filho, Manual de Direito Administrativo, 31.ª ed., São Paulo: Atlas, 2017.
André Saddy y Emerson Moura
o que não se admite é que o particular tenha uma relação de domínio com os
bens públicos. Apesar dos bens públicos pertencerem ao Estado, nem sempre
este poderá usar, fluir e dispor como bem entender dos bens.
Seguindo a definição do art. 98, do Código Civil, são bens públicos os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, seja integrante da
Federação ou entidade da Administração Indireta (Administração Direta, Au-
tarquias e Fundações públicas de direito público). Para os que concordam com
o conceito legal, os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e
sociedades de economia mista são bens privados, dada a natureza dessas en-
tidades, é dizer, pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, por força da
sua destinação pública, podem se submeter a um regime especial, mas jamais
serão considerados bens públicos, em homenagem ao princípio da continuidade
do serviço público, que exige que determinadas atividades sejam prestadas
de forma ininterrupta e contínua. ocorre, que nem todos concordam com o
conceito legal.
Para outros, são bens públicos os bens pertencentes à Administração Pública
como um todo, logo, todas as pessoas jurídicas de direito público e privado,
desde que integrantes da Administração Pública possuem bens públicos. Desse
modo, a categoria de bens públicos abrange o patrimônio das entidades esta-
tais (empresas públicas e sociedades de economia mista) que são dotadas de
personalidade jurídica de direito privado. Entendem que as empresas estatais,
embora sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas
de direito público interno, assim seus bens também são públicos. Essa inclusão
gera para essas pessoas jurídicas certos privilégios e formalidades decorrentes
do regime jurídico dos bens públicos, que também pode não ser adequada.
tem, também, quem entenda que são bens públicos aqueles bens pertencentes
às pessoas de direito público, bem como aqueles que pertencem a pessoas jurí-
dicas de direito privado, desde que os bens estejam afetados à prestação de um
serviço público ou a outra finalidade pública, como por exemplo, a ambiental 5 .
Como se percebe, a divergência gira em torno da natureza jurídica dos bens
das pessoas jurídicas de direito privado, integrantes ou não da Administração
indireta. Existem, basicamente, três correntes. A terceira corrente, a qual nos
filiamos, entende que são bens públicos aqueles pertencentes às pessoas jurí-
dicas de direito público e, também, aqueles pertencentes às pessoas jurídicas
de direito privado, integrantes da Administração ou não, desde que estejam
afetados à prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública.
Significa dizer, que empresa pública ou sociedade de economia mista pres-
tadora de atividade econômica em sentido estrito, por mais que façam parte
5 Sobre os diferentes posicionamentos existentes, vide: rAfAel cArvAlho reZende oliveirA,
Curso de Direito Administrativo, 5.ª ed., São Paulo: Método, 2017; e J osé dos sAntos cArvAlho
filho, Manual de Direito Administrativo, 31.ª ed., São Paulo: Atlas, 2017.
147R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
da Administração Pública, não possuem bens públicos. Logo, estaria na parte
de fora do círculo pintado (preenchido). Só as estatais prestadores de serviços
públicos possuem bens públicos. Mas não apenas essas, os sujeitos por cola-
boração e por cooperação que prestam serviços públicos também possuem
bens públicos, desde que tais bens estejam afetados aos serviços ou a outra
finalidade pública.
Considerando-se que as empresas estatais (empresas públicas e sociedades
de economia mista) dividem-se entre aquelas que desempenham atividade
econômica em sentido estrito e as que prestam serviços públicos, tem o stf
decidido que os bens das prestadoras de serviços públicos que estiverem vincu-
lados à atividade também não podem ser penhorados, em função do princípio
da continuidade do serviço público (stf, RE 220.906/ES, RE n.º 407.099/RS,
22/6/2004; RE: 225011).
o fato de estarem afetados a um determinado serviço público ou a outra
finalidade pública modifica a sua natureza privada. Não se pode conceber que
dita afetação apenas agregue ao bem privado algumas características típicas
dos bens públicos, ou o bem é público ou é privado. Discorda-se, portanto,
de Marçal Justen Filho 6 quando o mesmo aduz:
Quanto a esses bens públicos, incumbe ao particular promover sua manutenção,
conservação e aperfeiçoamento. Uma vez encerrada a concessão, a posse desses
bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para o
novo concessionário. Quando se trate de concessão precedida de obra pública,
o particular executa-a e, após, passa a utilizá-la para fins de prestação do serviço
público. Nota-se que, concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização
de sua correção, ela se integra no domínio público. o concessionário permanece
na posse do bem, sem solução de continuidade, mas a propriedade é pública.
Mas há também bens privados, aplicados à prestação do serviço público. São bens
integrantes do patrimônio do próprio concessionário (em princípio). Esses bens se
sujeitam a um regime jurídico especial. Não são bens públicos porque não inte-
gram o domínio do poder concedente. No entanto, sua afetação à prestação do
serviço produz a aplicação do regime jurídico dos bens públicos. Logo, esses bens
não são penhoráveis, nem podem ser objeto de desapossamento compulsório por
dívidas do concessionário.
[...] todos os bens passam a ter um regime próprio de direito público, ainda que
se trate de bens de propriedade original do concessionário. A afetação do bem à
satisfação da necessidade coletiva impede a aplicação do regime de direito privado
comum. Não é possível, por isso, o concessionário invocar seu domínio para dar
ao bem o destino que bem lhe aprouver. Nem poderia pretender usar e fruir do
6 MArçAl J usten filho, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética, 2003,
pp. 265 e 330.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
da Administração Pública, não possuem bens públicos. Logo, estaria na parte
de fora do círculo pintado (preenchido). Só as estatais prestadores de serviços
públicos possuem bens públicos. Mas não apenas essas, os sujeitos por cola-
boração e por cooperação que prestam serviços públicos também possuem
bens públicos, desde que tais bens estejam afetados aos serviços ou a outra
finalidade pública.
Considerando-se que as empresas estatais (empresas públicas e sociedades
de economia mista) dividem-se entre aquelas que desempenham atividade
econômica em sentido estrito e as que prestam serviços públicos, tem o stf
decidido que os bens das prestadoras de serviços públicos que estiverem vincu-
lados à atividade também não podem ser penhorados, em função do princípio
da continuidade do serviço público (stf, RE 220.906/ES, RE n.º 407.099/RS,
22/6/2004; RE: 225011).
o fato de estarem afetados a um determinado serviço público ou a outra
finalidade pública modifica a sua natureza privada. Não se pode conceber que
dita afetação apenas agregue ao bem privado algumas características típicas
dos bens públicos, ou o bem é público ou é privado. Discorda-se, portanto,
de Marçal Justen Filho 6 quando o mesmo aduz:
Quanto a esses bens públicos, incumbe ao particular promover sua manutenção,
conservação e aperfeiçoamento. Uma vez encerrada a concessão, a posse desses
bens será retomada pela entidade concedente e, se for o caso, transferida para o
novo concessionário. Quando se trate de concessão precedida de obra pública,
o particular executa-a e, após, passa a utilizá-la para fins de prestação do serviço
público. Nota-se que, concluída a obra e cumpridas as formalidades de fiscalização
de sua correção, ela se integra no domínio público. o concessionário permanece
na posse do bem, sem solução de continuidade, mas a propriedade é pública.
Mas há também bens privados, aplicados à prestação do serviço público. São bens
integrantes do patrimônio do próprio concessionário (em princípio). Esses bens se
sujeitam a um regime jurídico especial. Não são bens públicos porque não inte-
gram o domínio do poder concedente. No entanto, sua afetação à prestação do
serviço produz a aplicação do regime jurídico dos bens públicos. Logo, esses bens
não são penhoráveis, nem podem ser objeto de desapossamento compulsório por
dívidas do concessionário.
[...] todos os bens passam a ter um regime próprio de direito público, ainda que
se trate de bens de propriedade original do concessionário. A afetação do bem à
satisfação da necessidade coletiva impede a aplicação do regime de direito privado
comum. Não é possível, por isso, o concessionário invocar seu domínio para dar
ao bem o destino que bem lhe aprouver. Nem poderia pretender usar e fruir do
6 MArçAl J usten filho, Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética, 2003,
pp. 265 e 330.
148R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
bem como bem entendesse. Portanto e ainda que se configurem bens privados,
não é possível cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade, sem prévia desa-
fetação – a qual se fará por ato formal do poder concedente, depois de verificada
a viabilidade da continuidade do serviço público sem sua utilização (grifo nosso).
É certo que a afetação a um serviço público ou a outra finalidade pública não
encontra direta ligação ao conceito de propriedade. Bens público não são ne-
cessariamente de propriedade das pessoas jurídicas de direito público, basta
pensar, como se terá oportunidade de averiguar os bens de uso comum do povo.
Eles serão tido como públicos durante a afetação ao serviço público ou a
outra finalidade pública, depois, dependendo do caso, poderão continuar sendo
bens públicos. É o caso, por exemplo, do concessionário de serviço público
(sujeitos por colaboração) que ao final da concessão tem os bens revertidos ao
patrimônio do Concedente, mas já não é o caso das organizações sociais que
poderão, ao final do termo de parceria, permanecer com os bens que antes es-
tavam afetos aos serviços públicos que prestavam, tornando-os, bens privados7 .
toda o embate acima narrado surge por conta do art. 99, parágrafo único do
Código Civil que estabelece que “não dispondo a lei em contrário, consideran-
do-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a
que se tenha dado estrutura de direito privado”. Romeu Felipe Bacellar Filho 8
entende que o dispositivo só pode estar se referindo aos “bens pertencentes
às pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública.
Senão cairíamos numa contradição lógica: como uma pessoa jurídica de dire-
ito privado pode ter estrutura de direito privado? o legislador quis significar
pessoa jurídica da Administração Pública que tenha personalidade de direito
privado”. De todo modo, esse artigo propicia a discussão pois leva a crer que
são bens públicos aqueles pertencentes a sujeitos administrativos com perso-
nalidade jurídica de direito privado.
Percebe-se que o importante na conceituação de bens públicos é o caráter
subjetivo, ou seja, a quem pertence o bem, e não o caráter finalístico. Sendo
7 Para Pedro Gonçalves (pedro gonçAlves, A concessão de serviços públicos, Coimbra: Livraria
Almedina, 1999, p. 307) todos os bens das concessionárias são afetos à concessão e, por
conseguinte, a nosso ver, devem ser considerados bens públicos. Aduz o autor: “tais bens
têm origem diversa: podem ser incorporados na concessão pela Administração concedentes
ou adquiridos ou construídos pelo concessionário. Por outro lado, os últimos, embora ad-
quiridos ou construídos pelo concessionário, não são necessariamente dele, já que podem
pertencer, ab initio, à Administração; quando não seja esse o caso, podem ainda ter de ser
para ela transferidos no termo da concessão. A variedade de situações, que leva a doutrina
a distinguir três categorias de bens afectos à gestão do serviço público concedido (bens de
regresso, bens a transferir e bens próprios do concessionário), não elimina um elemento
comum a todos eles: o tratar-se de bens afectos à concessão” (grifo nosso).
8 roMeu felipe bAcellAr filho, Direito Administrativo e Novo Código Civil, Belo Horizonte: Edi-
tora Fórum, 2007, p. 141.
André Saddy y Emerson Moura
bem como bem entendesse. Portanto e ainda que se configurem bens privados,
não é possível cogitar da sua penhorabilidade ou alienabilidade, sem prévia desa-
fetação – a qual se fará por ato formal do poder concedente, depois de verificada
a viabilidade da continuidade do serviço público sem sua utilização (grifo nosso).
É certo que a afetação a um serviço público ou a outra finalidade pública não
encontra direta ligação ao conceito de propriedade. Bens público não são ne-
cessariamente de propriedade das pessoas jurídicas de direito público, basta
pensar, como se terá oportunidade de averiguar os bens de uso comum do povo.
Eles serão tido como públicos durante a afetação ao serviço público ou a
outra finalidade pública, depois, dependendo do caso, poderão continuar sendo
bens públicos. É o caso, por exemplo, do concessionário de serviço público
(sujeitos por colaboração) que ao final da concessão tem os bens revertidos ao
patrimônio do Concedente, mas já não é o caso das organizações sociais que
poderão, ao final do termo de parceria, permanecer com os bens que antes es-
tavam afetos aos serviços públicos que prestavam, tornando-os, bens privados7 .
toda o embate acima narrado surge por conta do art. 99, parágrafo único do
Código Civil que estabelece que “não dispondo a lei em contrário, consideran-
do-se dominicais os bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público a
que se tenha dado estrutura de direito privado”. Romeu Felipe Bacellar Filho 8
entende que o dispositivo só pode estar se referindo aos “bens pertencentes
às pessoas jurídicas de direito privado que integram a Administração Pública.
Senão cairíamos numa contradição lógica: como uma pessoa jurídica de dire-
ito privado pode ter estrutura de direito privado? o legislador quis significar
pessoa jurídica da Administração Pública que tenha personalidade de direito
privado”. De todo modo, esse artigo propicia a discussão pois leva a crer que
são bens públicos aqueles pertencentes a sujeitos administrativos com perso-
nalidade jurídica de direito privado.
Percebe-se que o importante na conceituação de bens públicos é o caráter
subjetivo, ou seja, a quem pertence o bem, e não o caráter finalístico. Sendo
7 Para Pedro Gonçalves (pedro gonçAlves, A concessão de serviços públicos, Coimbra: Livraria
Almedina, 1999, p. 307) todos os bens das concessionárias são afetos à concessão e, por
conseguinte, a nosso ver, devem ser considerados bens públicos. Aduz o autor: “tais bens
têm origem diversa: podem ser incorporados na concessão pela Administração concedentes
ou adquiridos ou construídos pelo concessionário. Por outro lado, os últimos, embora ad-
quiridos ou construídos pelo concessionário, não são necessariamente dele, já que podem
pertencer, ab initio, à Administração; quando não seja esse o caso, podem ainda ter de ser
para ela transferidos no termo da concessão. A variedade de situações, que leva a doutrina
a distinguir três categorias de bens afectos à gestão do serviço público concedido (bens de
regresso, bens a transferir e bens próprios do concessionário), não elimina um elemento
comum a todos eles: o tratar-se de bens afectos à concessão” (grifo nosso).
8 roMeu felipe bAcellAr filho, Direito Administrativo e Novo Código Civil, Belo Horizonte: Edi-
tora Fórum, 2007, p. 141.
149R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
assim, se o bem pertence à pessoa jurídica de direito público será bem público,
independentemente da finalidade dada ao bem, basta pensar nos bens domi-
nicais que são desafetados, como se terá oportunidade de demonstrar mais à
frente. Agora, se pertence a pessoa jurídica de direito privado, o que importa
é a finalidade, é saber se estão afetados a um serviço público ou a outra fina-
lidade pública. Nestes casos será bem público, em respeito à continuidade do
serviço e à prossecução dos interesses públicos.
3. A FUNção PÚBLICA DoS BENS DAS EStAtAIS9
As mutações sofridas pela ação administrativa mediante a ascensão de paradig-
mas como a globalização e o estado neoliberal – privatização, despublicização e
racionalização – produzem alterações no domínio público, que não são capazes
de sustentar uma teoria dos bens públicos voltada apenas à titularidade estatal.
Não é possível sustentar conforme a literatura jurídica tradicional que uma
teoria dos bens públicos possa ser construída a partir de elementos próprios
que produzam uma distinção nítida entre o domínio público e o privado, uma
vez que as fronteiras entre ambos os campos são mitigados pelos fenômenos
mencionados 10 .
Há de se reconhecer que o domínio público não é um conceito imutável, mas
variável ao longo do tempo e do espaço 11 e, por efeito, se demonstra insu-
ficiente considerar que a natureza pública dos bens decorre exclusivamente
do seu titular, diante da complexização da persecução do interesse público.
A ascensão do Estado Gerencial Brasileiro é marcado justamente pela cres-
cente redução da atuação das pessoas jurídicas de direito público na promoção
das finalidades públicas e pela utilização através da coordenação, delegação
ou parceria de pessoas jurídicas e físicas de índole privada, que passam a des-
empenhar atividades públicas de interesse da coletividade 12 .
Neste viés, as pessoas públicas de natureza privada criadas pelos entes fe-
derados através do fenômeno de descentralização desempenham atividades
econômicas ou serviços públicos em modo empresarial, porém, sujeitas a uma
9 Este item contém algumas das idéias desenvolvidas na minha tese de doutorado: eMerson
A ffonso dA costA M ourA, A função social como elemento estruturante da teoria do domínio público:
o dever de funcionalização dos bens públicos, 2017. p. 309 f. tese (Doutorado em Direito) - Fa-
culdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
10 rené foignet, Manuel Élémentaire de Droit Administratif, Paris: Arthur Rousseau Editeur, 1898,
p. 195.
11 oreste rAnelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico, vol. 1, torino: Unione tipo-
grafico-Editrice, 1898, p. 137.
12 Sobre o tema, vide: eMerson A ffonso dA costA M ourA, “Estado Gerencial, Regulação
Econômica e Serviços Públicos”, in Direito Regulatório: Agências, Concorrência e Direitos Funda-
mentais, vol. 1, Rio de Janeiro: Agora, Eduardo Manuel Val, Marco Antônio Ferreira Macedo
e Emerson Affonso da Costa Moura (orgs.), 2015, pp. 108-140.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
assim, se o bem pertence à pessoa jurídica de direito público será bem público,
independentemente da finalidade dada ao bem, basta pensar nos bens domi-
nicais que são desafetados, como se terá oportunidade de demonstrar mais à
frente. Agora, se pertence a pessoa jurídica de direito privado, o que importa
é a finalidade, é saber se estão afetados a um serviço público ou a outra fina-
lidade pública. Nestes casos será bem público, em respeito à continuidade do
serviço e à prossecução dos interesses públicos.
3. A FUNção PÚBLICA DoS BENS DAS EStAtAIS9
As mutações sofridas pela ação administrativa mediante a ascensão de paradig-
mas como a globalização e o estado neoliberal – privatização, despublicização e
racionalização – produzem alterações no domínio público, que não são capazes
de sustentar uma teoria dos bens públicos voltada apenas à titularidade estatal.
Não é possível sustentar conforme a literatura jurídica tradicional que uma
teoria dos bens públicos possa ser construída a partir de elementos próprios
que produzam uma distinção nítida entre o domínio público e o privado, uma
vez que as fronteiras entre ambos os campos são mitigados pelos fenômenos
mencionados 10 .
Há de se reconhecer que o domínio público não é um conceito imutável, mas
variável ao longo do tempo e do espaço 11 e, por efeito, se demonstra insu-
ficiente considerar que a natureza pública dos bens decorre exclusivamente
do seu titular, diante da complexização da persecução do interesse público.
A ascensão do Estado Gerencial Brasileiro é marcado justamente pela cres-
cente redução da atuação das pessoas jurídicas de direito público na promoção
das finalidades públicas e pela utilização através da coordenação, delegação
ou parceria de pessoas jurídicas e físicas de índole privada, que passam a des-
empenhar atividades públicas de interesse da coletividade 12 .
Neste viés, as pessoas públicas de natureza privada criadas pelos entes fe-
derados através do fenômeno de descentralização desempenham atividades
econômicas ou serviços públicos em modo empresarial, porém, sujeitas a uma
9 Este item contém algumas das idéias desenvolvidas na minha tese de doutorado: eMerson
A ffonso dA costA M ourA, A função social como elemento estruturante da teoria do domínio público:
o dever de funcionalização dos bens públicos, 2017. p. 309 f. tese (Doutorado em Direito) - Fa-
culdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
10 rené foignet, Manuel Élémentaire de Droit Administratif, Paris: Arthur Rousseau Editeur, 1898,
p. 195.
11 oreste rAnelletti, Concetto, natura e limiti del demanio pubblico, vol. 1, torino: Unione tipo-
grafico-Editrice, 1898, p. 137.
12 Sobre o tema, vide: eMerson A ffonso dA costA M ourA, “Estado Gerencial, Regulação
Econômica e Serviços Públicos”, in Direito Regulatório: Agências, Concorrência e Direitos Funda-
mentais, vol. 1, Rio de Janeiro: Agora, Eduardo Manuel Val, Marco Antônio Ferreira Macedo
e Emerson Affonso da Costa Moura (orgs.), 2015, pp. 108-140.
150R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
disciplina privada com regras públicas, que permitam dotar de regime flexível
e proteger as atividades de interesse coletivo 13 .
A Constituição Federal Brasileira determina, portanto, a criação de um regi-
me legal próprio que preserve os interesses públicos envolvidos – na proteção
da sua função social, das contratações públicas, dentre outros – sem recusar
a existência de interesses privados presentes – e a necessidade de sujeição à
disciplina comum civil, comercial, trabalhista e tributária 14 .
Neste viés, seria simplista a afirmação que os bens das empresas estatais
brasileiras têm natureza de privados diante da sua natureza jurídica e a previsão
normativa do artigo 98 do Código Civil, pois além da existência de interesses
públicos e privados incidentes nas suas relações e, portanto, nos seus meios
materiais – os bens – há a questão da formação do acervo.
Enquanto as autarquias e fundações públicas são constituídas e dotadas
através de recursos exclusivamente públicos, as empresas públicas podem ser
constituídas de bens privados, além de parte do seu acervo estar destinado à
persecução de tais interesses privados exteriorizado no capital particular e nos
legítimos interesses dos seus titulares.
Assim, o critério da titularidade parece insuficiente quando os bens afetados
estão sob a titularidade de pessoas jurídicas de direito privado. Volve-se à ques-
tão da delimitação da natureza de bens das estatais brasileiras pelo exercício
de uma finalidade de interesse coletivo e, portanto, devem ser protegidos por
um regime específico pela sua função pública.
Porém, não basta o exercício de uma finalidade de interesse coletivo para
designar o bem como de interesse público. É cediço, que há bens privados que
são designados de utilidade pública, pois ainda que sob a titularidade particu-
lar atendem determinados interesses coletivos sem que por isso se desloquem
para o patrimônio público.
Ademais, a própria Constituição Federal Brasileira de 1988 consagrou que
toda propriedade deve atender uma função social delimitando que o exercício
privado dos bens se sujeita à realização de acordo com o interesse público e,
portanto, deve atendê-lo para que se reconheça o seu exercício regular.
Cabe, portanto, delimitar quando o bem da pessoa privada será tido como
público a partir do exercício de uma função pública, que não pode ser o aten-
dimento genérico de um interesse coletivo pelo particular ou a mera adequação
de um interesse público pelo sujeito privado.
Note que, tal entendimento não é novo, já que o Conselho de Estado
francês já aderiu a tal entendimento ao determinar que, exercendo a coisa
um uso público – no caso um cemitério, ainda que supostamente esteja sob
13 A lexAndre sAntos de A rAgão, Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades
de economia mista, Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 91.
14 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, Senado
Federal, Diário Oficial da União, de 05 de outubro de 1988, Art. 173 §1.º.
André Saddy y Emerson Moura
disciplina privada com regras públicas, que permitam dotar de regime flexível
e proteger as atividades de interesse coletivo 13 .
A Constituição Federal Brasileira determina, portanto, a criação de um regi-
me legal próprio que preserve os interesses públicos envolvidos – na proteção
da sua função social, das contratações públicas, dentre outros – sem recusar
a existência de interesses privados presentes – e a necessidade de sujeição à
disciplina comum civil, comercial, trabalhista e tributária 14 .
Neste viés, seria simplista a afirmação que os bens das empresas estatais
brasileiras têm natureza de privados diante da sua natureza jurídica e a previsão
normativa do artigo 98 do Código Civil, pois além da existência de interesses
públicos e privados incidentes nas suas relações e, portanto, nos seus meios
materiais – os bens – há a questão da formação do acervo.
Enquanto as autarquias e fundações públicas são constituídas e dotadas
através de recursos exclusivamente públicos, as empresas públicas podem ser
constituídas de bens privados, além de parte do seu acervo estar destinado à
persecução de tais interesses privados exteriorizado no capital particular e nos
legítimos interesses dos seus titulares.
Assim, o critério da titularidade parece insuficiente quando os bens afetados
estão sob a titularidade de pessoas jurídicas de direito privado. Volve-se à ques-
tão da delimitação da natureza de bens das estatais brasileiras pelo exercício
de uma finalidade de interesse coletivo e, portanto, devem ser protegidos por
um regime específico pela sua função pública.
Porém, não basta o exercício de uma finalidade de interesse coletivo para
designar o bem como de interesse público. É cediço, que há bens privados que
são designados de utilidade pública, pois ainda que sob a titularidade particu-
lar atendem determinados interesses coletivos sem que por isso se desloquem
para o patrimônio público.
Ademais, a própria Constituição Federal Brasileira de 1988 consagrou que
toda propriedade deve atender uma função social delimitando que o exercício
privado dos bens se sujeita à realização de acordo com o interesse público e,
portanto, deve atendê-lo para que se reconheça o seu exercício regular.
Cabe, portanto, delimitar quando o bem da pessoa privada será tido como
público a partir do exercício de uma função pública, que não pode ser o aten-
dimento genérico de um interesse coletivo pelo particular ou a mera adequação
de um interesse público pelo sujeito privado.
Note que, tal entendimento não é novo, já que o Conselho de Estado
francês já aderiu a tal entendimento ao determinar que, exercendo a coisa
um uso público – no caso um cemitério, ainda que supostamente esteja sob
13 A lexAndre sAntos de A rAgão, Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e sociedades
de economia mista, Rio de Janeiro: Forense, 2018, p. 91.
14 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988, Senado
Federal, Diário Oficial da União, de 05 de outubro de 1988, Art. 173 §1.º.
151R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
uma titularidade privada, encontra-se no acervo dos bens que compõem ou
l’appartenance ao domínio público 15 .
observe-se, que não se trata de qualquer uso ou função pública, mas a
medida em que ele possa ser pelo grau ao qual está vinculado ao exercício do
munus publico passar a ser considerado como o elemento material da respectiva
atividade e, portanto, deflagrar a sujeição a um regime jurídico especial mais
protetivo que gozam os bens públicos.
Neste sentido, será a gradação da função pública16 , que irá distinguir os bens
públicos e privados e, portanto, as fronteiras do domínio público, que não se
liga necessariamente com a titularidade, mas a medida em que, a coisa busque
se adequar e com isso promover o interesse público.
tal gradação que irá distinguir, por exemplo, uma servidão administrativa
de uma desapropriação indireta, à medida que há apenas a adequação da pro-
priedade privada a uma atividade pública – como uma passagem de terminal
elétrico – ou a sua própria utilização para a realização do serviço público –
como a necessidade de instalação de uma central elétrica.
Em ambas, há uma nítida afetação a uma finalidade pública, o que as distingue
quanto à natureza pública do bem não é a titularidade – já que ambas estão
sob título formal privado – mas que enquanto a primeira conserva um espaço
de autonomia de vontade restringida pela função pública, na segunda a sua
ação já se volta à realização do interesse público.
Assumir que o critério central do domínio público não deve ser a afetação
à finalidade coletiva – como ato formal e normativo – mas a função pública –
assumida pela coisa no atendimento às necessidades públicas – não significa
negar o papel exercido pelas pessoas públicas na res publicae, e tão pouco que
ela possa decorrer, também, de um ato administrativo.
Porém, admitir que além das coisas que exerçam uma função pública sob
a titularidade do Estado, há outras que independente da afetação formal ou
do comando do sujeito estatal, também atende às necessidades coletivas que
ensejam igualmente a proteção pela ordem jurídica.
Sob tal viés, torna-se necessário verificar se pode sustentar junto a um domínio
público estatal, cujos bens estão diretamente a serviço do ente público, outro
domínio público que não esteja sob a sua titularidade e, portanto, importará
em questões como a aplicação da própria disciplina normativa.
Note, que prevê tal especialidade a Constituição Federal, o estabelecimen-
to de um estatuto jurídico para a empresa pública, da sociedade de economia
15 França, Conselho de Estado, Arrêt Márecar de 28 de junho de 1935.
16 J eAn -MArie pArdesus, Traité des Servitudes ou Services Fonciers, t. 1, Paris: G. thorel et Guilbert
Libraire, 1838, p. 73.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
uma titularidade privada, encontra-se no acervo dos bens que compõem ou
l’appartenance ao domínio público 15 .
observe-se, que não se trata de qualquer uso ou função pública, mas a
medida em que ele possa ser pelo grau ao qual está vinculado ao exercício do
munus publico passar a ser considerado como o elemento material da respectiva
atividade e, portanto, deflagrar a sujeição a um regime jurídico especial mais
protetivo que gozam os bens públicos.
Neste sentido, será a gradação da função pública16 , que irá distinguir os bens
públicos e privados e, portanto, as fronteiras do domínio público, que não se
liga necessariamente com a titularidade, mas a medida em que, a coisa busque
se adequar e com isso promover o interesse público.
tal gradação que irá distinguir, por exemplo, uma servidão administrativa
de uma desapropriação indireta, à medida que há apenas a adequação da pro-
priedade privada a uma atividade pública – como uma passagem de terminal
elétrico – ou a sua própria utilização para a realização do serviço público –
como a necessidade de instalação de uma central elétrica.
Em ambas, há uma nítida afetação a uma finalidade pública, o que as distingue
quanto à natureza pública do bem não é a titularidade – já que ambas estão
sob título formal privado – mas que enquanto a primeira conserva um espaço
de autonomia de vontade restringida pela função pública, na segunda a sua
ação já se volta à realização do interesse público.
Assumir que o critério central do domínio público não deve ser a afetação
à finalidade coletiva – como ato formal e normativo – mas a função pública –
assumida pela coisa no atendimento às necessidades públicas – não significa
negar o papel exercido pelas pessoas públicas na res publicae, e tão pouco que
ela possa decorrer, também, de um ato administrativo.
Porém, admitir que além das coisas que exerçam uma função pública sob
a titularidade do Estado, há outras que independente da afetação formal ou
do comando do sujeito estatal, também atende às necessidades coletivas que
ensejam igualmente a proteção pela ordem jurídica.
Sob tal viés, torna-se necessário verificar se pode sustentar junto a um domínio
público estatal, cujos bens estão diretamente a serviço do ente público, outro
domínio público que não esteja sob a sua titularidade e, portanto, importará
em questões como a aplicação da própria disciplina normativa.
Note, que prevê tal especialidade a Constituição Federal, o estabelecimen-
to de um estatuto jurídico para a empresa pública, da sociedade de economia
15 França, Conselho de Estado, Arrêt Márecar de 28 de junho de 1935.
16 J eAn -MArie pArdesus, Traité des Servitudes ou Services Fonciers, t. 1, Paris: G. thorel et Guilbert
Libraire, 1838, p. 73.
152R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços 17 .
A própria lei fundamental considera a impossibilidade de fixar exclusiva-
mente o mesmo regime jurídico de direito público previsto para as pessoas
jurídicas de direito público da Administração Pública Direta, Autárquica e
Fundacional para os entes administrativos privados, mas também não os sujeita
à uma disciplina exclusivamente de direito privado.
Desta feita, na constituição da pessoa pública de natureza jurídica privada
pode ser feito aporte de capital exclusivo pelo ente federado, que abranja bens
móveis, imóveis, valores, direitos e ações e passaram a estar, por força legal,
a serviço ou disposição daquela pessoa, além de outros que poderiam ser in-
corporados oriundos de pessoas jurídicas de direito público.
Inegável, portanto, que tais bens conservava a titularidade estatal foram
afetados para o cumprimento das suas atividades de exploração do serviço so-
cial, o que enseja sua sujeição às normas do regime jurídico de direito público
como a aplicação de isenções, imunidades e qualquer prerrogativa concedidas
à Fazenda Pública.
Porém, o processo de descentralização ao buscar traduzir em maior efi-
ciência na gestão do interesse público, permite por vezes a utilização de ca-
pital privado através da alienação de quotas do capital social, o que enseja a
aplicação subsidiária da lei das sociedades por ações e das regras de índole
empresarial privada.
Não ignore que a questão da origem do respectivo bem dificulta a delimi-
tação de sua natureza, mas igualmente a sua destinação já que competem às
empresas estatais, o exercício de prestação da atividade econômica ou serviço
público em modo empresarial, o que envolvem interesses públicos e privados,
dos entes públicos e dos acionistas privados.
Em alguns casos, a própria natureza da atividade desenvolvida pela empresa
pública conduz a uma celeuma sobre em que medida seus bens poderão ser
considerados como públicos ou privados diante da dificuldade de delimitar de
forma nítida os próprios interesses envolvidos no exercício do seu munus legal.
Considere, por exemplo, a questão do serviço postal, ao qual a ordem
jurídico-constitucional historicamente 18 , reconhece em razão do interesse da
17 Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art. 173 “§1.º
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços”.
18 Brasil, Constituição de 1891. Art. 34 item 15. Constituição de 1934. Art. 5 vii. Constituição
de 1937. Art. 15 vi. Constituição de 1946. Art. 5 xi. Constituição de 1967. Art. 8 xii.
André Saddy y Emerson Moura
mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção
ou comercialização de bens ou de prestação de serviços 17 .
A própria lei fundamental considera a impossibilidade de fixar exclusiva-
mente o mesmo regime jurídico de direito público previsto para as pessoas
jurídicas de direito público da Administração Pública Direta, Autárquica e
Fundacional para os entes administrativos privados, mas também não os sujeita
à uma disciplina exclusivamente de direito privado.
Desta feita, na constituição da pessoa pública de natureza jurídica privada
pode ser feito aporte de capital exclusivo pelo ente federado, que abranja bens
móveis, imóveis, valores, direitos e ações e passaram a estar, por força legal,
a serviço ou disposição daquela pessoa, além de outros que poderiam ser in-
corporados oriundos de pessoas jurídicas de direito público.
Inegável, portanto, que tais bens conservava a titularidade estatal foram
afetados para o cumprimento das suas atividades de exploração do serviço so-
cial, o que enseja sua sujeição às normas do regime jurídico de direito público
como a aplicação de isenções, imunidades e qualquer prerrogativa concedidas
à Fazenda Pública.
Porém, o processo de descentralização ao buscar traduzir em maior efi-
ciência na gestão do interesse público, permite por vezes a utilização de ca-
pital privado através da alienação de quotas do capital social, o que enseja a
aplicação subsidiária da lei das sociedades por ações e das regras de índole
empresarial privada.
Não ignore que a questão da origem do respectivo bem dificulta a delimi-
tação de sua natureza, mas igualmente a sua destinação já que competem às
empresas estatais, o exercício de prestação da atividade econômica ou serviço
público em modo empresarial, o que envolvem interesses públicos e privados,
dos entes públicos e dos acionistas privados.
Em alguns casos, a própria natureza da atividade desenvolvida pela empresa
pública conduz a uma celeuma sobre em que medida seus bens poderão ser
considerados como públicos ou privados diante da dificuldade de delimitar de
forma nítida os próprios interesses envolvidos no exercício do seu munus legal.
Considere, por exemplo, a questão do serviço postal, ao qual a ordem
jurídico-constitucional historicamente 18 , reconhece em razão do interesse da
17 Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art. 173 “§1.º
A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista
e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização
de bens ou de prestação de serviços”.
18 Brasil, Constituição de 1891. Art. 34 item 15. Constituição de 1934. Art. 5 vii. Constituição
de 1937. Art. 15 vi. Constituição de 1946. Art. 5 xi. Constituição de 1967. Art. 8 xii.
153R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
comunidade e por envolver a comunicação no território nacional como uma
função pública de competência administrativa 19 e legislativa 20 da União.
Antes desenvolvida tal atividade pública pelo Departamento dos Correios
e telégrafos, este foi transformado ainda no século xx em empresa pública 21 ,
com a finalidade de executar, controlar e explorar em regime de monopólio,
os serviços postais em todo o território nacional 22 .
Porém, a lei federal que disciplina tal atividade administrativa, reconheceu
que a União titulariza a exploração do serviço postal e telegrama através daquela
empresa pública 23 como um serviço público 24 remunerado por tarifa 25 , porém,
sendo monopólio apenas algumas de suas atividades 26 , enquanto outras não 27 .
Isso se reforça com as sucessivas alterações no Estatuto Social da Empresa
Brasileira de Correios e telégrafos, que acabou por ampliar o objeto social
da empresa pública, de forma a abranger não apenas o planejamento, implan-
tação e exploração do serviço postal, mas a de atividades correlatas e outras
atividades fins mediante autorização ministerial 28 .
19 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Art. 21.
“Compete à União: “x - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”.
20 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Art. 22.
“Compete privativamente à União legislar sobre: v - serviço postal”.
21 Brasil, Decreto-Lei n.º 509 de 20 de Março de 1969. Art. 1.º - “o Departamento dos Cor-
reios e telégrafos (dct) fica transformado em empresa pública, vinculada ao Ministério
das Comunicações, com a denominação de Empresa Brasileira de Correios e telégrafos
(ect; nos termos do artigo 5.º, item ii, do Decreto-Lei n.º 200(*), de 25 de fevereiro de
1967”.
22 Brasil, Decreto-Lei n.º 509 de 20 de Março de 1969. Art. 2 inciso i a iii.
23 Brasil, Lei Federal n.º 6.538 de 22 de Junho de 1978. “Art. 2.º - o serviço postal e o ser-
viço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao
Ministério das Comunicações”.
24 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 4.º - “É reconhecido a todos o
direito de haver a prestação do serviço postal e do serviço de telegrama, observadas as
disposições legais e regulamentares”.
25 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 32 - “o serviço postal e o serviço
de telegrama são remunerados através de tarifas, de preços, além de prêmios ‘ad valorem’
com relação ao primeiro, aprovados pelo Ministério das Comunicações”.
26 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 9.º - “São exploradas pela União,
em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: i - recebimento, transporte e
entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; ii -
recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior,
de correspondência agrupada: iii - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal”.
27 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 9 § 2.º - “Não se incluem no
regime de monopólio:
a) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências da mesma pessoa
jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios, sem intermediação comer-
cial; b) transporte e entrega de carta e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins
lucrativos, na forma definida em regulamento”.
28 Brasil, Decreto Federal n.º 8.016, de 17 de Maio de 2013. Art. 4 inciso i a iv.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
comunidade e por envolver a comunicação no território nacional como uma
função pública de competência administrativa 19 e legislativa 20 da União.
Antes desenvolvida tal atividade pública pelo Departamento dos Correios
e telégrafos, este foi transformado ainda no século xx em empresa pública 21 ,
com a finalidade de executar, controlar e explorar em regime de monopólio,
os serviços postais em todo o território nacional 22 .
Porém, a lei federal que disciplina tal atividade administrativa, reconheceu
que a União titulariza a exploração do serviço postal e telegrama através daquela
empresa pública 23 como um serviço público 24 remunerado por tarifa 25 , porém,
sendo monopólio apenas algumas de suas atividades 26 , enquanto outras não 27 .
Isso se reforça com as sucessivas alterações no Estatuto Social da Empresa
Brasileira de Correios e telégrafos, que acabou por ampliar o objeto social
da empresa pública, de forma a abranger não apenas o planejamento, implan-
tação e exploração do serviço postal, mas a de atividades correlatas e outras
atividades fins mediante autorização ministerial 28 .
19 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Art. 21.
“Compete à União: “x - manter o serviço postal e o correio aéreo nacional”.
20 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil de 05 de outubro de 1988. Art. 22.
“Compete privativamente à União legislar sobre: v - serviço postal”.
21 Brasil, Decreto-Lei n.º 509 de 20 de Março de 1969. Art. 1.º - “o Departamento dos Cor-
reios e telégrafos (dct) fica transformado em empresa pública, vinculada ao Ministério
das Comunicações, com a denominação de Empresa Brasileira de Correios e telégrafos
(ect; nos termos do artigo 5.º, item ii, do Decreto-Lei n.º 200(*), de 25 de fevereiro de
1967”.
22 Brasil, Decreto-Lei n.º 509 de 20 de Março de 1969. Art. 2 inciso i a iii.
23 Brasil, Lei Federal n.º 6.538 de 22 de Junho de 1978. “Art. 2.º - o serviço postal e o ser-
viço de telegrama são explorados pela União, através de empresa pública vinculada ao
Ministério das Comunicações”.
24 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 4.º - “É reconhecido a todos o
direito de haver a prestação do serviço postal e do serviço de telegrama, observadas as
disposições legais e regulamentares”.
25 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 32 - “o serviço postal e o serviço
de telegrama são remunerados através de tarifas, de preços, além de prêmios ‘ad valorem’
com relação ao primeiro, aprovados pelo Ministério das Comunicações”.
26 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 9.º - “São exploradas pela União,
em regime de monopólio, as seguintes atividades postais: i - recebimento, transporte e
entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior, de carta e cartão-postal; ii -
recebimento, transporte e entrega, no território nacional, e a expedição, para o exterior,
de correspondência agrupada: iii - fabricação, emissão de selos e de outras fórmulas de
franqueamento postal”.
27 Brasil, Lei Federal n.º 6.538, de 22 de Junho de 1978. Art. 9 § 2.º - “Não se incluem no
regime de monopólio:
a) transporte de carta ou cartão-postal, efetuado entre dependências da mesma pessoa
jurídica, em negócios de sua economia, por meios próprios, sem intermediação comer-
cial; b) transporte e entrega de carta e cartão-postal; executados eventualmente e sem fins
lucrativos, na forma definida em regulamento”.
28 Brasil, Decreto Federal n.º 8.016, de 17 de Maio de 2013. Art. 4 inciso i a iv.
154R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
o exercício de outras atividades fins parece que não necessariamente se
identificam como o exercício de uma função pública propriamente dito como
a sua atuação como banco postal, tal qual correspondente na prestação de
serviços bancários básicos em todo o território nacional.
Cinge tal controvérsia no que tange ao regime jurídico, pois uma vez que
desenvolve ou se liga à atividade financeira da mesma maneira que sujeitos
econômicos, deveria se sujeitar à sua disciplina normativa privada com res-
trições públicas, como as regras relativas à segurança para estabelecimentos
financeiros 29 , inclusive, pela clara subsunção ao tipo legal 30 .
todavia, o Poder Judiciário desloca o debate da atividade desenvolvida
para a titularidade, sob a alegação que a empresa pública não desempenha uma
atuação financeira como atividade fim 31 , embora o critério determinante para
a aplicação do regime jurídico não deva ser o sujeito, mas a atividade realizada
na medida em que se ligue a uma função social.
As margens para a aplicação do regime jurídico de direito público ou privado
para a atuação junto a de serviço postal, também, de banco postal pela Empresa
Brasileira de Correios e telégrafos podem ser observadas igualmente, no que
tange à determinação da incidência de imunidade tributária constitucional.
Determina a Constituição Federal de 1988 como um dos limites constitucio-
nais explícitos ao poder de tributar exercido pela União, Estados, Municípios
ou Distrito Federal, a vedação a instituição de impostos sobre o patrimônio,
renda ou serviços de um ente federado sobre o outro 32 .
tal hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada decorre
não de uma eleição pelo constituinte ao disciplinar o poder de tributar, mas
do próprio modelo de estado federativo que determina uma igualdade entre
29 Brasil, Lei Federal n.º 7.102, de 20 de Junho de 1983. Art. 1.º - “É vedado o funcionamento
de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de
numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação,
elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei”.
30 Brasil, Lei Federal n.º 7.102, de 20 de Junho de 1983. 1o “os estabelecimentos financeiros
referidos neste artigo compreendem bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, socie-
dades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, subagências e
seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências”.
31 Brasil, Superior tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1.497.235-SE. Rel. Min. Mauro
Campbell Marques. J. 01.12.2015. “A imposição legal de adoção de recursos de seguran-
ça específicos para proteção dos estabelecimentos que constituam sedes de instituições
financeiras não alcança o serviço de correspondente bancário (‘banco postal’) realizado
pela ect, pois não exerce atividade-fim e primária das instituições financeiras na forma
definida no artigo 17 da Lei 4.595/1964. Nesse sentido, há precedente da Quarta turma
do stJ, ao julgar o REsp 1.183.121/SC, no afastou a aplicação da Lei 7.102/1983 à ect”.
32 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art.
150 inciso vi “a”.
André Saddy y Emerson Moura
o exercício de outras atividades fins parece que não necessariamente se
identificam como o exercício de uma função pública propriamente dito como
a sua atuação como banco postal, tal qual correspondente na prestação de
serviços bancários básicos em todo o território nacional.
Cinge tal controvérsia no que tange ao regime jurídico, pois uma vez que
desenvolve ou se liga à atividade financeira da mesma maneira que sujeitos
econômicos, deveria se sujeitar à sua disciplina normativa privada com res-
trições públicas, como as regras relativas à segurança para estabelecimentos
financeiros 29 , inclusive, pela clara subsunção ao tipo legal 30 .
todavia, o Poder Judiciário desloca o debate da atividade desenvolvida
para a titularidade, sob a alegação que a empresa pública não desempenha uma
atuação financeira como atividade fim 31 , embora o critério determinante para
a aplicação do regime jurídico não deva ser o sujeito, mas a atividade realizada
na medida em que se ligue a uma função social.
As margens para a aplicação do regime jurídico de direito público ou privado
para a atuação junto a de serviço postal, também, de banco postal pela Empresa
Brasileira de Correios e telégrafos podem ser observadas igualmente, no que
tange à determinação da incidência de imunidade tributária constitucional.
Determina a Constituição Federal de 1988 como um dos limites constitucio-
nais explícitos ao poder de tributar exercido pela União, Estados, Municípios
ou Distrito Federal, a vedação a instituição de impostos sobre o patrimônio,
renda ou serviços de um ente federado sobre o outro 32 .
tal hipótese de não incidência constitucionalmente qualificada decorre
não de uma eleição pelo constituinte ao disciplinar o poder de tributar, mas
do próprio modelo de estado federativo que determina uma igualdade entre
29 Brasil, Lei Federal n.º 7.102, de 20 de Junho de 1983. Art. 1.º - “É vedado o funcionamento
de qualquer estabelecimento financeiro onde haja guarda de valores ou movimentação de
numerário, que não possua sistema de segurança com parecer favorável à sua aprovação,
elaborado pelo Ministério da Justiça, na forma desta lei”.
30 Brasil, Lei Federal n.º 7.102, de 20 de Junho de 1983. 1o “os estabelecimentos financeiros
referidos neste artigo compreendem bancos oficiais ou privados, caixas econômicas, socie-
dades de crédito, associações de poupança, suas agências, postos de atendimento, subagências e
seções, assim como as cooperativas singulares de crédito e suas respectivas dependências”.
31 Brasil, Superior tribunal de Justiça. Recurso Especial n.º 1.497.235-SE. Rel. Min. Mauro
Campbell Marques. J. 01.12.2015. “A imposição legal de adoção de recursos de seguran-
ça específicos para proteção dos estabelecimentos que constituam sedes de instituições
financeiras não alcança o serviço de correspondente bancário (‘banco postal’) realizado
pela ect, pois não exerce atividade-fim e primária das instituições financeiras na forma
definida no artigo 17 da Lei 4.595/1964. Nesse sentido, há precedente da Quarta turma
do stJ, ao julgar o REsp 1.183.121/SC, no afastou a aplicação da Lei 7.102/1983 à ect”.
32 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art.
150 inciso vi “a”.
155R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
as entidades políticas, dotadas de autonomia político-administrativa dentre
do ente federado, o que impede a sua tributação recíproca 33 .
Porém, se o fundamento parece se ligar eminentemente à titularidade, o
objeto da sua imunidade são aqueles previstos no tipo constitucional – o pa-
trimônio, a renda e o serviço – sem que possam abranger o último ou qualquer
atividade desempenhada, mas aquele que deflagre o regime jurídico de direito
público e a prerrogativa decorrente.
Parece claro que pretende-se com a expressão, serviços, proteger o exer-
cício de uma função pública, que justifique a aplicação do regime jurídico de
direito público, ainda, que não seja pela titularidade estatal, como o Supremo
tribunal Federal já decidiu acerca de emissão de papel moeda do ente estatal
através de delegatária 34 .
Ainda, que tal função pública seja igualmente perseguida por mais de um
ator social, de modo que nas atividades exercidas de serviço postal pela Em-
presa Brasileira de Correios e telégrafos e a iniciativa privada deve ocorrer a
aplicação de um regime de direito público e como a excelsa Corte já decidiu
a incidência da imunidade constitucional 35 .
tanto que no caso, a ordem dos Advogados do Brasil reconheceu que
a imunidade recíproca apenas poderia incidir no que se refere à atividade
propriamente dita do Estado – defesa da Constituição, da ordem jurídica do
Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social – e não
nas demais 36 .
Igualmente, no que se refere, à Petrobras, afastou-se do critério da titu-
laridade e eventual monopólio estatal, para reconhecer a não incidência da
33 A lioMAr bAleeiro, Limitações constitucionais ao poder de tributar, 7.ª ed., revista e complementa-
da, à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n.º 10/1996, por Misabel
Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 15.
34 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 610.517. Rel. min. Celso de
Mello. J. 3.6.2014. “A delegação da execução de serviço público, mediante outorga legal,
não implica alteração do regime jurídico de direito público, inclusive o de direito tribu-
tário, que incide sobre referida atividade. Consequente extensão, a essa empresa pública,
em matéria de impostos, da proteção constitucional fundada na garantia da imunidade
tributária recíproca (CF, art. 150, vi, a)”.
35 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 601.392, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 28.2.2013. “Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e
em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no
serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, vi, a, da CF”.
36 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 259.976, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 23.3.2010. “A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades
essenciais da entidade protegida. o reconhecimento da imunidade tributária às operações
financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado
pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever
de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza
plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga”.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
as entidades políticas, dotadas de autonomia político-administrativa dentre
do ente federado, o que impede a sua tributação recíproca 33 .
Porém, se o fundamento parece se ligar eminentemente à titularidade, o
objeto da sua imunidade são aqueles previstos no tipo constitucional – o pa-
trimônio, a renda e o serviço – sem que possam abranger o último ou qualquer
atividade desempenhada, mas aquele que deflagre o regime jurídico de direito
público e a prerrogativa decorrente.
Parece claro que pretende-se com a expressão, serviços, proteger o exer-
cício de uma função pública, que justifique a aplicação do regime jurídico de
direito público, ainda, que não seja pela titularidade estatal, como o Supremo
tribunal Federal já decidiu acerca de emissão de papel moeda do ente estatal
através de delegatária 34 .
Ainda, que tal função pública seja igualmente perseguida por mais de um
ator social, de modo que nas atividades exercidas de serviço postal pela Em-
presa Brasileira de Correios e telégrafos e a iniciativa privada deve ocorrer a
aplicação de um regime de direito público e como a excelsa Corte já decidiu
a incidência da imunidade constitucional 35 .
tanto que no caso, a ordem dos Advogados do Brasil reconheceu que
a imunidade recíproca apenas poderia incidir no que se refere à atividade
propriamente dita do Estado – defesa da Constituição, da ordem jurídica do
Estado democrático de direito, dos direitos humanos, da justiça social – e não
nas demais 36 .
Igualmente, no que se refere, à Petrobras, afastou-se do critério da titu-
laridade e eventual monopólio estatal, para reconhecer a não incidência da
33 A lioMAr bAleeiro, Limitações constitucionais ao poder de tributar, 7.ª ed., revista e complementa-
da, à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n.º 10/1996, por Misabel
Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 15.
34 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 610.517. Rel. min. Celso de
Mello. J. 3.6.2014. “A delegação da execução de serviço público, mediante outorga legal,
não implica alteração do regime jurídico de direito público, inclusive o de direito tribu-
tário, que incide sobre referida atividade. Consequente extensão, a essa empresa pública,
em matéria de impostos, da proteção constitucional fundada na garantia da imunidade
tributária recíproca (CF, art. 150, vi, a)”.
35 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 601.392, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 28.2.2013. “Exercício simultâneo de atividades em regime de exclusividade e
em concorrência com a iniciativa privada. Irrelevância. Existência de peculiaridades no
serviço postal. Incidência da imunidade prevista no art. 150, vi, a, da CF”.
36 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 259.976, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 23.3.2010. “A imunidade tributária recíproca alcança apenas as finalidades
essenciais da entidade protegida. o reconhecimento da imunidade tributária às operações
financeiras não impede a autoridade fiscal de examinar a correção do procedimento adotado
pela entidade imune. Constatado desvio de finalidade, a autoridade fiscal tem o poder-dever
de constituir o crédito tributário e de tomar as demais medidas legais cabíveis. Natureza
plenamente vinculada do lançamento tributário, que não admite excesso de carga”.
156R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
imunidade tributária, visto que a atividade em questão não se ligava à proteção
ou realização de qualquer interesse público e, portanto, a risco ao exercício
da autonomia do ente federado 37 .
Note, portanto, que a aplicação do regime jurídico de direito público se
relaciona de forma imediata à realização da função pública, de modo que, nas
pessoas administrativas privadas, a aplicação da imunidade tributária recípro-
ca se ligará à realização de serviços públicos e não à exploração de atividades
econômicas privadas 38 .
tanto, que a própria Constituição Federal determina que a imunidade se vin-
cula para as autarquias e fundações, desde que relacionadas à atividade pública
propriamente perseguidas pela respetiva norma na exploração de atividades
econômicas pelo Estado sob o mesmo regime dos empreendimentos privados39
.
Assim, a literatura jurídica aponta que as empresas públicas apenas gozarão
da imunidade reciproca na medida em que desenvolvam atividades que repre-
sentem o papel de longa manus das pessoas políticas ao qual estão vinculadas,
como a prestação de serviços públicos ou o poder de polícia 40 .
No caso, do serviço postal enquanto um serviço público, dota o seu titular
de um regime jurídico de direito público, que prevê tal imunidade tributária
recíproca 41 , ao passo que a atividade de banco postal, além de não ser ativi-
dade inerente à finalidade da empresa pública, tem natureza de exploração
econômica e não faz incidir tal disciplina 42 .
o problema exsurge relativo ao controle dos respectivos bens, pois en-
quanto a literatura jurídica e parte dominante da jurisprudência consideram
37 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 285.716, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 02.3.2010. “A imunidade tributária recíproca não se aplica à Petrobrás, pois:
trata-se de sociedade de economia mista destinada à exploração econômica em benefício
de seus acionistas, pessoas de direito público e privado, e a salvaguarda não se presta a
proteger aumento patrimonial dissociado de interesse público primário; A Petrobrás visa
a distribuição de lucros, e, portanto, tem capacidade contributiva para participar do apoio
econômico aos entes federados; A tributação de atividade econômica lucrativa não implica
risco ao pacto federativo”.
38 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 253.472, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 25.8.2010.
39 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art. 150
“§3.º - As vedações do inciso vi, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio,
à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas
pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.
40 roQue cArrAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 652.
41 ives gAndrA dA silvA MArtins, “Imunidade tributária dos Correios e telégrafos”, Revista
Jurídica, n.º 288, São Paulo, 2001, p. 38.
42 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 601.392, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 28.2.2013, p. 5.
André Saddy y Emerson Moura
imunidade tributária, visto que a atividade em questão não se ligava à proteção
ou realização de qualquer interesse público e, portanto, a risco ao exercício
da autonomia do ente federado 37 .
Note, portanto, que a aplicação do regime jurídico de direito público se
relaciona de forma imediata à realização da função pública, de modo que, nas
pessoas administrativas privadas, a aplicação da imunidade tributária recípro-
ca se ligará à realização de serviços públicos e não à exploração de atividades
econômicas privadas 38 .
tanto, que a própria Constituição Federal determina que a imunidade se vin-
cula para as autarquias e fundações, desde que relacionadas à atividade pública
propriamente perseguidas pela respetiva norma na exploração de atividades
econômicas pelo Estado sob o mesmo regime dos empreendimentos privados39
.
Assim, a literatura jurídica aponta que as empresas públicas apenas gozarão
da imunidade reciproca na medida em que desenvolvam atividades que repre-
sentem o papel de longa manus das pessoas políticas ao qual estão vinculadas,
como a prestação de serviços públicos ou o poder de polícia 40 .
No caso, do serviço postal enquanto um serviço público, dota o seu titular
de um regime jurídico de direito público, que prevê tal imunidade tributária
recíproca 41 , ao passo que a atividade de banco postal, além de não ser ativi-
dade inerente à finalidade da empresa pública, tem natureza de exploração
econômica e não faz incidir tal disciplina 42 .
o problema exsurge relativo ao controle dos respectivos bens, pois en-
quanto a literatura jurídica e parte dominante da jurisprudência consideram
37 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 285.716, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 02.3.2010. “A imunidade tributária recíproca não se aplica à Petrobrás, pois:
trata-se de sociedade de economia mista destinada à exploração econômica em benefício
de seus acionistas, pessoas de direito público e privado, e a salvaguarda não se presta a
proteger aumento patrimonial dissociado de interesse público primário; A Petrobrás visa
a distribuição de lucros, e, portanto, tem capacidade contributiva para participar do apoio
econômico aos entes federados; A tributação de atividade econômica lucrativa não implica
risco ao pacto federativo”.
38 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 253.472, Rel. Min. Joaquim
Barbosa, J. 25.8.2010.
39 Brasil, Constituição da República Federativa do Brasil, de 05 de outubro de 1988. Art. 150
“§3.º - As vedações do inciso vi, ‘a’, e do parágrafo anterior não se aplicam ao patrimônio,
à renda e aos serviços, relacionados com exploração de atividades econômicas regidas
pelas normas aplicáveis a empreendimentos privados, ou em que haja contraprestação ou
pagamento de preços ou tarifas pelo usuário, nem exonera o promitente comprador da
obrigação de pagar imposto relativamente ao bem imóvel”.
40 roQue cArrAZZA, Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003,
p. 652.
41 ives gAndrA dA silvA MArtins, “Imunidade tributária dos Correios e telégrafos”, Revista
Jurídica, n.º 288, São Paulo, 2001, p. 38.
42 Brasil, Supremo tribunal Federal, Recurso Extraordinário n.º 601.392, Rel. Min. Gilmar
Mendes, J. 28.2.2013, p. 5.
157R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
que os bens não afetos a função pública propriamente dita não se sujeita a tal
regime jurídico especial, por outro lado, o desenho constitucional e o próprio
Supremo tribunal Federal têm decidido diferente 43 .
4. o CoNtRoLE DoS BENS DAS PESSoAS PÚBLICAS
PRIVADAS à LUZ DE JULGADo Do SUPREMo tRIBUNAL
FEDERAL44
A Constituição Federal de 1988 ao consagrar o modelo de Estado republicano
e democrático optou por um desenho institucional com além da configuração
tradicional da tripartição dos poderes orgânicos, previu a existência de órgãos
constitucionais autônomos que participam dos checks and balances permitindo
o controle da ação pública.
tradicional no constitucionalismo pátrio 45 , o tribunal de Contas atua no
regime vigente como órgão auxiliar do Poder Legislativo ao qual compete
fiscalizar a aplicação de dinheiro, bens e valores públicos, cabendo o dever de
prestação de contas qualquer pessoa física ou pública ou privada que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre tais recursos.
Neste viés, ainda que possamos determinar a natureza do bem das pessoas
estatais como público ou privado, de acordo com o grau de sua adequação ou
de atendimento da função pública, surge a questão de se definir a medida de
controle pelo Poder Legislativo da respectiva ação de tais sujeitos.
Utiliza-se como caso paradigmático do Supremo tribunal Federal, o man-
dado de segurança n.º 32.703/DF de relatoria do ministro Dias tóffoli que teve
julgamento em 10.4.2018, que discutia o tema da fiscalização dos recursos da
Fundação Banco do Brasil pelo tribunal de Contas da União.
No caso, a Fundação alegava que os recursos provenientes do Banco do
Brasil destinados à Fundação derivam de seus resultados operacionais e, por-
tanto, possuíam a natureza de bens privados e não estão relacionados com
a verba pública recebida, razão pela qual não se sujeitavam ao controle do
tribunal de Contas.
43 Vale mencionar que há quem defesa uma autarquização das empresas estatais, vide: hen-
riQue M ottA pinto, “A autarquização das empresas estatais na jurisprudência do Supremo
tribunal Federal: um obstáculo para as reformas na Administração Pública”, Cadernos Gestão
Pública e Cidadania, vol. 15, n.º 57, 2010, pp. 215-233.
44 Este item contém algumas das ideias desenvolvidas na minha tese de doutorado: eMerson
A ffonso dA costA M ourA, A função social como elemento estruturante..., óp. cit.
45 o primeiro tribunal de Contas do país, que foi o tribunal de Contas da União, foi criado
em 1890, através do Decreto 966-A de 07 de novembro de 1890, por iniciativa de Rui
Barbosa, Ministro da Fazenda na época. A primeira Constituição que previu o tribunal de
Contas foi a de 1891 no artigo 89, conferindo a este órgão a competência para liquidar e
verificar a legalidade das contas da receita e da despesa antes de serem prestadas para o
Congresso Nacional. A instalação deste tribunal ocorreu no ano de 1893.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
que os bens não afetos a função pública propriamente dita não se sujeita a tal
regime jurídico especial, por outro lado, o desenho constitucional e o próprio
Supremo tribunal Federal têm decidido diferente 43 .
4. o CoNtRoLE DoS BENS DAS PESSoAS PÚBLICAS
PRIVADAS à LUZ DE JULGADo Do SUPREMo tRIBUNAL
FEDERAL44
A Constituição Federal de 1988 ao consagrar o modelo de Estado republicano
e democrático optou por um desenho institucional com além da configuração
tradicional da tripartição dos poderes orgânicos, previu a existência de órgãos
constitucionais autônomos que participam dos checks and balances permitindo
o controle da ação pública.
tradicional no constitucionalismo pátrio 45 , o tribunal de Contas atua no
regime vigente como órgão auxiliar do Poder Legislativo ao qual compete
fiscalizar a aplicação de dinheiro, bens e valores públicos, cabendo o dever de
prestação de contas qualquer pessoa física ou pública ou privada que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre tais recursos.
Neste viés, ainda que possamos determinar a natureza do bem das pessoas
estatais como público ou privado, de acordo com o grau de sua adequação ou
de atendimento da função pública, surge a questão de se definir a medida de
controle pelo Poder Legislativo da respectiva ação de tais sujeitos.
Utiliza-se como caso paradigmático do Supremo tribunal Federal, o man-
dado de segurança n.º 32.703/DF de relatoria do ministro Dias tóffoli que teve
julgamento em 10.4.2018, que discutia o tema da fiscalização dos recursos da
Fundação Banco do Brasil pelo tribunal de Contas da União.
No caso, a Fundação alegava que os recursos provenientes do Banco do
Brasil destinados à Fundação derivam de seus resultados operacionais e, por-
tanto, possuíam a natureza de bens privados e não estão relacionados com
a verba pública recebida, razão pela qual não se sujeitavam ao controle do
tribunal de Contas.
43 Vale mencionar que há quem defesa uma autarquização das empresas estatais, vide: hen-
riQue M ottA pinto, “A autarquização das empresas estatais na jurisprudência do Supremo
tribunal Federal: um obstáculo para as reformas na Administração Pública”, Cadernos Gestão
Pública e Cidadania, vol. 15, n.º 57, 2010, pp. 215-233.
44 Este item contém algumas das ideias desenvolvidas na minha tese de doutorado: eMerson
A ffonso dA costA M ourA, A função social como elemento estruturante..., óp. cit.
45 o primeiro tribunal de Contas do país, que foi o tribunal de Contas da União, foi criado
em 1890, através do Decreto 966-A de 07 de novembro de 1890, por iniciativa de Rui
Barbosa, Ministro da Fazenda na época. A primeira Constituição que previu o tribunal de
Contas foi a de 1891 no artigo 89, conferindo a este órgão a competência para liquidar e
verificar a legalidade das contas da receita e da despesa antes de serem prestadas para o
Congresso Nacional. A instalação deste tribunal ocorreu no ano de 1893.
158R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
Porém, o tribunal de Contas e a Advocacia Geral da União sustentavam
que os recursos da Fundação eram na quase totalidade, compostos de repasses
do Banco do Brasil, o que caracteriza sua natureza como de bens públicos e,
portanto, definia a competência constitucional do órgão.
o Colegiado entendeu que, por se tratar de pessoa jurídica de direito pri-
vado não integrante da Administração Pública, a Fundação Banco do Brasil a
priori não necessita se submeter aos ditames da gestão pública quando repassar
recursos próprios a terceiros por meio de convênios.
Porém, quando a Fundação receber recursos provenientes da respectiva
sociedade de economia mista que sofre a incidência dos princípios da Adminis-
tração Pública, ficará sujeita à fiscalização pelo tribunal de Contas da União,
portanto, independentemente de sua aplicação ou não em uma função pública.
Há, inclusive, um posicionamento do Ministro Edson Fachin, que consi-
derou que, por gerir recursos púbicos, a Fundação Banco do Brasil deve, em
qualquer caso, independentemente da origem do recurso recebido, ser sub-
metida aos princípios da Administração Pública e, portanto, à fiscalização do
tribunal de Contas.
A celeuma do entendimento da Corte Constitucional que por possuírem
caráter eminentemente público, os recursos provenientes do Banco do Brasil
destinados à Fundação Banco do Brasil se submetem à fiscalização do tribu-
nal de Contas da União resulta da questão da própria atividade da respectiva
Fundação.
Isto porque a própria Corte já considerou que o Banco do Brasil, enquanto
entidade da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito
privado voltada à exploração de atividade econômica em sentido estrito, não
pode ser concebida como poder público para que seus recursos encaminhados
à Fundação sejam tidos como públicos.
No mesmo precedente, afirmou que a Fundação Banco do Brasil persegue
finalidades privadas, de forma que não desempenha função que se possa ter
como peculiar e exclusiva da Administração, nem exerce atribuição pública
capaz de considerar seus bens como públicos ou atrair o controle do tribunal
de Contas 46 .
Conforme consta em seu estatuto social, a Fundação busca o exercício
não de uma função pública típica, mas uma privada de interesse coletivo – a
promoção, apoio, incentivo e patrocínio de ações no domínio educacional,
cultural, social, filantrópico, recreativo/esportivo, de fomento a atividades de
pesquisa científico-tecnológica e assistência a comunidades.
Volta-se à questão que se considerado o critério da titularidade, corre-se o
risco de que bens e valores sobre titulares que estão afetados a uma finalidade
46 Brasil, Supremo tribunal Federal, MS n.º 24427, Relator Ministro Eros Grau tribunal
Pleno, DJ 24/11/06.
André Saddy y Emerson Moura
Porém, o tribunal de Contas e a Advocacia Geral da União sustentavam
que os recursos da Fundação eram na quase totalidade, compostos de repasses
do Banco do Brasil, o que caracteriza sua natureza como de bens públicos e,
portanto, definia a competência constitucional do órgão.
o Colegiado entendeu que, por se tratar de pessoa jurídica de direito pri-
vado não integrante da Administração Pública, a Fundação Banco do Brasil a
priori não necessita se submeter aos ditames da gestão pública quando repassar
recursos próprios a terceiros por meio de convênios.
Porém, quando a Fundação receber recursos provenientes da respectiva
sociedade de economia mista que sofre a incidência dos princípios da Adminis-
tração Pública, ficará sujeita à fiscalização pelo tribunal de Contas da União,
portanto, independentemente de sua aplicação ou não em uma função pública.
Há, inclusive, um posicionamento do Ministro Edson Fachin, que consi-
derou que, por gerir recursos púbicos, a Fundação Banco do Brasil deve, em
qualquer caso, independentemente da origem do recurso recebido, ser sub-
metida aos princípios da Administração Pública e, portanto, à fiscalização do
tribunal de Contas.
A celeuma do entendimento da Corte Constitucional que por possuírem
caráter eminentemente público, os recursos provenientes do Banco do Brasil
destinados à Fundação Banco do Brasil se submetem à fiscalização do tribu-
nal de Contas da União resulta da questão da própria atividade da respectiva
Fundação.
Isto porque a própria Corte já considerou que o Banco do Brasil, enquanto
entidade da Administração Indireta dotada de personalidade jurídica de direito
privado voltada à exploração de atividade econômica em sentido estrito, não
pode ser concebida como poder público para que seus recursos encaminhados
à Fundação sejam tidos como públicos.
No mesmo precedente, afirmou que a Fundação Banco do Brasil persegue
finalidades privadas, de forma que não desempenha função que se possa ter
como peculiar e exclusiva da Administração, nem exerce atribuição pública
capaz de considerar seus bens como públicos ou atrair o controle do tribunal
de Contas 46 .
Conforme consta em seu estatuto social, a Fundação busca o exercício
não de uma função pública típica, mas uma privada de interesse coletivo – a
promoção, apoio, incentivo e patrocínio de ações no domínio educacional,
cultural, social, filantrópico, recreativo/esportivo, de fomento a atividades de
pesquisa científico-tecnológica e assistência a comunidades.
Volta-se à questão que se considerado o critério da titularidade, corre-se o
risco de que bens e valores sobre titulares que estão afetados a uma finalidade
46 Brasil, Supremo tribunal Federal, MS n.º 24427, Relator Ministro Eros Grau tribunal
Pleno, DJ 24/11/06.
159R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
coletiva não tenham a proteção do regime jurídico de bens públicos, bem co-
mo, que se sujeitem a uma disciplina mais gravosa e especial patrimônio que
não se ligue a uma função pública.
Desta feita, a obrigação de controle pelo tribunal de Contas ratificada
pelo julgamento primeiro do Supremo tribunal Federal de que todos os seus
recursos se sujeitam à fiscalização pelo respectivo órgão, em razão da existên-
cia de dotações do Banco do Brasil, conduz a uma ampliação do mandamento
constitucional e esvazia a natureza privada da própria pessoa.
Neste sentido, naquele julgado o Ministro Ricardo Lewandowski apontou
preocupação com o avanço crescente dos órgãos de fiscalização e o Ministro
Gilmar Mendes pontua a dificuldade de delimitar a própria origem do recurso
– capital privado e público – para sujeitar a respectiva Fundação a um controle.
Com o critério da titularidade, além de não delimitar adequadamente a
natureza do bem diante da crescente utilização de sujeitos privados para titu-
larizar a execução de atividade pública, corre-se o risco de gerar um controle
ampliado sobre pessoas privadas cuja aplicação das coisas não necessariamente
são destinadas exclusivamente à função pública por elas desempenhadas.
Ademais, viola a própria graduação que existe entre os regimes aplicáveis
a bens de pessoas que são adequados à uma função pública ou desempenham
uma atividade de interesse coletivo, com aqueles bens que são destinados
efetivamente como elemento material para a prossecução de um bem público.
Isto fica claro, na própria questão da respectiva Fundação de natureza pri-
vada, já que se considerada a sujeição de todos os seus bens ao controle pelo
tribunal de Contas em razão da origem dos respectivos recursos significaria
desconsiderar o controle que se sujeitam as fundações privadas pelo Ministério
Público dos recursos recebidos na aplicação de seus fins.
Por efeito, se o ordenamento jurídico prevê distintos regimes jurídicos
incidentes sobre as mesmas pessoas e seus bens, resulta que não poderá na
preservação de sua completude e integridade adotar-se hermenêutica que
importe na aplicação absoluta de algumas regras em detrimento de outras.
Considerar então que as pessoas públicas de natureza privada por terem
bens de origem de outras pessoas públicas de natureza pública se sujeitam
independente da aplicação destes como elementos materiais de atividade de
interesse público à um controle estatal significa deflagrar um regime específico
e mais rígido desvinculado da sua própria finalidade.
A tutela jurídica dos bens públicos pressupõe a previsão de instrumentos
jurídicos capazes de determinar a aplicação de normas que garantam a sua
proteção de acordo com o fim que exercem e, por efeito, nas empresas estatais
devem, inclusive, pela própria proposta de um regime comum e flexível para
sua atuação e deve surgir apenas quando exerça função pública.
Deste modo, é capital a delimitação da natureza dos bens das empresas es-
tatais através do critério da função pública que permita garantir o fundamento
de flexibilização do seu próprio regime jurídico em razão de suas finalidades
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
coletiva não tenham a proteção do regime jurídico de bens públicos, bem co-
mo, que se sujeitem a uma disciplina mais gravosa e especial patrimônio que
não se ligue a uma função pública.
Desta feita, a obrigação de controle pelo tribunal de Contas ratificada
pelo julgamento primeiro do Supremo tribunal Federal de que todos os seus
recursos se sujeitam à fiscalização pelo respectivo órgão, em razão da existên-
cia de dotações do Banco do Brasil, conduz a uma ampliação do mandamento
constitucional e esvazia a natureza privada da própria pessoa.
Neste sentido, naquele julgado o Ministro Ricardo Lewandowski apontou
preocupação com o avanço crescente dos órgãos de fiscalização e o Ministro
Gilmar Mendes pontua a dificuldade de delimitar a própria origem do recurso
– capital privado e público – para sujeitar a respectiva Fundação a um controle.
Com o critério da titularidade, além de não delimitar adequadamente a
natureza do bem diante da crescente utilização de sujeitos privados para titu-
larizar a execução de atividade pública, corre-se o risco de gerar um controle
ampliado sobre pessoas privadas cuja aplicação das coisas não necessariamente
são destinadas exclusivamente à função pública por elas desempenhadas.
Ademais, viola a própria graduação que existe entre os regimes aplicáveis
a bens de pessoas que são adequados à uma função pública ou desempenham
uma atividade de interesse coletivo, com aqueles bens que são destinados
efetivamente como elemento material para a prossecução de um bem público.
Isto fica claro, na própria questão da respectiva Fundação de natureza pri-
vada, já que se considerada a sujeição de todos os seus bens ao controle pelo
tribunal de Contas em razão da origem dos respectivos recursos significaria
desconsiderar o controle que se sujeitam as fundações privadas pelo Ministério
Público dos recursos recebidos na aplicação de seus fins.
Por efeito, se o ordenamento jurídico prevê distintos regimes jurídicos
incidentes sobre as mesmas pessoas e seus bens, resulta que não poderá na
preservação de sua completude e integridade adotar-se hermenêutica que
importe na aplicação absoluta de algumas regras em detrimento de outras.
Considerar então que as pessoas públicas de natureza privada por terem
bens de origem de outras pessoas públicas de natureza pública se sujeitam
independente da aplicação destes como elementos materiais de atividade de
interesse público à um controle estatal significa deflagrar um regime específico
e mais rígido desvinculado da sua própria finalidade.
A tutela jurídica dos bens públicos pressupõe a previsão de instrumentos
jurídicos capazes de determinar a aplicação de normas que garantam a sua
proteção de acordo com o fim que exercem e, por efeito, nas empresas estatais
devem, inclusive, pela própria proposta de um regime comum e flexível para
sua atuação e deve surgir apenas quando exerça função pública.
Deste modo, é capital a delimitação da natureza dos bens das empresas es-
tatais através do critério da função pública que permita garantir o fundamento
de flexibilização do seu próprio regime jurídico em razão de suas finalidades
160R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
André Saddy y Emerson Moura
sociais e a deflagração de disciplina normativa mais rígida quanto aos seus bens
apenas quando necessária à preservação do interesse público.
CoNCLUSõES
Embora a teoria dos bens públicos centrada na titularidade estatal foi capital
para afirmação do ente público após a formação do Estado Liberal de Direito,
as mudanças que o mesmo tem sofrido na contemporaneidade torna necessário
adequá-la a fenômenos recentes como a descentralização e a despublicização.
A crescente atuação de pessoas administrativas ou não-estatais, ambas de
natureza jurídica de direito privado, na prossecução dos interesses públicos
torna necessário deflagrar um regime jurídico capaz de proteger os bens
materialmente ligados a realização de funções públicas independente da sua
titularidade.
No que se refere aos bens das empresas estatais brasileiras implica na bus-
ca de uma justa medida capaz de garantir o regime privado e menos gravoso
necessário para a persecução de suas finalidades privadas, porém, igualmente
proteger os bens, em sentido amplo, que se ligam à realização de uma função
ou atividade de índole pública.
Por efeito, sujeitar pelo critério da titularidade ou origem do recurso a ne-
cessidade de deflagração de um regime de direito público, que tem natureza
mais protetiva e gravosa, para qualquer bem importa em aplicar uma disciplina
incompatível com as respectivas pessoas, bem como, ampliar a aplicação do
controle estatal.
Neste sentido, demonstra-se adequado verificar o exercício da função pú-
blica como critério que permite garantir o fundamento de flexibilização do seu
próprio regime jurídico em razão de suas finalidades sociais e a deflagração de
disciplina normativa mais rígida quanto aos seus bens apenas quando necessária
à preservação do interesse público.
BIBLIoGRAFIA
A rAgão, A lexAndre sAntos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e
sociedades de economia mista, Rio de Janeiro: Forense, 2018.
bAcellAr filho, roMeu felipe. Direito Administrativo e Novo Código Civil, Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2007.
bAleeiro, A lioMAr . Limitações constitucionais ao poder de tributar, 7.ª ed. revista e comple-
mentada, à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n.º 10/1996,
por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2006.
cArrAZZA, roQue. Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003.
André Saddy y Emerson Moura
sociais e a deflagração de disciplina normativa mais rígida quanto aos seus bens
apenas quando necessária à preservação do interesse público.
CoNCLUSõES
Embora a teoria dos bens públicos centrada na titularidade estatal foi capital
para afirmação do ente público após a formação do Estado Liberal de Direito,
as mudanças que o mesmo tem sofrido na contemporaneidade torna necessário
adequá-la a fenômenos recentes como a descentralização e a despublicização.
A crescente atuação de pessoas administrativas ou não-estatais, ambas de
natureza jurídica de direito privado, na prossecução dos interesses públicos
torna necessário deflagrar um regime jurídico capaz de proteger os bens
materialmente ligados a realização de funções públicas independente da sua
titularidade.
No que se refere aos bens das empresas estatais brasileiras implica na bus-
ca de uma justa medida capaz de garantir o regime privado e menos gravoso
necessário para a persecução de suas finalidades privadas, porém, igualmente
proteger os bens, em sentido amplo, que se ligam à realização de uma função
ou atividade de índole pública.
Por efeito, sujeitar pelo critério da titularidade ou origem do recurso a ne-
cessidade de deflagração de um regime de direito público, que tem natureza
mais protetiva e gravosa, para qualquer bem importa em aplicar uma disciplina
incompatível com as respectivas pessoas, bem como, ampliar a aplicação do
controle estatal.
Neste sentido, demonstra-se adequado verificar o exercício da função pú-
blica como critério que permite garantir o fundamento de flexibilização do seu
próprio regime jurídico em razão de suas finalidades sociais e a deflagração de
disciplina normativa mais rígida quanto aos seus bens apenas quando necessária
à preservação do interesse público.
BIBLIoGRAFIA
A rAgão, A lexAndre sAntos de. Empresas estatais: o regime jurídico das empresas públicas e
sociedades de economia mista, Rio de Janeiro: Forense, 2018.
bAcellAr filho, roMeu felipe. Direito Administrativo e Novo Código Civil, Belo Horizonte:
Editora Fórum, 2007.
bAleeiro, A lioMAr . Limitações constitucionais ao poder de tributar, 7.ª ed. revista e comple-
mentada, à luz da Constituição de 1988 até a Emenda Constitucional n.º 10/1996,
por Misabel Abreu Machado Derzi, Rio de Janeiro: Forense, 2006.
cArrAZZA, roQue. Curso de Direito Constitucional Tributário, São Paulo: Malheiros, 2003.
161R EVIStA DIGItAL DE DE RECHo A DMINISt RAtIVo , N .º 22, SEGUNDo SEMESt R E /2019, PP . 141-161
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
cArvAlho filho, J osé dos sAntos. Manual de Direito Administrativo, 31.ª ed., São Paulo:
Atlas, 2017.
foignet, rené. Manuel Élémentaire de Droit Administratif, Paris: Arthur Rousseau Editeur,
1898.
J usten filho, MArçAl. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética,
2003.
gonçAlves , pedro. A concessão de serviços públicos, Coimbra: Livraria Almedina, 1999.
MArtins , ives gAndrA dA silvA. “Imunidade tributária dos Correios e telégrafos”,
Revista Jurídica, n.º 288, São Paulo, 2001.
M ourA, eMerson A ffonso dA costA. A função social como elemento estruturante da teoria
do domínio público: o dever de funcionalização dos bens públicos, 2017. tese (Doutorado
em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
M ourA, eMerson A ffonso dA costA. “Estado Gerencial, Regulação Econômica e
Serviços Públicos”, in Direito Regulatório: Agências, Concorrência e Direitos Fundamen-
tais, vol. 1, Rio de Janeiro: Agora, Eduardo Manuel Val, Marco Antônio Ferreira
Macedo e Emerson Affonso da Costa Moura (orgs.), 2015.
oliveirA, rAfAel cArvAlho reZende. Curso de Direito Administrativo, 5.ª ed., São Paulo:
Método, 2017.
pArdesus , J eAn -MArie. Traité des Servitudes ou Services Fonciers, t. 1, Paris: G. thorel et
Guilbert Libraire, 1838.
pinto, henriQue M ottA. “A autarquização das empresas estatais na jurisprudência
do Supremo tribunal Federal: um obstáculo para as reformas na Administração
Pública”, Cadernos Gestão Pública e Cidadania, vol. 15, n.º 57, 2010, pp. 215-233.
rAnelletti, oreste . Concetto, natura e limiti del demanio pubblico, vol. 1, torino: Unione
tipografico-Editrice, 1898.
sAddy, A ndré. Curso de direito administrativo contemporâneo, Rio de Janeiro: EdCeej, no prelo.
sAddy, A ndré. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia, 3.ª ed., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras
cArvAlho filho, J osé dos sAntos. Manual de Direito Administrativo, 31.ª ed., São Paulo:
Atlas, 2017.
foignet, rené. Manuel Élémentaire de Droit Administratif, Paris: Arthur Rousseau Editeur,
1898.
J usten filho, MArçAl. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público, São Paulo: Dialética,
2003.
gonçAlves , pedro. A concessão de serviços públicos, Coimbra: Livraria Almedina, 1999.
MArtins , ives gAndrA dA silvA. “Imunidade tributária dos Correios e telégrafos”,
Revista Jurídica, n.º 288, São Paulo, 2001.
M ourA, eMerson A ffonso dA costA. A função social como elemento estruturante da teoria
do domínio público: o dever de funcionalização dos bens públicos, 2017. tese (Doutorado
em Direito) - Faculdade de Direito, Universidade do Estado do Rio de Janeiro.
M ourA, eMerson A ffonso dA costA. “Estado Gerencial, Regulação Econômica e
Serviços Públicos”, in Direito Regulatório: Agências, Concorrência e Direitos Fundamen-
tais, vol. 1, Rio de Janeiro: Agora, Eduardo Manuel Val, Marco Antônio Ferreira
Macedo e Emerson Affonso da Costa Moura (orgs.), 2015.
oliveirA, rAfAel cArvAlho reZende. Curso de Direito Administrativo, 5.ª ed., São Paulo:
Método, 2017.
pArdesus , J eAn -MArie. Traité des Servitudes ou Services Fonciers, t. 1, Paris: G. thorel et
Guilbert Libraire, 1838.
pinto, henriQue M ottA. “A autarquização das empresas estatais na jurisprudência
do Supremo tribunal Federal: um obstáculo para as reformas na Administração
Pública”, Cadernos Gestão Pública e Cidadania, vol. 15, n.º 57, 2010, pp. 215-233.
rAnelletti, oreste . Concetto, natura e limiti del demanio pubblico, vol. 1, torino: Unione
tipografico-Editrice, 1898.
sAddy, A ndré. Curso de direito administrativo contemporâneo, Rio de Janeiro: EdCeej, no prelo.
sAddy, A ndré. Formas de atuação e intervenção do Estado brasileiro na economia, 3.ª ed., Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2018.
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