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Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
Publicado originalmente em SUAY RINCÓN, José; BAUZÁ MARTORELL, Felio José (dirs.). Derecho publico entre el poder y un audaz desafío por el estado de derecho: Libro homenaje al profesor José Eugenio Soriano García. Madrid: Atelier, 2023, vol. 1, p. 797-822
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/direito-concorrencial-brasileiro-uma-analise-do-acordo-de-leniencia-e-seus-efeit. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/direito-concorrencial-brasileiro-uma-analise-do-acordo-de-leniencia-e-seus-efeit
Chicago
SADDY, André. 2026. “Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/direito-concorrencial-brasileiro-uma-analise-do-acordo-de-leniencia-e-seus-efeit
BibTeX
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}797
D ireito concorrencial
brasileiro : uma análise Do
acorDo De leniência e seus
efeitos práticos
André Saddy1
Victor Costa Rodrigues2
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto a análise do direito concorrencial brasileiro
sob o prisma dos acordos promovidos pela Administração Pública, seus riscos e efei-
tos e visa compor obra em homenagem a José Eugenio Soriano Garcia com motivo de
1. Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor em «Problemas actuales de Derecho Administrativo» pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense Predoctorales en España. Mestre em Admi-
nistração Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-graduado em
Regulação Pública e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor de direito administrativo da Faculdade
de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Direitos, Instituições e Negó-
cios da Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor de direito administrativo do Departamento
de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Diretor de normatização
do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Vice-Presidente do Instituto de Direito Admi-
nistrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Membro fundadores do Instituto de Direito Administrativo San-
cionador (IDASAN). Diretor-Presidente do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ). Idealizador e
Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo
(GDAC). Sócio fundador do escritório Saddy Advogados. Consultor e parecerista.
2. Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas - FGV/RJ. Pós-Graduado em
Direito e Economia da Regulação e Concorrência pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro -
UERJ. Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF. Advogado.
D ireito concorrencial
brasileiro : uma análise Do
acorDo De leniência e seus
efeitos práticos
André Saddy1
Victor Costa Rodrigues2
INTRODUÇÃO
O presente artigo tem como objeto a análise do direito concorrencial brasileiro
sob o prisma dos acordos promovidos pela Administração Pública, seus riscos e efei-
tos e visa compor obra em homenagem a José Eugenio Soriano Garcia com motivo de
1. Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor em «Problemas actuales de Derecho Administrativo» pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense Predoctorales en España. Mestre em Admi-
nistração Pública pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-graduado em
Regulação Pública e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE)
da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra. Professor de direito administrativo da Faculdade
de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Direitos, Instituições e Negó-
cios da Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor de direito administrativo do Departamento
de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio). Diretor de normatização
do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA). Vice-Presidente do Instituto de Direito Admi-
nistrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Membro fundadores do Instituto de Direito Administrativo San-
cionador (IDASAN). Diretor-Presidente do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ). Idealizador e
Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo
(GDAC). Sócio fundador do escritório Saddy Advogados. Consultor e parecerista.
2. Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas - FGV/RJ. Pós-Graduado em
Direito e Economia da Regulação e Concorrência pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro -
UERJ. Bacharel em Direito pela Universidade Federal Fluminense - UFF. Advogado.
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André Saddy / Victor Costa Rodrigues
sua aposentadoria como professor universitário. A escolha do tema, deve-se ao fato de
Don José Eugenio ter sido Vocal no «Tribunal de Defensa de la Competencia» na Espa-
nha e ter encontrado destaque no mundo acadêmico com sua obra «Derecho Público
de la Competencia».
Almeja-se um recorte específico sobre o ilícito concorrencial e os incentivos deti-
dos pelos potenciais colaboradores quando diante de investigações que poderiam evi-
denciar a prática de cartel em um determinado mercado relevante.
A escolha pelo acordo de leniência ou no termo de ajuste de conduta - TCC, impli-
ca em um sopesamento entre diferentes incentivos que permeiam a realidade dos en-
volvidos. O exemplo mais ilustrativo da presente situação na academia é chamado de
dilema do prisioneiro 3 . Para a explicação desse fenômeno é preciso compreender a
aplicação da Teoria dos Jogos 4. A ideia perpassa por uma análise de diferentes opções
e estratégias que um determinado player dispõe quando desconhece as opções dos
demais envolvidos no conluio. Neste caso, o agente, de forma racional, precisa agir de
forma a prever como os demais membros do cartel irão se comportar, e tomar uma
decisão baseada no que é melhor para si no arranjo fático.
Baseado no dilema, este trabalho planeja trazer o status quo do cenário brasilei-
ro, e o posicionamento do país no mundo no que tange aos acordos de cooperação,
apresentando: (i) a importância do instituto para a prevenção à ilícitos concorren-
ciais; (ii) A importância de uma autoridade de defesa da concorrência como garanti-
dora da lei e formadora de jurisprudência sobre a matéria, provendo previsibilidade,
garantias e segurança jurídica; (iii) os perigos advindos da celebração destes acordos
sem critérios e a grande possibilidade de abuso do instituto para a promoção de in-
teresse particulares e por fim; (iv) a apresentação de dados que evidenciem a ampla
incorporação destas ferramentas no direito brasileiro após 10 anos da nova legisla-
ção antitruste.
Tais pontos são fundamentais para o entendimento e adoção do instituto da cola-
boração premiada no Brasil, bem como incluem notas de atenção para o seu melhor
desenvolvimento, especialmente quando se traça um paralelo entre a tradição dos Es-
tados Unidos e da Europa, que adotaram diferentes versões sobre a possibilidade de
celebração dos acordos com o líder do cartel e como isso pode influenciar no incenti-
vo aos desvios e na desestabilização dos participantes no ilícito.
Os efeitos dos institutos de colaboração especial passaram a ser sentidos com
muito mais força na última década em função da inserção da consensualidade no pro-
cesso administrativo sancionador 5 . Pela própria natureza do ilícito concorrencial, a
3. chen, J.; haRRinGton, J. E. The Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel Formation
and the Cartel Price Path. Contribution to Economic Analysis, vol. 282, p. 59-80, 2007.
4. leSlie, Christopher R., Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability. Journal of Corpo-
ration Law, Vol. 31, p. 453-488, 2006 e P ickeR, Randal C. An Introduction to Game Theory and the Law.
Coase-Sandor Institute for Law & Economics. Working Paper n.º 22, 1994. Disponível em: <https://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1049&context=law_
and_economics>. Acesso em 20 nov. 2022.
5. Na visão de Thiago Marrara (M aRRaRa, Thiago. Acordos de Leniência no processo administrati-
vo brasiliro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Adminis-
trativo, v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015) a consensualidade abriu uma nova frente para o tratamento de ilí-
citos penais e administrativos, proporcionando uma nova visão à Administração Pública: «Há certas
décadas seria impensável imaginar que uma autoridade pública dialogaria com um infrator confes-
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
sua aposentadoria como professor universitário. A escolha do tema, deve-se ao fato de
Don José Eugenio ter sido Vocal no «Tribunal de Defensa de la Competencia» na Espa-
nha e ter encontrado destaque no mundo acadêmico com sua obra «Derecho Público
de la Competencia».
Almeja-se um recorte específico sobre o ilícito concorrencial e os incentivos deti-
dos pelos potenciais colaboradores quando diante de investigações que poderiam evi-
denciar a prática de cartel em um determinado mercado relevante.
A escolha pelo acordo de leniência ou no termo de ajuste de conduta - TCC, impli-
ca em um sopesamento entre diferentes incentivos que permeiam a realidade dos en-
volvidos. O exemplo mais ilustrativo da presente situação na academia é chamado de
dilema do prisioneiro 3 . Para a explicação desse fenômeno é preciso compreender a
aplicação da Teoria dos Jogos 4. A ideia perpassa por uma análise de diferentes opções
e estratégias que um determinado player dispõe quando desconhece as opções dos
demais envolvidos no conluio. Neste caso, o agente, de forma racional, precisa agir de
forma a prever como os demais membros do cartel irão se comportar, e tomar uma
decisão baseada no que é melhor para si no arranjo fático.
Baseado no dilema, este trabalho planeja trazer o status quo do cenário brasilei-
ro, e o posicionamento do país no mundo no que tange aos acordos de cooperação,
apresentando: (i) a importância do instituto para a prevenção à ilícitos concorren-
ciais; (ii) A importância de uma autoridade de defesa da concorrência como garanti-
dora da lei e formadora de jurisprudência sobre a matéria, provendo previsibilidade,
garantias e segurança jurídica; (iii) os perigos advindos da celebração destes acordos
sem critérios e a grande possibilidade de abuso do instituto para a promoção de in-
teresse particulares e por fim; (iv) a apresentação de dados que evidenciem a ampla
incorporação destas ferramentas no direito brasileiro após 10 anos da nova legisla-
ção antitruste.
Tais pontos são fundamentais para o entendimento e adoção do instituto da cola-
boração premiada no Brasil, bem como incluem notas de atenção para o seu melhor
desenvolvimento, especialmente quando se traça um paralelo entre a tradição dos Es-
tados Unidos e da Europa, que adotaram diferentes versões sobre a possibilidade de
celebração dos acordos com o líder do cartel e como isso pode influenciar no incenti-
vo aos desvios e na desestabilização dos participantes no ilícito.
Os efeitos dos institutos de colaboração especial passaram a ser sentidos com
muito mais força na última década em função da inserção da consensualidade no pro-
cesso administrativo sancionador 5 . Pela própria natureza do ilícito concorrencial, a
3. chen, J.; haRRinGton, J. E. The Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel Formation
and the Cartel Price Path. Contribution to Economic Analysis, vol. 282, p. 59-80, 2007.
4. leSlie, Christopher R., Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability. Journal of Corpo-
ration Law, Vol. 31, p. 453-488, 2006 e P ickeR, Randal C. An Introduction to Game Theory and the Law.
Coase-Sandor Institute for Law & Economics. Working Paper n.º 22, 1994. Disponível em: <https://
chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcontent.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1049&context=law_
and_economics>. Acesso em 20 nov. 2022.
5. Na visão de Thiago Marrara (M aRRaRa, Thiago. Acordos de Leniência no processo administrati-
vo brasiliro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Adminis-
trativo, v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015) a consensualidade abriu uma nova frente para o tratamento de ilí-
citos penais e administrativos, proporcionando uma nova visão à Administração Pública: «Há certas
décadas seria impensável imaginar que uma autoridade pública dialogaria com um infrator confes-
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Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
prova ocupa aspecto central na persecução administrativa. A dificuldade de obtenção
de subsídios explícitos implica numa maior necessidade de atração dos envolvidos em
troca de benefícios, sejam eles econômico-financeiros quanto de cunho criminal pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE6.
O CADE, por sua vez, ocupa papel central no ordenamento jurídico na questão
concorrencial, com responsabilidade por dirimir conflitos e apresentar soluções pos-
síveis para dificuldades cada vez mais complexas no cenário atual. Conhecido por
sua transparência 7 e expertise, coube a ele o papel de principal responsável pela
operacionalização da Lei n.º 12.529 de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência). Ao
contrário de outros setores regulados, a concorrência parte de uma visualização mui-
to mais subjetiva do mercado relevante, e uma análise casuística que demanda uma
ampla pesquisa econômica, abrangendo não apenas carteis, mas condutas unilaterais
que podem resultar em restrições no mercado, aumento desproporcional nos lucros,
dentre outros 8 .
A autarquia é responsável também pela coleta e valoração de todo o conjunto
probatório apresentado nas colaborações premiadas, o que atrai a atenção do presen-
te artigo em relação a eventuais situações que demandam um rigor ainda maior da
autarquia, pois também há incentivos negativos 9 para o leniente quando diante da
possibilidade de celebração de acordo em troca de vantagens.
Dessa forma, é possível desde logo afirmar a importância do acordo de leniên-
cia e do termo de cessação de conduta para o ordenamento jurídico pátrio em fun-
ção das novas possibilidades que trouxeram à autarquia. A seguir, serão apresenta-
dos os novos desafios que as colaborações premiadas vem impondo à autoridade
antitruste no controle dos ilícitos concorrências, bem como as diferenças especifici-
dades brasileiras.
so, responsável por desvios bilionários de recursos financeiros ou infrações econômicas com altíssimo
impacto lesivo a interesses públicos primários. Perante o suspeito, à Administração tradicional se
abria um único caminho: inaugurar os devidos processos acusatórios e esforçar-se para levantar pro-
vas a fim de punir os reais infratores».
6. P iMenta, Raquel de Mattos. A construção dos acordos de leniência da lei anticorrupção. São
Paulo: Blucher, 2020, p. 95-96.
7. B uRG, A. K.; S telzeR, J. O Plano de Dados Abertos do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica. In: athayde, Amanda; M uRta, Giulia; M aiolino, Isabela; liRa, Mydyã do Nascimento; al-
Meida, Paloma Caetano. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1 ed. São Paulo: Editora Singular, v. 4, p. 310-
334, 2021.
8. Vale lembrar que para José Eugenio Soriano Garcia o direito da concorrência pretende defen-
der e proteger o mercado como instituição (S oRiano G aRcía, José Eugenio. Derecho público de la
competencia. Madrid: Marcial Pons, Idelco - Instituto de Estudios del Libre Comercio, 1998, p. 18).
Para o autor (S oRiano G aRcía, José Eugenio. Expropiación y competencia: coincidencias y diferen-
cias. La ruptura retroactiva de contratos lícitamente celebrados. Revista de administración pública,
n.º 159, p. 45-86, 2002, p. 48): «el Derecho de la competencia implica una disminución de ciertas ac-
ciones de los individuos y de las empresas porque su actuación se estima ilícita. Así, cuando dos em-
presas se ponen de acuerdo sobre los precios, o abusan de su posición de dominio, o practican una
concentración monopolística, el Derecho de la competencia actúa sobre tales decisiones, confiscando,
por así decir, la capacidad de obrar de tales agentes, precisamente porque su actuación se estima
contraria a Derecho».
9. Refere-se aqui à incentivos negativos para o mercado no qual o leniente está inserido, confor-
me se verificará mais a frente.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
prova ocupa aspecto central na persecução administrativa. A dificuldade de obtenção
de subsídios explícitos implica numa maior necessidade de atração dos envolvidos em
troca de benefícios, sejam eles econômico-financeiros quanto de cunho criminal pelo
Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE6.
O CADE, por sua vez, ocupa papel central no ordenamento jurídico na questão
concorrencial, com responsabilidade por dirimir conflitos e apresentar soluções pos-
síveis para dificuldades cada vez mais complexas no cenário atual. Conhecido por
sua transparência 7 e expertise, coube a ele o papel de principal responsável pela
operacionalização da Lei n.º 12.529 de 2011 (Lei de Defesa da Concorrência). Ao
contrário de outros setores regulados, a concorrência parte de uma visualização mui-
to mais subjetiva do mercado relevante, e uma análise casuística que demanda uma
ampla pesquisa econômica, abrangendo não apenas carteis, mas condutas unilaterais
que podem resultar em restrições no mercado, aumento desproporcional nos lucros,
dentre outros 8 .
A autarquia é responsável também pela coleta e valoração de todo o conjunto
probatório apresentado nas colaborações premiadas, o que atrai a atenção do presen-
te artigo em relação a eventuais situações que demandam um rigor ainda maior da
autarquia, pois também há incentivos negativos 9 para o leniente quando diante da
possibilidade de celebração de acordo em troca de vantagens.
Dessa forma, é possível desde logo afirmar a importância do acordo de leniên-
cia e do termo de cessação de conduta para o ordenamento jurídico pátrio em fun-
ção das novas possibilidades que trouxeram à autarquia. A seguir, serão apresenta-
dos os novos desafios que as colaborações premiadas vem impondo à autoridade
antitruste no controle dos ilícitos concorrências, bem como as diferenças especifici-
dades brasileiras.
so, responsável por desvios bilionários de recursos financeiros ou infrações econômicas com altíssimo
impacto lesivo a interesses públicos primários. Perante o suspeito, à Administração tradicional se
abria um único caminho: inaugurar os devidos processos acusatórios e esforçar-se para levantar pro-
vas a fim de punir os reais infratores».
6. P iMenta, Raquel de Mattos. A construção dos acordos de leniência da lei anticorrupção. São
Paulo: Blucher, 2020, p. 95-96.
7. B uRG, A. K.; S telzeR, J. O Plano de Dados Abertos do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica. In: athayde, Amanda; M uRta, Giulia; M aiolino, Isabela; liRa, Mydyã do Nascimento; al-
Meida, Paloma Caetano. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1 ed. São Paulo: Editora Singular, v. 4, p. 310-
334, 2021.
8. Vale lembrar que para José Eugenio Soriano Garcia o direito da concorrência pretende defen-
der e proteger o mercado como instituição (S oRiano G aRcía, José Eugenio. Derecho público de la
competencia. Madrid: Marcial Pons, Idelco - Instituto de Estudios del Libre Comercio, 1998, p. 18).
Para o autor (S oRiano G aRcía, José Eugenio. Expropiación y competencia: coincidencias y diferen-
cias. La ruptura retroactiva de contratos lícitamente celebrados. Revista de administración pública,
n.º 159, p. 45-86, 2002, p. 48): «el Derecho de la competencia implica una disminución de ciertas ac-
ciones de los individuos y de las empresas porque su actuación se estima ilícita. Así, cuando dos em-
presas se ponen de acuerdo sobre los precios, o abusan de su posición de dominio, o practican una
concentración monopolística, el Derecho de la competencia actúa sobre tales decisiones, confiscando,
por así decir, la capacidad de obrar de tales agentes, precisamente porque su actuación se estima
contraria a Derecho».
9. Refere-se aqui à incentivos negativos para o mercado no qual o leniente está inserido, confor-
me se verificará mais a frente.
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André Saddy / Victor Costa Rodrigues
1. REQUISITOS E ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A
CONSTRUÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA - O PAPEL DO
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
(CADE) NA INSTRUMENTALIZAÇÃO DO INSTITUTO
Um dos grandes celeumas da doutrina antitruste advém da dificuldade de reunir
provas substanciais (diretas e indiretas) sobre combinações realizadas por concorren-
tes. Por sua própria natureza, tais evidências são de difícil obtenção pelas autoridades
em razão da assimetria de informação entre as partes. Os carteis, tradicionalmente, se
apresentam como acordos de natureza tácita ou explícita de players possuidores de
market share relevante, com o objetivo de maximização de lucros dos seus membros.
Este ajuste entre a autoridade administrativa e o particular que cometeu a infração
recebe o nome de acordo de leniência. Trata-se de um verdadeiro instrumento nego-
cial entre a Administração Pública e o agente privado, na qual este busca benefícios
de ordem econômica e penal, enquanto aquele busca elementos de prova e informa-
ção de ilícitos que estejam ocorrendo sem seu conhecimento. Nesse caso, o particular
internaliza riscos de apresentar provas e condutas que possam embasar suas afirma-
ções, sob pena de indeferimento dos benefícios, enquanto o Estado busca uma infor-
mação nova ou elementos que favoreçam uma instrução processual mais robusta para
a persecução administrativa em face dos demais membros do conluio.
Com base nesta norma, o Brasil inaugurou novas ferramentas para o combate aos
carteis que visavam a obtenção de provas para a Administração Pública em forma co-
laborativa, utilizando-se de informações obtidas diretamente dos particulares envolvi-
dos: (i) O compromisso de cessação (art. 54 da Lei n.º 8.884/94); (ii) o compromisso
de desempenho (art. 58 da Lei n.º 8.884/94) e, posteriormente, em 2000; (iii) o acordo
de leniência (art. 35-B da Lei n.º 8.884/94).
O acordo de leniência 10 no direito brasileiro foi instituído originalmente pela Me-
dida Provisória n.º 2.055/2000 (convertida posteriormente pela Lei n.º 10.149/2000).
Tal legislação condicionava, em princípio, a obtenção dos benefícios da leniência à
obtenção de resultados práticos, como a identificação dos demais participantes da in-
fração e informações e documentos que comprovem a infração apresentada ou que já
estivesse sob investigação da autoridade antitruste.
Posteriormente, a Lei n.º 12.529/2011 revogou a Lei n. 8.884/94, mantendo-se a
leniência de forma ainda mais estruturada. Algumas de suas características essenciais
10. Há autores que defendem a natureza dúplice do acordo de leniência, que tem aspectos não
só punitivos mas também de repressão ao ilícito em si, eis que um dos requsitos é o retorno da situa-
ção do infrator ao estado pré ilícito Neste sentido vide (S ouza, A. de B. G.; de alencaR, M.; S antoS, H.
S. de S.; coSta, S. C. L.; luciano, E. F.; câMaRa, J. de A. S. R.; coelho, C. C. da S.; cRuz, A. A. dos S.; de
M iRanda, C. L.; S oBRal, P. C. X.; P anoeiRo, J. M. de C.; doMinGueS, G.; P ittaRo, E. Aspectos controver-
tidos dos acordos de leniência no direito brasileiro. Revista de Estudos Jurídicos da UNESP, [S. l.], v.
20, n. 31, 2017): «Cumpre, assim, salientar que o acordo de leniência é uma ferramenta de caráter
dúplice, pois almeja ao mesmo tempo investigar e reprimir ilícitos, tutelando a lhaneza comportamen-
tal dos agentes de mercado. Dessa forma, a indicação de que o Estado não possua as provas necessá-
rias para a condenação da empresa parece denotar o interesse público subjacente ao acordo. Vale di-
zer, o acordo de leniência tem como pressuposto a obtenção de elementos que viabilizem a condenação
daqueles que concorram ao ato ilícito, ainda que amenize a situação da corporação. Evidencia-se,
ainda, um compromisso no sentido da empresa retornar às práticas econômicas lícitas».
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
1. REQUISITOS E ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA A
CONSTRUÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA - O PAPEL DO
CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA
(CADE) NA INSTRUMENTALIZAÇÃO DO INSTITUTO
Um dos grandes celeumas da doutrina antitruste advém da dificuldade de reunir
provas substanciais (diretas e indiretas) sobre combinações realizadas por concorren-
tes. Por sua própria natureza, tais evidências são de difícil obtenção pelas autoridades
em razão da assimetria de informação entre as partes. Os carteis, tradicionalmente, se
apresentam como acordos de natureza tácita ou explícita de players possuidores de
market share relevante, com o objetivo de maximização de lucros dos seus membros.
Este ajuste entre a autoridade administrativa e o particular que cometeu a infração
recebe o nome de acordo de leniência. Trata-se de um verdadeiro instrumento nego-
cial entre a Administração Pública e o agente privado, na qual este busca benefícios
de ordem econômica e penal, enquanto aquele busca elementos de prova e informa-
ção de ilícitos que estejam ocorrendo sem seu conhecimento. Nesse caso, o particular
internaliza riscos de apresentar provas e condutas que possam embasar suas afirma-
ções, sob pena de indeferimento dos benefícios, enquanto o Estado busca uma infor-
mação nova ou elementos que favoreçam uma instrução processual mais robusta para
a persecução administrativa em face dos demais membros do conluio.
Com base nesta norma, o Brasil inaugurou novas ferramentas para o combate aos
carteis que visavam a obtenção de provas para a Administração Pública em forma co-
laborativa, utilizando-se de informações obtidas diretamente dos particulares envolvi-
dos: (i) O compromisso de cessação (art. 54 da Lei n.º 8.884/94); (ii) o compromisso
de desempenho (art. 58 da Lei n.º 8.884/94) e, posteriormente, em 2000; (iii) o acordo
de leniência (art. 35-B da Lei n.º 8.884/94).
O acordo de leniência 10 no direito brasileiro foi instituído originalmente pela Me-
dida Provisória n.º 2.055/2000 (convertida posteriormente pela Lei n.º 10.149/2000).
Tal legislação condicionava, em princípio, a obtenção dos benefícios da leniência à
obtenção de resultados práticos, como a identificação dos demais participantes da in-
fração e informações e documentos que comprovem a infração apresentada ou que já
estivesse sob investigação da autoridade antitruste.
Posteriormente, a Lei n.º 12.529/2011 revogou a Lei n. 8.884/94, mantendo-se a
leniência de forma ainda mais estruturada. Algumas de suas características essenciais
10. Há autores que defendem a natureza dúplice do acordo de leniência, que tem aspectos não
só punitivos mas também de repressão ao ilícito em si, eis que um dos requsitos é o retorno da situa-
ção do infrator ao estado pré ilícito Neste sentido vide (S ouza, A. de B. G.; de alencaR, M.; S antoS, H.
S. de S.; coSta, S. C. L.; luciano, E. F.; câMaRa, J. de A. S. R.; coelho, C. C. da S.; cRuz, A. A. dos S.; de
M iRanda, C. L.; S oBRal, P. C. X.; P anoeiRo, J. M. de C.; doMinGueS, G.; P ittaRo, E. Aspectos controver-
tidos dos acordos de leniência no direito brasileiro. Revista de Estudos Jurídicos da UNESP, [S. l.], v.
20, n. 31, 2017): «Cumpre, assim, salientar que o acordo de leniência é uma ferramenta de caráter
dúplice, pois almeja ao mesmo tempo investigar e reprimir ilícitos, tutelando a lhaneza comportamen-
tal dos agentes de mercado. Dessa forma, a indicação de que o Estado não possua as provas necessá-
rias para a condenação da empresa parece denotar o interesse público subjacente ao acordo. Vale di-
zer, o acordo de leniência tem como pressuposto a obtenção de elementos que viabilizem a condenação
daqueles que concorram ao ato ilícito, ainda que amenize a situação da corporação. Evidencia-se,
ainda, um compromisso no sentido da empresa retornar às práticas econômicas lícitas».
801
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
foram positivadas, dando mais clareza aos agentes que demonstrassem interesse na
celebração deste acordo: (i) A empresa celebrante do ajuste deveria ser a primeira a se
qualificar com respeito à infração específica; (ii) Deveria cessar completamente seu
envolvimento na infração noticiada confessando sua participação no ilícito; (iii) No
momento da propositura do acordo a superintendência-geral não deveria dispor de
provas suficientes para assegurar a condenação das empresas ou pessoas físicas inves-
tigadas; (iv) A empresa leniente deveria confessar sua participação no ilícito; (v) Ne-
cessidade de colaborar de forma permanente com as investigações das autoridades
sancionadoras às suas expensas, sempre que solicitado; (vi) A cooperação da empresa
ou pessoa física celebrante do acordo deveria resultar na identificação dos demais en-
volvidos na infração, com provas efetivas da infração noticiada ou sob investigação da
autoridade antitruste.
Dentre as características destes acordos pelo mundo, Thiago Marrara detalha as-
pectos identificadores da leniência 11 : (i) São uma espécie acordo administrativo inte-
grativo, que se acopla ao processo administrativo sancionador a fim de facilitar sua
instrução. Independentemente se há leniência prévia ou concomitante, o processo
sancionador é afetado pelas declarações do leniente, integrando as provas em face
dos demais investigados; (ii) não excluem a ação unilateral do Estado, na medida em
que o acordo serve para que a autoridade pública obtenha provas que facilitem a ins-
trução e punição até o final dos processos. O acordo pode ser utilizado pelo Estado
de forma unilateral de forma posterior caso necessário; (iii) a leniência gera uma
obrigação de cooperação com investigado, sendo o sucesso desta por sua conta e ris-
co. Em outras palavras, é preciso muita atenção aos efeitos advindos do acordo, na
medida em que o colaborador assume o risco de ser acusado por terceiro e até por
outras entidades públicas com base em tipos de responsabilização não cobertos pela
leniência. A leniência em si também traz obrigações de suspensão de atos ilícitos e
cooperação com o Estado. Por vezes, no entanto, em razão da grande abrangência
que o acordo pode ter, há uma alta imprevisibilidade para os colaboradores dos be-
nefícios mínimos e máximos que não são trazidos pela legislação brasileira; (iv) a re-
dução das sanções do leniente, em caso de sucesso a fim de mitigar ou até mesmo
isentar o leniente de algumas punições, especialmente em aspectos penais e de san-
ções pecuniárias. Importante ressaltar que o leniente necessariamente precisa ter san-
ções proporcionalmente menores que os demais infratores não beneficiados pelo
acordo, bem como deveriam ser aplicados os benefícios indepententemente de êxito
no processo administrativo.
Sobre este último aspecto, faz-se necessário uma pequena digressão. É importante
que haja segurança jurídica suficiente para que os agentes privados possam se apre-
sentar à Administração Pública com interesse na obtenção de benefícios advindos do
acordo. A própria insegurança sobre quais benefícios serão apresentados pode impli-
car numa continuidade do ilícito caso haja o sopesamento entre os prós e contras da
conduta delitiva. É preciso ainda que o ente público que venha a celebrar a leniência
esteja atento à realidade de outras negociações que uma determinada empresa ou pes-
soa física possua com os demais órgãos/entidades da Administração para que não se
11. M aRRaRa, T. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime
jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo, [S. l.], v. 2, n. 2, p. 509-527,
2015.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
foram positivadas, dando mais clareza aos agentes que demonstrassem interesse na
celebração deste acordo: (i) A empresa celebrante do ajuste deveria ser a primeira a se
qualificar com respeito à infração específica; (ii) Deveria cessar completamente seu
envolvimento na infração noticiada confessando sua participação no ilícito; (iii) No
momento da propositura do acordo a superintendência-geral não deveria dispor de
provas suficientes para assegurar a condenação das empresas ou pessoas físicas inves-
tigadas; (iv) A empresa leniente deveria confessar sua participação no ilícito; (v) Ne-
cessidade de colaborar de forma permanente com as investigações das autoridades
sancionadoras às suas expensas, sempre que solicitado; (vi) A cooperação da empresa
ou pessoa física celebrante do acordo deveria resultar na identificação dos demais en-
volvidos na infração, com provas efetivas da infração noticiada ou sob investigação da
autoridade antitruste.
Dentre as características destes acordos pelo mundo, Thiago Marrara detalha as-
pectos identificadores da leniência 11 : (i) São uma espécie acordo administrativo inte-
grativo, que se acopla ao processo administrativo sancionador a fim de facilitar sua
instrução. Independentemente se há leniência prévia ou concomitante, o processo
sancionador é afetado pelas declarações do leniente, integrando as provas em face
dos demais investigados; (ii) não excluem a ação unilateral do Estado, na medida em
que o acordo serve para que a autoridade pública obtenha provas que facilitem a ins-
trução e punição até o final dos processos. O acordo pode ser utilizado pelo Estado
de forma unilateral de forma posterior caso necessário; (iii) a leniência gera uma
obrigação de cooperação com investigado, sendo o sucesso desta por sua conta e ris-
co. Em outras palavras, é preciso muita atenção aos efeitos advindos do acordo, na
medida em que o colaborador assume o risco de ser acusado por terceiro e até por
outras entidades públicas com base em tipos de responsabilização não cobertos pela
leniência. A leniência em si também traz obrigações de suspensão de atos ilícitos e
cooperação com o Estado. Por vezes, no entanto, em razão da grande abrangência
que o acordo pode ter, há uma alta imprevisibilidade para os colaboradores dos be-
nefícios mínimos e máximos que não são trazidos pela legislação brasileira; (iv) a re-
dução das sanções do leniente, em caso de sucesso a fim de mitigar ou até mesmo
isentar o leniente de algumas punições, especialmente em aspectos penais e de san-
ções pecuniárias. Importante ressaltar que o leniente necessariamente precisa ter san-
ções proporcionalmente menores que os demais infratores não beneficiados pelo
acordo, bem como deveriam ser aplicados os benefícios indepententemente de êxito
no processo administrativo.
Sobre este último aspecto, faz-se necessário uma pequena digressão. É importante
que haja segurança jurídica suficiente para que os agentes privados possam se apre-
sentar à Administração Pública com interesse na obtenção de benefícios advindos do
acordo. A própria insegurança sobre quais benefícios serão apresentados pode impli-
car numa continuidade do ilícito caso haja o sopesamento entre os prós e contras da
conduta delitiva. É preciso ainda que o ente público que venha a celebrar a leniência
esteja atento à realidade de outras negociações que uma determinada empresa ou pes-
soa física possua com os demais órgãos/entidades da Administração para que não se
11. M aRRaRa, T. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime
jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo, [S. l.], v. 2, n. 2, p. 509-527,
2015.
802
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
crie problemas de compatibilidade entre acordos de colaboração entre as diferentes
instâncias estatais12 .
Por conseguinte, caso seja o primeiro a procurar a autoridade concorrencial com
informações sobre conduta desconhecida pela mesma, a legislação prevê a imunidade
na esfera administrativa, caso a informação trazida seja nova. Caso isso não ocorra,
mas ainda haja carência de provas efetivas, a redução da multa pode ser de um a dois
terços. Os efeitos mais atrativos, no entanto, parecem ser os da esfera penal, impedin-
do o Ministério Público de ingressar com denúncia sobre crimes contra a ordem eco-
nômica ou de cunho licitatório. Tais benefícios são referenciados pela doutrina como
forma de desestabilizar o cartel em troca de uma busca por vantagens individuais
concedidas pelo Estado13 .
Outro importante dúvida suscitada na construção do acordo de leniência foi em
relação aos demais participantes do ilícito eventualmente descoberto. Estariam eles
sem qualquer possibilidade de transacionar com a autoridade antitruste? É preciso re-
correr ao histórico legal para entender então o surgimento do Termo de Compromisso
de Cessação de Prática - TCC. Inicialmente, a concomitância entre o TCC e o acordo de
leniência era proibida pela Lei n.º 10.149/2000 para as situações que envolvessem
conluio em sede de carteis. A consequência prática disso era a continuidade de todo e
qualquer procedimento de apuração em relação aos demais investigados, para que
fossem julgados ao final do processo administrativo sancionador pelo CADE.
Somente com a promulgação da Lei n.º 11.482/2007 é que se realizou uma altera-
ção deste arcabouço teórico com a finalidade de permitir a celebração de TCC com os
demais membros do acordo colusivo, desde que se cumprisse o requisito de pagamen-
to de uma contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD)
em patamar não inferior à multa prevista hoje no art. 37 da Lei n.º 12.529/2011, que,
nos casos de empresa, pode variar entre 0,1% e 20% do seu faturamento bruto, fora as
outras penalidades típicas do TCC.
Na prática, porém, há vantagens na celebração do acordo de leniência que não
estão previstos no TCC. O art. 87 da Lei n.º 12.529/2011 é um deles. Ele impõe a sus-
pensão do prazo prescricional dos crimes contra a ordem econômica e os demais li-
gados à cartelização dos agentes econômicos, bem como impede o Ministério Público
de oferecer qualquer tipo de denúncia em face do leniente. Outra vantagem (essa no
12. Patrícia Regina Sampaio e Rafaela Canetti (S aMPaio, Patrícia Regina Pinheiro; canetti, Rafae-
la Coutinho. Conflitos nos programas de acordos de leniência brasileiros nos casos de fraudes em li-
citação. Revista da AGU, Brasília-DF, v. 17, n. 04. p. 273-292, out./dez. 2018) endossam este entendi-
mento: «(…) um efetivo programa de leniência depende da presença de alguns fatores. Em primeiro
lugar, a lei há de trazer incentivos (benefícios) efetivos ao autor da delação; do contrário, tornar-se-á
letra morta. Em segundo lugar, o programa não pode ser tão generoso a ponto de não desincentivar a
prática de infrações administrativas (como seria o caso, por exemplo, de um programa que benefi-
ciasse igualmente todos os infratores). Adicionalmente, os diferentes programas de leniência, em um
mesmo ordenamento jurídico, devem guardar coerência entre si, sob o risco de, em não o fazendo,
criarem-se antinomias que aumentem a insegurança jurídica e, por conseguinte, dissuadam a sua
celebração. A coerência deve ser buscada não apenas na seara administrativa, mas também com a
esfera penal, na medida em que alguns ilícitos constituem simultaneamente infrações administrati-
vas e crimes».
13. B oRRell, Joan-Jamon; G aRcia, Carmem, J iMeneS, Juan Luis; oRdóñez-de-haRo, José Manuel.
Cartel destabilization effect of leniency programs. IREA Working Papers 2022/13, University of Barce-
lona, Research Institute of Applied Economics, revised Sep 2022.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
crie problemas de compatibilidade entre acordos de colaboração entre as diferentes
instâncias estatais12 .
Por conseguinte, caso seja o primeiro a procurar a autoridade concorrencial com
informações sobre conduta desconhecida pela mesma, a legislação prevê a imunidade
na esfera administrativa, caso a informação trazida seja nova. Caso isso não ocorra,
mas ainda haja carência de provas efetivas, a redução da multa pode ser de um a dois
terços. Os efeitos mais atrativos, no entanto, parecem ser os da esfera penal, impedin-
do o Ministério Público de ingressar com denúncia sobre crimes contra a ordem eco-
nômica ou de cunho licitatório. Tais benefícios são referenciados pela doutrina como
forma de desestabilizar o cartel em troca de uma busca por vantagens individuais
concedidas pelo Estado13 .
Outro importante dúvida suscitada na construção do acordo de leniência foi em
relação aos demais participantes do ilícito eventualmente descoberto. Estariam eles
sem qualquer possibilidade de transacionar com a autoridade antitruste? É preciso re-
correr ao histórico legal para entender então o surgimento do Termo de Compromisso
de Cessação de Prática - TCC. Inicialmente, a concomitância entre o TCC e o acordo de
leniência era proibida pela Lei n.º 10.149/2000 para as situações que envolvessem
conluio em sede de carteis. A consequência prática disso era a continuidade de todo e
qualquer procedimento de apuração em relação aos demais investigados, para que
fossem julgados ao final do processo administrativo sancionador pelo CADE.
Somente com a promulgação da Lei n.º 11.482/2007 é que se realizou uma altera-
ção deste arcabouço teórico com a finalidade de permitir a celebração de TCC com os
demais membros do acordo colusivo, desde que se cumprisse o requisito de pagamen-
to de uma contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (FDDD)
em patamar não inferior à multa prevista hoje no art. 37 da Lei n.º 12.529/2011, que,
nos casos de empresa, pode variar entre 0,1% e 20% do seu faturamento bruto, fora as
outras penalidades típicas do TCC.
Na prática, porém, há vantagens na celebração do acordo de leniência que não
estão previstos no TCC. O art. 87 da Lei n.º 12.529/2011 é um deles. Ele impõe a sus-
pensão do prazo prescricional dos crimes contra a ordem econômica e os demais li-
gados à cartelização dos agentes econômicos, bem como impede o Ministério Público
de oferecer qualquer tipo de denúncia em face do leniente. Outra vantagem (essa no
12. Patrícia Regina Sampaio e Rafaela Canetti (S aMPaio, Patrícia Regina Pinheiro; canetti, Rafae-
la Coutinho. Conflitos nos programas de acordos de leniência brasileiros nos casos de fraudes em li-
citação. Revista da AGU, Brasília-DF, v. 17, n. 04. p. 273-292, out./dez. 2018) endossam este entendi-
mento: «(…) um efetivo programa de leniência depende da presença de alguns fatores. Em primeiro
lugar, a lei há de trazer incentivos (benefícios) efetivos ao autor da delação; do contrário, tornar-se-á
letra morta. Em segundo lugar, o programa não pode ser tão generoso a ponto de não desincentivar a
prática de infrações administrativas (como seria o caso, por exemplo, de um programa que benefi-
ciasse igualmente todos os infratores). Adicionalmente, os diferentes programas de leniência, em um
mesmo ordenamento jurídico, devem guardar coerência entre si, sob o risco de, em não o fazendo,
criarem-se antinomias que aumentem a insegurança jurídica e, por conseguinte, dissuadam a sua
celebração. A coerência deve ser buscada não apenas na seara administrativa, mas também com a
esfera penal, na medida em que alguns ilícitos constituem simultaneamente infrações administrati-
vas e crimes».
13. B oRRell, Joan-Jamon; G aRcia, Carmem, J iMeneS, Juan Luis; oRdóñez-de-haRo, José Manuel.
Cartel destabilization effect of leniency programs. IREA Working Papers 2022/13, University of Barce-
lona, Research Institute of Applied Economics, revised Sep 2022.
803
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
entanto, sem qualquer garantia, sendo passivel de negociação entre as partes), é a
possibilidade fática de não pagamento de qualquer sanção pecuniária. Ao contrário
da leniência, no TCC há uma obrigatoriedade de pagamento de multas que irão variar
de acordo com a ordem de celebração, sendo reduzida sempre que haja um novo ce-
lebrante de TCC.
Ao celebrar o TCC, o agente privado também deve cumprir alguns requisitos,
como: (i) Comprometimento na cessação da conduta investigada ou não agir de forma
a gerar seus efeitos lesivos; (ii) O pagamento de multa para o caso de descumprimen-
to do acordo, seja ele parcial ou integral. Especificamente no caso de carteis, ainda há
mais três requisitos: (iii) O reconhecimento da prática da conduta; (iv) O pagamento
ao fundo supramencionado; (v) Colaboração com a instrução processual, nos mesmos
termos do acordo de leniência. Ainda, ressalte-se que a depender das circunstâncias
do caso concreto, é possível um acréscimo de novas obrigações, tendo em vista a com-
plexidade da matéria a ser tratada.
O TCC, ao contrário do acordo de leniência, está sujeito a um juízo de conveniên-
cia e oportunidade da autoridade antitruste, que pode rejeitar a proposta do agente
privado caso entenda que não há necessidade de obtenção de mais provas. A escolha
é, portanto, discricionária.
Ao contrário do que prevê o acordo de leniência, o TCC não é um instrumento
para detectar condutas, eis que o CADE já possui ciência ou provas suficientes da con-
duta ilícita, seja pela investigação prévia ou por meio de um acordo de leniência já
celebrado. A construção atual do TCC permite afirmar que ele se encontra disponível
para os demais participantes do cartel ou de outras condutas anticompetitivas (art. 85
da Lei n.º 12.529/2011), ressaltando que permanece sem os benefícios inerentes à
imunidade criminal (exclusividade do acordo de leniência). Amanda Athayde classifica
este acordo como um tipo «second best», expondo ainda que os incentivos para a cele-
bração de TCCs tendem a ser diferentes daqueles para Acordos de Leniência, em espe-
cial em função à ausência da imunidade penal14.
A redução de penalidades do TCC pode ser de 15% a 50%, variando em função
do lugar que o proponente ocupa na fila de interessados, das informações que é ca-
paz de prover em sua colaboração e do momento em que tenta realizar o acordo, não
obstante o fato de haver ampla possibilidade de realização de leniência plus pelos
celebrantes do TCC.
Essa modalidade de leniência (plus) permite que uma pessoa física ou jurídica que
tenha celebrado um TCC com a autoridade da concorrência com relação a uma deter-
minada conduta anticompetitiva, já em investigação, possa vir a ser beneficiada pela
conjugação dos benefícios do TCC e da leniência plus até a remessa do processo para
julgamento, habilitando a celebração de acordo de leniência relacionado a uma outra
infração que o CADE não possuía conhecimento até aquele momento15.
14. athayde, Amanda; F onSeca, Marco Antonio. TCCs em casos de cartel no CADE: meios de ob-
tenção de prova ou pactos de ajustamento de conduta? Portal Jota, 24 dezembro 2020. Disponível em:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/tccs-em-casos-de-cartel-no-cade-24122020. Acesso em:
20 nov. 2022.
15. O guia do CADE (BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Guia - Termo de
Compromisso de Cessação para casos de cartel. Maio 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/
Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf. Acesso em:
28 jan. 2021) traz uma definição melhor do instituto: «A leniência plus consistente na redução de um
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
entanto, sem qualquer garantia, sendo passivel de negociação entre as partes), é a
possibilidade fática de não pagamento de qualquer sanção pecuniária. Ao contrário
da leniência, no TCC há uma obrigatoriedade de pagamento de multas que irão variar
de acordo com a ordem de celebração, sendo reduzida sempre que haja um novo ce-
lebrante de TCC.
Ao celebrar o TCC, o agente privado também deve cumprir alguns requisitos,
como: (i) Comprometimento na cessação da conduta investigada ou não agir de forma
a gerar seus efeitos lesivos; (ii) O pagamento de multa para o caso de descumprimen-
to do acordo, seja ele parcial ou integral. Especificamente no caso de carteis, ainda há
mais três requisitos: (iii) O reconhecimento da prática da conduta; (iv) O pagamento
ao fundo supramencionado; (v) Colaboração com a instrução processual, nos mesmos
termos do acordo de leniência. Ainda, ressalte-se que a depender das circunstâncias
do caso concreto, é possível um acréscimo de novas obrigações, tendo em vista a com-
plexidade da matéria a ser tratada.
O TCC, ao contrário do acordo de leniência, está sujeito a um juízo de conveniên-
cia e oportunidade da autoridade antitruste, que pode rejeitar a proposta do agente
privado caso entenda que não há necessidade de obtenção de mais provas. A escolha
é, portanto, discricionária.
Ao contrário do que prevê o acordo de leniência, o TCC não é um instrumento
para detectar condutas, eis que o CADE já possui ciência ou provas suficientes da con-
duta ilícita, seja pela investigação prévia ou por meio de um acordo de leniência já
celebrado. A construção atual do TCC permite afirmar que ele se encontra disponível
para os demais participantes do cartel ou de outras condutas anticompetitivas (art. 85
da Lei n.º 12.529/2011), ressaltando que permanece sem os benefícios inerentes à
imunidade criminal (exclusividade do acordo de leniência). Amanda Athayde classifica
este acordo como um tipo «second best», expondo ainda que os incentivos para a cele-
bração de TCCs tendem a ser diferentes daqueles para Acordos de Leniência, em espe-
cial em função à ausência da imunidade penal14.
A redução de penalidades do TCC pode ser de 15% a 50%, variando em função
do lugar que o proponente ocupa na fila de interessados, das informações que é ca-
paz de prover em sua colaboração e do momento em que tenta realizar o acordo, não
obstante o fato de haver ampla possibilidade de realização de leniência plus pelos
celebrantes do TCC.
Essa modalidade de leniência (plus) permite que uma pessoa física ou jurídica que
tenha celebrado um TCC com a autoridade da concorrência com relação a uma deter-
minada conduta anticompetitiva, já em investigação, possa vir a ser beneficiada pela
conjugação dos benefícios do TCC e da leniência plus até a remessa do processo para
julgamento, habilitando a celebração de acordo de leniência relacionado a uma outra
infração que o CADE não possuía conhecimento até aquele momento15.
14. athayde, Amanda; F onSeca, Marco Antonio. TCCs em casos de cartel no CADE: meios de ob-
tenção de prova ou pactos de ajustamento de conduta? Portal Jota, 24 dezembro 2020. Disponível em:
https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/tccs-em-casos-de-cartel-no-cade-24122020. Acesso em:
20 nov. 2022.
15. O guia do CADE (BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Guia - Termo de
Compromisso de Cessação para casos de cartel. Maio 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.br/
Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atualizado-11-09-17.pdf. Acesso em:
28 jan. 2021) traz uma definição melhor do instituto: «A leniência plus consistente na redução de um
804
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
É possível perceber uma tentativa de desestabilização dos carteis por parte da au-
tarquia concorrencial. Ao permitir e dar incentivos econômicos e criminais aos agentes
do mercado para que apresentem provas de condutas ilícitas de um grupo de empre-
sas em determinado mercado relevante, o CADE almeja não apenas a obtenção de in-
formações específicas sobre um ilícito alvo, mas também a utilização dos instrumentos
de consensualidade para fornecer outros benefícios aos investigados, permitindo a
eles apresentarem mais provas de outros carteis que tenham conhecimento a fim de
obter mais vantagens.
Outra importante alteração legislativa sobre quem está habilitado para celebrar o
acordo de leniência também ocorreu no Brasil na transição entre a Lei de 1994 para a
Lei de 2011. O artigo 35-B, §1°, da Lei n.º 8.884/1994 vedava a celebração do acordo
de leniência àqueles que tenham «estado à frente da conduta tida como infracioná-
ria», ou seja, aquele reconhecido como o «líder» de cartel. Com a entrada em vigor da
Lei n.º 12.529/2011, em 29 de maio de 2012, essa proibição deixou de existir, admitin-
do-se a celebração de acordo de leniência com todos os seus participantes.
É preciso vislumbrar os diferentes tratamentos da figura do líder do cartel em rela-
ção ao acordo de leniência no mundo para poder obter maiores conclusões sobre o
tema. Destaque-se que o Brasil e os Estados Unidos - EUA, atualmente, estão em posi-
ções diametralmente opostas em relação às possibilidades do líder do cartel celebrar
acordo de leniência. O Brasil, assim como a União Europeia, realizou uma mudança
no seu entendimento para permitir a colaboração do líder do cartel.
Os EUA nunca permitiram a participação do líder do cartel, por acreditar que a
ação do líder é mais reprovável que a dos demais 16 e, por isso, não faria jus aos be-
nefícios advindos da leniência. O instituto do acordo de leniência no direito norte-a-
mericano, na seara antitruste, necessita satisfazer cumulativamente sete requisitos
para sua concessão 17 , quais sejam: (i) Ineditismo na denúncia fornecida ao órgão an-
titruste; (ii) A divisão antitruste não pode deve ter conhecimento da conduta (iii)
Após a denúncia, que a empresa cesse sua participação na prática ilícita; (iv) Necessi-
dade de cooperação total, por parte da empresa que delatou o fato, no interregno das
investigações; (v) O crime denunciado deve ser um ato da própria empresa e não
atos isolados de funcionários ou executivos da mesma; (vi) Possibilidade de a empre-
sa indenizar as partes lesadas; (vii) Necessidade de a empresa delatora não ter coagi-
do outras empresas a participarem da atividade ilegal, bem como não ter liderado ou
incentivado a prática infratora.
O Brasil, antes da nova lei de defesa da concorrência, também defendia o mesmo
posicionamento norte-americano, com o propósito de evitar beneficiamento da pró-
pria torpeza, conforme Exposição de Motivos da Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de
terço da penalidade aplicável a empresa e/ou a pessoa física que não se qualificar para um Acordo de
Leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o
qual a SG/Cade não tinha qualquer conhecimento prévio (conforme artigo 249 do RICADE c/c artigo
86, §7º, da Lei n.º 12.529/2011)».
16. A vedação à participação do líder do cartel pode ser encontrada no site do Departamento de
Justiça dos EUA em seu guia de Política de Leniência Corporativa, disponível em: <https://www.
justice.gov/atr/file/810281/download>. Acesso em: 25 de novembro de 2022.
17. S ilva, Vladimir Spindola. O instituto da leniência no direito antitruste norte-americano. Revis-
ta IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 1, v. 9, p. 323-345, 2002.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
É possível perceber uma tentativa de desestabilização dos carteis por parte da au-
tarquia concorrencial. Ao permitir e dar incentivos econômicos e criminais aos agentes
do mercado para que apresentem provas de condutas ilícitas de um grupo de empre-
sas em determinado mercado relevante, o CADE almeja não apenas a obtenção de in-
formações específicas sobre um ilícito alvo, mas também a utilização dos instrumentos
de consensualidade para fornecer outros benefícios aos investigados, permitindo a
eles apresentarem mais provas de outros carteis que tenham conhecimento a fim de
obter mais vantagens.
Outra importante alteração legislativa sobre quem está habilitado para celebrar o
acordo de leniência também ocorreu no Brasil na transição entre a Lei de 1994 para a
Lei de 2011. O artigo 35-B, §1°, da Lei n.º 8.884/1994 vedava a celebração do acordo
de leniência àqueles que tenham «estado à frente da conduta tida como infracioná-
ria», ou seja, aquele reconhecido como o «líder» de cartel. Com a entrada em vigor da
Lei n.º 12.529/2011, em 29 de maio de 2012, essa proibição deixou de existir, admitin-
do-se a celebração de acordo de leniência com todos os seus participantes.
É preciso vislumbrar os diferentes tratamentos da figura do líder do cartel em rela-
ção ao acordo de leniência no mundo para poder obter maiores conclusões sobre o
tema. Destaque-se que o Brasil e os Estados Unidos - EUA, atualmente, estão em posi-
ções diametralmente opostas em relação às possibilidades do líder do cartel celebrar
acordo de leniência. O Brasil, assim como a União Europeia, realizou uma mudança
no seu entendimento para permitir a colaboração do líder do cartel.
Os EUA nunca permitiram a participação do líder do cartel, por acreditar que a
ação do líder é mais reprovável que a dos demais 16 e, por isso, não faria jus aos be-
nefícios advindos da leniência. O instituto do acordo de leniência no direito norte-a-
mericano, na seara antitruste, necessita satisfazer cumulativamente sete requisitos
para sua concessão 17 , quais sejam: (i) Ineditismo na denúncia fornecida ao órgão an-
titruste; (ii) A divisão antitruste não pode deve ter conhecimento da conduta (iii)
Após a denúncia, que a empresa cesse sua participação na prática ilícita; (iv) Necessi-
dade de cooperação total, por parte da empresa que delatou o fato, no interregno das
investigações; (v) O crime denunciado deve ser um ato da própria empresa e não
atos isolados de funcionários ou executivos da mesma; (vi) Possibilidade de a empre-
sa indenizar as partes lesadas; (vii) Necessidade de a empresa delatora não ter coagi-
do outras empresas a participarem da atividade ilegal, bem como não ter liderado ou
incentivado a prática infratora.
O Brasil, antes da nova lei de defesa da concorrência, também defendia o mesmo
posicionamento norte-americano, com o propósito de evitar beneficiamento da pró-
pria torpeza, conforme Exposição de Motivos da Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de
terço da penalidade aplicável a empresa e/ou a pessoa física que não se qualificar para um Acordo de
Leniência para um determinado cartel, mas fornecer informações acerca de um outro cartel sobre o
qual a SG/Cade não tinha qualquer conhecimento prévio (conforme artigo 249 do RICADE c/c artigo
86, §7º, da Lei n.º 12.529/2011)».
16. A vedação à participação do líder do cartel pode ser encontrada no site do Departamento de
Justiça dos EUA em seu guia de Política de Leniência Corporativa, disponível em: <https://www.
justice.gov/atr/file/810281/download>. Acesso em: 25 de novembro de 2022.
17. S ilva, Vladimir Spindola. O instituto da leniência no direito antitruste norte-americano. Revis-
ta IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 1, v. 9, p. 323-345, 2002.
805
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
agosto de 2.00018. A razão para tal previsão seria uma precaução do Estado que evita-
ria uma «alternativa» para o comportamento contraditório do líder do cartel, que teria
o poder de coagir os demais, bem como a possibilidade de ser o único a se benefíciar
no âmbito criminal caso se utilizasse do benefício da leniência.
Sob esta pespectiva, o infrator estaria sempre certo de que, ao sinal de perigo, se
socorreria da própria autoridade antitruste para lhe abrandar as consequências de seu
ato. O acordo de leniência, sob esta perspectiva, volta-se, portanto, aos copartícipes do
ilícito, os quais, em verdade, agem como peças de uma engrenagem nociva à ordem
econômica. Abre-se mão da repressão a essa espécie de infrator que lidera o conluio
para desmantelar todo o aparato criminoso, buscando-se a origem intelectual da orga-
nização e evitando a sham litigation e o aproveitamento do poder econômico em prol
de interesses escusos, o que poderia ocasionar ainda mais problemas aos seus concor-
rentes, que sofreriam todos os efeitos das punições19 .
No entanto, apesar de vozes contrárias, o que prevalece hoje é a possibilidade de
celebração do acordo de leniência com o líder do cartel, pensando-se sempre no uso
que se pode fazer das provas que vierem a ser entregues ao CADE. A Superintendên-
cia-Geral da autoridade antitruste tem competência para celebrá-lo com o líder do
cartel desde que o proponente satisfaça os requisitos legais para tanto (art. 86 da Lei
n.º 12.529 de 30 de novembro de 2011 c/c art. 198 RICADE).
Em ilustrativo parecer da Advocacia Geral da União - AGU, o Procurador Federal
Humberto Cunha dos Santos, fez uma análise da validade do acordo de leniência cele-
brado com o líder do cartel no âmbito do processo, manifestando-se ao final pela ne-
cessidade de conseguir tais provas em razão da dificuldade de localização de indícios
neste tipo de ilícito, bem como pelo fato da nova legislação não ter trazido qualquer
tipo de vedação que a anterior possuía20 .
Com isso, no entendimento do CADE, a partir da Lei n.º 12.529/2011, mostra-se
cabível a celebração de Acordo de Leniência mesmo com o líder de um cartel. O Guia
18. A redação era a seguinte: «17. Na redação sugerida pela presente proposta, que procura re-
produzir o texto e a estrutura lógica do instituto da Proteção ao Réu Colaborador, para se qualificar à
celebração de acordo de leniência no plano do direito processual antitruste, prevê-se ainda que a au-
toridade antitruste poderá celebrar acordos de leniência somente nos casos em que não disponha de
prova suficiente para a condenação do infrator, quando da propositura do acordo, ficando vedado o
benefício para aqueles que tenham sido os originadores ou os líderes da infração noticiada ou sob
investigação, para que não se beneficiem da própria torpeza (art. 35-B, §§1º e 2º)». Exposição de Moti-
vos da Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de agosto de 2.000. Diário do Congresso Nacional, 12 de
Setembro de 2.000, p. 19113».
19. Sobre o tema, Ibrahim Acácio Espírito Sobral (S oBRal, Ibrahim Acácio Espírito. O acordo de
leniência: avanço ou precipitação? Revista do IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 2, v. 8, p. 131-146, 2001)
faz o alerta: «(…) o acordo de leniência não pode e nem deve servir para acobertar aqueles que estive-
ram à frente da conduta infracionária, e simulam uma confissão para se beneficiar pelos incentivos
do programa de leniência enquanto os demais partícipes sofrem as penalidades da lei».
20. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Parecer da ProCADE n. 2/2016/
PGFN/AGU. Processo Administrativo n. 08012.005930/2009-79. Expedido em 04-03-2016. Neste pare-
cer, o procurador federal Humberto Cunha dos Santos afirmou: «Mesmo diante da vagueza dos termos
legais e da dificuldade prática que muitas vezes representava a identificação do líder da organização
delituosa, tendo em vista a brutal assimetria de informação entre os envolvidos e o Poder Público, bem
como as múltiplas particularidades que esses arranjos delituosos podem apresentar, o fato é que a Lei
n.º 12.529/11 não trouxe a proibição outrora existente na Lei n.º 8.884/94».
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
agosto de 2.00018. A razão para tal previsão seria uma precaução do Estado que evita-
ria uma «alternativa» para o comportamento contraditório do líder do cartel, que teria
o poder de coagir os demais, bem como a possibilidade de ser o único a se benefíciar
no âmbito criminal caso se utilizasse do benefício da leniência.
Sob esta pespectiva, o infrator estaria sempre certo de que, ao sinal de perigo, se
socorreria da própria autoridade antitruste para lhe abrandar as consequências de seu
ato. O acordo de leniência, sob esta perspectiva, volta-se, portanto, aos copartícipes do
ilícito, os quais, em verdade, agem como peças de uma engrenagem nociva à ordem
econômica. Abre-se mão da repressão a essa espécie de infrator que lidera o conluio
para desmantelar todo o aparato criminoso, buscando-se a origem intelectual da orga-
nização e evitando a sham litigation e o aproveitamento do poder econômico em prol
de interesses escusos, o que poderia ocasionar ainda mais problemas aos seus concor-
rentes, que sofreriam todos os efeitos das punições19 .
No entanto, apesar de vozes contrárias, o que prevalece hoje é a possibilidade de
celebração do acordo de leniência com o líder do cartel, pensando-se sempre no uso
que se pode fazer das provas que vierem a ser entregues ao CADE. A Superintendên-
cia-Geral da autoridade antitruste tem competência para celebrá-lo com o líder do
cartel desde que o proponente satisfaça os requisitos legais para tanto (art. 86 da Lei
n.º 12.529 de 30 de novembro de 2011 c/c art. 198 RICADE).
Em ilustrativo parecer da Advocacia Geral da União - AGU, o Procurador Federal
Humberto Cunha dos Santos, fez uma análise da validade do acordo de leniência cele-
brado com o líder do cartel no âmbito do processo, manifestando-se ao final pela ne-
cessidade de conseguir tais provas em razão da dificuldade de localização de indícios
neste tipo de ilícito, bem como pelo fato da nova legislação não ter trazido qualquer
tipo de vedação que a anterior possuía20 .
Com isso, no entendimento do CADE, a partir da Lei n.º 12.529/2011, mostra-se
cabível a celebração de Acordo de Leniência mesmo com o líder de um cartel. O Guia
18. A redação era a seguinte: «17. Na redação sugerida pela presente proposta, que procura re-
produzir o texto e a estrutura lógica do instituto da Proteção ao Réu Colaborador, para se qualificar à
celebração de acordo de leniência no plano do direito processual antitruste, prevê-se ainda que a au-
toridade antitruste poderá celebrar acordos de leniência somente nos casos em que não disponha de
prova suficiente para a condenação do infrator, quando da propositura do acordo, ficando vedado o
benefício para aqueles que tenham sido os originadores ou os líderes da infração noticiada ou sob
investigação, para que não se beneficiem da própria torpeza (art. 35-B, §§1º e 2º)». Exposição de Moti-
vos da Medida Provisória n.º 2.055, de 11 de agosto de 2.000. Diário do Congresso Nacional, 12 de
Setembro de 2.000, p. 19113».
19. Sobre o tema, Ibrahim Acácio Espírito Sobral (S oBRal, Ibrahim Acácio Espírito. O acordo de
leniência: avanço ou precipitação? Revista do IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 2, v. 8, p. 131-146, 2001)
faz o alerta: «(…) o acordo de leniência não pode e nem deve servir para acobertar aqueles que estive-
ram à frente da conduta infracionária, e simulam uma confissão para se beneficiar pelos incentivos
do programa de leniência enquanto os demais partícipes sofrem as penalidades da lei».
20. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Parecer da ProCADE n. 2/2016/
PGFN/AGU. Processo Administrativo n. 08012.005930/2009-79. Expedido em 04-03-2016. Neste pare-
cer, o procurador federal Humberto Cunha dos Santos afirmou: «Mesmo diante da vagueza dos termos
legais e da dificuldade prática que muitas vezes representava a identificação do líder da organização
delituosa, tendo em vista a brutal assimetria de informação entre os envolvidos e o Poder Público, bem
como as múltiplas particularidades que esses arranjos delituosos podem apresentar, o fato é que a Lei
n.º 12.529/11 não trouxe a proibição outrora existente na Lei n.º 8.884/94».
806
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
de Acordo de Leniência da instituição, menciona textualmente que o Acordo pode ser
celebrado com o líder do cartel. Sob este prisma, não cabe mais dúvida sobre a admis-
sibilidade do instituto por qualquer participante do conluio.
Na Europa, a construção do acordo de leniência também surgiu da mesma forma
que no Brasil, seguindo o modelo americano, não permitindo a celebração de acor-
do de leniência com o líder do cartel a partir de 1996. Somente em 2006, com a re-
forma na legislação 21 , foi admissível tal possibilidade22 . Hoje, no continente europeu,
já há permissão para que o líder do cartel celebre acordo de leniência com a autorida-
de antitruste.
Não obstante o fato de ser natural ao CADE aceitar determinados acordos de leni-
ência quando há indícios mínimos de materialidade e autoria nas condutas em relação
a determinados mercados, tal celebração de acordo deve ser criteriosa e acompanhada
de produção de provas posteriores, ou mesmo confirmação e apresentação de TCCs,
busca e apreensões, perícias, dentre outros meios.
Esse papel central ocupado pela autoridade antitruste demonstra sua relevância e
necessidade de cautela na apreciação dos acordos de leniência e dos TCCs. São instru-
mentos de grande importância principalmente para deflagrar os processos administrati-
vos de investigação e posterior apuração de responsabilidade dos envolvidos. É esta
autoridade que adota critérios com o propósito de trazer não apenas segurança para os
agentes privados23, mas também detém responsabilidade sobre que tipo de provas são
aceitas quando da celebração dos acordos, sob pena de ocorrer aceitação de indícios
que nada provam, como provas de caráter unilateral e de pouca materialidade fática.
2. A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE SHAM LITIGATION
PELA CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA COM O
LÍDER DO CARTEL
Apesar do modelo atual permitir a celebração de acordo de leniência com o líder
do cartel no Brasil, tal opção precisa trazer consigo critérios mais rigorosos em sua
admissão no que tange a apresentação de provas. A instauração de processo adminis-
trativo contra determinadas empresas sem base material mínima se mostra prejudicial
a concorrência, o que favorece o líder do cartel leniente. A aceitação de acordos de lí-
21. euRoPa. Comissão Europeia. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fi-
nes in cartel cases. Official Journal of the European Communities, 2006. Disponível em: <http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF>. Acesso em 20 nov. 2022.
22. Há diferenças nos benefícios concedidos na União Europeia em relação ao Brasil no que tan-
ge às multas a serem pagas pelos participantes do cartel. Os itens 13 e 22 da legislação supracitada
apesar de permitirem a participação do líder do cartel no acordo de leniência, não proveem a ele os
mesmos direitos dos demais. Enquanto os participantes que firmam o acordo têm direito à imunidade
em relação às multas, o líder do cartel pode apenas ter uma redução de sua multa. Além disso, se for
dada imunidade à empresa colaboradora, e mais tarde durante a instrução for descoberto que se trata-
va da líder, a imunidade é revogada.
23. Refere-se aqui ao fato de grande parte do contencioso administrativo do CADE utilizar como
base os entendimentos da própria instituição na formulação de sua jurisprudência interna. Diante dis-
to, é importante não apenas conhecer as normas positivadas mas também a jurisprudência da entida-
de antitruste a fim estabelecer precedentes e indicações de julgamentos futuros.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
de Acordo de Leniência da instituição, menciona textualmente que o Acordo pode ser
celebrado com o líder do cartel. Sob este prisma, não cabe mais dúvida sobre a admis-
sibilidade do instituto por qualquer participante do conluio.
Na Europa, a construção do acordo de leniência também surgiu da mesma forma
que no Brasil, seguindo o modelo americano, não permitindo a celebração de acor-
do de leniência com o líder do cartel a partir de 1996. Somente em 2006, com a re-
forma na legislação 21 , foi admissível tal possibilidade22 . Hoje, no continente europeu,
já há permissão para que o líder do cartel celebre acordo de leniência com a autorida-
de antitruste.
Não obstante o fato de ser natural ao CADE aceitar determinados acordos de leni-
ência quando há indícios mínimos de materialidade e autoria nas condutas em relação
a determinados mercados, tal celebração de acordo deve ser criteriosa e acompanhada
de produção de provas posteriores, ou mesmo confirmação e apresentação de TCCs,
busca e apreensões, perícias, dentre outros meios.
Esse papel central ocupado pela autoridade antitruste demonstra sua relevância e
necessidade de cautela na apreciação dos acordos de leniência e dos TCCs. São instru-
mentos de grande importância principalmente para deflagrar os processos administrati-
vos de investigação e posterior apuração de responsabilidade dos envolvidos. É esta
autoridade que adota critérios com o propósito de trazer não apenas segurança para os
agentes privados23, mas também detém responsabilidade sobre que tipo de provas são
aceitas quando da celebração dos acordos, sob pena de ocorrer aceitação de indícios
que nada provam, como provas de caráter unilateral e de pouca materialidade fática.
2. A POSSIBILIDADE DE OCORRÊNCIA DE SHAM LITIGATION
PELA CELEBRAÇÃO DO ACORDO DE LENIÊNCIA COM O
LÍDER DO CARTEL
Apesar do modelo atual permitir a celebração de acordo de leniência com o líder
do cartel no Brasil, tal opção precisa trazer consigo critérios mais rigorosos em sua
admissão no que tange a apresentação de provas. A instauração de processo adminis-
trativo contra determinadas empresas sem base material mínima se mostra prejudicial
a concorrência, o que favorece o líder do cartel leniente. A aceitação de acordos de lí-
21. euRoPa. Comissão Europeia. Commission Notice on Immunity from fines and reduction of fi-
nes in cartel cases. Official Journal of the European Communities, 2006. Disponível em: <http://eur-lex.
europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF>. Acesso em 20 nov. 2022.
22. Há diferenças nos benefícios concedidos na União Europeia em relação ao Brasil no que tan-
ge às multas a serem pagas pelos participantes do cartel. Os itens 13 e 22 da legislação supracitada
apesar de permitirem a participação do líder do cartel no acordo de leniência, não proveem a ele os
mesmos direitos dos demais. Enquanto os participantes que firmam o acordo têm direito à imunidade
em relação às multas, o líder do cartel pode apenas ter uma redução de sua multa. Além disso, se for
dada imunidade à empresa colaboradora, e mais tarde durante a instrução for descoberto que se trata-
va da líder, a imunidade é revogada.
23. Refere-se aqui ao fato de grande parte do contencioso administrativo do CADE utilizar como
base os entendimentos da própria instituição na formulação de sua jurisprudência interna. Diante dis-
to, é importante não apenas conhecer as normas positivadas mas também a jurisprudência da entida-
de antitruste a fim estabelecer precedentes e indicações de julgamentos futuros.
807
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
deres de cartel não pode ser encarada de forma normal. A figura principal do conluio
é, em regra, aquele que detém mais evidências e capacidade de rastreamento das con-
dutas e ilícitos de todos os partícipes. Por isso, é preciso estabelecer condições míni-
mas a fim de se evitar um ganho duplo por parte do líder do cartel.
A doutrina costuma dar o nome de sham litigation24 para os atos de peticiona-
mento à uma autoridade estatal, seja ela judicial ou administrativa, que tem por finali-
dade prejudicar um concorrente através de um subterfúgio. Em outras palavras, em
que pese o requerimento apresentado não diga expressamente a finalidade real pre-
tendida, é facilmente identificável que se trata de um abuso de direito de petição, par-
te de uma estratégia maior com o objetivo de prejudicar a livre concorrência25.
Pensando na eficiência do mercado, a doutrina americana questiona a inovação
prevista na Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, que permite que o líder do
cartel celebre acordo de leniência. Isto porque, geralmente, o líder do cartel possui
um poder de mercado maior que os demais participantes, tendo atuação determinante
na agregação de outras empresas e/ou pessoas físicas para a prática de atividade anti-
competitiva.
Sob o viés econômico, uma vez estabelecido o cartel, a consequência é um au-
mento de preços no mercado. Por conseguinte, passa-se a operar otimizando os ga-
nhos de todos os participantes, em que pese os incentivos a desvios.
Com a legislação permitindo que o líder do cartel possa firmar acordo de leniên-
cia com a autoridade antitruste, há um grande incentivo para que ele o faça por duas
razões: a primeira está em obter o benefício legal da isenção de punibilidade na seara
penal, eventual redução de multas na seara cível, além da extinção da punição na esfe-
ra administrativa. A segunda está em impor aos concorrentes multas muito severas e
ainda superiores às que venha a sofrer na esfera cível, além de punição penal para os
dirigentes de outras empresas.
Do ponto de vista econômico, o efeito da segunda punição é justamente aquilo
que se quer evitar na seara antitruste, que é uma redução da concorrência naquele
mercado. Além do líder do cartel ter recebido mais benefícios, ele também ganha com
a perda de mercado dos seus concorrentes, pois estes, menores, sofrerão muito mais
com os efeitos da leniência celebrada. Algumas empresas podem até mesmo não su-
24. Uma definição sobre o instituto pode ser encontrada em texto de César Mattos e Paulo Viní-
cius (M attoS; César; e viníciuS, Paulo. Sham litigation, direito de petição e o princípio da inafastabili-
dade da jurisdição. Publicações da Escola da AGU: debates em direito da concorrência. Brasília, Advo-
cacia-Geral da União, 2011, p. 106-120.): «Sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício
abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial. Ou, em
outras palavras, sham litigation é a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos,
ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes con-
tra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos (KLEIN, 1989). O objetivo final seria aumentar os
custos ou reduzir a demanda dos rivais».
25. Sobre o uso desta estratégia, vide Ioannis Lianos e Pierre Regibeau (lianoS, Ioannis; ReGiBeau,
Pierre. «Sham» Litigation: When can it arise and how can it be reduced. The Antitrust Bulletin, v. 62, n. 4,
p. 643-689, 2017): «The use of regulatory and litigation processes to inflict harm to competitors and gain
competitive advantage is a well-known strategy employed by business, in particular in highly regulated
sectors. The regulatory and judicial system is often the theatre of intense business conflict, sometimes
resulting from «genuine» disputes between the parties over the interpretation of the law, or the applica-
tion of the law to the specific fact pattern, each of the parties seeking to secure governmental action in its
favor but sometimes also, or uniquely, motivated by the motive of directly harming competitors»
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
deres de cartel não pode ser encarada de forma normal. A figura principal do conluio
é, em regra, aquele que detém mais evidências e capacidade de rastreamento das con-
dutas e ilícitos de todos os partícipes. Por isso, é preciso estabelecer condições míni-
mas a fim de se evitar um ganho duplo por parte do líder do cartel.
A doutrina costuma dar o nome de sham litigation24 para os atos de peticiona-
mento à uma autoridade estatal, seja ela judicial ou administrativa, que tem por finali-
dade prejudicar um concorrente através de um subterfúgio. Em outras palavras, em
que pese o requerimento apresentado não diga expressamente a finalidade real pre-
tendida, é facilmente identificável que se trata de um abuso de direito de petição, par-
te de uma estratégia maior com o objetivo de prejudicar a livre concorrência25.
Pensando na eficiência do mercado, a doutrina americana questiona a inovação
prevista na Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, que permite que o líder do
cartel celebre acordo de leniência. Isto porque, geralmente, o líder do cartel possui
um poder de mercado maior que os demais participantes, tendo atuação determinante
na agregação de outras empresas e/ou pessoas físicas para a prática de atividade anti-
competitiva.
Sob o viés econômico, uma vez estabelecido o cartel, a consequência é um au-
mento de preços no mercado. Por conseguinte, passa-se a operar otimizando os ga-
nhos de todos os participantes, em que pese os incentivos a desvios.
Com a legislação permitindo que o líder do cartel possa firmar acordo de leniên-
cia com a autoridade antitruste, há um grande incentivo para que ele o faça por duas
razões: a primeira está em obter o benefício legal da isenção de punibilidade na seara
penal, eventual redução de multas na seara cível, além da extinção da punição na esfe-
ra administrativa. A segunda está em impor aos concorrentes multas muito severas e
ainda superiores às que venha a sofrer na esfera cível, além de punição penal para os
dirigentes de outras empresas.
Do ponto de vista econômico, o efeito da segunda punição é justamente aquilo
que se quer evitar na seara antitruste, que é uma redução da concorrência naquele
mercado. Além do líder do cartel ter recebido mais benefícios, ele também ganha com
a perda de mercado dos seus concorrentes, pois estes, menores, sofrerão muito mais
com os efeitos da leniência celebrada. Algumas empresas podem até mesmo não su-
24. Uma definição sobre o instituto pode ser encontrada em texto de César Mattos e Paulo Viní-
cius (M attoS; César; e viníciuS, Paulo. Sham litigation, direito de petição e o princípio da inafastabili-
dade da jurisdição. Publicações da Escola da AGU: debates em direito da concorrência. Brasília, Advo-
cacia-Geral da União, 2011, p. 106-120.): «Sham litigation é a conduta consubstanciada no exercício
abusivo do direito de petição, com a finalidade de impor prejuízos ao ambiente concorrencial. Ou, em
outras palavras, sham litigation é a litigância predatória ou fraudulenta com efeitos anticompetitivos,
ou seja, o uso impróprio das instâncias judiciárias e dos processos governamentais adjudicantes con-
tra rivais para alcançar efeitos anticompetitivos (KLEIN, 1989). O objetivo final seria aumentar os
custos ou reduzir a demanda dos rivais».
25. Sobre o uso desta estratégia, vide Ioannis Lianos e Pierre Regibeau (lianoS, Ioannis; ReGiBeau,
Pierre. «Sham» Litigation: When can it arise and how can it be reduced. The Antitrust Bulletin, v. 62, n. 4,
p. 643-689, 2017): «The use of regulatory and litigation processes to inflict harm to competitors and gain
competitive advantage is a well-known strategy employed by business, in particular in highly regulated
sectors. The regulatory and judicial system is often the theatre of intense business conflict, sometimes
resulting from «genuine» disputes between the parties over the interpretation of the law, or the applica-
tion of the law to the specific fact pattern, each of the parties seeking to secure governmental action in its
favor but sometimes also, or uniquely, motivated by the motive of directly harming competitors»
808
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
portar as perdas e irem à falência ou serão obrigadas à venda de seus ativos, promo-
vendo uma maior concentração de mercado nas mãos justamente daquele que sofreu
menores ou nulas punições.
Dessa forma, como líder do cartel, há um verdadeiro ganho duplo na celebração do
acordo de leniência, mesmo que a Lei não tenha feito isso de forma voluntária. A inten-
ção do legislador foi possibilitar um aumento na quantidade de informações obtidas pela
autoridade antitruste e, consequentemente, da sociedade como um todo, impondo que
os preços voltassem para o patamar do Equilíbrio de Nash 26, não cooperativo, naquele
mercado. Porém, com maiores sanções aos concorrentes do líder do cartel, se promove o
efeito contrário, especialmente em mercados com poucos agentes privados (oligopólios)
ou nos quais haja um líder com grande dominância econômica sobre os demais.
Conforme já dito, a proibição de celebração de acordo de leniência é uma caracte-
rística da doutrina americana e abandonada tanto pela Europa quanto pelo Brasil. A
principal diferença entre os últimos dois é que, na europa, o tratamento diferenciado
do líder do cartel está positivado na própria legislação27 , sendo possível até mesmo a
revogação de imunidades de multas enquanto não há uma previsão do tipo no Brasil,
o que pode favorecer a ocorrência de abuso do direito de petição.
Porém, para explicar sua origem, é necessário fazer uma digressão, a começar pela
Doutrina Noerr-Pennington28 . Tal pensamento norte-americano teve início a partir dos
casos Eastern Railroad Presidents Conference x Noerr Motor Freight Inc. e United Mine
Workers of America x Pennington. Nestes julgamentos, a Suprema Corte dos Estados
Unidos afirmou que não haveria qualquer proibição de associação entre agentes eco-
nômicos para influenciar os poderes Legislativo e Executivo na tomada de decisão,
mesmo que esta implicasse numa redução da competitividade. Isto configurou uma
real imunidade antitruste ao direito de petição. O objetivo a ser alcançado por essa
doutrina, em específico, era garantir o direito de manifestação política dos cidadãos
nas esferas de decisão, mesmo que isso importasse num pedido que tivesse por nú-
cleo ideias anticompetitivas.
No entanto, passou-se a verificar que tal doutrina não poderia ser absoluta, pois
existiriam casos em que deveria haver punição. Assim, foi desenvolvida a teoria da
sham litigation, tendo seu início no caso Professional Real Estate Investors, Inc. x Co-
lumbia Pictures, onde a Suprema Corte americana considerou que só haveria exceção
à Doutrina Noerr-Pennington caso houvesse um teste em duas partes: a) a ação ajuiza-
da seria objetivamente sem base fática ou jurídica; b) uma tentativa de interferir dire-
tamente no competidor utilizando-se da corte como um instrumento anticompetitivo29.
26. O equilíbrio de Nash é um equilíbrio não-cooperativo, ou seja, cada empresa tomaria suas
decisões visando obter o maior lucro possível em função da atuação dos seus concorrentes, é dizer,
haveria um estudo sobre a previsibilidade das ações do concorrente para formular suas próprias deci-
sões. Nesse tipo de equilíbrio, não há atuação colusiva, e sim uma verdadeira competição entre os
agentes econômicos.
27. Vide nota de rodapé 19.
28. R enzetti, B. P. Tratamento do Sham Litigation no Direito Concorrencial Brasileiro à luz da
Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 5, n. 1, p. 145-177, 2017. Dis-
ponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/281.
Acesso em: 29 nov. 2022.
29. aMeRican B aR aSSociation. The Noerr-Pennington Doctrine. ABA Section of Antitrust Law,
Monograph 25. Chicago, 2009, p.27.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
portar as perdas e irem à falência ou serão obrigadas à venda de seus ativos, promo-
vendo uma maior concentração de mercado nas mãos justamente daquele que sofreu
menores ou nulas punições.
Dessa forma, como líder do cartel, há um verdadeiro ganho duplo na celebração do
acordo de leniência, mesmo que a Lei não tenha feito isso de forma voluntária. A inten-
ção do legislador foi possibilitar um aumento na quantidade de informações obtidas pela
autoridade antitruste e, consequentemente, da sociedade como um todo, impondo que
os preços voltassem para o patamar do Equilíbrio de Nash 26, não cooperativo, naquele
mercado. Porém, com maiores sanções aos concorrentes do líder do cartel, se promove o
efeito contrário, especialmente em mercados com poucos agentes privados (oligopólios)
ou nos quais haja um líder com grande dominância econômica sobre os demais.
Conforme já dito, a proibição de celebração de acordo de leniência é uma caracte-
rística da doutrina americana e abandonada tanto pela Europa quanto pelo Brasil. A
principal diferença entre os últimos dois é que, na europa, o tratamento diferenciado
do líder do cartel está positivado na própria legislação27 , sendo possível até mesmo a
revogação de imunidades de multas enquanto não há uma previsão do tipo no Brasil,
o que pode favorecer a ocorrência de abuso do direito de petição.
Porém, para explicar sua origem, é necessário fazer uma digressão, a começar pela
Doutrina Noerr-Pennington28 . Tal pensamento norte-americano teve início a partir dos
casos Eastern Railroad Presidents Conference x Noerr Motor Freight Inc. e United Mine
Workers of America x Pennington. Nestes julgamentos, a Suprema Corte dos Estados
Unidos afirmou que não haveria qualquer proibição de associação entre agentes eco-
nômicos para influenciar os poderes Legislativo e Executivo na tomada de decisão,
mesmo que esta implicasse numa redução da competitividade. Isto configurou uma
real imunidade antitruste ao direito de petição. O objetivo a ser alcançado por essa
doutrina, em específico, era garantir o direito de manifestação política dos cidadãos
nas esferas de decisão, mesmo que isso importasse num pedido que tivesse por nú-
cleo ideias anticompetitivas.
No entanto, passou-se a verificar que tal doutrina não poderia ser absoluta, pois
existiriam casos em que deveria haver punição. Assim, foi desenvolvida a teoria da
sham litigation, tendo seu início no caso Professional Real Estate Investors, Inc. x Co-
lumbia Pictures, onde a Suprema Corte americana considerou que só haveria exceção
à Doutrina Noerr-Pennington caso houvesse um teste em duas partes: a) a ação ajuiza-
da seria objetivamente sem base fática ou jurídica; b) uma tentativa de interferir dire-
tamente no competidor utilizando-se da corte como um instrumento anticompetitivo29.
26. O equilíbrio de Nash é um equilíbrio não-cooperativo, ou seja, cada empresa tomaria suas
decisões visando obter o maior lucro possível em função da atuação dos seus concorrentes, é dizer,
haveria um estudo sobre a previsibilidade das ações do concorrente para formular suas próprias deci-
sões. Nesse tipo de equilíbrio, não há atuação colusiva, e sim uma verdadeira competição entre os
agentes econômicos.
27. Vide nota de rodapé 19.
28. R enzetti, B. P. Tratamento do Sham Litigation no Direito Concorrencial Brasileiro à luz da
Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 5, n. 1, p. 145-177, 2017. Dis-
ponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/281.
Acesso em: 29 nov. 2022.
29. aMeRican B aR aSSociation. The Noerr-Pennington Doctrine. ABA Section of Antitrust Law,
Monograph 25. Chicago, 2009, p.27.
809
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
No Brasil, o instituto da sham litigation vem sendo discutido de forma recente, a
partir do início dos anos 2000. Sua primeira menção foi realizada no âmbito da Averi-
guação Preliminar n.º 08012.006076/2003 pelo ex-conselheiro do CADE, Ricardo
Villas-Boas Cueva. Nesse julgado, e em outros que se seguiram 30 , restou evidenciado
que a posição do órgão de defesa da concorrência é de utilização da doutrina america-
na com adaptações à legislação brasileira.
Em que pese o abuso do direito de petição não estar inserido no rol do art. 36 da
Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, tal questão já foi examinada pelo CADE,
onde restou definido que a sua utilização com má-fé daria ensejo a uma condenação
por sham litigation.
O dispositivo supracitado se traduz como o ajuizamento de diversas ações na esfe-
ra administrativa ou judicial com fundamento falso ou ambíguo, com má-fé por parte
do peticionante, tendo por único objetivo criar dúvidas em relação à verdadeira inten-
ção do autor da ação que é também prejudicar a livre concorrência.
A probabilidade de ocorrência de sham litigation no mercado, segundo Chris-
topher C. Klein 31 é vista quando (i) o autor é uma empresa dominante, (ii) o alvo é
um concorrente, um entrave ou um entrave em potencial e também (iii) o efeito da
ação do autor impedir ou atrasar a entrada do alvo no mercado, além de excluí-lo ou
de impedir a sua expansão.
Thomas Balmer 32 , por sua vez, alerta sobre as consequências negativas para em-
presas em serem atraídas para processos judiciais e administrativos. Além do aumento
do risco inerente a uma condenação, há ainda custos que não são recuperados, como
os gastos com pessoal especializado para apresentar defesas contra as imputações
ocorridas, ou tempo perdido pelos funcionários da empresa para prestar suporte às
solicitações da autoridade da concorrência. Há ainda efeitos indiretos, que fogem ao
alcance do agente econômico, como queda de ações na bolsa de valores ou o valor da
empresa no mercado, por exemplo.
O potencial de dano, no entanto, transcende a empresa concorrente. É possível
visualizar que o mercado consumidor como um todo sofre dano, afinal, com o lucro
das empresas reduzido, investe-se menos em tecnologia e inovação, bem como reduz-
-se a margem de lucro em produtos. Do ponto de vista da competitividade, isso signi-
fica que os preços não tenderão a serem reduzidos, pois há mais despesas e incerteza
futura. A tendência é que não haja efetiva competição33 naquele mercado se todos os
agentes econômicos estiverem envolvidos em situações deste tipo (caso de oligopólio
por exemplo).
Por fim, o próprio Estado também é prejudicado por meio de sua autoridade anti-
truste. O tempo despendido de servidores públicos para análise de informações que
tem como único objetivo prejudicar os concorrentes é danoso para a sociedade como
30. Vide Processos Administrativos n.º 08012.004283/2000-40 (Box 3 Vídeo), 08012.004484/2005-
51 (Siemens), 08012.001594/2011-18 (Instituto Aço Brasil), 08700.009588/2013-04 (Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos - ECT).
31. klein, Christopher C. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Bureau of
Economics Staff Report to the Federal Trade Commission. April, 1989, p. 13.
32. B alMeR, Thomas A. Sham Litigation and the antitrust laws. Buff. L. Rev, v. 29, p. 39, 1980.
33. Entende-se aqui como efetiva, a competição em mercados com previsibilidade no curto e no
longo prazo sem que os lucros das empresas estejam sob ameaça de ações judiciais ou administrativas
com multas elevadas como as previstas na lei antitruste.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
No Brasil, o instituto da sham litigation vem sendo discutido de forma recente, a
partir do início dos anos 2000. Sua primeira menção foi realizada no âmbito da Averi-
guação Preliminar n.º 08012.006076/2003 pelo ex-conselheiro do CADE, Ricardo
Villas-Boas Cueva. Nesse julgado, e em outros que se seguiram 30 , restou evidenciado
que a posição do órgão de defesa da concorrência é de utilização da doutrina america-
na com adaptações à legislação brasileira.
Em que pese o abuso do direito de petição não estar inserido no rol do art. 36 da
Lei n.º 12.529, de 30 de novembro de 2011, tal questão já foi examinada pelo CADE,
onde restou definido que a sua utilização com má-fé daria ensejo a uma condenação
por sham litigation.
O dispositivo supracitado se traduz como o ajuizamento de diversas ações na esfe-
ra administrativa ou judicial com fundamento falso ou ambíguo, com má-fé por parte
do peticionante, tendo por único objetivo criar dúvidas em relação à verdadeira inten-
ção do autor da ação que é também prejudicar a livre concorrência.
A probabilidade de ocorrência de sham litigation no mercado, segundo Chris-
topher C. Klein 31 é vista quando (i) o autor é uma empresa dominante, (ii) o alvo é
um concorrente, um entrave ou um entrave em potencial e também (iii) o efeito da
ação do autor impedir ou atrasar a entrada do alvo no mercado, além de excluí-lo ou
de impedir a sua expansão.
Thomas Balmer 32 , por sua vez, alerta sobre as consequências negativas para em-
presas em serem atraídas para processos judiciais e administrativos. Além do aumento
do risco inerente a uma condenação, há ainda custos que não são recuperados, como
os gastos com pessoal especializado para apresentar defesas contra as imputações
ocorridas, ou tempo perdido pelos funcionários da empresa para prestar suporte às
solicitações da autoridade da concorrência. Há ainda efeitos indiretos, que fogem ao
alcance do agente econômico, como queda de ações na bolsa de valores ou o valor da
empresa no mercado, por exemplo.
O potencial de dano, no entanto, transcende a empresa concorrente. É possível
visualizar que o mercado consumidor como um todo sofre dano, afinal, com o lucro
das empresas reduzido, investe-se menos em tecnologia e inovação, bem como reduz-
-se a margem de lucro em produtos. Do ponto de vista da competitividade, isso signi-
fica que os preços não tenderão a serem reduzidos, pois há mais despesas e incerteza
futura. A tendência é que não haja efetiva competição33 naquele mercado se todos os
agentes econômicos estiverem envolvidos em situações deste tipo (caso de oligopólio
por exemplo).
Por fim, o próprio Estado também é prejudicado por meio de sua autoridade anti-
truste. O tempo despendido de servidores públicos para análise de informações que
tem como único objetivo prejudicar os concorrentes é danoso para a sociedade como
30. Vide Processos Administrativos n.º 08012.004283/2000-40 (Box 3 Vídeo), 08012.004484/2005-
51 (Siemens), 08012.001594/2011-18 (Instituto Aço Brasil), 08700.009588/2013-04 (Empresa Brasileira
de Correios e Telégrafos - ECT).
31. klein, Christopher C. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Bureau of
Economics Staff Report to the Federal Trade Commission. April, 1989, p. 13.
32. B alMeR, Thomas A. Sham Litigation and the antitrust laws. Buff. L. Rev, v. 29, p. 39, 1980.
33. Entende-se aqui como efetiva, a competição em mercados com previsibilidade no curto e no
longo prazo sem que os lucros das empresas estejam sob ameaça de ações judiciais ou administrativas
com multas elevadas como as previstas na lei antitruste.
810
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
um todo, pois diversas situações mais gravosas poderiam estar sendo analisadas se
não fosse o objetivo de prejudicar terceiros.
Um outro efeito que pode trazer consequências que ameaçem o instituto do acordo
de leniência é o incentivo criado ao líder do cartel para realizar a apresentação de
quaisquer tipos de informação com a finalidade de aumentar o volume de material que
possui para tornar a celebração da leniência ou do TCC mais atrativa à entidade anti-
truste. Victor Santos Rufino34 afirma que a formulação do acordo de leniência possui um
desenho em sua formulação que pode trazer problemas para o CADE derivado de acor-
dos de leniência com provas superestimadas, eis que o delator pode possuir uma ten-
dência a exagerar nos eventos relatados. A partir do momento em que o líder decide
pela delação dos outros membros do cartel, passa a enxerga-los não mais como aliados,
tal qual ocorria quando o conluio era sigiloso, mas sim como adversários, a quem tem o
poder de implicar em delações, causando danos aos competidores e com o agravante de
que se encontra sob o manto da leniência, não respondendo sobre suas próprias ações
criminais, recebendo descontos mais generosos nas multas de forma proporcional.
Logo, é necessário perceber as diferenças entre as diferentes escolas e tradições
que compõem a análise concorrencial e os riscos inerentes a cada uma delas no mun-
do. A opção pela celebração do acordo de leniência traz vantagens reais para o com-
bate aos carteis, mas em locais onde se permite realizar acordo de leniência com o lí-
der do cartel, tal medida, quando realizada, deve ser ainda mais criteriosa por parte
dos agentes públicos. É preciso ser rigoroso na apuração de provas e verificar se há
um substrato probatório robusto em relação a todos os envolvidos, sob pena de não
se chegar à condenação das demais participantes pela apresentação de provas unilate-
rais ou depoimentos que funcionam tão somente como provas indiretas.
3. O PAPEL DA PROVA NO PROCESSO CONCORRENCIAL
As tarefas de construir e buscar a verdade possível nos processos administrativos
sancionatórios, sob o Estado de Justiça Democrático de Direito, estão orientadas e or-
34. Nas palavras de Victor Rufino (R uFino, Victor Santos. Os fundamentos da delação: análise do
programa de leniência do CADE à luz da teoria dos jogos. 2016. 101 folhas. Dissertação (Mestrado em
Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2016.): «Como dito, uma vez que o potencial delator decide
cooperar, ele buscará se adaptar às regras do programa para obter a proteção prometida. Nesse con-
texto, todos os fatos e pessoas incluídas na narrativa, que digam respeito à conduta do delator, serão
cobertos pelo manto da leniência. Ao mesmo tempo, para serem considerados pertinentes a uma con-
fissão, devem implicar os demais partícipes dos fatos ilícitos relatados. Assim, para cada nova acusa-
ção lançada, amplia-se a proteção fornecida. Esta dinâmica própria da delação embute o risco de o
delator exacerbar, voluntária ou involuntariamente, os fatos confessados, pois não incorrerá nos cus-
tos a eles associados, dada a proteção oferecida pela leniência, na mesma medida em que os demais
acusados. Daí o risco da sobredelação, consiste na superextensão dos fatos delatados, seja para am-
pliar a segurança oferecida pelo acordo, seja para avançar eventuais interesses próprios incompatí-
veis com os objetivos da investigação. Neste último caso, não se deve esquecer que, uma vez rompida a
dinâmica do cartel —e isso é quase certo quando há leniência—, os acusados passam automatica-
mente da posição de parceiros no ilícito para antagonistas, na investigação e no processo competitivo.
É de se reconhecer, portanto, o risco de uma delação se ampliar com o propósito exclusivo de prejudi-
car os acusados. Um acordo de leniência que incorpore uma sobredelação tem grandes chances de
dispersar desnecessariamente a investigação ou de prejudicar acusados inocentes».
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
um todo, pois diversas situações mais gravosas poderiam estar sendo analisadas se
não fosse o objetivo de prejudicar terceiros.
Um outro efeito que pode trazer consequências que ameaçem o instituto do acordo
de leniência é o incentivo criado ao líder do cartel para realizar a apresentação de
quaisquer tipos de informação com a finalidade de aumentar o volume de material que
possui para tornar a celebração da leniência ou do TCC mais atrativa à entidade anti-
truste. Victor Santos Rufino34 afirma que a formulação do acordo de leniência possui um
desenho em sua formulação que pode trazer problemas para o CADE derivado de acor-
dos de leniência com provas superestimadas, eis que o delator pode possuir uma ten-
dência a exagerar nos eventos relatados. A partir do momento em que o líder decide
pela delação dos outros membros do cartel, passa a enxerga-los não mais como aliados,
tal qual ocorria quando o conluio era sigiloso, mas sim como adversários, a quem tem o
poder de implicar em delações, causando danos aos competidores e com o agravante de
que se encontra sob o manto da leniência, não respondendo sobre suas próprias ações
criminais, recebendo descontos mais generosos nas multas de forma proporcional.
Logo, é necessário perceber as diferenças entre as diferentes escolas e tradições
que compõem a análise concorrencial e os riscos inerentes a cada uma delas no mun-
do. A opção pela celebração do acordo de leniência traz vantagens reais para o com-
bate aos carteis, mas em locais onde se permite realizar acordo de leniência com o lí-
der do cartel, tal medida, quando realizada, deve ser ainda mais criteriosa por parte
dos agentes públicos. É preciso ser rigoroso na apuração de provas e verificar se há
um substrato probatório robusto em relação a todos os envolvidos, sob pena de não
se chegar à condenação das demais participantes pela apresentação de provas unilate-
rais ou depoimentos que funcionam tão somente como provas indiretas.
3. O PAPEL DA PROVA NO PROCESSO CONCORRENCIAL
As tarefas de construir e buscar a verdade possível nos processos administrativos
sancionatórios, sob o Estado de Justiça Democrático de Direito, estão orientadas e or-
34. Nas palavras de Victor Rufino (R uFino, Victor Santos. Os fundamentos da delação: análise do
programa de leniência do CADE à luz da teoria dos jogos. 2016. 101 folhas. Dissertação (Mestrado em
Direito) - Universidade de Brasília, Brasília, 2016.): «Como dito, uma vez que o potencial delator decide
cooperar, ele buscará se adaptar às regras do programa para obter a proteção prometida. Nesse con-
texto, todos os fatos e pessoas incluídas na narrativa, que digam respeito à conduta do delator, serão
cobertos pelo manto da leniência. Ao mesmo tempo, para serem considerados pertinentes a uma con-
fissão, devem implicar os demais partícipes dos fatos ilícitos relatados. Assim, para cada nova acusa-
ção lançada, amplia-se a proteção fornecida. Esta dinâmica própria da delação embute o risco de o
delator exacerbar, voluntária ou involuntariamente, os fatos confessados, pois não incorrerá nos cus-
tos a eles associados, dada a proteção oferecida pela leniência, na mesma medida em que os demais
acusados. Daí o risco da sobredelação, consiste na superextensão dos fatos delatados, seja para am-
pliar a segurança oferecida pelo acordo, seja para avançar eventuais interesses próprios incompatí-
veis com os objetivos da investigação. Neste último caso, não se deve esquecer que, uma vez rompida a
dinâmica do cartel —e isso é quase certo quando há leniência—, os acusados passam automatica-
mente da posição de parceiros no ilícito para antagonistas, na investigação e no processo competitivo.
É de se reconhecer, portanto, o risco de uma delação se ampliar com o propósito exclusivo de prejudi-
car os acusados. Um acordo de leniência que incorpore uma sobredelação tem grandes chances de
dispersar desnecessariamente a investigação ou de prejudicar acusados inocentes».
811
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
denadas por meio de requisitos de verificação de todo e qualquer fato apresentado,
principalmente se esse for apresentado por particular, em qualquer espécie de colabo-
ração, inclusive, nos acordos de leniências. Isto, segundo Geraldo Prado, é o que se
chama de standard probatório35.
Por isso que, sempre que possível, os fatos apresentados em acordos de leniência
devem ser «postos à prova» para que toda circunstância relevante para a tomada de
decisão se beneficie, quando possível, do emprego de meios científicos, reduzindo a
subjetividade pública, ou seja, «a área na qual o juízo sobre os fatos pode ser formula-
do somente sobre bases cognoscitivas não científicas». Trata-se de uma «condição ne-
cessária da justiça e da legalidade da decisão»36 .
A defesa, por sua vez, tem o direito de conhecer a totalidade dos elementos informa-
tivos para rastrear a legalidade da atividade, do contrário, não teria como identificar qual-
quer ilegalidade. Apenas quando munida de tais informações é que se consegue avaliar a
correção da atuação administrativa sobre a suposta infração cometida e, assim, repudiar
as acusações infundadas, eventuais excessos e, também, preparar a contraprova.
Dessa forma, é a prova dos fatos alegados pelas signatárias da leniência, produzi-
da em respeito aos standards probatórios, que legitimará a punição conforme o caso.
Isso deve ser verificado em cada caso concreto. Ademais, a possibilidade de refutação
pela defesa constitui elemento indispensável à validade jurídica do processo adminis-
trativo sancionador, na medida em que provas unilaterais como planilhas ou escritos
esparsos em papel dificilmente seriam capazes de apresentar qualquer tipo de possibi-
lidade de contraprova.
Não se pode aceitar que qualquer investigado, seja ele qual for, tenha violado seu
direito de defesa com manobras que façam surgir novas «provas» ao longo do proces-
so. Não pode haver espaço para a chamada carried in the dark, principalmente quan-
do se pensa em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta, introduzindo pro-
vas desconhecidas da parte contrária (unfair surprise), ignorando seu modo de
aquisição (fonte da prova).
No mais, é certo que se, por um lado, não é necessária a prova direta do acordo
formal para a condenação por prática de cartel, por outro lado, para garantir um mí-
nimo de segurança jurídica, a jurisprudência do CADE tem corretamente exigido a
prova indiciária, isto é, que tenha algum elemento mais forte que aponte para a exis-
tência de conluio 37 . A título exemplificativo, o antigo Presidente do CADE, Vinícius
35. Para o autor (PRado, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da
cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 39 e 40)
são: «(…) standards probatórios (regras orientadoras fortes) que tenham a capacidade de limitar a
discricionariedade, em um procedimento complexo que precede a tomada de decisão, de acordo com
diferentes etapas e dimensões, a saber: a análise da legalidade da prova, a determinação de sua perti-
nência e utilidade, o “peso” das distintas proposições e a construção do relato judicial de justificação
da escolha procedida».
36. taRuFFo, Michele. Conocimiento científico y critérios de la prueba judicial. In: oRteGa G oMe-
Ro, Santiago. Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA, 2009, p. 33 e 34.
37. Já houve caso no CADE de condenação de cartel baseado somente em provas indiretas. A
primeira vez que isso ocorreu foi em 2015, quando havia investigação do mercado de aquecedores
solares no processo n.º 08012.001273/2010-24. Nesse caso, o julgamento além de unânime, foi inova-
dor pela ausência de provas diretas, sedimentando no país a utilização desse tipo de provas para fun-
damentar uma condenação.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
denadas por meio de requisitos de verificação de todo e qualquer fato apresentado,
principalmente se esse for apresentado por particular, em qualquer espécie de colabo-
ração, inclusive, nos acordos de leniências. Isto, segundo Geraldo Prado, é o que se
chama de standard probatório35.
Por isso que, sempre que possível, os fatos apresentados em acordos de leniência
devem ser «postos à prova» para que toda circunstância relevante para a tomada de
decisão se beneficie, quando possível, do emprego de meios científicos, reduzindo a
subjetividade pública, ou seja, «a área na qual o juízo sobre os fatos pode ser formula-
do somente sobre bases cognoscitivas não científicas». Trata-se de uma «condição ne-
cessária da justiça e da legalidade da decisão»36 .
A defesa, por sua vez, tem o direito de conhecer a totalidade dos elementos informa-
tivos para rastrear a legalidade da atividade, do contrário, não teria como identificar qual-
quer ilegalidade. Apenas quando munida de tais informações é que se consegue avaliar a
correção da atuação administrativa sobre a suposta infração cometida e, assim, repudiar
as acusações infundadas, eventuais excessos e, também, preparar a contraprova.
Dessa forma, é a prova dos fatos alegados pelas signatárias da leniência, produzi-
da em respeito aos standards probatórios, que legitimará a punição conforme o caso.
Isso deve ser verificado em cada caso concreto. Ademais, a possibilidade de refutação
pela defesa constitui elemento indispensável à validade jurídica do processo adminis-
trativo sancionador, na medida em que provas unilaterais como planilhas ou escritos
esparsos em papel dificilmente seriam capazes de apresentar qualquer tipo de possibi-
lidade de contraprova.
Não se pode aceitar que qualquer investigado, seja ele qual for, tenha violado seu
direito de defesa com manobras que façam surgir novas «provas» ao longo do proces-
so. Não pode haver espaço para a chamada carried in the dark, principalmente quan-
do se pensa em Termos de Compromisso de Cessação de Conduta, introduzindo pro-
vas desconhecidas da parte contrária (unfair surprise), ignorando seu modo de
aquisição (fonte da prova).
No mais, é certo que se, por um lado, não é necessária a prova direta do acordo
formal para a condenação por prática de cartel, por outro lado, para garantir um mí-
nimo de segurança jurídica, a jurisprudência do CADE tem corretamente exigido a
prova indiciária, isto é, que tenha algum elemento mais forte que aponte para a exis-
tência de conluio 37 . A título exemplificativo, o antigo Presidente do CADE, Vinícius
35. Para o autor (PRado, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da
cadeia de custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014, p. 39 e 40)
são: «(…) standards probatórios (regras orientadoras fortes) que tenham a capacidade de limitar a
discricionariedade, em um procedimento complexo que precede a tomada de decisão, de acordo com
diferentes etapas e dimensões, a saber: a análise da legalidade da prova, a determinação de sua perti-
nência e utilidade, o “peso” das distintas proposições e a construção do relato judicial de justificação
da escolha procedida».
36. taRuFFo, Michele. Conocimiento científico y critérios de la prueba judicial. In: oRteGa G oMe-
Ro, Santiago. Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA, 2009, p. 33 e 34.
37. Já houve caso no CADE de condenação de cartel baseado somente em provas indiretas. A
primeira vez que isso ocorreu foi em 2015, quando havia investigação do mercado de aquecedores
solares no processo n.º 08012.001273/2010-24. Nesse caso, o julgamento além de unânime, foi inova-
dor pela ausência de provas diretas, sedimentando no país a utilização desse tipo de provas para fun-
damentar uma condenação.
812
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
Carvalho 38 afirmou que nem mesmo a presença de paralelismo de conduta entre con-
correntes, o que seria um indício de acordo, é suficiente para a condenação, sendo
necessária a existência de algum elemento adicional a indicar a possível formação de
conluio entre ambos.
Parte-se do pressuposto que a função precípua do CADE é a análise do conjunto
probatório para então proferir uma decisão, que deve chegar o mais próximo possível
da verdade real. Em todo caso, o que se almeja não é a construção de condenações a
todo custo, mas sim através de provas válidas e efetivas das condutas, buscando sem-
pre: (i) aplicar sanções aos agentes que tenham participado de ilícitos, com provas
robustas sobre os fatos (ii) arquivar processos administrativos em relação àqueles que
não praticaram infrações e (iii) arquivar processos administrativos em relação àqueles
que não possuem qualquer tipo de prova da infração.
Como se vê, o cuidado com a fiabilidade da prova deve ser buscado não apenas
pelo CADE, mas também pelos agentes econômicos sujeitos aos controles da autarquia
concorrencial, como uma medida de garantia da ampla defesa e contraditório. O tema
é tão rico que a própria autoridade concorrencial lançou, em setembro de 2021 um
guia sobre o tema: «Recomendações Probatórias para propostas de Acordo de Leniên-
cia com o CADE» 39 , com 347 páginas a fim de tentar percorrer o tema com a profundi-
dade necessária.
Tal guia percorre inúmeros pontos que são verdadeiras trincheiras do direito anti-
truste, mas cumprem com seu propósito de expor ao mercado a visão da autoridade
da concorrência sobre a temática. Com ele, o CADE deixa claro os tipos de prova dire-
ta e indireta que não são aceitas pela jurisprudência do Tribunal. O guia traz diferen-
tes tipos de provas que são utilizadas nos processos administrativos, dando origem a
um compêndio de: (i) provas diretas da existência de acordo; (ii) provas indiretas de
acordo; (iii) provas dos efeitos da conduta no Brasil; (iv) suficiência do conjunto pro-
batório; (v) provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente; (vi)
validade das provas apresentadas; e (viii) provas do nível de institucionalidade da con-
duta (cartel clássico ou difuso).
Dentre todos estes tipos de prova, as que mais chamam atenção para fins de acor-
do de leniência são as provas insuficientes quando apresentadas isoladamente por
parte dos colaboradores. Pela jurisprudência do CADE, são elas: (i) Documentos ou
relatos unilaterais; (ii) Provas econômicas e paralelismo de condutas; (iii) registro de
ligações telefônicas (sem que se tenha ciência do conteúdo dos áudios); (iv) menção à
pessoas físicas ou jurídicas em comunicações de terceiros; (v) Documentos sem auto-
ria e/ou data; (vi) participação em e-mail copiado; (vii) agendamentos e menções a
reuniões; (viii) Denúncia anônima.
38. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.006059/2001-73 em face de Fábrica de Papel Santa Therezinha S.A.; Companhia de Melhoramentos
Papéis Ltda.; Klabin Kimberly S.A, j. 23.02.2011. Neste julgamento, Vinicius Carvalho proferiu a seguinte
assertiva em seu voto: «A simples similaridade da conduta não constitui prova suficiente para caracteri-
zação de conluio entre concorrentes […]. Para a caracterização de um conluio, faz-se necessária a pre-
sença de outros elementos comprobatórios da existência de combinação entre os agentes econômicos».
39. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Recomendações Probatórias para
propostas de Acordo de Leniência com o CADE. 347 páginas, setembro de 2021. Disponível em:
https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-
probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 01 dez. 2022.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
Carvalho 38 afirmou que nem mesmo a presença de paralelismo de conduta entre con-
correntes, o que seria um indício de acordo, é suficiente para a condenação, sendo
necessária a existência de algum elemento adicional a indicar a possível formação de
conluio entre ambos.
Parte-se do pressuposto que a função precípua do CADE é a análise do conjunto
probatório para então proferir uma decisão, que deve chegar o mais próximo possível
da verdade real. Em todo caso, o que se almeja não é a construção de condenações a
todo custo, mas sim através de provas válidas e efetivas das condutas, buscando sem-
pre: (i) aplicar sanções aos agentes que tenham participado de ilícitos, com provas
robustas sobre os fatos (ii) arquivar processos administrativos em relação àqueles que
não praticaram infrações e (iii) arquivar processos administrativos em relação àqueles
que não possuem qualquer tipo de prova da infração.
Como se vê, o cuidado com a fiabilidade da prova deve ser buscado não apenas
pelo CADE, mas também pelos agentes econômicos sujeitos aos controles da autarquia
concorrencial, como uma medida de garantia da ampla defesa e contraditório. O tema
é tão rico que a própria autoridade concorrencial lançou, em setembro de 2021 um
guia sobre o tema: «Recomendações Probatórias para propostas de Acordo de Leniên-
cia com o CADE» 39 , com 347 páginas a fim de tentar percorrer o tema com a profundi-
dade necessária.
Tal guia percorre inúmeros pontos que são verdadeiras trincheiras do direito anti-
truste, mas cumprem com seu propósito de expor ao mercado a visão da autoridade
da concorrência sobre a temática. Com ele, o CADE deixa claro os tipos de prova dire-
ta e indireta que não são aceitas pela jurisprudência do Tribunal. O guia traz diferen-
tes tipos de provas que são utilizadas nos processos administrativos, dando origem a
um compêndio de: (i) provas diretas da existência de acordo; (ii) provas indiretas de
acordo; (iii) provas dos efeitos da conduta no Brasil; (iv) suficiência do conjunto pro-
batório; (v) provas consideradas insuficientes quando apresentadas isoladamente; (vi)
validade das provas apresentadas; e (viii) provas do nível de institucionalidade da con-
duta (cartel clássico ou difuso).
Dentre todos estes tipos de prova, as que mais chamam atenção para fins de acor-
do de leniência são as provas insuficientes quando apresentadas isoladamente por
parte dos colaboradores. Pela jurisprudência do CADE, são elas: (i) Documentos ou
relatos unilaterais; (ii) Provas econômicas e paralelismo de condutas; (iii) registro de
ligações telefônicas (sem que se tenha ciência do conteúdo dos áudios); (iv) menção à
pessoas físicas ou jurídicas em comunicações de terceiros; (v) Documentos sem auto-
ria e/ou data; (vi) participação em e-mail copiado; (vii) agendamentos e menções a
reuniões; (viii) Denúncia anônima.
38. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.006059/2001-73 em face de Fábrica de Papel Santa Therezinha S.A.; Companhia de Melhoramentos
Papéis Ltda.; Klabin Kimberly S.A, j. 23.02.2011. Neste julgamento, Vinicius Carvalho proferiu a seguinte
assertiva em seu voto: «A simples similaridade da conduta não constitui prova suficiente para caracteri-
zação de conluio entre concorrentes […]. Para a caracterização de um conluio, faz-se necessária a pre-
sença de outros elementos comprobatórios da existência de combinação entre os agentes econômicos».
39. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Recomendações Probatórias para
propostas de Acordo de Leniência com o CADE. 347 páginas, setembro de 2021. Disponível em:
https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/Guia-recomendacoes-
probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-o-Cade.pdf. Acesso em 01 dez. 2022.
813
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
Importante ressalvar que o CADE faz apontamento importante sobre estas provas,
afirmando que a condenação somente poderia ocorrer, no caso de algumas, quando
estivessem acompanhadas das demais. Significa dizer que a partir do momento em
que várias destas se apresentem de forma conjunta, é possível que haja uma aprecia-
ção diferenciada pela autarquia, podendo até mesmo ensejar condenações por provas
indiretas, a partir da verificação de todo o substrato probatório inserido no caso con-
creto. Ao contrário, a presença delas de forma isolada, ou até mesmo com baixo subs-
trato probatório poderia indicar um eventual arquivamento do processo em função de
sua carência, a depender do caso concreto.
Tendo em vista que o juízo de partida de qualquer investigação é a incerteza, e
portanto, estando a punição apenas legitimada quando superado esse estado, faz-se
necessária uma fundamentação lógica que apoie a decisão, estruturada num contexto
de verificação e refutação das teses antagônicas e deduzidas pela acusação e pela de-
fesa. Trata-se de dar características epistêmicas ao processo administrativo, fazendo
com que ele assuma, como condicionante da decisão, base empírica, devendo ser sub-
metida à verificação e exposta à refutação para que resulte em uma conclusão apoiada
por provas e contraprovas: nullum iudicium sine probatione40 .
O próprio CADE, em diversos julgamentos, já se manifestou acerca da importância
da valoração do conjunto probatório obtido no âmbito de investigações de cartel, prin-
cipalmente, quando composto apenas por indícios. Segundo o ex-conselheiro Márcio
de Oliveira Júnior41 , as provas diretas e as provas indiretas possuiriam o mesmo valor
probatório, desde que haja coesão e coerência em sua unidade. Pensamento idêntico
ao do ex-conselheiro Fernando Schuartz42 , que afirmava que deveria haver um rigor
técnico maior para a aceitação dos indícios, com um standard de prova mais rigoroso,
demandando um conjunto robusto por parte da autoridade da concorrência. O que
não pode ocorrer é valorar, no direito administrativo sancionador, o indício de tal for-
ma que este não prove a ocorrência do cartel.
40. FeRRaJoli, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 37.
41. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n°
08012.001273/2010-24 em face de Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Trans-
sen Ltda., e outros, j. 05.08.2015.
42. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.°
08012.002493/2005-16 em face da JBS/SA e outras empresas do setor de frigoríficos, j. 28.11.2007. O
voto do conselheiro Fernando Schuartz nesse processo traz luz sobre a situação: «A prova de um fato
é uma inferência cuja conclusão afirma a ocorrência do fato a partir de um conjunto de premissas
mais robusto do que aquele associado à inferência que representa o indício da mesma ocorrência do
mesmo fato. Em outras palavras, para que se trate um determinado fato como tendo sido provado juri-
dicamente, requer-se a análise de um conjunto maior e mais profundo de informações do que o reque-
rido para que se considere existente um indício de que o fato ocorreu ou possa vir ocorrer. Em geral,
indícios não bastam para autorizar decisões restritivas de direitos ou liberdades privadas. (…) A
aplicação das leis de defesa da concorrência —e no meu entender a Lei 8.884/94 [atual Lei
n° 12.529/2011] não é uma exceção— usualmente envolve o recurso a standards de prova distintos
para a repressão ex post de condutas anticompetitivas e o controle ex ante das concentrações econômi-
cas. No primeiro caso, dada a natureza sancionadora da atividade estatal e suas implicações para o
administrado, uma proposição é provada quando sua verdade estiver —para me valer da expressão
norte-americana— “acima de qualquer dúvida razoável” (no direito brasileiro, pode-se identificar no
“in dubio pro reo” um equivalente para a ideia de que, nos processos sancionadores, deve-se aplicar
um standard de prova mais rigoroso), ao passo que, no segundo, basta a constatação de que a propo-
sição é “mais verossímil” que a sua negação» —sem colchete no original.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
Importante ressalvar que o CADE faz apontamento importante sobre estas provas,
afirmando que a condenação somente poderia ocorrer, no caso de algumas, quando
estivessem acompanhadas das demais. Significa dizer que a partir do momento em
que várias destas se apresentem de forma conjunta, é possível que haja uma aprecia-
ção diferenciada pela autarquia, podendo até mesmo ensejar condenações por provas
indiretas, a partir da verificação de todo o substrato probatório inserido no caso con-
creto. Ao contrário, a presença delas de forma isolada, ou até mesmo com baixo subs-
trato probatório poderia indicar um eventual arquivamento do processo em função de
sua carência, a depender do caso concreto.
Tendo em vista que o juízo de partida de qualquer investigação é a incerteza, e
portanto, estando a punição apenas legitimada quando superado esse estado, faz-se
necessária uma fundamentação lógica que apoie a decisão, estruturada num contexto
de verificação e refutação das teses antagônicas e deduzidas pela acusação e pela de-
fesa. Trata-se de dar características epistêmicas ao processo administrativo, fazendo
com que ele assuma, como condicionante da decisão, base empírica, devendo ser sub-
metida à verificação e exposta à refutação para que resulte em uma conclusão apoiada
por provas e contraprovas: nullum iudicium sine probatione40 .
O próprio CADE, em diversos julgamentos, já se manifestou acerca da importância
da valoração do conjunto probatório obtido no âmbito de investigações de cartel, prin-
cipalmente, quando composto apenas por indícios. Segundo o ex-conselheiro Márcio
de Oliveira Júnior41 , as provas diretas e as provas indiretas possuiriam o mesmo valor
probatório, desde que haja coesão e coerência em sua unidade. Pensamento idêntico
ao do ex-conselheiro Fernando Schuartz42 , que afirmava que deveria haver um rigor
técnico maior para a aceitação dos indícios, com um standard de prova mais rigoroso,
demandando um conjunto robusto por parte da autoridade da concorrência. O que
não pode ocorrer é valorar, no direito administrativo sancionador, o indício de tal for-
ma que este não prove a ocorrência do cartel.
40. FeRRaJoli, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009, p. 37.
41. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n°
08012.001273/2010-24 em face de Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor Solar Trans-
sen Ltda., e outros, j. 05.08.2015.
42. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.°
08012.002493/2005-16 em face da JBS/SA e outras empresas do setor de frigoríficos, j. 28.11.2007. O
voto do conselheiro Fernando Schuartz nesse processo traz luz sobre a situação: «A prova de um fato
é uma inferência cuja conclusão afirma a ocorrência do fato a partir de um conjunto de premissas
mais robusto do que aquele associado à inferência que representa o indício da mesma ocorrência do
mesmo fato. Em outras palavras, para que se trate um determinado fato como tendo sido provado juri-
dicamente, requer-se a análise de um conjunto maior e mais profundo de informações do que o reque-
rido para que se considere existente um indício de que o fato ocorreu ou possa vir ocorrer. Em geral,
indícios não bastam para autorizar decisões restritivas de direitos ou liberdades privadas. (…) A
aplicação das leis de defesa da concorrência —e no meu entender a Lei 8.884/94 [atual Lei
n° 12.529/2011] não é uma exceção— usualmente envolve o recurso a standards de prova distintos
para a repressão ex post de condutas anticompetitivas e o controle ex ante das concentrações econômi-
cas. No primeiro caso, dada a natureza sancionadora da atividade estatal e suas implicações para o
administrado, uma proposição é provada quando sua verdade estiver —para me valer da expressão
norte-americana— “acima de qualquer dúvida razoável” (no direito brasileiro, pode-se identificar no
“in dubio pro reo” um equivalente para a ideia de que, nos processos sancionadores, deve-se aplicar
um standard de prova mais rigoroso), ao passo que, no segundo, basta a constatação de que a propo-
sição é “mais verossímil” que a sua negação» —sem colchete no original.
814
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
Defendendo este ponto de vista, Dandara Perassa 43 afirma que a valoração dos
indícios é um aspecto bastante problemático na jurisprudência do CADE, e há sempre
subjetivismo na apreciação destes. Afirma que, quando concludentes e em recíproco
apoio à exclusão de todas as hipóteses favoráveis ao réu, os indícios são base suficien-
te para sustentar uma condenação em desfavor deste. Ao contrário, quando não o são,
é preciso cautela na tomada de decisão por parte do julgador, seja em âmbito judicial
ou administrativo.
Insta destacar, ainda, aspecto peculiar da produção de prova em acordos de leni-
ência, em especial, na seara concorrencial: neste tipo de processo administrativo, a
produção da prova envolve matéria relacionada à competição direta entre os interessa-
dos, ocorrendo em circunstância tal que podem ocorrer tentativas de expansão do
número de investigados, incluindo empresas sem haver provas mínimas pois, no geral,
são terceiros conhecidos da parte leniente, e possuem interesses econômicos, jurídicos
e políticos conflitantes. Nesses casos, a prova soa tendenciosa, pois buscaria valorizar
a posição de quem a produziu e, dessa maneira, denegrir a situação dos demais.
Por tal razão, nos conflitos de natureza concorrencial, que envolvem rivais cujas
ações, muitas vezes, espelham-se em outras de seus concorrentes, existe, inegavelmen-
te, interesse no fracasso dos oponentes. Em situações como essas, a prova, comumen-
te, advém de fontes comprometidas com seus próprios interesses, como os competido-
res, o que requer grande cautela por ocasião da avaliação do conjunto probatório.
As signatárias do acordo de leniência possuem tais interesses que nem sempre
estão alinhados com as melhores práticas desta colaboração. Por este motivo, deve-
riam as autoridades de defesa da concorrência proteger a disputa entre bens e servi-
ços ofertados no mercado, para tanto, não aceitando um acordo de leniência contra
determinados representados que se encontrem nesta situação de ausência de funda-
mento mínimo, em princípio. Obviamente, o paradigma pode ser alterado a partir de
novas provas apresentadas por terceiros pela via do TCC, ou de investigações mais
profundas (análises econômicas e paralelismo plus) que tenham condições de embasar
para além de meros apontamentos de supostas irregularidades a conduta daquelas
empresas que ficaram de fora em um primeiro momento.
Recorde-se que a lei não prevê um padrão de acordo, devendo as provas servirem
de base para a construção de um entendimento entre a autoridade da concorrência e
o leniente, interrompendo sua participação na conduta ilícita e ensejando a desmobili-
zação de todos os participantes no ilícito.
43. A autora (PeRaSSa coelho, D. Uma batalha travada em torno das evidências: O valor probatório
dos indícios e sua (in)suficiência para a condenação de carteis. Revista de Defesa da Concorrência, Bra-
sília, v. 4, n. 1, p. 153-184, 2016. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesa
daconcorrencia/article/view/210. Acesso em: 5 dez. 2022) conclui de maneira bastante semelhante a
ideia aqui defendida: «A partir da investigação conduzida neste artigo, destacou-se que a valoração pro-
batória, quando conduzida sem qualquer lastro, conforme a livre discricionariedade do juiz, demonstra
um excesso na observância do princípio inquisitivo, e pode violar princípios como o da segurança jurídi-
ca e mesmo o da igualdade entre as partes, um motivo a mais pelo qual se verifica a urgência em se esta-
belecer critérios de verificação do valor probatório dos indícios. Entendeu-se pela fragilidade do uso dos
indícios como lastro condenatório, uma vez que, na ausência de critérios claros para sua valoração, e
mesmo analisados obrigatoriamente juntamente com o conjunto probatório do caso, podem não ser sufi-
cientes para a deflagração da estrutura complexa do cartel e de seus membros, ou podem vir a ser utili-
zados discricionariamente pela autoridade, sem a devida segurança jurídica e robustez probatória».
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
Defendendo este ponto de vista, Dandara Perassa 43 afirma que a valoração dos
indícios é um aspecto bastante problemático na jurisprudência do CADE, e há sempre
subjetivismo na apreciação destes. Afirma que, quando concludentes e em recíproco
apoio à exclusão de todas as hipóteses favoráveis ao réu, os indícios são base suficien-
te para sustentar uma condenação em desfavor deste. Ao contrário, quando não o são,
é preciso cautela na tomada de decisão por parte do julgador, seja em âmbito judicial
ou administrativo.
Insta destacar, ainda, aspecto peculiar da produção de prova em acordos de leni-
ência, em especial, na seara concorrencial: neste tipo de processo administrativo, a
produção da prova envolve matéria relacionada à competição direta entre os interessa-
dos, ocorrendo em circunstância tal que podem ocorrer tentativas de expansão do
número de investigados, incluindo empresas sem haver provas mínimas pois, no geral,
são terceiros conhecidos da parte leniente, e possuem interesses econômicos, jurídicos
e políticos conflitantes. Nesses casos, a prova soa tendenciosa, pois buscaria valorizar
a posição de quem a produziu e, dessa maneira, denegrir a situação dos demais.
Por tal razão, nos conflitos de natureza concorrencial, que envolvem rivais cujas
ações, muitas vezes, espelham-se em outras de seus concorrentes, existe, inegavelmen-
te, interesse no fracasso dos oponentes. Em situações como essas, a prova, comumen-
te, advém de fontes comprometidas com seus próprios interesses, como os competido-
res, o que requer grande cautela por ocasião da avaliação do conjunto probatório.
As signatárias do acordo de leniência possuem tais interesses que nem sempre
estão alinhados com as melhores práticas desta colaboração. Por este motivo, deve-
riam as autoridades de defesa da concorrência proteger a disputa entre bens e servi-
ços ofertados no mercado, para tanto, não aceitando um acordo de leniência contra
determinados representados que se encontrem nesta situação de ausência de funda-
mento mínimo, em princípio. Obviamente, o paradigma pode ser alterado a partir de
novas provas apresentadas por terceiros pela via do TCC, ou de investigações mais
profundas (análises econômicas e paralelismo plus) que tenham condições de embasar
para além de meros apontamentos de supostas irregularidades a conduta daquelas
empresas que ficaram de fora em um primeiro momento.
Recorde-se que a lei não prevê um padrão de acordo, devendo as provas servirem
de base para a construção de um entendimento entre a autoridade da concorrência e
o leniente, interrompendo sua participação na conduta ilícita e ensejando a desmobili-
zação de todos os participantes no ilícito.
43. A autora (PeRaSSa coelho, D. Uma batalha travada em torno das evidências: O valor probatório
dos indícios e sua (in)suficiência para a condenação de carteis. Revista de Defesa da Concorrência, Bra-
sília, v. 4, n. 1, p. 153-184, 2016. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistadedefesa
daconcorrencia/article/view/210. Acesso em: 5 dez. 2022) conclui de maneira bastante semelhante a
ideia aqui defendida: «A partir da investigação conduzida neste artigo, destacou-se que a valoração pro-
batória, quando conduzida sem qualquer lastro, conforme a livre discricionariedade do juiz, demonstra
um excesso na observância do princípio inquisitivo, e pode violar princípios como o da segurança jurídi-
ca e mesmo o da igualdade entre as partes, um motivo a mais pelo qual se verifica a urgência em se esta-
belecer critérios de verificação do valor probatório dos indícios. Entendeu-se pela fragilidade do uso dos
indícios como lastro condenatório, uma vez que, na ausência de critérios claros para sua valoração, e
mesmo analisados obrigatoriamente juntamente com o conjunto probatório do caso, podem não ser sufi-
cientes para a deflagração da estrutura complexa do cartel e de seus membros, ou podem vir a ser utili-
zados discricionariamente pela autoridade, sem a devida segurança jurídica e robustez probatória».
815
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
Ainda, os depoimentos dos lenientes não podem ser consideradas provas em si, de
forma isolada. Como reconhecido pelo CADE em outra ocasião, os signatários são sujei-
tos processuais, compondo o polo passivo (acusados) e possuindo interesse no resulta-
do do processo. Eles nem mesmo podem ser considerados testemunhas, eis que estas
ocupam uma posição de terceiros interessados no âmbito do processo. Além disso,
Guilherme Ribas44 sustenta que se é verdade que o risco de perda dos benefícios serve
de incentivo para «dizer a verdade», ele também pode incentivar o signatário a mentir,
como ocorreu no Processo Administrativo n. 08012.004702/2004-77 (2012) acima men-
cionado (onde uma pessoa física declarou-se culpada por receio de ser acusada).
4. ACORDOS DE LENIÊNCIA EM NÚMEROS: A ATUAÇÃO
BRASILEIRA NA PREVENÇÃO E PUNIÇÃO DE ILÍCITOS
COLUSIVOS
Em que pesem os cuidados que devem haver com a celebração dos acordos de
leniência e TCCs no que tange à fiabilidade das provas entregues, não se pode negar a
efetividade e o grande incentivo que houve no desmantelamento dos carteis a partir
da instituição destas colaborações dos agentes privados com a autoridade da concor-
rência no Brasil. Afinal, a função destes instrumentos é detectar, investigar e punir in-
frações contra a ordem econômica. Por este motivo, é possível afirmar que, nos últi-
mos vinte anos, houve o atingimento deste objetivo.
O primeiro acordo de leniência celebrado no Brasil ocorreu em 2003 45 . Passados
19 anos, foram assinados 107 acordos de leniência até 30 de agosto de 2022. Esse mo-
vimento foi acelerado principalmente pelo desdobramento da operação Lava-Jato
ocorrida no país 46 . Tal investigação, realizada pelo Ministério Público Federal, reuniu
diversas frentes de trabalho em múltiplas fases, que permearam nichos econômicos de
empresas de grande porte financeiro. Várias delas ingressaram com pedidos de acor-
dos de leniência, bem como realizaram TCCs e leniências plus.
Apenas para se ter uma ideia, entre 2015 e 2019, cerca de metade (49%) dos 59
acordos de leniência celebrados foram realizados por somente 6 empresas, o que de-
monstra o efeito da colaboração no âmbito da Administração Pública47 em nichos es-
44. R iBaS, Guilherme Favaro Corvo. A prova no processo administrativo de investigação de cartel.
2015. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São
Paulo, 2015.
45. Cartel dos vigilantes, vide o PA n.º 08012.001826/2003-10, julgado em 21/09/2007.
46. Dados obtidos no extenso estudo realizado por Priscila Craveiro (cRaveiRo, Priscila. Uma ré-
gua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração de cumprimento como medidas de
efetividade do programa de leniência do cade. Revista do IBRAC, n. 1, 2021): «Tal Operação serviu de
catalizador do Programa de Leniência Antitruste, já que as grandes empreiteiras investigadas —e
empresas de médio e pequeno porte a elas associadas em ilícitos— viram-se na situação de ter de resol-
ver suas pendências e reparar os danos causados frente aos diferentes órgãos de investigação e contro-
le do país. O Cade, que a essa altura já tinha seu Programa de Leniência como referência na Adminis-
tração Pública, não ficou de fora. Nesse período, o número de propostas de acordo cresceu
consideravelmente. Em 2016, por exemplo, foram recebidos 138 pedidos de marker para negociação
de acordo de leniência17, sendo 43 first-ins».
47. cRaveiRo, Priscila. Uma régua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração de cum-
primento como medidas de efetividade do programa de leniência do cade. Revista do IBRAC, n. 1, 2021.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
Ainda, os depoimentos dos lenientes não podem ser consideradas provas em si, de
forma isolada. Como reconhecido pelo CADE em outra ocasião, os signatários são sujei-
tos processuais, compondo o polo passivo (acusados) e possuindo interesse no resulta-
do do processo. Eles nem mesmo podem ser considerados testemunhas, eis que estas
ocupam uma posição de terceiros interessados no âmbito do processo. Além disso,
Guilherme Ribas44 sustenta que se é verdade que o risco de perda dos benefícios serve
de incentivo para «dizer a verdade», ele também pode incentivar o signatário a mentir,
como ocorreu no Processo Administrativo n. 08012.004702/2004-77 (2012) acima men-
cionado (onde uma pessoa física declarou-se culpada por receio de ser acusada).
4. ACORDOS DE LENIÊNCIA EM NÚMEROS: A ATUAÇÃO
BRASILEIRA NA PREVENÇÃO E PUNIÇÃO DE ILÍCITOS
COLUSIVOS
Em que pesem os cuidados que devem haver com a celebração dos acordos de
leniência e TCCs no que tange à fiabilidade das provas entregues, não se pode negar a
efetividade e o grande incentivo que houve no desmantelamento dos carteis a partir
da instituição destas colaborações dos agentes privados com a autoridade da concor-
rência no Brasil. Afinal, a função destes instrumentos é detectar, investigar e punir in-
frações contra a ordem econômica. Por este motivo, é possível afirmar que, nos últi-
mos vinte anos, houve o atingimento deste objetivo.
O primeiro acordo de leniência celebrado no Brasil ocorreu em 2003 45 . Passados
19 anos, foram assinados 107 acordos de leniência até 30 de agosto de 2022. Esse mo-
vimento foi acelerado principalmente pelo desdobramento da operação Lava-Jato
ocorrida no país 46 . Tal investigação, realizada pelo Ministério Público Federal, reuniu
diversas frentes de trabalho em múltiplas fases, que permearam nichos econômicos de
empresas de grande porte financeiro. Várias delas ingressaram com pedidos de acor-
dos de leniência, bem como realizaram TCCs e leniências plus.
Apenas para se ter uma ideia, entre 2015 e 2019, cerca de metade (49%) dos 59
acordos de leniência celebrados foram realizados por somente 6 empresas, o que de-
monstra o efeito da colaboração no âmbito da Administração Pública47 em nichos es-
44. R iBaS, Guilherme Favaro Corvo. A prova no processo administrativo de investigação de cartel.
2015. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Universidade de São Paulo, São
Paulo, 2015.
45. Cartel dos vigilantes, vide o PA n.º 08012.001826/2003-10, julgado em 21/09/2007.
46. Dados obtidos no extenso estudo realizado por Priscila Craveiro (cRaveiRo, Priscila. Uma ré-
gua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração de cumprimento como medidas de
efetividade do programa de leniência do cade. Revista do IBRAC, n. 1, 2021): «Tal Operação serviu de
catalizador do Programa de Leniência Antitruste, já que as grandes empreiteiras investigadas —e
empresas de médio e pequeno porte a elas associadas em ilícitos— viram-se na situação de ter de resol-
ver suas pendências e reparar os danos causados frente aos diferentes órgãos de investigação e contro-
le do país. O Cade, que a essa altura já tinha seu Programa de Leniência como referência na Adminis-
tração Pública, não ficou de fora. Nesse período, o número de propostas de acordo cresceu
consideravelmente. Em 2016, por exemplo, foram recebidos 138 pedidos de marker para negociação
de acordo de leniência17, sendo 43 first-ins».
47. cRaveiRo, Priscila. Uma régua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração de cum-
primento como medidas de efetividade do programa de leniência do cade. Revista do IBRAC, n. 1, 2021.
816
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
pecíficos após o início das investigações. A abertura de diversas frentes de trabalho
pelo CADE foi fundamental para um maior alcance dos agentes privados que estavam
inseridos em diversos ilícitos. Diversos esquemas fraudulentos foram desvendados
pela ameaça de celebração de acordos por outros partícipes.
Na iminência de múltiplas condenações, diversas empresas se adiantaram para
celebrar com a autoridade da concorrência acordos em busca de benefícios próprios.
As consequências disso foram diversas: (i) um Tribunal Administrativo muito mais
voltado para ilícitos de natureza nacional (próprio Brasil), na medida em que a aten-
ção do país passou a ser os diversos casos de corrupção e constituição de carteis em
diversas instâncias; (ii) o aumento do número de casos de TCC, pois com o crescente
número de acordos de leniência impôs aos agentes econômicos um racional de tentar
minimizar o impacto econômico e; (iii) o aumento de número de casos de leniência
plus48 , pois as contantes descobertas ensejavam um ambiente de extrema insegurança
para os agentes do mercado, que se adiantavam para tentar obter um número de be-
nefícios ainda maior antes que fossem impedidos (a exemplo da imunidade criminal
em outros ilícitos ainda não conhecidos pela autoridade da concorrência).
Em que pese os prejuízos advindos da prática criminosa, entre os anos de 2015 e
2020 (junho) o CADE já havia arrecadado cerca de R$ 2.819.603.131,28 derivado so-
mente de multas impostas nos acordos de leniência celebrados49 . Todos estes recur-
sos foram destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), órgão vinculado
ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e à Secretaria Nacional do Consumidor,
que possui como principal objetivo a defesa e recomposição dos danos causados e
direitos difusos e coletivos.
Observa-se a magnitude deste instrumento de cooperação. Isso não é por acaso.
O arcabouço teórico-normativo que o CADE possui, bem como sua tradição, transpa-
rência e enforcement, o transforma em uma escolha muito atrativa para a celebração
de acordos de leniência quando perante outras possibilidades perante a Administra-
ção Pública 50 . Já foi possível verificar uma série de agentes aptos a celebrar o acordo
48. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Estatísticas do programa de leniên-
cia do CADE. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/programa-de-leniencia/
estatisticas/estatisticas-do-programa-de-leniencia-do-cade. Acesso em 05 dez. 2022.
49. B oRdin, Maria Paula Ribeiro. Os acordos de leniência no Brasil e a destinação de recursos
ressarcidos. 2021. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis e Atuariais) - Programa de Estudos
Pós-Graduados em Ciências Contábeis e Atuariais da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
São Paulo, 2021.
50. Há interessante estudo de Gabriel Passos (caSeR, G. Dos Acordos de Leniência do Cade e
da CGU: Qual balcão é o mais atrativo?. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 8, n. 1,
p. 207-236, 2020) sistematizando as diversas vantagens do CADE perante outros órgãos que com-
põem a Administração Direta, como a CGU. Para o autor: «O resultado das comparações deixa claro
que o acordo do CADE, dentro do recorte e da metodologia utilizada neste artigo, é o mais atrativo
dentre os dois analisados. (…) O acordo de leniência da Lei Anticorrupção não aproveita, devida-
mente,o papel relevante que pessoas físicas poderiam exercer ao delatar, não garante uma imuniza-
ção ampla e não garante um tempo razoável para divulgar detalhes dos acordos feitos e de seus
participantes. Diante desses gargalos, o desenvolvimento das estruturas do acordo relacionadas ao
enforcement, como publicização, benefícios fora da instância administrativa e requisitos subjetivos
do acordo, podem ser elencadas como prioridade para que o a CGU e, quiçá, um futuro balcão úni-
co de acordos de leniência, torne seu programa de leniência mais atrativo para os agentes alvos da
política pública».
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
pecíficos após o início das investigações. A abertura de diversas frentes de trabalho
pelo CADE foi fundamental para um maior alcance dos agentes privados que estavam
inseridos em diversos ilícitos. Diversos esquemas fraudulentos foram desvendados
pela ameaça de celebração de acordos por outros partícipes.
Na iminência de múltiplas condenações, diversas empresas se adiantaram para
celebrar com a autoridade da concorrência acordos em busca de benefícios próprios.
As consequências disso foram diversas: (i) um Tribunal Administrativo muito mais
voltado para ilícitos de natureza nacional (próprio Brasil), na medida em que a aten-
ção do país passou a ser os diversos casos de corrupção e constituição de carteis em
diversas instâncias; (ii) o aumento do número de casos de TCC, pois com o crescente
número de acordos de leniência impôs aos agentes econômicos um racional de tentar
minimizar o impacto econômico e; (iii) o aumento de número de casos de leniência
plus48 , pois as contantes descobertas ensejavam um ambiente de extrema insegurança
para os agentes do mercado, que se adiantavam para tentar obter um número de be-
nefícios ainda maior antes que fossem impedidos (a exemplo da imunidade criminal
em outros ilícitos ainda não conhecidos pela autoridade da concorrência).
Em que pese os prejuízos advindos da prática criminosa, entre os anos de 2015 e
2020 (junho) o CADE já havia arrecadado cerca de R$ 2.819.603.131,28 derivado so-
mente de multas impostas nos acordos de leniência celebrados49 . Todos estes recur-
sos foram destinados ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos (FDD), órgão vinculado
ao Ministério da Justiça e Segurança Pública e à Secretaria Nacional do Consumidor,
que possui como principal objetivo a defesa e recomposição dos danos causados e
direitos difusos e coletivos.
Observa-se a magnitude deste instrumento de cooperação. Isso não é por acaso.
O arcabouço teórico-normativo que o CADE possui, bem como sua tradição, transpa-
rência e enforcement, o transforma em uma escolha muito atrativa para a celebração
de acordos de leniência quando perante outras possibilidades perante a Administra-
ção Pública 50 . Já foi possível verificar uma série de agentes aptos a celebrar o acordo
48. BRaSil. conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Estatísticas do programa de leniên-
cia do CADE. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/programa-de-leniencia/
estatisticas/estatisticas-do-programa-de-leniencia-do-cade. Acesso em 05 dez. 2022.
49. B oRdin, Maria Paula Ribeiro. Os acordos de leniência no Brasil e a destinação de recursos
ressarcidos. 2021. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis e Atuariais) - Programa de Estudos
Pós-Graduados em Ciências Contábeis e Atuariais da Pontifícia Universidade Católica de São Paulo,
São Paulo, 2021.
50. Há interessante estudo de Gabriel Passos (caSeR, G. Dos Acordos de Leniência do Cade e
da CGU: Qual balcão é o mais atrativo?. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 8, n. 1,
p. 207-236, 2020) sistematizando as diversas vantagens do CADE perante outros órgãos que com-
põem a Administração Direta, como a CGU. Para o autor: «O resultado das comparações deixa claro
que o acordo do CADE, dentro do recorte e da metodologia utilizada neste artigo, é o mais atrativo
dentre os dois analisados. (…) O acordo de leniência da Lei Anticorrupção não aproveita, devida-
mente,o papel relevante que pessoas físicas poderiam exercer ao delatar, não garante uma imuniza-
ção ampla e não garante um tempo razoável para divulgar detalhes dos acordos feitos e de seus
participantes. Diante desses gargalos, o desenvolvimento das estruturas do acordo relacionadas ao
enforcement, como publicização, benefícios fora da instância administrativa e requisitos subjetivos
do acordo, podem ser elencadas como prioridade para que o a CGU e, quiçá, um futuro balcão úni-
co de acordos de leniência, torne seu programa de leniência mais atrativo para os agentes alvos da
política pública».
817
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
de leniência no ordenamento brasileiro: O CADE, o Ministério Público Federal (MPF),
a Controladoria Geral da União (CGU), a Advocacia Geral da União (AGU) com parti-
cipação não só do Tribunal de Contas da União para avaliar o acordo.
Porém, essa multiplicidade de atores também pode ocasionar um gravíssimo pro-
blema de sobreposição de competências e trazer dificuldades de atração dos agentes
privados em função da insegurança jurídica. Um dos próprios Conselheiros do CADE 51
argumenta sobre a possibilidade de unificação da negociação do acordo de leniência
em um único «balcão», com perspectiva de realizar diversas melhorias, entre elas a re-
dução da complexidade normativa, o aumento de informações de cada órgão/entidade
da Administração Pública, a cooperação dessas entidades em prol de um objetivo co-
mum, com otimizações.
A fim de exemplificar a situação atual de insegurança jurídica, o Conselheiro
Alexandre Macedo apresenta, em seu artigo, a situação de uma empresa que havia
assinado um acordo com o MPF, CGU e AGU. Apesar disso, a homologação desta
primeira tentativa de acordo foi rechaçada por uma das Câmaras de Combate à Cor-
rupção do próprio MPF. Em Seguida, tentou celebrar um segundo acordo junto à
CGU, AGU e com aprovação do TCU. Não obstante, o MPF ajuizou em face dela uma
ação de improbidade administrativa, mesmo havendo um acordo assinado. Por fim, a
empresa ponderou exatamente a indefinição criada pela própria Administração Pú-
blica afirmando que somente assinaria o acordo de leniência se todas as autoridades
competentes brasileiras também o fizessem. Finalmente, após a terceira tentativa, o
acordo foi celebrado entre a empresa, CGU, AGU e o MPF, além de homologado pela
5ª CCR/MPF.
Em que pese não haver unanimidade em relação a este ponto, deve-se ressaltar
que o modelo de balcão único não é o único possível de ser escolhido para prover
segurança jurídica e cooperação entre as diversas entidades da Administração. Dife-
rentes arranjos podem ser utilizados para a cooperação das entidades, não só em
âmbito nacional quanto internacional. Na medida em que os ilícitos podem ser trans-
fronteiriços, regras mais uniformes, promoção de trocas de informações para evitar
ineficiências pela sobreposição de funções e trabalhos estão sempre disponíveis ao
administrador público.
Restou claro, portanto, no que tange ao acordo de leniência: (i) o interesse dos
agentes privados em sua celebração; (ii) o alto grau de atingimento das finalidades
públicas, com a arrecadação de multas substanciais que serão revertidas para a socie-
dade; (iii) que o aumento no número de acordos de leniência gera um efeito cascata
de TCCs e leniência plus; (iv) que a multiplicidade de agentes com capacidade institu-
cional de celebrar o acordo de leniência é vasto, abrindo portas de negociação; (v)
que essa ampla gama de entidades aptas pode ocasionar insegurança jurídica e receio
de celebração de acordos de leniência caso não haja efetivamente a homologação do
acordo pela autoridade competente; (vi) que existem formas de uniformizar entendi-
mentos e buscar a eficiência.
51. M acedo, Alexandre Cordeiro; S ant ’ ana, Raquel Mazzuco. Balcão único para negociação de
acordos de leniência no Brasil. SSRN, [s. l.], p. 1-36, 2019. Disponível em: https://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=3424277. Acesso em: 10 dez. 2022.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
de leniência no ordenamento brasileiro: O CADE, o Ministério Público Federal (MPF),
a Controladoria Geral da União (CGU), a Advocacia Geral da União (AGU) com parti-
cipação não só do Tribunal de Contas da União para avaliar o acordo.
Porém, essa multiplicidade de atores também pode ocasionar um gravíssimo pro-
blema de sobreposição de competências e trazer dificuldades de atração dos agentes
privados em função da insegurança jurídica. Um dos próprios Conselheiros do CADE 51
argumenta sobre a possibilidade de unificação da negociação do acordo de leniência
em um único «balcão», com perspectiva de realizar diversas melhorias, entre elas a re-
dução da complexidade normativa, o aumento de informações de cada órgão/entidade
da Administração Pública, a cooperação dessas entidades em prol de um objetivo co-
mum, com otimizações.
A fim de exemplificar a situação atual de insegurança jurídica, o Conselheiro
Alexandre Macedo apresenta, em seu artigo, a situação de uma empresa que havia
assinado um acordo com o MPF, CGU e AGU. Apesar disso, a homologação desta
primeira tentativa de acordo foi rechaçada por uma das Câmaras de Combate à Cor-
rupção do próprio MPF. Em Seguida, tentou celebrar um segundo acordo junto à
CGU, AGU e com aprovação do TCU. Não obstante, o MPF ajuizou em face dela uma
ação de improbidade administrativa, mesmo havendo um acordo assinado. Por fim, a
empresa ponderou exatamente a indefinição criada pela própria Administração Pú-
blica afirmando que somente assinaria o acordo de leniência se todas as autoridades
competentes brasileiras também o fizessem. Finalmente, após a terceira tentativa, o
acordo foi celebrado entre a empresa, CGU, AGU e o MPF, além de homologado pela
5ª CCR/MPF.
Em que pese não haver unanimidade em relação a este ponto, deve-se ressaltar
que o modelo de balcão único não é o único possível de ser escolhido para prover
segurança jurídica e cooperação entre as diversas entidades da Administração. Dife-
rentes arranjos podem ser utilizados para a cooperação das entidades, não só em
âmbito nacional quanto internacional. Na medida em que os ilícitos podem ser trans-
fronteiriços, regras mais uniformes, promoção de trocas de informações para evitar
ineficiências pela sobreposição de funções e trabalhos estão sempre disponíveis ao
administrador público.
Restou claro, portanto, no que tange ao acordo de leniência: (i) o interesse dos
agentes privados em sua celebração; (ii) o alto grau de atingimento das finalidades
públicas, com a arrecadação de multas substanciais que serão revertidas para a socie-
dade; (iii) que o aumento no número de acordos de leniência gera um efeito cascata
de TCCs e leniência plus; (iv) que a multiplicidade de agentes com capacidade institu-
cional de celebrar o acordo de leniência é vasto, abrindo portas de negociação; (v)
que essa ampla gama de entidades aptas pode ocasionar insegurança jurídica e receio
de celebração de acordos de leniência caso não haja efetivamente a homologação do
acordo pela autoridade competente; (vi) que existem formas de uniformizar entendi-
mentos e buscar a eficiência.
51. M acedo, Alexandre Cordeiro; S ant ’ ana, Raquel Mazzuco. Balcão único para negociação de
acordos de leniência no Brasil. SSRN, [s. l.], p. 1-36, 2019. Disponível em: https://papers.ssrn.com/
sol3/papers.cfm?abstract_id=3424277. Acesso em: 10 dez. 2022.
818
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
CONCLUSÕES
Conforme se verificou, o acordo de leniência é um importante instrumento no
combate aos carteis em todo o mundo, e por esse motivo precisa ser preservado dada
a dificuldade de obtenção de provas ao longo dos processos administrativos concor-
renciais junto ao CADE.
Todavia, é importante apresentar o acordo de leniência como uma ferramenta
que também pode ser utilizada de modo negativo, sendo necessário não somente
uma análise jurídica do instituto, mas também econômica e sob o aspecto de respon-
sabilização criminal, eis que as empresas privadas e, em especial, as pessoas físicas
que as integram, são guiadas sob este viés.
Ao firmar o acordo de leniência e obter os benefícios a ele inerentes, as empre-
sas podem voltar a se comportar como reais competidoras, saindo do regime colusi-
vo anterior. Neste contexto, o comportamento dos grupos empresariais passa a ser o
de embate a fim de prejudicar os demais concorrentes. Assim, alerta-se para um ris-
co em relação aos demais agentes econômicos, e na aceitação de acordos de leniên-
cia pelo CADE. É preciso que os standards de prova sejam elevados a fim de permi-
tir uma investigação com substrato probatório idôneo e tangível no que diz respeito
à possibilidade real de obter mais provas. Isso no intuito de evitar documentos des-
providos de idoneidade (fabricados pelo signatário do acordo) ou que sejam unilate-
rais. A realização do acordo por um membro do cartel, e ainda, pelo líder do cartel
com maior poder econômico, revela-se temerário se tal preocupação não for correta-
mente endereçada.
Questiona-se, contudo, se esse comportamento pode ser realmente mitigado a
partir de critérios mais rígidos sobre admissibilidade de provas, porque, em âmbito
preliminar, no momento em que ocorrem as negociações para a homologação do
acordo, muito do que o leniente apresenta como informação precisa ser comprovado,
e isso pode se dar com uma infinidade de diligências, tais como busca e apreensões,
perícias, e-mails, depoimentos, dentre outras provas que só podem ser obtidas no
âmbito da investigação.
A grande dificuldade de a permissão do líder do conluio efetuar o acordo de leni-
ência se observa no impacto econômico para as demais empresas envolvidas no cartel.
Além de serem atingidas no final da instrução por multas proporcionalmente52 mais
altas, mantem-se a condenação na seara penal a todos os participantes que ocuparam
cargos de direção e contribuíram para a realização do cartel.
Nesse sentido, a legislação brasileira quando optou por permitir que o líder fir-
masse o acordo de leniência junto ao CADE, o fez sob fundamento de que tal ação
ajudaria a desnudar mais carteis, sem que lhe fosse imputada qualquer responsabilida-
de em caso de não comprovação de alguma de suas afirmações em relação a todos os
52. Diz-se que as multas são proporcionalmente mais altas em razão da lei (art. 37, I da Lei
n.º 12.529 de 30 de novembro de 2011) e da jurisprudência do CADE em fixar o valor entre 0,1% a
20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior
à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a in-
fração. Dessa maneira, é possível que haja multas menores em valores absolutos caso as empresas
eventualmente condenadas possuam faturamento menor que a leniente, porém, jamais serão menores
proporcionalmente falando.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
CONCLUSÕES
Conforme se verificou, o acordo de leniência é um importante instrumento no
combate aos carteis em todo o mundo, e por esse motivo precisa ser preservado dada
a dificuldade de obtenção de provas ao longo dos processos administrativos concor-
renciais junto ao CADE.
Todavia, é importante apresentar o acordo de leniência como uma ferramenta
que também pode ser utilizada de modo negativo, sendo necessário não somente
uma análise jurídica do instituto, mas também econômica e sob o aspecto de respon-
sabilização criminal, eis que as empresas privadas e, em especial, as pessoas físicas
que as integram, são guiadas sob este viés.
Ao firmar o acordo de leniência e obter os benefícios a ele inerentes, as empre-
sas podem voltar a se comportar como reais competidoras, saindo do regime colusi-
vo anterior. Neste contexto, o comportamento dos grupos empresariais passa a ser o
de embate a fim de prejudicar os demais concorrentes. Assim, alerta-se para um ris-
co em relação aos demais agentes econômicos, e na aceitação de acordos de leniên-
cia pelo CADE. É preciso que os standards de prova sejam elevados a fim de permi-
tir uma investigação com substrato probatório idôneo e tangível no que diz respeito
à possibilidade real de obter mais provas. Isso no intuito de evitar documentos des-
providos de idoneidade (fabricados pelo signatário do acordo) ou que sejam unilate-
rais. A realização do acordo por um membro do cartel, e ainda, pelo líder do cartel
com maior poder econômico, revela-se temerário se tal preocupação não for correta-
mente endereçada.
Questiona-se, contudo, se esse comportamento pode ser realmente mitigado a
partir de critérios mais rígidos sobre admissibilidade de provas, porque, em âmbito
preliminar, no momento em que ocorrem as negociações para a homologação do
acordo, muito do que o leniente apresenta como informação precisa ser comprovado,
e isso pode se dar com uma infinidade de diligências, tais como busca e apreensões,
perícias, e-mails, depoimentos, dentre outras provas que só podem ser obtidas no
âmbito da investigação.
A grande dificuldade de a permissão do líder do conluio efetuar o acordo de leni-
ência se observa no impacto econômico para as demais empresas envolvidas no cartel.
Além de serem atingidas no final da instrução por multas proporcionalmente52 mais
altas, mantem-se a condenação na seara penal a todos os participantes que ocuparam
cargos de direção e contribuíram para a realização do cartel.
Nesse sentido, a legislação brasileira quando optou por permitir que o líder fir-
masse o acordo de leniência junto ao CADE, o fez sob fundamento de que tal ação
ajudaria a desnudar mais carteis, sem que lhe fosse imputada qualquer responsabilida-
de em caso de não comprovação de alguma de suas afirmações em relação a todos os
52. Diz-se que as multas são proporcionalmente mais altas em razão da lei (art. 37, I da Lei
n.º 12.529 de 30 de novembro de 2011) e da jurisprudência do CADE em fixar o valor entre 0,1% a
20% do valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado, no último exercício anterior
à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a in-
fração. Dessa maneira, é possível que haja multas menores em valores absolutos caso as empresas
eventualmente condenadas possuam faturamento menor que a leniente, porém, jamais serão menores
proporcionalmente falando.
819
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
participantes que imputa na conduta colusiva. Impôs também um ônus à estes agen-
tes que eventualmente não tenham participado do conluio mas foram envolvidos na
leniência de ter que arcar com os custos de advogados e perícias sem qualquer tipo
de reembolso por parte do leniente, o que se entende aqui como um erro.
Por fim, é preciso atenção quando o líder atua de forma auto-interessada, pois
pode estar propositalmente afetando a concorrência como um todo, apresentando
informações que não tem como provar, com a intenção tão somente de envolver ter-
ceiros e prejudicar sua imagem. Se a esse agente fosse permitido celebrar o acordo
de leniência a qualquer tempo e assim o fizesse, teria êxito na estratégia de enfraque-
cer os seus competidores por meio de multas proporcionalmente mais relevantes,
bem como imputando responsabilidade penal a seus dirigentes. No campo econômi-
co, reduziria a capacidade de investimento dos demais agentes do mercado, bem
como veria suas margens de lucro se reduzirem de maneira substancial, podendo
prejudicar as operações futuras por um longo período.
Avaliando a situação de maneira equidistante, o acordo de leniência cumpriria
uma oportunidade «lícita» para um fim «ilícito» do líder do cartel. Ele prejudicaria
os concorrentes através do acordo de leniência, e seria beneficiado em várias
perspectivas: Teria obtido vantagens durante o período do conluio, e com a leni-
ência, obteria imunidade criminal e ainda teria alta probabilidade de êxito em
conseguir uma fatia maior de marketshare dos seus concorrentes diretos que tam-
bém participaram do cartel em função do desinvestimento destes para o pagamento
das sanções.
Daí se avalia que tal prática, quando utilizada de forma equivocada, se enquadra
indiretamente na caracterização de sham litigation, ou seja, um abuso do direito de
petição, quando o objetivo principal é, além de garantir a imunidade penal sobre as
condutas praticadas, utilizar o acordo de leniência como um meio, independente do
resultado, para prejudicar o concorrente. Em que pese a dificuldade de provar esse
animus por parte do leniente, ainda é incipiente a doutrina sobre a matéria, devendo
os servidores de linha de frente da Administração Pública que celebram tais acordos
guiarem-se por maior atenção à situação fática que se apresenta.
Ressalve-se, no entanto, que não se entende aqui que haja uma falha no acordo
de leniência. O objetivo do presente artigo é trazer à tona aspectos pouco discutidos
sobre uma outra face do acordo de leniência, o que não retira, de maneira alguma,
seus méritos e importância no direito brasileiro. A quantidade de avanços que tem
ocorrido na última década no Brasil em função da crescente celebração destes acor-
dos é exemplar. Os dados do último tópico são plenamente capazes de evidenciar a
importância dos acordos de leniência para o funcionamento do CADE em sua função
do alto grau de desestabilização que eles criaram.
O próximo passo parece ser uma sistematização das diferentes legislações que se
encontram em vigência, com a finalidade de garantir segurança jurídica para os sig-
natários dos acordos, pois com garantias efetivas da Administração Pública de que
haverá respeito a previsibilidade nas garantias concedidas, o caminho para o aumen-
to da procura deste instrumento de colaboração parece que será crescente. Sem que
a sobreposição institucional entre diferentes entidades que compõem a Administra-
ção, garantindo-se um arcabouço jurídico mais uniforme e uma restrição de persecu-
ção administrativa dos controladores do Poder Público (MPF, CGU, TCU), é possível
fortalecer ainda mais o instituto do acordo de leniência e a lisura nos procedimentos
administrativos.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
participantes que imputa na conduta colusiva. Impôs também um ônus à estes agen-
tes que eventualmente não tenham participado do conluio mas foram envolvidos na
leniência de ter que arcar com os custos de advogados e perícias sem qualquer tipo
de reembolso por parte do leniente, o que se entende aqui como um erro.
Por fim, é preciso atenção quando o líder atua de forma auto-interessada, pois
pode estar propositalmente afetando a concorrência como um todo, apresentando
informações que não tem como provar, com a intenção tão somente de envolver ter-
ceiros e prejudicar sua imagem. Se a esse agente fosse permitido celebrar o acordo
de leniência a qualquer tempo e assim o fizesse, teria êxito na estratégia de enfraque-
cer os seus competidores por meio de multas proporcionalmente mais relevantes,
bem como imputando responsabilidade penal a seus dirigentes. No campo econômi-
co, reduziria a capacidade de investimento dos demais agentes do mercado, bem
como veria suas margens de lucro se reduzirem de maneira substancial, podendo
prejudicar as operações futuras por um longo período.
Avaliando a situação de maneira equidistante, o acordo de leniência cumpriria
uma oportunidade «lícita» para um fim «ilícito» do líder do cartel. Ele prejudicaria
os concorrentes através do acordo de leniência, e seria beneficiado em várias
perspectivas: Teria obtido vantagens durante o período do conluio, e com a leni-
ência, obteria imunidade criminal e ainda teria alta probabilidade de êxito em
conseguir uma fatia maior de marketshare dos seus concorrentes diretos que tam-
bém participaram do cartel em função do desinvestimento destes para o pagamento
das sanções.
Daí se avalia que tal prática, quando utilizada de forma equivocada, se enquadra
indiretamente na caracterização de sham litigation, ou seja, um abuso do direito de
petição, quando o objetivo principal é, além de garantir a imunidade penal sobre as
condutas praticadas, utilizar o acordo de leniência como um meio, independente do
resultado, para prejudicar o concorrente. Em que pese a dificuldade de provar esse
animus por parte do leniente, ainda é incipiente a doutrina sobre a matéria, devendo
os servidores de linha de frente da Administração Pública que celebram tais acordos
guiarem-se por maior atenção à situação fática que se apresenta.
Ressalve-se, no entanto, que não se entende aqui que haja uma falha no acordo
de leniência. O objetivo do presente artigo é trazer à tona aspectos pouco discutidos
sobre uma outra face do acordo de leniência, o que não retira, de maneira alguma,
seus méritos e importância no direito brasileiro. A quantidade de avanços que tem
ocorrido na última década no Brasil em função da crescente celebração destes acor-
dos é exemplar. Os dados do último tópico são plenamente capazes de evidenciar a
importância dos acordos de leniência para o funcionamento do CADE em sua função
do alto grau de desestabilização que eles criaram.
O próximo passo parece ser uma sistematização das diferentes legislações que se
encontram em vigência, com a finalidade de garantir segurança jurídica para os sig-
natários dos acordos, pois com garantias efetivas da Administração Pública de que
haverá respeito a previsibilidade nas garantias concedidas, o caminho para o aumen-
to da procura deste instrumento de colaboração parece que será crescente. Sem que
a sobreposição institucional entre diferentes entidades que compõem a Administra-
ção, garantindo-se um arcabouço jurídico mais uniforme e uma restrição de persecu-
ção administrativa dos controladores do Poder Público (MPF, CGU, TCU), é possível
fortalecer ainda mais o instituto do acordo de leniência e a lisura nos procedimentos
administrativos.
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André Saddy / Victor Costa Rodrigues
REFERÊNCIAS
aMeRican B aR aSSociation. The Noerr-Pennington Doctrine. ABA Section of Antitrust
Law, Monograph 25. Chicago, 2009.
athayde, Amanda; F onSeca, Marco Antonio. TCCs em casos de cartel no CADE: meios
de obtenção de prova ou pactos de ajustamento de conduta? Portal Jota, 24 dezem-
bro 2020. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/tccs-em-
casos-de-cartel-no-cade-24122020. Acesso em: 20 nov. 2022.
BalMeR, Thomas A. Sham Litigation and the antitrust laws. Buff. L. Rev, v. 29, 1980.
BoRdin, Maria Paula Ribeiro. Os acordos de leniência no Brasil e a destinação de recur-
sos ressarcidos. 2021. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis e Atuariais) -
Programa de Estudos Pós-Graduados em Ciências Contábeis e Atuariais da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2021.
B oRRell, Joan-Jamon; G aRcía, Carmem, JIMENES, Juan Luis; ORDÓÑEZ-DE-HARO, José
Manuel.Cartel destabilization effect of leniency programs. IREA Working Papers
2022/13, University of Barcelona, Research Institute of Applied Economics, revised
Sep 2022.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Estatísticas do programa de le-
niência do CADE. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/progra
ma-de-leniencia/estatisticas/estatisticas-do-programa-de-leniencia-do-cade. Acesso
em 05 dez. 2022.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Guia - Termo de Compromisso
de Cessação para casos de cartel. Maio 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.
br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atua-
lizado-11-09-17.pdf. Acesso em: 28 jan. 2021.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Parecer da ProCADE n. 2/2016/
PGFN/AGU. Processo Administrativo n. 08012.005930/2009-79. Expedido em 04-03-
2016.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.006059/2001-73 em face de Fábrica de Papel Santa Therezinha S.A.; Companhia de
Melhoramentos Papéis Ltda.; Klabin Kimberly S.A, j. 23.02.2011.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n° 08012
.001273/2010-24 em face de Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor
Solar Transsen Ltda., e outros, j. 05.08.2015.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.002493/2005-16 em face da JBS/SA e outras empresas do setor de frigoríficos, j.
28.11.2007.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Recomendações Probatórias para
propostas de Acordo de Leniência com o CADE. 347 páginas, setembro de 2021. Dis-
ponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-
do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-
o-Cade.pdf. Acesso em 01 dez. 2022.
BuRG, A. K.; StelzeR, J. O Plano de Dados Abertos do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica. In: athayde, Amanda; M uRta, Giulia; Maiolino, Isabela; liRa, Mydyã do
Nascimento; alMeida, Paloma Caetano. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1 ed. São
Paulo: Editora Singular, v. 4, p. 310-334, 2021.
caSeR, G. Dos Acordos de Leniência do Cade e da CGU: Qual balcão é o mais atrativo?.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 8, n. 1, p. 207-236, 2020.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
REFERÊNCIAS
aMeRican B aR aSSociation. The Noerr-Pennington Doctrine. ABA Section of Antitrust
Law, Monograph 25. Chicago, 2009.
athayde, Amanda; F onSeca, Marco Antonio. TCCs em casos de cartel no CADE: meios
de obtenção de prova ou pactos de ajustamento de conduta? Portal Jota, 24 dezem-
bro 2020. Disponível em: https://www.jota.info/opiniao-e-analise/artigos/tccs-em-
casos-de-cartel-no-cade-24122020. Acesso em: 20 nov. 2022.
BalMeR, Thomas A. Sham Litigation and the antitrust laws. Buff. L. Rev, v. 29, 1980.
BoRdin, Maria Paula Ribeiro. Os acordos de leniência no Brasil e a destinação de recur-
sos ressarcidos. 2021. Dissertação (Mestrado em Ciências Contábeis e Atuariais) -
Programa de Estudos Pós-Graduados em Ciências Contábeis e Atuariais da Pontifícia
Universidade Católica de São Paulo, São Paulo, 2021.
B oRRell, Joan-Jamon; G aRcía, Carmem, JIMENES, Juan Luis; ORDÓÑEZ-DE-HARO, José
Manuel.Cartel destabilization effect of leniency programs. IREA Working Papers
2022/13, University of Barcelona, Research Institute of Applied Economics, revised
Sep 2022.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Estatísticas do programa de le-
niência do CADE. Disponível em: https://www.gov.br/cade/pt-br/assuntos/progra
ma-de-leniencia/estatisticas/estatisticas-do-programa-de-leniencia-do-cade. Acesso
em 05 dez. 2022.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Guia - Termo de Compromisso
de Cessação para casos de cartel. Maio 2016. Disponível em: https://cdn.cade.gov.
br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-do-cade/guia-tcc-atua-
lizado-11-09-17.pdf. Acesso em: 28 jan. 2021.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Parecer da ProCADE n. 2/2016/
PGFN/AGU. Processo Administrativo n. 08012.005930/2009-79. Expedido em 04-03-
2016.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.006059/2001-73 em face de Fábrica de Papel Santa Therezinha S.A.; Companhia de
Melhoramentos Papéis Ltda.; Klabin Kimberly S.A, j. 23.02.2011.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n° 08012
.001273/2010-24 em face de Astéria Incorporações e Construções Ltda.; Aquecedor
Solar Transsen Ltda., e outros, j. 05.08.2015.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Processo Administrativo n.° 08012
.002493/2005-16 em face da JBS/SA e outras empresas do setor de frigoríficos, j.
28.11.2007.
BRaSil conSelho adMiniStRativo de deFeSa econôMica. Recomendações Probatórias para
propostas de Acordo de Leniência com o CADE. 347 páginas, setembro de 2021. Dis-
ponível em: https://cdn.cade.gov.br/Portal/centrais-de-conteudo/publicacoes/guias-
do-cade/Guia-recomendacoes-probatorias-para-proposta-de-acordo-de-leniencia-com-
o-Cade.pdf. Acesso em 01 dez. 2022.
BuRG, A. K.; StelzeR, J. O Plano de Dados Abertos do Conselho Administrativo de Defesa
Econômica. In: athayde, Amanda; M uRta, Giulia; Maiolino, Isabela; liRa, Mydyã do
Nascimento; alMeida, Paloma Caetano. (Org.). Mulheres no Antitruste. 1 ed. São
Paulo: Editora Singular, v. 4, p. 310-334, 2021.
caSeR, G. Dos Acordos de Leniência do Cade e da CGU: Qual balcão é o mais atrativo?.
Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 8, n. 1, p. 207-236, 2020.
821
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
chen, J.; haRRinGton, J. E. The Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel
Formation and the Cartel Price Path. Contribution to Economic Analysis, vol. 282,
p. 59-80, 2007.
cRaveiRo, Priscila. Uma régua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração
de cumprimento como medidas de efetividade do programa de leniência do cade.
Revista do IBRAC, n. 1, 2021.
euRoPa. Comissão Europeia. Commission Notice on Immunity from fines and reduction
of fines in cartel cases. Official Journal of the European Communities, 2006.
Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:2
98:0017:0022:EN:PDF>. Acesso em 20 nov. 2022.
FeRRaJoli, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009.
klein, Christopher C. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Bu-
reau of Economics Staff Report to the Federal Trade Commission. April, 1989.
leSlie, Christopher R., Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability. Journal of
Corporation Law, Vol. 31, p. 453-488, 2006 e PICKER, Randal C. An Introduction to
Game Theory and the Law. Coase-Sandor Institute for Law & Economics. Working
Paper n.º 22, 1994. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/view
content.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1049&context=law_and_economics.
Acesso em 20 nov. 2022.
lianoS, Ioannis; ReGiBeau, Pierre. «Sham» Litigation: When can it arise and how can it be
reduced. The Antitrust Bulletin, v. 62, n. 4, p. 643-689, 2017.
M acedo, Alexandre Cordeiro; S ant ’ ana, Raquel Mazzuco. Balcão único para negociação
de acordos de leniência no Brasil. SSRN, [s. l.], p. 1-36, 2019. Disponível em: https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3424277. Acesso em: 10 dez. 2022.
M aRRaRa, T. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades,
regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo,
[S. l.], v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015.
M aRRaRa, Thiago. Acordos de Leniência no processo administrativo brasiliro: modalida-
des, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Adminis-
trativo, v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015.
M attoS; César; e viníciuS, Paulo. Sham litigation, direito de petição e o princípio da
inafastabilidade da jurisdição. Publicações da Escola da AGU: debates em direito da
concorrência. Brasília, Advocacia-Geral da União, 2011.
P eRaSSa coelho, D. Uma batalha travada em torno das evidências: O valor probatório
dos indícios e sua (in)suficiência para a condenação de carteis. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 4, n. 1, p. 153-184, 2016. Disponível em: https://revista.
cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/210. Acesso em:
5 dez. 2022.
PiMenta, Raquel de Mattos. A construção dos acordos de leniência da lei anticorrupção.
São Paulo: Blucher, 2020.
PRado, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de
custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
R enzetti, B. P. Tratamento do Sham Litigation no Direito Concorrencial Brasileiro à luz
da Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 5, n. 1,
p. 145-177, 2017. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistade
defesadaconcorrencia/article/view/281. Acesso em: 29 nov. 2022.
R iBaS, Guilherme Favaro Corvo. A prova no processo administrativo de investigação de
cartel. 2015. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Univer-
sidade de São Paulo, São Paulo, 2015.
Direito concorrencial brasileiro: uma análise do acordo de leniência e seus efeitos práticos
chen, J.; haRRinGton, J. E. The Impact of the Corporate Leniency Program on Cartel
Formation and the Cartel Price Path. Contribution to Economic Analysis, vol. 282,
p. 59-80, 2007.
cRaveiRo, Priscila. Uma régua na leniência antitruste: as taxas de sucesso e de declaração
de cumprimento como medidas de efetividade do programa de leniência do cade.
Revista do IBRAC, n. 1, 2021.
euRoPa. Comissão Europeia. Commission Notice on Immunity from fines and reduction
of fines in cartel cases. Official Journal of the European Communities, 2006.
Disponível em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:2
98:0017:0022:EN:PDF>. Acesso em 20 nov. 2022.
FeRRaJoli, Luigi. Derecho y razón: teoria del garantismo penal. 9. ed. Madrid: Trotta, 2009.
klein, Christopher C. The Economics of Sham Litigation: Theory, Cases and Policy. Bu-
reau of Economics Staff Report to the Federal Trade Commission. April, 1989.
leSlie, Christopher R., Antitrust Amnesty, Game Theory, and Cartel Stability. Journal of
Corporation Law, Vol. 31, p. 453-488, 2006 e PICKER, Randal C. An Introduction to
Game Theory and the Law. Coase-Sandor Institute for Law & Economics. Working
Paper n.º 22, 1994. Disponível em: https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/view
content.cgi?referer=&httpsredir=1&article=1049&context=law_and_economics.
Acesso em 20 nov. 2022.
lianoS, Ioannis; ReGiBeau, Pierre. «Sham» Litigation: When can it arise and how can it be
reduced. The Antitrust Bulletin, v. 62, n. 4, p. 643-689, 2017.
M acedo, Alexandre Cordeiro; S ant ’ ana, Raquel Mazzuco. Balcão único para negociação
de acordos de leniência no Brasil. SSRN, [s. l.], p. 1-36, 2019. Disponível em: https://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3424277. Acesso em: 10 dez. 2022.
M aRRaRa, T. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades,
regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo,
[S. l.], v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015.
M aRRaRa, Thiago. Acordos de Leniência no processo administrativo brasiliro: modalida-
des, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Adminis-
trativo, v. 2, n. 2, p. 509-527, 2015.
M attoS; César; e viníciuS, Paulo. Sham litigation, direito de petição e o princípio da
inafastabilidade da jurisdição. Publicações da Escola da AGU: debates em direito da
concorrência. Brasília, Advocacia-Geral da União, 2011.
P eRaSSa coelho, D. Uma batalha travada em torno das evidências: O valor probatório
dos indícios e sua (in)suficiência para a condenação de carteis. Revista de Defesa da
Concorrência, Brasília, v. 4, n. 1, p. 153-184, 2016. Disponível em: https://revista.
cade.gov.br/index.php/revistadedefesadaconcorrencia/article/view/210. Acesso em:
5 dez. 2022.
PiMenta, Raquel de Mattos. A construção dos acordos de leniência da lei anticorrupção.
São Paulo: Blucher, 2020.
PRado, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de
custódia das provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
R enzetti, B. P. Tratamento do Sham Litigation no Direito Concorrencial Brasileiro à luz
da Jurisprudência do Cade. Revista de Defesa da Concorrência, Brasília, v. 5, n. 1,
p. 145-177, 2017. Disponível em: https://revista.cade.gov.br/index.php/revistade
defesadaconcorrencia/article/view/281. Acesso em: 29 nov. 2022.
R iBaS, Guilherme Favaro Corvo. A prova no processo administrativo de investigação de
cartel. 2015. Tese (Doutorado em Direito do Estado) - Faculdade de Direito, Univer-
sidade de São Paulo, São Paulo, 2015.
822
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
RuFino, Victor Santos. Os fundamentos da delação: análise do programa de leniência do
CADE à luz da teoria dos jogos. 2016. 101 folhas. Dissertação (Mestrado em Direito)
- Universidade de Brasília, Brasília, 2016.
S aMPaio, Patrícia Regina Pinheiro; canetti, Rafaela Coutinho. Conflitos nos programas
de acordos de leniência brasileiros nos casos de fraudes em licitação. Revista da
AGU, Brasília-DF, v. 17, n. 04. p. 273-292, out./dez. 2018.
S ilva, Vladimir Spindola. O instituto da leniência no direito antitruste norte-americano.
Revista IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 1, v. 9, p. 323-345, 2002.
SoBRal, Ibrahim Acácio Espírito. O acordo de leniência: avanço ou precipitação? Revista
do IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 2, v. 8, p. 131-146, 2001.
S oRiano G aRcía, José Eugenio. Derecho público de la competencia. Madrid: Marcial
Pons, Idelco— Instituto de Estudios del Libre Comercio, 1998.
SoRiano GaRcía, José Eugenio. Expropiación y competencia: coincidencias y diferencias.
La ruptura retroactiva de contratos lícitamente celebrados. Revista de administración
pública, n.º 159, p. 45-86, 2002.
Souza, A. de B. G.; de alencaR, M.; SantoS, H. S. de S.; coSta, S. C. L.; luciano, E. F.;
câMaRa, J. de A. S. R.; coelho, C. C. da S.; cRuz, A. A. dos S.; de M iRanda, C. L.; S o-
BRal, P. C. X.; P anoeiRo, J. M. de C.; doMinGueS, G.; P ittaRo, E. Aspectos contro-
vertidos dos acordos de leniência no direito brasileiro. Revista de Estudos Jurídicos
da UNESP, [S. l.], v. 20, n. 31, 2017.
taRuFFo, Michele. Conocimiento científico y critérios de la prueba judicial. In: oRteGa
GoMeRo, Santiago. Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA, 2009.
André Saddy / Victor Costa Rodrigues
RuFino, Victor Santos. Os fundamentos da delação: análise do programa de leniência do
CADE à luz da teoria dos jogos. 2016. 101 folhas. Dissertação (Mestrado em Direito)
- Universidade de Brasília, Brasília, 2016.
S aMPaio, Patrícia Regina Pinheiro; canetti, Rafaela Coutinho. Conflitos nos programas
de acordos de leniência brasileiros nos casos de fraudes em licitação. Revista da
AGU, Brasília-DF, v. 17, n. 04. p. 273-292, out./dez. 2018.
S ilva, Vladimir Spindola. O instituto da leniência no direito antitruste norte-americano.
Revista IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 1, v. 9, p. 323-345, 2002.
SoBRal, Ibrahim Acácio Espírito. O acordo de leniência: avanço ou precipitação? Revista
do IBRAC. São Paulo: IBRAC, n.º 2, v. 8, p. 131-146, 2001.
S oRiano G aRcía, José Eugenio. Derecho público de la competencia. Madrid: Marcial
Pons, Idelco— Instituto de Estudios del Libre Comercio, 1998.
SoRiano GaRcía, José Eugenio. Expropiación y competencia: coincidencias y diferencias.
La ruptura retroactiva de contratos lícitamente celebrados. Revista de administración
pública, n.º 159, p. 45-86, 2002.
Souza, A. de B. G.; de alencaR, M.; SantoS, H. S. de S.; coSta, S. C. L.; luciano, E. F.;
câMaRa, J. de A. S. R.; coelho, C. C. da S.; cRuz, A. A. dos S.; de M iRanda, C. L.; S o-
BRal, P. C. X.; P anoeiRo, J. M. de C.; doMinGueS, G.; P ittaRo, E. Aspectos contro-
vertidos dos acordos de leniência no direito brasileiro. Revista de Estudos Jurídicos
da UNESP, [S. l.], v. 20, n. 31, 2017.
taRuFFo, Michele. Conocimiento científico y critérios de la prueba judicial. In: oRteGa
GoMeRo, Santiago. Proceso, prueba y estándar. Lima: ARA, 2009.
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acervoProcessualidade no Direito Administrativo
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acervoSobre o livro Minhas histórias dos outros, de Zuenir Ventura
Raquel Melo Urbano
acervoTribunal de Contas da União. Função Administrativa de Controle. Prazo Máximo para Exercício. Princípios da Segurança Jurídica e da Duração Razoáv
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