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Discricionariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato: limites e técnicas de contenção

André Saddy
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Citação acadêmica

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ABNT
SADDY, André. Discricionariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato: limites e técnicas de contenção. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/discricionariedade-administrativa-nas-normas-juridicas-em-abstrato-limites-e-tec. Acesso em: 24 set. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Discricionariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato: limites e técnicas de contenção. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/discricionariedade-administrativa-nas-normas-juridicas-em-abstrato-limites-e-tec
Chicago
SADDY, André. 2026. “Discricionariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato: limites e técnicas de contenção.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/discricionariedade-administrativa-nas-normas-juridicas-em-abstrato-limites-e-tec
BibTeX
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DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA NAS NORMAS
JURÍDICAS EM ABSTRATO
Limites e Técnicas de Contenção
A. SADDY
Doutorando em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad
de Derecho da Universidad Complutense de Madrid com apoio da Becas
Complutense Predoctorales en España
Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan,
Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina
Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência, pelo Centro de Estudos de
Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de
Direito da Universidade de Coimbra
Personal Docente e Investigador en Formación, no Departamento de Direito
Administrativo da Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid
Membro da MethoIus Consultoría Jurídica Internacional
DISCRICIONARIEDADE
ADMINISTRATIVA NAS NORMAS
JURÍDICAS EM ABSTRATO
Limites e Técnicas de Contenção
EDITORA LUMEN JURIS
Rio de Janeiro
2010
www.lumenjuris.com.br
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João Luiz da Silva Almeida
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Cristiano Rodrigues
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Victor Gameiro Drummond
Dedico este trabalho a paixão minha Daniella Reis
Barbosa Saddy. Companheira para toda minha vida.
A meus queridos familiares, em especial, minha mãe
Leonidia Ferreira Arantes e meu pai Mario Jorge Saddy (
in
memoriam), a quem devo a vida e a formação moral.
Copyright © 2010
by A. Saddy
Categoria: Direito Administrativo
Produção Editorial
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
A LIVRARIA E EDITORA LUMEN JURIS LTDA.
não se responsabiliza pela originalidade desta obra.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer
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de 1o/07/2003), sujeitando-se à busca e apreensão e
indenizações diversas (Lei no 9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados à
Livraria e Editora Lumen Juris Ltda.
Impresso no Brasil
Printed in Brazil
Sumário
Abreviaturas ee SSiglas .................................................................. ix
Prólogo ........................................................................................ xi
Notas ddo AAutor............................................................................ xvii
Introdução................................................................................... 1
Capítulo II –– EEstado PPós-MModerno, AAdministração ee DDiscri-
cionariedade AAdministrativa nnas NNormas JJurídicas eem
Abstrato.............................................................................. 11
1.1. Estado, Política, Discricionariedade e Neoconstitucio-
nalismo ............................................................................... 11
1.2. Discricionariedade administrativa nas normas jurídicas
em abstrato......................................................................... 26
1.2.1. Discricionariedade administrativa no âmbito das
consequências jurídicas ........................................... 27
1.2.2. Discricionariedade administrativa no âmbito das
consequências jurídicas e do suposto de fato (in-
determinado)............................................................ 29
1.2.3. Discricionariedade administrativa no âmbito do
suposto de fato (imperfeito).................................... 30
1.3. Conceito de discricionariedade administrativa nas nor-
mas jurídicas em abstrato e sua diferença perante a vin-
culação................................................................................ 33
1.3.1. Administração Pública como sujeito...................... 39
1.3.2. Margem de liberdade/autonomia/volição .............. 40
1.3.2.1. Margem parcial ou relativa........................ 42
1.3.3. Dever de atender o interesse público..................... 46
1.3.3.1. O dever discricional ................................... 56
1.3.4. O ordenamento como única fonte da discriciona-
riedade administrativa............................................. 58
1.4. Localização da discricionariedade administrativa nas
normas jurídicas em abstrato ............................................ 61
vii
Abreviaturas e Siglas
§ - Parágrafo
Art./Arts. - Artigo/Artigos
Cap. - Capítulo
CE -Comunidade Europeia / Tratado de Roma de 1947 com
modificações
COM - Comissão das Comunidades Europeias
Coord. - Coordenador
dir. - Diretor
Dr. - Doutor
ed. - Edição
et al. - E outros
Ex.: - Exemplo
Ibidem ou ibid. - na mesma obra
idem ou id. - igualmente a anterior
In - Dentro de
LGDJ - Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence
m. - Mês
n.º - Número
Op. cit. - Opus citatus (obra citada)
apud citado - significando conforme, segundo
Org. - Organizador
p. - Página
PUF - Presses Universitaires de France
Sr. - Senhor
ss. - Seguintes
TCE - Tratado Constitutivo da Comunidade Europeia
UE - União Europeia
UFSC - Universidade Federal de Santa Catarina
v. - Volume
1.4.1. Normas que conferem discricionariedade admi-
nistrativa de atuação e de eleição ........................... 61
1.4.1.1. A discricionariedade administrativa nos
componentes lógico-estruturais da norma
jurídica de competência e de conduta ...... 62
Capítulo III –– LLimites ee TTécnicas dde CContenção dda DDiscricio-
nariedade AAdministrativa nnas NNormas JJurídicas eem
Abstrato.............................................................................. 73
2.1. Limites à discricionariedade administrativa nas normas
jurídicas em abstrato ......................................................... 73
2.1.1. Determinação semântica da norma: interpretação
e discricionariedade................................................. 80
2.1.1.1. Distinção entre discricionariedade e con-
ceitos jurídicos indeterminados................. 83
2.1.2. Resolução das concorrências e conflitos normativos .. 94
2.1.2.1. Dever de observância ao interesse público,
à boa administração, à eficiência e ao re-
sultado......................................................... 97
2.1.2.2. Dever de observância dos Direitos Huma-
nos ............................................................... 98
2.1.2.3. Dever de observância das regras e princí-
pios jurídicos............................................... 100
2.1.2.3.1. Princípios fundamentais............. 106
2.1.2.3.2. Princípios gerais.......................... 109
2.1.2.3.3. Princípios gerais do Direito Pú-
blico ............................................. 114
2.1.2.3.4. Princípios gerais do Direito Admi-
nistrativo ..................................... 124
2.1.2.3.5. Princípios setoriais do Direito
Administrativo ............................ 132
2.1.3. Decisão propriamente dita...................................... 133
2.2. Limitações negativas e positivas da atuação administrativa .. 135
Conclusões .................................................................................. 139
Referências BBibliográficas .......................................................... 159
ixviii
Prólogo
A discricionariedade administrativa tem sido e continuará a
ser, certamente, um dos temas mais complexos da ciência jurídi-
co-administrativa, no contexto do qual, como é sabido por todos
os que mais próximo se encontram destas matérias, muitas pági-
nas têm sido escritas e as mais diversas abordagens se têm suce-
dido. As razões de assim ser são conhecidas e justificam-no ple-
namente. Para além de tudo o mais, basta pensar que se trata do
âmago da organização do Estado e das suas funções, especifica-
mente na determinação da fronteira entre o poder que directa-
mente afecta os particulares e o controlo jurisdicional desse
poder, tal como se trata do espaço de actividade administrativa
em que a lei já não dirige o respectivo conteúdo e onde, portan-
to, é a própria lei a fazer da decisão do órgão administrativo a
expressão da
vontade geral.
Ao mesmo tempo, a discricionariedade administrativa con-
voca os mais apetecíveis problemas teóricos, constituindo um
apetrechado laboratório para a análise de distintas questões cien-
tíficas. Desde a avaliação da estrutura da norma para a percepção
do ponto onde se encontra a sua abertura até a compreensão das
relações entre o direito e a linguagem para o entendimento das
palavras que, nos textos das normas, conferem uma zona de
incerteza decisória, passando, ainda, pela forma de comporta-
mento normativo dos princípios, e da sua distinção relativamen-
te às regras, a propósito dos limites, tudo isto, e mais exemplos
poderiam ser dados, aparece a propósito da discricionariedade
administrativa e nela tem pertinência evidente.
Não espanta, por tudo isto, que a discricionariedade admi-
nistrativa esteja sempre na vanguarda da literatura científica jus-
xi
incerteza administrativa, em razão de se tratar de uma incerteza
semântica genericamente resolúvel, ou mesmo (iii) o problema
mais genérico da relação entre as normas de interpretação jurídi-
ca e as próprias regras da língua, aspecto no qual muito há para
compreender, nomeadamente quanto à subordinação do direito
às regras da língua.
Fora destes planos e no que concerne a aspectos comuns, a
saliência é, evidentemente, para os limites internos da discricio-
nariedade e, assim, para as normas que, a montante da que con-
fere discricionariedade, estabelecem condicionamentos à escolha
entre as alternativas ali previstas. É, porventura, o capítulo da
discricionariedade administrativa que mais evoluiu nas últimas
décadas – basta pensar nas técnicas que se têm elaborado a partir
do princípio da proporcionalidade –, mas onde, simultaneamen-
te, se colocam os problemas mais delicados. Quer em normas de
princípio gerais da actividade administrativa, quer em normas de
direitos fundamentais, muitas delas também normas de princí-
pio, a questão acaba por se reconduzir quase sempre à determi-
nação da fronteira da sindicabilidade: saber até que ponto é que
o limite interno propicia um efectivo controlo de legalidade ou,
dito de outro modo, saber qual é o ponto a partir do qual a invo-
cação da norma limitadora já não é mais do que um
arrimo des-
culpante de uma efectiva e ilegítima
dupla administração.
É isso que se vê, por exemplo, no princípio da igualdade,
quando se trata de avaliar a analogia entre as situações que con-
vocam a sua aplicação: a eleição dos critérios da analogia com-
preende orlas de subjectividade manifesta e, aí, o juiz deve esta-
belecer uma fronteira de sindicabilidade muito precisa, evitando
a substituição das valorações administrativas pelas suas. O
mesmo ocorre com o princípio da imparcialidade, quando se
trata de saber o que são ou não, no contexto do procedimento
conducente à decisão administrativa em causa, factos ou interes-
ses
relevantes, dado que a relevância ? irrelevância do que é con-
siderado é factor decisivo para a legitimidade do controlo que por
aqui se faz. A questão é particularmente sensível, e, porventura,
publicista e que a evolução das percepções, primeiro, e das teo-
rias, depois, seja contínua e célere.
Os desafios teóricos que a discricionariedade administrativa
coloca, apesar disso, não param de aparecer. Num certo sentido,
pode até afirmar-se que, quanto mais barreiras se suplantam,
maiores são os desafios que se colocam e maiores, também, os
terrenos ainda por explorar. E a afirmação é aceitável, como se
entende, em qualquer um dos dois quadrantes em que a discri-
cionariedade administrativa tem sido equacionada: quer na aber-
tura das normas, a discricionariedade pura e dura tradicional,
quer nos problemas relativos à linguagem das normas, na com-
preensão das margens de livre apreciação que as frases e as pala-
vras dos enunciados normativos conferem.
No primeiro caso, e só por aqui, muitos são os campos de
análise que a visão tripartida da norma (de previsão, operador
deôntico e estatuição) criou. Por exemplo: (i) no problema da
localização da discricionariedade na norma, onde o modo deôn-
tico de permissão afecta as contrapostas teorias de localização na
estatuição ou na previsão, (ii) na compreensão da discricionarie-
dade conferida por normas de permissivas, que, entre outras coi-
sas, vem questionar a justificabilidade científica da categoria tra-
dicional da discricionariedade de acção, ou (iii) na análise da
relação entre a existência normativa de alternativas e a insufi-
ciência da previsão, aspecto no qual muito há a ver para com-
preender o que falta na previsão e como deve ser pensado e esse
pressuposto implícito, essencial para a escolha administrativa.
No segundo caso, é toda a análise linguística que pode dar
frutos nas apreciações tradicionais da ciência jurídica, suplantan-
do um certo experimentalismo em prol de uma avaliação mais
consistente e mais cientificamente fundada. A título de exemplo,
são questões prementes: (i) a própria estratégia metodológica de
separação entre conceitos indeterminados e determinados, por-
ventura incapaz de resistir às lições da
open texture, mostrando
que todas as palavras são mais ou menos indeterminadas, (ii) a
compreensão da polissemia como efectiva causa linguística de
xii xiii
Ao leitor dir-se-á, e por fim, apenas o seguinte: se um livro
vale a pena quando com ele se aprende alguma coisa, o presente
é, na opinião do autor destas breves linhas, um desses casos.
David Duarte
Lisboa, Dezembro de 2008
melhor exemplo não se poderia arranjar, quando se pensa num
princípio limitador como o da moralidade administrativa, tal
como previsto na Constituição brasileira vigente, em que a deter-
minação do seu conteúdo preciso é condição necessária para que
se compreenda qual a dimensão de legalidade que o mesmo
transporta, estabelecendo-se a fronteira que iniba a que, sob a sua
alçada, se faça uma avaliação da conduta administrativa equiva-
lente a um exercício jurisdicional da função administrativa, a
mais, convocando apreciações que possam, de algum modo,
extravasar do estrito domínio da normatividade jurídica.
É neste contexto, com todos os desafios e todas as dificulda-
des que a matéria da discricionariedade administrativa convoca,
e muito para além do que aqui se sumaria, que aparece o presen-
te trabalho de André Saddy, obra de princípio de carreira, dada a
juventude do autor, evidentemente, mas na qual já se constata
uma captação realista dos problemas e uma construção muito
adequada e bastante sólida na procura de respostas aos mesmos.
Trata-se de um trabalho com propósitos académicos, mas no qual
se encontra uma grande preocupação de sincronia com os
modernos desafios que a teoria do direito traz para o direito
administrativo, bem como, simultaneamente, o que não é fácil,
uma sensibilidade apurada para as soluções que melhor casam
com o discurso próprio da literatura administrativista. Para além
disso, é um trabalho de investigação abrangente e que, no difícil
terreno dos limites da discricionariedade administrativa, não só
compreende útil e actualizada informação sobre o
estado das coi-
sas, como, aqui e ali, fornece pistas originais de reflexão a ter em
conta e a considerar no futuro.
A presente obra de André Saddy, elaborada numa fecunda
ponte entre a tradição brasileira e o fruto de uma investigação
realizada no continente europeu, constitui, assim sendo, um rele-
vante contributo para a matéria, sendo um excelente exemplo de
como frutífero pode ser o diálogo científico que aporta, com um
tratamento coerente, inspirações de proveniências distintas.
xiv xv
Notas do Autor
O trabalho
“Discricionariedade administrativa nas normas
jurídicas em abstrato: limites e técnicas de contenção” corres-
ponde ao relatório apresentado no final de setembro de 2007, no
período escolar do curso de Mestrado em Administração Pública,
realizado com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de
Alto Nível da União Europeia para América Latina, bolsa nº
E06M100358BR, como exigência da disciplina
“Teoria do Direito
Público – Princípios e Regras do Direito Público: projeções cons-
titucionais e administrativas”, ministrada pelo prof. Dr. David
Duarte, classificada em maio de 2008.
O estudo tem por objetivo analisar, no contexto do Estado
Pós-moderno, diferentes aspectos das limitações da discriciona-
riedade. No primeiro capítulo, aborda-se o surgimento do
Estado, sua evolução e as transformações experimentadas pelo
ente estatal, bem como uma visão global dos diferentes modelos
de Estado, conferindo ênfase às funções e atividades do Poder
Executivo no âmbito do Estado Pós-moderno. Em continuidade,
procura-se contextualizar e focar a atenção na noção de discri-
cionariedade administrativa, sua teorização e localização na
norma jurídica, identificando-se um movimento cíclico de
ampliação e redução da margem de ação e eleição do agente
público ao largo da história. Em seguida, são focalizadas as distin-
tas espécies de discricionariedade sob a óptica da doutrina, dis-
tinguindo igualmente entre discricionariedade potencial e efeti-
va, além de identificar os componentes lógico-estruturais da
norma jurídica de competência e de conduta para demonstrar
onde está localizada a discricionariedade.
No segundo capítulo, partindo-se da premissa de que o
ordenamento jurídico é, ao mesmo tempo, pressuposto e limita-
xvii
Igualmente, agradeço aos familiares, tios Maury Saddy e
Carlinhos Saddy (
in memoriam), pela dedicação e onipresença,
antes e após o falecimento de seu irmão, meu pai. Aos meus que-
ridos irmãos Felipe Saddy e Raphael Saddy, o primeiro pela ale-
gria do
“reencontro” e o segundo pelos ensinamentos de vida. À
ambos obrigado pelos lindos sobrinhos Guilherme e Helena. À
minha Avó, Gabriela Arantes, pelos carinhos sempre dedicados.
Em seu nome, expresso o agradecimento a toda a família Arantes.
A meu padrinho Ricardo Dias, pelas palavras de conhecimento e
sabedoria na substituição de meu pai, em horas de vital impor-
tância, como na escolha de minha profissão e na conclusão de
meu curso.
Também, é devido um formal agradecimento aos compa-
nheiros do Núcleo de Estudantes Luso-Brasileiros (NELB), que
presidi no biênio 2006/2007, em especial, à Elisa Ustárroz,
Caroline Alves Salvador e Carlos Marcos Borges. Aos demais
companheiros de Mestrado, menciono Rafael Freitas Machado,
para manifestar meu agradecimento a todos, pelo apoio no
Mestrado e junto à presidência do NELB.
Por fim, não poderia deixar de mencionar e agradecer aos
Professores Doutores Paulo Otero, Marcelo Rebelo de Sousa, José
de Melo Alexandrino e, especialmente, a David Duarte e Jorge
Miranda.
A. Saddy
MMVIII, novembro, Madri, Espanha
dor da discricionariedade, são descritas técnicas ou etapas que o
agente público deve cumprir para chegar às estatuições válidas,
ou seja, até a discricionariedade efetiva. Pois, uma vez verificada
a existência de competência para atuar, deverá analisar se as nor-
mas lhe conferem discricionariedade: frente a uma discriciona-
riedade potencial, deve o agente público tomar decisão que esta-
beleça os efeitos deônticos aplicáveis ao caso concreto. Para ado-
tar tal decisão, cumpre percorrer processo particularmente com-
plexo, composto por várias etapas, a saber: ultrapassar os proble-
mas de linguagem, isto é, definir a semântica da norma; resolver,
caso haja – e sempre há – problemas de concorrências e conflitos
normativos, em que merecem destaque as normas que regulam a
discricionariedade nas normas jurídicas em abstrato e se trans-
formam em discricionariedade efetiva; por fim, com as estatui-
ções válidas restantes, tomará a decisão propriamente dita, que
vinculará sua atuação a todos os casos com propriedades idênti-
cas. Entre as estatuições válidas, terá o agente público essencial-
mente uma margem de atuação e eleição de política administra-
tiva e governamental, não existindo qualquer ingerência limita-
tiva nessa forma de atuação.
Ficaria incompleta essa breve nota caso se omitisse um
agradecimento a um conjunto de pessoas que, de uma forma ou
outra, contribuíram para a feitura deste texto.
Além da dedicatória, o agradecimento mais óbvio e mereci-
do é o devido ao amigo e eterno professor, apesar de nunca ter-
me sido dado o privilégio de cursar cadeiras acadêmicas sob sua
responsabilidade, Professor Doutor Marcos Juruena Villela Souto.
Em seu nome, fica aqui o agradecimento a toda a família Juruena.
Menção especial também deve ser feita ao Professor Doutor
Diogo de Figueiredo Moreira Neto, pela emoção e entusiasmo de
um eterno jovem.
Aos amigos que, mesmo à distância, sempre, estão presen-
tes, homenageio na pessoa de Patrick Tomás Martins, irmão de
consideração.
xviii xix
Introdução
O homem é ser gregário que precisa do próximo para con-
viver e cooperar no alcance dos fins de sua existência, no entan-
to, cada qual possui a faculdade de transformar suas vontades em
atos. Aos poucos, o resultado da concretização dessas vontades
tendeu a entrar em rota de colisão. Decorre daí a necessidade –
em virtude dessa vida social num determinado território – de
transferir o exercício do poder (e não a titularidade) a um repre-
sentante para que esse, agindo em nome da vontade de todos,
pudesse zelar pelo bom funcionamento da sociedade, atingindo-
se a harmonia e o bem-estar geral.
Surgiu, então, a noção de Estado, como a expressão de von-
tade do povo assentado em determinado território, instituindo
um governo, dotado de legitimidade para impor limites à liber-
dade individual em prol do interesse e da harmonia da coletivi-
dade. O Estado é
meio para a consecução dos
fins da sociedade,
os quais constituem parte básica da ação governamental, estando
o representante – ou se desejar, governante –, que havia recebi-
do a concessão de poder, adstrito ao seu cumprimento, sendo
inaceitável admitir-se que possa dispor de fins diversos dos per-
seguidos pelo povo.
Assim como o Estado impõe limites à liberdade individual,
verificou-se, ao longo dos séculos, a necessidade de se estabele-
cer limites ao seu poder, vista a tendência, já a partir de sua ori-
gem, de colocar-se como poder absoluto.
Esses contornos à ação estatal decorreram de movimentos
de luta que defendiam a criação de mecanismos e formas de limi-
tá-lo. Nessa linha de pensamento, justifica-se a intenção de, no
presente estudo, analisarem-se formas de contenção da discricio-
nariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato, e,
1
(
Ermessensreduzierung auf Null), ou seja, trata-se de como a
discricionariedade administrativa existente de forma abstrata se
reduz, diante do caso concreto, a várias, ou a uma única, estatui-
ção válida. Demonstra como a norma abstrata possui discricio-
nariedade em potencial e evidencia que a discricionariedade
administrativa somente existe, efetivamente, mediante análise
do caso concreto.
O que justifica a pesquisa é a busca de diferentes formas de
limitar a opção discricional da Administração Pública, redefinin-
do e retemperando as técnicas de contenção da mesma.
Não obstante conhecer a existência de exaustivos trabalhos
que abordam a discricionariedade administrativa, 2 o tema esco-
lhido como objetivo desta investigação, apesar de também tratar
da discricionariedade administrativa, assenta-se numa perspecti-
apenas nestas, não tendo a intenção de estudar a discricionarie-
dade judicial, nem a legislativa.
Miguel Sánchez Morón 1 afirma que, principalmente num
Estado desenvolvido:
“los espacios de discrecionalidad son necesa-
riamente muy extensos, y deben ser respetados, máxime cuando el
ejercicio de la discrecionalidad comporta, porque así lo ha querido
el legislador, valoraciones políticas de oportunidad”.
Como assinalado, no âmbito de um Estado Pós-moderno, o
presente trabalho pretende tratar de distintas técnicas de conten-
ção e formas de limitações da discricionariedade administrativa
nas normas jurídicas em abstrato, demonstrando que se trata de
um
“caso difícil”, uma vez que proporciona gama ilimitada de solu-
ções, eis que se precisa enfrentar dois ou mais princípios coliden-
tes. No entanto, o ordenamento jurídico detém mecanismos eco-
nômicos, técnicos, sociais, entre outros limitadores desse tipo de
discricionariedade.
Assim, não se pretende abordar os diversos aspectos susci-
tados pela discricionariedade, seja ela judicial ou legislativa. O
trabalho se limita a abordar a discricionariedade administrativa
nas normas jurídicas em abstrato, uma vez que se entende ser a
norma – ainda que em última instância–, a única fonte decorren-
te da discricionariedade. Portanto, mesmo sendo parte integran-
te da discricionariedade administrativa, o trabalho não tratará de
aspectos relacionados ao momento em que esta é aplicável ao ato
administrativo, nem da localização da discricionariedade nos ele-
mentos do ato administrativo, da margem de liberdade que o
agente público possui, mesmo nos casos de normas vinculativas,
das causas da discricionariedade (indeterminação de conteúdo,
linguística, intencional, como consequência dos defeitos do siste-
ma), entre outras formas.
Limita-se, este trabalho, ao estudo do atrofiamento da dis-
cricionariedade ou a redução da discricionariedade a zero
2 3
2 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. De la arbitrariedad de la Administración. 4. ed.
Madrid: Civitas, 2002; VELA, César David Ciriano. Administración Económica
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A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
1 MORÓN, Miguel Sánches. El control de las Administraciones Públicas y sus
problemas. Madrid: Espasa-Calpe, 1991, p. 122.
Sob esse enfoque, até o momento, enquanto os estudos
realizados procuram conceituar a discricionariedade, diferen-
ciar a mesma da vinculação e dos conceitos jurídicos indetermi-
nados, tratar sobre a discricionariedade técnica, discorrer a res-
peito da localização da discricionariedade no ato administrati-
vo e na norma jurídica, expor sobre o controle jurisdicional da
atividade administrativa discricional; a presente investigação
segue uma perspectiva distinta: tem por objetivo determinar os
limites e traçar as técnicas que atrofiam ou reduzem a zero a
discricionariedade concedida à Administração pela norma jurí-
dica em abstrato.
Pretende-se estudar a discricionariedade, pois, como Tomás-
Ramón Fernández 3 sustenta, ela:
“ha sido, es y seguirá siendo el
gran problema del Derecho administrativo” e Bernard Schwartz, 4
no mesmo tom, afirma:
“verdaderamente, ¿de qué trata el
Derecho administrativo si no es del control de la discricionali-
dad?”. Apesar de exageradas, parecem acertadas tais afirmações.
A discricionariedade do Poder Executivo sempre causou
problemas para o Estado em si e, por conseguinte, para o Direito
Público, pois constitui um dos principais meios de fazer um exer-
cício unilateral e arbitrário do poder. Ademais, como bem assi-
nala K. H. Weber: 5
Kompetenz-abgrenzungen im Gefüge der Staatsgewalten
ranken sich, soweit es um die Beziehungen der Exekutive
va de aproximação substancialmente diferente: não se trata de
verificar se a discricionariedade está inevitavelmente presente
nos atos da Administração Pública, de modo que se constitua
como um dos elementos definidores da atividade administrativa,
nem tampouco de saber se cabe controle jurisdicional da discri-
cionariedade ou de como se deveria exercitar tal controle. Visa-
se traçar a configuração da discricionariedade administrativa na
norma jurídica em abstrato e estudar as técnicas de atrofiamento
da discricionariedade ou da redução da discricionariedade a zero.
4 5
3 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Discrecionalidad y jurisdicción revisora. Revista
Española de Derecho Administrativo. n. 2, jul-sep, 1974, p. 285.
4 In: ENTERRÍA, Eduardo García de. Democracia, jueces y control de la
Administración. Madrid: Civitas, 1995, p. 23. M. WALINE (In: MARÍN, Carmen
Chinchilla. La desviación de poder. Madrid: Thomson-civitas, 2004, p. 231) afir-
ma ser a discricionariedade o elemento definidor do Direito Administrativo.
5 WEBER, K. H. Regelungs-und Kontrolldichte im Atomrecht. Baden-Baden,
1984, p. 119. In: BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa
(estructura normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribu-
ción). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 22.
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
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reflexões sobre os limites e controle de discricionariedade. Rio de Janeiro:
Forense, 2001.
Igualmente, é relevante assinalar que a discricionariedade
administrativa é tema clássico do Direito Público; por isso, é difí-
cil trazer algo novo a seu estudo. Entendendo que, no Direito, é
apenas possível estabelecer conexões modestamente inéditas de
velhos fenômenos para que se possa compreendê-los melhor, 10
não interessa, no presente trabalho, voltar aos assuntos já estuda-
dos por outras investigações. Tem-se a pretensão de estudar a dis-
cricionariedade administrativa nas normas jurídicas em abstrato,
seus limites e técnicas de contenção da mesma. Assim se deseja,
porque tal enfoque, até o presente momento, não teve a devida
consolidação por parte da doutrina.
É esta consolidação que se tenta trazer a lume, responden-
do a uma série de perguntas, tais como: qual é a efetiva zona de
liberdade de atuação do agente público? É possível ou não reco-
nhecer, no exercício dos poderes administrativos, uma zona de
liberdade de conduta? Em caso afirmativo, quais os limites
impostos ao exercício dessa discricionariedade? Existindo discri-
cionariedade, quando foi efetivamente o sujeito investido de tal?
No plano abstrato da norma, apresenta-se tal liberdade de atuar
a priori, ou no plano concreto dos fatos está configurada
in con-
creto mais de uma alternativa válida de ação? Quais técnicas jurí-
dicas devem ser utilizadas para a verificação do adequado cum-
primento da lei no exercício da função administrativa? No plano
normativo, em que elementos da norma está localizada a discri-
cionariedade? Os conceitos jurídicos indeterminados podem
gerar discricionariedade? Que atos da Administração podem ser
controlados e revistos pelo Poder Judicial ou pelo denominado
contencioso administrativo?
Ao responder a essas questões, serão abordados alguns requi-
sitos para seguir um método apropriado à estruturação do tema.
Desde o início, foi imperativo fixar premissas que serviram para o
desenvolvimento do trabalho. Em razão disso, no primeiro capí-
7
10 NIETO, Alejandro. El arbitrio judicial. Barcelona: Ariel, 2000, p. 17.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
gegenüber der Legislative (Intensität der gesetzlichen
Bindung) und gegenüber der Judikativen (Dichte und
Umfang der gerichtlichen Kontrolle) NET, um die Lehre
vom Ermessen. 6
No mesmo sentido, Miguel Sánches Morón 7 parte do prin-
cípio de que a discricionariedade administrativa seja
“un proble-
ma siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás parece
agotarse”, porque:
entre otras cosas – añade – afecta de lleno al equilibrio de
poderes, un equilibrio siempre inestable, modificado por le
evolución de las circunstancias históricas y que, de tanto en
tanto, si no continuamente, necesita recomponerse.
O mesmo autor 8 entende que não somente é completamen-
te natural a
“amplitud de los poderes discrecionales de que goza
cualquier Administración moderna”, mas que
“es necesaria en el
Estado de Derecho y tiene un fundamento constitucional”.
Assim, também, Martin Bullinger 9 afirma:
“la discrecionali-
dad no es un cuerpo extraño en el Derecho administrativo de un
Estado de Derecho sino […] un elemento necesario de una
Administración eficiente, también en interés de cada ciudadano”.
6
6
“A delimitação das competências dos poderes do Estado gira, quando se trata das
relações entre o executivo e o legislativo (intensidade da vinculação legal) e das
relações entre o executivo e o poder judicial (alcance e intensidade de controle
judicial), em torno da teoria da discricionariedade” (Tradução livre do Autor).
7 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judi-
cial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9.
8 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionariedad administrativa y control judi-
cial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 109 e 112, respectivamente.
9 In: BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura
normativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 41.
A. Saddy
va nessa forma de atuação.
O trabalho foi realizado pensando-se na prática da
Administração Pública, mas é certo que, mesmo no contexto da
prática administrativa, a exposição científica de um trabalho,
como o aqui pretendido, necessita de metodologia suficiente-
mente didática para que o jurista possa utilizá-la.
No desenvolvimento do estudo, optou-se por uma metodo-
logia que engloba fórmulas descritivas, indutivas, dedutivas,
ad
auctoritate e documentais. Por vezes, são relatados conceitos de
publicistas renomados – alguns e não todos – procurando-se
extrair deles um corte nuclear comum. Outras vezes, parte-se de
noções gerais para específicas no intuito de tornar mais seguras
as conclusões.
Quanto à terminologia, é importante esclarecer quatro ter-
mos, quais sejam:
limite, contenção, atrofia e redução. No pre-
sente trabalho,
limite deve ser entendido como o extremo a que
pode chegar, como o ponto da discricionariedade administrativa
na norma jurídica em abstrato, que não pode ser ultrapassado. Já
contenção tem o significado de manutenção, detenção, controle
da discricionariedade administrativa, dentro dos limites previa-
mente fixados.
Atrofia, por sua vez, expressa a diminuição no
tamanho ou número, ou em ambas, de uma ou várias alternati-
vas conferidas pela norma jurídica em abstrato, significa não dei-
xar desenvolver-se. Por fim,
redução significa tornar menos,
estreitar, diminuir as proporções da discricionariedade adminis-
trativa, concedida pela norma jurídica em abstrato.
Ainda sobre a terminologia, ressaltam-se também os con-
ceitos diversos que se tem sobre a discricionariedade; ora se
emprega a expressão poder discricionário, ora dever discricioná-
rio, ora ato discricionário e até atuação discricional. A rigor, exis-
te diferença semântica entre os vocábulos; todavia, todos repor-
tam a um mesmo fenômeno. De todo modo, optou-se pelo termo
discricionariedade, visto que parece mais apropriado e significa
qualidade ou estado de dada atividade ser discricional.
tulo, trata-se do surgimento do Estado, os principais modelos e
seus distintos aspectos relacionados com a discricionariedade e as
transformações experimentadas pelo Estado, para explicitar uma
visão global dos atuais modelos de Estado, expondo as funções e
atividades do Poder Executivo compatíveis com um Estado Pós-
moderno. Em seguida, a ênfase recai na noção de discricionarie-
dade administrativa, sua teorização e localização na norma jurídi-
ca. Em prosseguimento, expõem-se pontos de vistas da doutrina
sobre a noção de discricionariedade para aportar ao trabalho uma
noção própria de discricionariedade, distinguindo discricionarie-
dade potencial e efetiva, além de aportar distintas espécies de dis-
cricionariedade. Também, sendo contemplados os componentes
lógico-estruturais da norma jurídica de competência e de condu-
ta para demonstrar onde está localizada a discricionariedade.
No segundo capítulo, a premissa é de que o ordenamento
jurídico configura-se, ao mesmo tempo, como pressuposto e limi-
tador da discricionariedade. Nesse contexto, analisam-se as técni-
cas ou etapas que o agente público precisa cumprir para chegar às
estatuições válidas, isto é, até a discricionariedade efetiva.
Constatada a competência para atuar, deverá analisar se as normas
lhe conferem discricionariedade e, em frente à discricionariedade
potencial, deve o agente público tomar decisão que estabeleça os
efeitos deônticos aplicáveis ao caso concreto. Para adotar tal deci-
são, terá que percorrer um processo particularmente complexo
composto por várias etapas: ultrapassar os problemas da lingua-
gem, definindo a semântica da norma; resolver, caso haja – e sem-
pre há –, problemas de concorrências e conflitos normativos. É,
nesse contexto, que entram as normas que regulam a discriciona-
riedade, quando as normas jurídicas em abstrato começam a trans-
formar-se em discricionariedade efetiva. Por fim, com as estatui-
ções válidas restantes tomará a decisão propriamente dita, que vin-
culará sua atuação a todos os casos com propriedades idênticas.
Ressalta-se que, entre as estatuições válidas, terá o agente público
essencialmente uma margem de atuação e eleição de política
administrativa e governamental, não existindo ingerência limitati-
8 9
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Capítulo I
Estado Pós-Moderno,
Administração e Discricionariedade
Administrativa nas Normas Jurídicas
em Abstrato
1.1. Estado, Política, Discricionariedade e
Neoconstitucionalismo
Poder é a energia que movimenta o homem e as sociedades
para a realização de objetivos; é o que move indivíduos e grupos na
busca de suas realizações.1 Por óbvio, que aos poucos, diversas ins-
Ressalta-se que o trabalho analisa um conjunto complexo
de problemas, tentando passar uma visão didática sobre o tema;
porém, em momento algum, tem-se a pretensão de fazer exposi-
ção completa e exaustiva do mesmo.
Em benefício da clareza, primou-se para que o texto tratas-
se dos pontos principais que compreendem a matéria, reservan-
do-se para as notas de rodapé as referências complementares,
tidas como importantes para o desenvolvimento do trabalho,
tentando sempre que a citação permita ao leitor mais interessado
a rápida localização das fontes.
Por fim, registra-se que o trabalho não representa proposta
política-ideológica de reduzir o campo de atuação do Poder
Judiciário ou mesmo de fundamentar a concessão de mais pode-
res à Administração Pública, busca-se simples e modestamente
agregar valor à literatura existente, sem fazer mera compilação
acrítica de textos legais, doutrinais e jurisprudenciais.
10 11
1 É fato que o poder é um fenômeno humano indissociável da sua personalidade.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto o define assim:
“no sentido antropológico
, o
poder é visto como um diferencial de capacidade entre os seres humanos, que
habilita a vontade qualificada a produzir efeitos que não ocorreriam espontanea-
mente. No sentido sociológico
, o poder é considerado a energia social que se
transfunde na instituição para articular a vida coletiva. No sentido político
, o
poder aparece como o elemento essencial da relação comando-obediência, como
energia inter-relacional que move os indivíduos e as coletividades para a reali-
zação de suas respectivas finalidades: individuais, grupais, nacionais e metana-
cionais” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 5).
Mais adiante, o autor afirma que as relações de poder podem ser de antagonis-
mos, cooperação ou defrontação. Argumenta, que poderes, quando confronta-
dos, se antagônicos, tendem a entrar em conflito, ocorrendo a dominação de um
e a subordinação de outro, no entanto, eventualmente, podem se compor levan-
do à cooperação, que resultará num esforço recíproco. Logo, uma relação de anta-
gonismo pode levar à debilitação e à extinção de um ou de ambos os poderes em
conflito, por outro lado, a construção de uma relação de cooperação, ao invés,
pode levar, ademais do robustecimento de ambos, eventualmente, a uma nova e
mais complexa forma de integração. Para o autor, também se pode vislumbrar
um estado relacional intermediário, de simples defrontação, nem de confronta-
A. Saddy
Criaram-se, em virtude disso, as instituições políticas,
que, em seu conjunto, abarcam a organização política de deter-
minado povo, que produziu a modalidade institucional do
Estado, a quem se reconhece a expressão de vontade popular,
assentado em determinado território, instituindo um governo
dotado de legitimidade para impor limites – maiores ou meno-
res – à liberdade individual, em prol do interesse e da harmo-
nia da coletividade. 4
Nessa concepção, o Estado é
meio para a consecução dos
fins da sociedade, hoje, normalmente positivados na Consti-
tuição. 5 Tais fins constituem peça fundamental na ação governa-
mental, estando os agentes públicos, que receberam a outorga de
poder, adstritos ao seu cumprimento. 6
De longa data, os agentes públicos possuíam a tarefa de admi-
nistrar a vida social, resolvendo conflitos, amigavelmente ou por
força, por meio de normas por eles emanadas. Aristóteles identifi-
13
4 Por exemplo, para Giorgio Del Vecchio, o:
“Estado racionalmente concebido é
o ponto ideal de convergência dos direitos individuais, que lhe são logicamente
anteriores, mesmo quando dêle esperam o positivo reconhecimento e a positiva
confirmação. Em todos os momentos de sua ação não pode o Estado prescindir
daquela sua fundamental “razão de ser”, que representa, a um tempo, seu prin-
cípio e fim, entendendo êstes vocábulos, não em sentido empírico ou cronoló-
gico, mas na significação filosófica que lhes é peculiar” (VECCHIO, Giorgio Del.
Teoria do Estado. São Paulo: Saraiva, 1957, p. 100. Tradução de Antônio Pinto
de Carvalho)
.
5 KELSEN, Hans. Teoría general del Estado. Granada: Comares, 2002.
6 Aurora Arnaiz Amigo:
“Los fines esenciales e integrales de un Estado determi-
nado forman su acervo doctrinario y programático, que se encuentran en los
principios políticos y en su organización. Ambos originan las Cartas Magnas de
los Estados Modernos. Así, la política de los gobernantes y de los gobernados
deberá tender a laborar una estructura social consecuente con los principios ela-
borados. En la acción política la exaltación de las plataformas pragmáticas suele
encubrir el vacío de la improvisación, antesala de la anarquía. Sin principios que
aplicar, y sin acción dirigida a la consecución de fines, no hay sociedad política.
Podrá existir una comunidad detenida en el tiempo y atenida a un matriarcado
social, sinónimo de elementos primigenios no desarrollados” (AMIGO, Aurora
Arnaiz. Fines del Estado. Justitia. São Paulo, v. 36, n.87, p. 163-187, out./dez.
1974, p.173)
.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
tâncias sociais de poder colidem, fazendo-se necessários mecanis-
mos que garantam segurança, como uma espécie de previsibilidade
do curso dos acontecimentos. Nesse movimento, surgiu o conceito
de ordem como forma de organização dos fenômenos do poder, de
modo a assegurar tal previsibilidade, identificando-se, em paralelo,
o estabelecimento de uma ordem artificialmente criada, dotada de
autoridade e de imposição coativa em todo o meio social.
É o Direito, que também de maneira simplificada, seria a
técnica social criada para disciplinar, limitar e conter o abuso de
poder. Em outras palavras, significa que é o conjunto de normas
dotadas de autoridade, que institucionalizam comandos em
determinada sociedade. Ambos – poder e Direito – relacionam-
se dialeticamente com a noção de liberdade.
Como o poder tende a manifestar-se por meio de instituições
sociais, observou-se, ao longo dos tempos, ser imperativo transfe-
rir o exercício do poder (e não a titularidade) a um representan-
te, o qual, agindo em nome da vontade de todos, zelasse pelo bom
funcionamento da sociedade, atingindo-se a harmonia e o bem-
estar geral. 2 Como se pode depreender, a sociedade se funda no
reconhecimento de um polo de poder suficiente para impor, coer-
citivamente, comportamentos, e assegurar convergências. 3
12
ção nem de cooperação (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do
direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 7 e 8).
2 O fundamento deste poder citado varia conforme a época e o contexto históri-
co. Há quem sustente o fundamento teológico do poder, em que o poder do
governante deriva de Deus, no sentido de que o poder máximo que este detém
sobre os demais encontra sua justificativa no fato de que ele é uma manifestação
do poder que Deus tem sobre o mundo. Outros sustentam que o poder deriva de
um acontecimento histórico ou de uma determinada direção do desenvolvimen-
to histórico, que concentram numa pessoa, numa classe, num povo, a força para
governar outros homens. Por fim, tem-se como fundamento do poder o livre
acordo dos homens, que, num determinado momento histórico, decidiram a
criação do Estado.
3 A sociedade, diferentemente da comunidade, de formação espontânea e regida
pelo Direito natural, tem formação voluntária, regida pelo Direito positivo.
Estruturada por um poder dominante, é regida por um contrato, cujas leis
encontram sua plenitude nos fins sociais.
A. Saddy
separação dos poderes. 10 3) Teoria da soberania popular ou
democracia. 11
Nesse processo evolutivo, a Administração Pública está
sempre na busca do equilíbrio entre as prerrogativas da autorida-
de e os direitos individuais, sendo a discricionariedade o pilar de
15
que se modela segundo o reconhecimento dos Direitos naturais individuais é o
Estado liberal, no sentido originário da palavra.
10 Existem outras teorias que impõem ao Estado limites internos: independente-
mente do fato de que o poder estatal tenha que deter-se frente a Direitos pree-
xistentes ao Estado, as mesmas sustentam que a melhor maneira de limitar este
poder é quebrá-lo. Trata-se de conseguir que: a) a massa do poder estatal não seja
concentrada numa só pessoa, mas distribuída entre diversas pessoas; b) que as
diferentes funções estatais não sejam confundidas num só poder, mas sejam atri-
buídas a órgãos distintos. Segundo esta teoria, o limite do poder nasce da sua
própria distribuição, por duas razões: 1) não existirá mais uma só pessoa que
tenha todo o poder, mas cada uma terá somente uma porção do mesmo; 2) os
órgãos distintos aos quais serão atribuídas funções distintas se controlarão reci-
procamente (balança ou equilíbrio dos poderes) de maneira que ninguém pode-
rá abusar do poder que lhe foi confiado. Se se consideram como funções funda-
mentais do Estado a função legislativa, a executiva e a judiciária, a teoria da
separação dos poderes exige que existam tantos poderes quantas são as funções
e que cada um dos poderes exerça uma só função, assim que possa surgir o
Estado desejado por esta teoria, Estado que foi também chamado Estado
Constitucional, quer dizer, aquele Estado no qual os poderes legislativos, execu-
tivo e judiciário são independentes um do outro e em posição tal que podem
controlar-se reciprocamente.
11 Existe uma terceira maneira de opor-se ao Estado absoluto do príncipe, propos-
ta pelas teorias democráticas. Segundo estas teorias, não se trata de conter o
poder limitando o mesmo por meio de Direitos naturais ou por meio da distri-
buição para órgãos diferentes, mas de alcançar a participação de todos os cida-
dãos. Trata-se de um verdadeira quebra do poder estatal, o qual, pertencendo a
todos, disse Rousseau, é como se não pertencesse totalmente a ninguém. Veja-
se que, nesta teoria, o remédio contra o abuso do poder não é tanto a limitação
do poder, mas a mudança incondicional do seu titular. O ponto de partida desta
teoria é a hipótese de que o poder fundamentado no consenso popular não possa
cometer abusos, ou seja, que o povo não possa exercer o poder que lhe pertence
contra si mesmo. Então, a diferença entre a teoria democrática e as outras duas
consiste nisso: frente ao abuso do poder, as duas primeiras buscam motivos para
limitar o poder absoluto; a terceira considera que o único remédio seja o fato de
atribuir o poder a quem por sua própria natureza não pode abusar dele, ou seja,
à vontade geral.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
cou, primeiramente, o que hoje se entende como funções do
Estado (deliberante, executiva e judiciária). Mais adiante, Locke,
que também observou três funções do Estado, recomendou que
seus exercícios fossem realizados por órgãos independentes, res-
peitando-se a superioridade da função federativa. Somente com
Montesquieu que, sistematizando as lições de Aristóteles e Locke,
preconizou-se que o exercício das três funções básicas do Estado
deveria caber a pessoas distintas, cada qual atuando com indepen-
dência no exercício de suas funções primordiais; afinal, se o uso do
poder levaria a abusos, somente o poder limitaria o próprio poder.7
Entretanto, verificou-se, no advir dos séculos, a premência
de estabelecer limites ao poder do Estado. Desde então, permane-
ce latente a tensão entre poder e liberdade.
Designou-se como
constitucionalismo o conjunto de
movimentos de luta contra o abuso do poder estatal, buscan-
do mecanismos e formas para limitá-lo. Norberto Bobbio 8
classifica três grandes grupos contra o abuso de poder: 1)
Teoria dos direitos naturais, ou jusnaturalismo; 9 2) Teorias da
14
7 Montesquieu afirma:
“mais, c’est une expérience eternelle, que tout homme qui
a du pouvoir est porté a en abuser; il va jusqu’à ce qu’il trouve des limites. Qui
le diroit! La vertu même a besoin de limites [...] Tout seroit perdu si lê même
homme ou le même corps des principaux, ou des nobles, ou du peuple, exer-
çoient ces trois provouirs : celui de faire des lois, celui d’exécuter les résolutions
publiques, et celui de juger les crimes ou des différends des particuliers” (MON-
TESQUIEU. De L’Esprit del Lois. Paris: Garnier Frères, 1869, p. 142 e 143)
.
8 BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. 2. ed.
Brasília: Edunb, 1992, p. 15-17.
9 Segundo esta teoria, o poder do Estado tem um limite externo: que decorre do
fato de que, além do Direito proposto pela vontade do príncipe (Direito positi-
vo), existe um Direito que não é proposto por vontade alguma, mas pertence ao
indivíduo, a todos os indivíduos, pela sua própria natureza de homens, indepen-
dentemente da participação desta ou daquela comunidade política. Estes
Direitos são os Direitos naturais que, preexistindo ao Estado, dele não depen-
dem, e, não dependendo do Estado, o Estado tem o dever de reconhecê-los e
garanti-los integralmente. Os Direitos naturais constituem assim um limite ao
poder do Estado, pelo fato de que o Estado deve reconhecê-los, não pode violá-
los, pelo contrário, deve assegurar aos cidadãos o seu livre exercício. O Estado
A. Saddy
Nesse processo, o modelo de Estado moderno evoluiu de
um protótipo personalizado e absolutista, caracterizado pelo
poder ilimitado do monarca, para configurações mais avançadas,
como a do tipo de Estado legalizado, sob a égide do Estado de
Direito, 16 atento à legalidade, mas desinteressado da legitimida-
de; ou seja, qualquer que fosse a lei emanada do Estado, consti-
tuiria sempre o Direito. 17
O Estado de Direito moderno nasce com a forma de Estado
de Polícia, 18 mas é apenas com o Estado legislativo de Direito,
que o princípio da legalidade ganha projeção como critério
exclusivo de identificação do Direito válido e antes ainda exis-
tente, com independência de sua valoração como justo. Apenas
com a subordinação da legalidade à Constituição, apenas quando
17
16 Maria Sylvia Zanella Di Pietro refere que pela concepção clássica do Estado de
Direito, seus pontos fundamentais são:
“1. o reconhecimento da liberdade dos
cidadãos, dotados de direitos fundamentais, universais, inalienáveis; 2. o princí-
pio da legalidade, segundo o qual ninguém pode ser afetado em sua liberdade
senão em virtude de lei e que traz, como conseqüência, a vinculação da
Administração Pública à lei; 3. o princípio da justicialidade, que exige a existên-
cia de um órgão independente para decidir os litígios; 4. o princípio da igualda-
de de todos perante o direito, vedado qualquer tipo de discriminação; 5. a con-
cepção substancial do direito que, fazendo-o decorrer da natureza do homem,
imprime-lhe caráter de justiça” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo:
Atlas, 2001. p. 22 e 23)
.
17 O Estado Moderno surgiu dessa reação, que teve como marco histórico as duas
revoluções inglesas do século XVII e a revolução francesa do século XVIII. Vale
recordar que existiu um Estado de Direito Pré-moderno, de formação não-legis-
lativa, mas jurisprudencial e doutrinal, onde não existia um sistema unitário e
formalizado de fontes positivas, mas apenas, uma pluralidade de fontes e orde-
namentos procedentes de instituições diferentes e concorrentes (império, Igreja,
príncipe, corporações, entre outros), nenhum dos quais tinham monopólio na
produção jurídica.
18 No regime do Estado de Polícia, adotou-se como forma de governo a monarquia
absoluta. Nesse período histórico, a discricionariedade era a mais ampla possí-
vel. O administrador tinha a total liberdade, tendo em vista os dois fundamen-
tos caracterizadores desse Estado – soberania e polícia – de assumir novos fins e
procurar realizá-los independentemente de norma legal. Poder-se-ia dizer que,
naquela época, só existia arbitrariedade e não discricionariedade.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
sustentação desse equilíbrio, caindo ora para o lado das prerroga-
tivas, ora para o lado dos direitos individuais. 12 Isso ocorre por-
que, como o demonstra a história, com o transcorrer do tempo, a
sociedade tende a alterar sua visão do mundo, valores básicos,
estruturas políticas e sociais e, entre essas mudanças, pode-se
verificar distintas fases da discricionariedade.
Com a dissolução da sociedade medieval pluralista, 13 nasceu
o Estado absolutista, que ignorava qualquer outro ordenamento
jurídico distinto do não-estatal, 14 e toda outra fonte jurídica esta-
tal que não a lei. 15
Na prática, o exercício desse poder conduziu ao abuso, visto
que a Administração Pública não estava vinculada a qualquer
tipo de limitação à sua atividade, o que instigou os comuns à rea-
ção e levou à decadência do Estado.
16
12 Esse contexto ocorre sobre a visão do Estado nacional, fruto do pacto entre bur-
guesia e realeza, para minimizar simultaneamente o poder da nobreza feudal e
do papado.
13 Pluralista, pois o Direito sob a qual estava regulada originava-se de diferentes
fontes e estava organizado em diversos ordenamentos.
14 Norberto Bobbio, nesse sentido, assevera:
“entende-se por que é possível dizer
que o poder estatal é um poder absoluto: é absoluto porque tornou-se definiti-
vamente o único poder capaz de produzir o direito, isto é, de produzir normas
vinculatórias para os membros da sociedade sobre a qual impera, e portanto, não
conhecendo outros direitos senão o seu próprio, nem podendo conhecer limites
jurídicos para o próprio poder. É um poder absoluto no sentido próprio da pala-
vra, isto é, como legibus solutus
” (BOBBIO, Norberto. Direito e estado no pen-
samento de Emanuel Kant. 2. ed. Brasília: Edunb, 1992, p. 13)
.
15 Nesse movimento absolutista, é necessário considerar a doutrina do maquiave-
lismo, que lutou pela formação de um Estado absolutista sem limites jurídicos,
mas também sem limites religiosos, morais, sociais, entre outros. Para essa dou-
trina, quando se proclamava que o príncipe estava acima das leis, significava
dizer que ele estava também acima das leis divinas e morais. Estava acima do
bem e do mal, acima dos mortais.
Há também a teoria da razão do Estado, que deve ser entendida como aquela
onde o Estado tem suas próprias razões, as quais o indivíduo desconhece. Em
nome dessas razões, o Estado pode atuar da maneira que entenda então diferen-
te do indivíduo comum, pode atuar de maneira diversa da qual algum indivíduo
comum atuaria. Possuem, portanto, morais diferentes. Aqui, o Estado não se
obriga nem às leis jurídicas, nem às leis morais.
A. Saddy
O certo é que o movimento da primeira industrialização, no
período transcorrido entre o final do século XIX e da década de
20 do século XX, marcou o ocaso da conformação paleoliberal
passiva do Estado na economia, sintetizada no “
laissez faire, lais-
sez passer”. A partir de então, o ente estatal passou a ser reorien-
tado para conformação ativa, assentada em dois modelos inter-
vencionistas, 20 com seu tríplice aspecto – distributivo, produtivo
e providencial – reforçado para atingir seu auge na metade do
século XX: primeiro, com a grande crise que abalou o mercado (a
quebra da Bolsa de Nova Iorque) e, depois, com as sucessivas
guerras mundiais que o reforçariam política e militarmente
(agregando os conceitos de mobilidade e de segurança nacional).
Dentre tais modelos intervencionistas, tem-se o Estado Social
ou Intervencionista, que tomou para si a tarefa de produção de
riqueza e sua distribuição pela sociedade, desconheceu a proprie-
dade privada, tal como tratada pelo Estado Liberal clássico, e eli-
minou a autonomia contratual. Por sua vez, o Estado Bem-Estar,
que, equidistante do modelo liberal e social, buscou acolher seus
elementos, tendo-se uma livre iniciativa com intervenção em pro-
veito da sociedade, uma tutela da propriedade privada com função
social e um dirigismo contratual para correção de assimetria.
Por óbvio que o Estado Social de Direito (incluídos aqui
ambos os modelos) trouxe repercussões para o Direito, dando iní-
cio à publicização do Direito Civil, criando, como fundamento de
todo o Direito Público, o princípio da supremacia do interesse
público. Neste, o princípio da legalidade ganhou novo sentido,
19
20 Sabino Cassese ressalta que tais modelos são caracterizados por quatro aspec-
tos: a diferenciação legislativa (com a instituição de áreas geográficas diferen-
ciadas, de processos de administração diferenciados e de órgãos diferenciados
para canalizar ações do Estado), as políticas de obras públicas (para constituir
uma infraestrutura pública objetivando o crescimento econômico), as empre-
sas estatais (para suprir a falta de investimento privado em setores específicos)
e a previdência social (ao inaugurar uma relação tripolar: Estado-trabalhador-
empresa) (CASSESE, Sabino. La nuova costituzione econômica. 4. ed. Roma-
Bari: Laterza, 1997).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
a Constituição foi definida como hierarquicamente superior às
demais leis como normas de reconhecimento de sua validade, é
que se teve uma mudança para um Estado constitucional de
Direito, em que a Constituição não somente disciplina as formas
de produção legislativa, mas também impõe proibições e obriga-
ções de conteúdo. 19 Ambos os modelos, hoje, estão em crise,
motivo pelo qual se vem falando de novo-constitucionalis-
mo/neoconstitucionalismo, nova teoria do direito/pós-positivis-
mo jurídico e no novo Estado/Estado Democrático de Direito.
Nesse contexto, surgiram modelos de Estados, trazendo
consigo distintas concepções da discricionariedade. A ideia de
Estado, concebida pela Revolução Francesa, mais que implantar
a Teoria da Separação de Poderes, marcou o advento do Estado
Liberal ou Mínimo, definindo o fim do Estado Mercantilista.
Trata-se do Estado Liberal de Direito, que garantia precipuamen-
te a livre iniciativa, em proveito do empreendedor, da proprieda-
de privada e da autonomia de vontade.
Nesse período, a discricionariedade era vista como um tipo
de atividade administrativa que não admitia controle judicial: a
Administração Pública poderia fazer não só o que a lei expressa-
mente autorizasse, como também aquilo que a lei não proibisse.
Isto é, a Administração poderia utilizar sua discricionariedade
em todos os pontos que a lei não tivesse regulado, operando-se
no espaço livre da lei.
18
19 Recorda-se que o constitucionalismo teve duas tradições: a norte-americana,
onde a Constituição era tida como regra de jogo, como pacto de mínimos que
permite assegurar autonomia aos indivíduos, onde o poder constituinte do povo
era o limitador do poder político e, em especial, do legislativo, e onde a
Constituição era tida como lei suprema (determinava quem manda, como
manda, e até onde pode mandar); e a francesa, onde a Constituição não se limi-
tava a fixar as regras do jogo, mas queria participar diretamente do mesmo,
sendo a vontade geral ilimitada (determinava quem deveria mandar). Vale men-
cionar que o chamado neoconstitucionalismo vem sendo definido como a reu-
nião de ambos os modelos.
A. Saddy
a perder sua histórica configuração piramidal, para adotar o
modelo reticular da pós-modernidade. Uma das principais conse-
quências é colocar em xeque velhos institutos de Direito
21
Pode-se dizer que o Estado, como expressão da modernidade, difundiu-se pla-
netariamente como modelo de organização do poder baseado no binômio:
razão/indivíduo. Nesse contexto, vale ressaltar que a sociedade resgatou a cida-
dania, deixando, as pessoas, de serem súditos para se tornarem cidadãos, não
apenas na acepção política, mas também econômica e social. Para Juan de la
Cruz Ferrer (
Ibidem, p. 37), o derrubamento dos Estados comunistas, a crise do
Estado do bem-estar e a globalização da economia têm provocado uma crise do
modelo intervencionista do Estado na economia e na sociedade, que obriga a
redefinir o papel e as funções do Estado para adaptá-los às novas exigências e
circunstâncias. Ainda dentro das transformações políticas, pode-se dizer que o
endividamento público intolerável, a infração perversa e irredutível, o belicis-
mo dos governos como suas corridas armamentistas, o peso crescente dos tribu-
tos, ao ponto de falar-se sobre uma voracidade fiscal do Estado, e a corrupção
endêmica, também são importantes transformações mundiais que devem ser
lembradas. Outra transformação que o autor não mencionou e, é importante, foi
a chegada de certo patamar da democracia, ao ponto de exigir novos processos
de legitimidade além dos tradicionais processos de representação política. Mais
uma tendência ocasionada foi a competição entre as sociedades, além também
da maior realização de ponderações do que de subsunções nas interpretações
jurídicas; uma maior onipresença da Constituição em todas as áreas jurídicas e
em todos os conflitos minimamente relevantes, em lugar de espaços isentos em
favor de uma opção legislativa ou regulamentária; uma maior onipresença judi-
cial em lugar de autonomia do legislador ordinário; e uma coexistência de uma
constatação plural de valores, às vezes tendencialmente contraditórios, em lugar
de homogeneidade ideológica em torno de vários princípios coexistentes entre
si e em torno, sobre tudo, das sucessivas opções legislativas.
Finalizando a secção, Juan de la Cruz Ferrer (
Ibidem, p. 37 e 38) trata das trans-
formacões econômicas. Fala sobre a importância da sociedade de conhecimento
e de informação; a menor importância dos recursos naturais, o caráter impres-
cindível das infraestruturas; os novos modelos de produção; o capital humano; o
desmoronamento de diversos Estados, que gerou a multiplicação de autênticas
emergências humanísticas; e, por fim, trata do processo de globalização.
No meio de todas estas transformações, está o homem, imerso em sociedades
cada vez mais complexas, como um grão de areia em uma praia, um microorga-
nismo dentro de um macro-organismo rodeado de transformações, à busca de
realizações de seus objetivos pessoais, que mais e mais se defrontam e se entre-
cruzam com finalidades externas e adversas que se expandem e ameaçam seu
espaço pessoal de liberdade. Este se vê cada vez mais limitado, na complexidade
da vida social contemporânea, recluso, preso, contido em meio de transforma-
ções que fogem de seu controle.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
pelo qual a Administração só pode fazer o que a lei permite. O
mesmo ocorreu com a discricionariedade que era tida como um
“poder” limitado pela lei, deixando de existir a esfera de ação em
que a Administração atuava livremente.
Hoje, busca-se um Estado eficiente, com menos custos e
melhores resultados. Tendo-se em conta as transformações que
se está vivendo, 21 pode-se afirmar que o aparato do Estado tende
20
21 Juan de la Cruz Ferrer bem analisa as atuais transformações mundiais. Afirma o autor
que é necessário, primeiro:
“comprender la naturaleza y el alcance de las transforma-
ciones e intentar intuir cuáles serán las grandes ideas fuerza que definirán el nuevo
mundo” (FERRER, Juan de la Cruz. Principios de regulación económica en la Unión
Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 2002, p. 26)
. Cita ele, transfor-
mações geopolíticas, políticas e econômicas, que se vai reproduzir, mas acrescentar
sobre esta tripla óptica outros acontecimentos para todos relevantes, sem a pretensão
de exaurir todas as transformações, mas com a preocupação de compor um cenário
compreensível da crise que levou à transição que se irá mencionar.
Com relação às transformações geopolíticas, o autor menciona: as constantes guer-
ras, a aparição de um novo terrorismo, a experiência europeia de integração e coo-
peração (Op. Cit., p. 31 a 34). Acrescenta-se aqui a constante busca por um Direito
universal, a elevada prosperidade do crime organizado, das máfias internacionais,
e da multiplicação de migrações desordenadas, que, em síntese, marcam o sombrio
advento da sociedade de risco.
Com relação às transformações políticas, hoje, o que tem-se é um grande ciclo
vicioso, em que se tem uma estrutura global dividida em cinco níveis ou tipos de
entidades, com capacidades distintas de regulação, gestão e atividade. Para Juan
de la Cruz Ferrer (
Ibidem, p. 35 e 36), os primeiros protagonistas da cena políti-
ca internacional eram os Estados-nações, mas hoje se perdeu, progressivamente,
parte deste protagonismo para comparti-lo com outros níveis de governo, com
maior aptidão para gestionar ou cooperar nas resoluções dos diferentes proble-
mas. Vê-se então um enfraquecimento do conceito de soberania, por conta da
pluralização das fontes do Direito e da formação dessas novas organizações polí-
ticas extra e supranacionais. Outra mudança que se verifica é no quadro organi-
zacional, trazendo uma nova concepção das clássicas funções estatais. O
Legislativo perde o
“monopólio” da legislação setorial para exercer o
“monopó-
lio” da política legislativa, que faz por meio de normais gerais e da deslegaliza-
ção/delegificação. O Executivo perde a herança autocrática e vê enfraquecido o
postulado da supremacia do interesse público para ganhar amplitude na aplica-
ção de conceitos jurídicos indeterminados, no emprego da discricionariedade, e
no exercício da regulática de setores deslegalizados/delegificados. E o Judiciário
deixa de ser mero intérprete da lei, para passar a ser, ou melhor, voltar a ser intér-
prete do Direito, guardião da justiça e dos valores jurídicos da sociedade. Por sua
vez, também se mudou a forma de se relacionar com os cidadãos.
A. Saddy
Regulador, o Estado Distributivo, o Estado Associado e o Estado
Propulsivo. Hoje, tem-se um Estado: regulador do mercado, espe-
cializando-se em diversos setores e segmentos, abandonando a
pura e exclusiva direção política dos processos econômicos para
aliá-la à direção técnica, à interpretação de conceitos técnicos
para implementação de políticas públicas, por meio de atos nor-
mativos, executivos e judicantes, é o Estado Regulador, atuando
em função regulatória; alocador de recursos, já que passa a desem-
penhar duas funções distributivas – uma externa (ou política), por
meio de políticas sociais voltadas aos segmentos assistidos, e
outra, interna (ou administrativa), que se executa por meio dos
orçamentos públicos, na distribuição dos meios financeiros entre
ente e órgãos – é o Estado Distributivo, atuando em função alo-
cativa; associado econômico, pois o Estado se associa à iniciativa
privada, convocando os entes da sociedade para a colaboração, o
que torna um incentivo a estes, é o Estado Associado; e, fomenta-
dor econômico quando o Estado passa a ser impulsionador da ini-
ciativa (fomento empresarial), promotor de oportunidade de tra-
balho (fomento laboral), incentivador de investimentos (fomento
financeiro), e desbravador de novas alternativas econômicas
(fomento científico-tecnológico), é o Estado Propulsivo.
Ademais, tal Estado está envolvido em um tripé juspolítico,
que se caracteriza pelo novo constitucionalismo/neoconstitucio-
nalismo, 24 que possibilitou a positivação das garantias funda-
23
24 Para entender o desenvolvimento do neoconstitucionalismo e o próprio trânsi-
to do constitucionalismo ao neoconstitucionalismo, é necessário ter em conta o
fenômeno denominado
“constitucionalización del derecho”. Riccardo Guastini
traz sete condições para que se reconheça esse fenômeno. Sinteticamente: 1) a
existência de uma Constituição rígida, que incorpore os Direitos fundamentais;
2) sua garantia constitucional, mediante um sistema de controle sobre a produ-
ção normativa infraconstitucional; 3) a força vinculante; 4) a sobreinterpretação
constitucional, os argumentos a
simili, a analogia e a invocação de princípios
constitucionais ampliam e intensificam a presença da Constituição no ordena-
mento até o ponto de fazer possível certa onicompreensividade do Direito; 5) a
aplicação direta da Constituição para regular as relações de Direito privado; 6) a
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Administrativo, como o princípio da supremacia do interesse
público sobre o privado; a legalidade administrativa como vincu-
lação positiva à lei; a ideia de um Poder Executivo unitário, fun-
dada em relação de subordinação hierárquica entre a burocracia
e os órgãos de cúpula do governo; a nova configuração da noção
de serviço público; a intangibilidade do mérito administrativo
consistente na incontrolabilidade das eleições discricionais da
Administração Pública; entre outros. 22
Assim, entende-se que as características gerais da configura-
ção contemporânea, que é identificada como Estado Pós-moder-
no, 23 têm em sua concepção uma gama de Estados, como o Estado
22
22 Aqui, importa mencionar as consequências que tais transformações estão tra-
zendo ao Direito Administrativo e principalmente à discricionariedade. O que
se vem observando é uma
“fuga” do Direito Administrativo, já que este vem ser-
vindo de obstáculo para o avanço da Administração Pública; daí por que vem
ocorrendo uma procura pelo regime de Direito Privado ou, ao menos, um regi-
me jurídico administrativo mais flexível, que imprima maior liberdade na atua-
ção administrativa. Ora, é certo que as normas publicisticas não estão sendo
afastadas por completo, mas é certo também que está havendo uma maior apro-
ximação do Direito Administrativo com o Direito Civil, Comercial, do Trabalho,
entre outros.
Ou seja, novamente, o pilar do binômio: direitos individuais e prerrogativas
públicas volta a tender ao segundo lado. Há de analisar se esta tendência será
como foi no Estado Social de Direito, ou se trará, no fim da história, benefícios
aos cidadãos. Logo, apesar de a discricionariedade se ver ampliada, ela continua
limitada pelo Direito, sob pena de ferir a segurança jurídica essencial para pro-
teger os Direitos individuais das prerrogativas públicas.
23 CHEVALIER, Jacques. L´État post-moderne. Paris: LGDJ, 2003.
Ressalta-se que este novo Estado Pós-moderno não se encontra em quase
nenhuma Constituição atual, assim, dependerá muito de uma evolução perma-
nente introduzida pelo legislador reformador e pelos tribunais constitucionais,
por meio de interpretações integrativas, adaptativas, criativas e permanentes,
produzindo por vezes a denominada mutação constitucional sem alteração no
texto, e somente nas normas preceitos (ou normas regras) e não nas normas
princípios, já que qualquer que seja a sua própria essência comportará uma
infinita pluralidade de aceitações em confrontação ponderada com as demais
congêneres.
Assim entende-se, pois são as mudanças constitucionais, seja por alteração do
texto, função legislativa por meio de emendas (específicas) ou revisões (gerais),
seja pela interpretação sem alteração de texto (mutação constitucional), função
judicante, que mantêm vivas as Constituições.
A. Saddy
os ao patamar de uma categoria normativa autônoma, dotada de
um sistema de eficácia própria; pela nova teoria do direito/pós-
positivismo jurídico, que deslocou para a sede constitucional a
dicção fundamental do interesse público, permanecendo com o
legislador infraconstitucional a tarefa de especificá-lo; e pelo
novo Estado/Estado Democrático de Direito, que submeteu uma
organização política, simultaneamente, à lei, ao interesse social
prevalecente e à moral.
Nesse modelo, a discricionariedade passa a não ser apenas
limitada pela lei, mas também pelo Direito, pela ideia de justiça,
pelos valores morais e pelo interesse público. Todas as atuais
transformações e a mudança de um Estado moderno para um
pós-moderno aumentaram o emprego da discricionariedade
administrativa. Pode-se dizer que se vivencia um período de
ampliação da discricionariedade depois das revoluções inglesa,
americana e, principalmente, francesa 25 .
O tratamento conferido atualmente à discricionariedade
traz a lume um ciclo ininterrupto de altos e baixos espaços de
atuação, cujo pano de fundo é o persistente conflito entre o exer-
cício de um dever-poder e os limites impostos ao seu exercício 26 .
Apesar de sua grande valia, em determinados momentos históri-
cos, há reduções específicas na livre atuação estatal, o que pro-
25
25 A Revolução Inglesa afirmou a instituição parlamentar como sede autônoma do
exercício da função legislativa; a Revolução Americana criou um sistema judi-
ciário com garantias de autonomia para o exercício da função judicial; e a
Revolução Francesa transferiu do rei a uma burguesia autônoma o exercício da
função administrativa.
26 Além dos fatos históricos mencionados para limitar a discricionariedade,
mecanismos jurídicos também foram criados, basta recordar da: criação do
“recurso por excesso de poder” pelo Conselho de Estado francês, como uma
exceção à regra da imunidade jurisdicional, primeiro nos casos de vício de
incompetência, depois com relação aos vícios de forma; criação da
“Teoria do
Desvio de Poder”, que torna ilegal o ato quando a Administração se afasta da
finalidade legal; criação da
“Teoria dos Motivos Determinantes”, onde o judi-
ciário já analisa os fatos; criação do controle por médio do
“recurso aos prin-
cípios gerais de direito”; entre outros.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
mentais, a onipresença entre princípios e regras, a concessão de
uma força vinculante/eficácia própria aos princípios, elevando-
24
interpretação segundo a Constituição, a adequação das leis ao texto magno; e
7) a influência da Constituição sobre as relações políticas, onde os princípios
constitucionais com sua forte importância moral e político intervêm na argu-
mentação política, regem as relações entre os poderes do Estado e, o que é mais
relevante para nosso trabalho, permitem a órgãos jurisdicionais, como o
Tribunal constitucional, examinar a argumentação política subjacente às nor-
mas jurídicas (GUASTINI, Riccardo. La «constitucionalización» del ordena-
miento jurídico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (Coord.).
Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 49-73).
Aproveitando que se está falando de constitucionalismo e neoconstitucionalismo,
vale ressaltar, bem sucintamente, a distinção entre ambos. De acordo com Paolo
Comanducci:
“El constitucionalismo, […] es fundamentalmente una ideología, diri-
gida a la limitación del poder y a la defensa de una esfera de libertades naturales, o
de derechos fundamentales. Tal ideología, por un lado, tiene como trasfondo habi-
tual, aunque no necesario, el iusnaturalismo, que sostiene la tesis de la conexión
identificatoria entre Derecho y moral, y, por otro lado, tiene como adversario direc-
to el positivismo ideológico. El constitucionalismo no es, sin embargo, relevante
como teoría del Derecho: la teoría dominante en el siglo XIX y en la primera mitad
del siglo XX es sin duda la positivista, y no me parece que el constitucionalismo haya
nunca intentado destronar tal hegemonía con una diferente propuesta teórica.
El neoconstitucionalismo, por su parte, no se presenta solamente como una
ideología, y una correlativa metodología, sino también, y explícitamente, como
una teoría concurrente con la positivista” (COMANDUCCI, Paolo. Formas de
(neo)constitucionalismo: un análisis metateórico. In: CARBONELL, Miguel
(Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 75-98; 82)
.
Esse mesmo autor (
Ibidem, p. 75-98), utilizando a classificação de Norberto
Bobbio para o positivismo jurídico (BOBBIO, Norberto. El positivismo jurídico.
Madrid: Debate, 1993) classificou o neoconstitucionalismo em: teórico, ideoló-
gico e metodológico.
Abrindo-se um último parênteses para, também, mencionar que Luis Prieto
Sanchís conclui que o neoconstitucionalismo reúne elementos de duas tradições
constitucionais (a norte-americana e a francesa) e diz que o resultado pode resu-
mir-se assim:
“una Constitución transformadora que pretende condicionar de
modo importante las decisiones de la mayoría, pero cuyo protagonismo funda-
mental no corresponde al legislador, sino a los jueces (…) Constituciones garan-
tizadas sin contenido normativo y Constituciones con un más o menos denso
contenido normativo, pero no garantizadas. En cierto modo, éste es el dilema que
viene a resolver el neoconstitucionalismo, apostando por una conjugación de
ambos modelos. Constituciones normativas garantizadas” (SANCHÍS, Luis
Prieto. Neoconstitucionalismo y ponderación judicial. In: CARBONELL, Miguel
(Coord.). Neoconstitucionalismo(s). Madrid: Trotta, 2003, p. 123-158; 127).
A. Saddy
No desenvolvimento do estudo, procura-se descrever mais
precisamente cada um dos posicionamentos teóricos sobre o con-
ceito em tela.
1.2.1. Discricionariedade administrativa no
âmbito das consequências jurídicas
Esta parte da doutrina entende que o conceito de discricio-
nariedade administrativa circunscreve a liberdade de decisão
administrativa, que pode outorgar as normas jurídico-adminis-
trativas ao âmbito de suas consequências jurídicas. São chamados
de reducionistas, pois acabam com a concepção que erradicava a
discricionariedade administrativa do âmbito do suposto de fato
de ditas normas.
Esta doutrina trabalha com a indeterminação normativa
das consequências jurídicas. Seja por não configurar sua aplica-
ção como obrigatória sempre que concorra o suposto de fato
normativo, seja por prever a norma várias consequências jurídi-
cas com caráter alternativo, ou porque a norma não predetermi-
ne o conteúdo da consequência jurídica que, em seu caso, deva
ou possa aplicar-se.
De acordo com Mariano Bacigalupo:27
En el primer supuesto, la estructura de la norma habilitan-
te es la propia de una norma de programación condicional,
con la única particularidad de que el cumplimiento del
supuesto de hecho no obliga a adoptar la consecuencia jurí-
dica por ella prevista (Si concurre el supuesto de hecho X,
integrado por los requisitos R-1, R-2 y … R-n, la
porciona maior participação do Poder Legislativo na condução
da gestão estatal, tendo em vista que seus representantes são elei-
tos pelo povo, preferindo estes que a gestão seja feita por seus
verdadeiros representantes. Não obstante, tal encargo, nas mãos
do legislativo, conduz à crise da eficiência, o que dá origem às
chamadas reengenharias estatais, cujo propósito é equilibrar a
tripartição dos poderes e retomar a eficiência do Estado.
1.2. Discricionariedade administrativa nas nor-
mas jurídicas em abstrato
Uma vez que o foco do estudo são os limites e técnicas para
conter a discricionariedade administrativa, com fundamento nas
normas jurídicas em abstrato, é forçoso tratar do conceito de dis-
cricionariedade.
De pronto, cumpre assinalar que existem muitos pontos de
vista na doutrina mundial sobre a discricionariedade administra-
tiva; no entanto, são três os mais usuais, como se explicita na
continuidade do trabalho.
O primeiro concebe a discricionariedade administrativa
como margem de volição para eleger entre a adoção ou não de
determinada consequência jurídica ou outro na aplicação de nor-
mas de estrutura condicional, que não obriga a adotar a conse-
quência jurídica por ela prevista ou não predeterminada a conse-
quência jurídica que deva ou possa adotar-se.
O segundo afirma que a indeterminação do suposto de fato
das normas habilitantes gera discricionariedade administrativa
ou, ao menos, certa margem de decisão administrativa estrutu-
ralmente equiparável àquela, no essencial.
O terceiro ponto de vista afirma que a discricionariedade
administrativa somente opera no âmbito do suposto de fato das
normas jurídico-administrativas, por entender que sua inexistên-
cia ou imperfeição genuinamente provoca a margem de atuação
discricional.
26 27
27 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 116.
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
poderá operar no âmbito das consequências da norma jurídico-
administrativa. 29
1.2.2. Discricionariedade administrativa no
âmbito das consequências jurídicas e do
suposto de fato (indeterminado)
Esta doutrina entende que gera discricionariedade não
somente a indeterminação das consequências jurídicas, mas
também a indeterminação do suposto de fato das normas jurídi-
co-administrativas. Esta teoria chama-se unitária ou ampla, pois
busca uma categoria unitária de discricionariedade administra-
tiva, tentando falar de verdadeiras margens de decisão adminis-
trativa, também, no âmbito do suposto de fato normativo.
De acordo com Mariano Bacigalupo, 30 esta teoria admite a
discricionariedade, tanto no terreno das consequências jurídicas
29
29 Mariano Bacigalupo infere que:
“El problema radica, claro está, en si las dos
premisas en que descansa esta conclusión son correctas. La primera constituye
una definición axiomática, discutible por su propia naturaleza: que se quiera
reservar el término “discrecionalidad administrativa” para caracterizar el mar-
gen de volición del que pueda disponer la Administración en el proceso de apli-
cación de las normas jurídico-administrativas, excluyendo por tanto del mismo
al margen de cognición (supuesto que éste también exista en dicho proceso) es,
como toda cuestión esencialmente nominal, opinable; una cuestión, en definiti-
va, de preferencias.
[…]
En consecuencia, lo que sé parece trascender el terreno de las meras preferencias
y, por ello, reclamar un análisis de su consistencia es la afirmación en el sentido
de que la aplicación o apreciación del supuesto de hecho normativo se agota siem-
pre en un proceso estrictamente cognitivo. […] Porque si no fuera así, sería ine-
vitable admitir que la discrecionalidad administrativa, aun definida como margen
de volición, también puede operar en el ámbito del supuesto de hecho (indeter-
minado) de las normas jurídico-administrativas” (BACIGALUPO, Mariano. La
discrecionalidad Administrativa (estructura normativa, control judicial y límites
constitucionales de su atribución). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 121)
.
30 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 162.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Administración podrá adoptar la consecuencia jurídica Y).
En el segundo supuesto, la estructura de la norma de pro-
gramación condicional esta otra: Si concurre el supuesto
de hecho X, integrado por los requisitos R-1, R-2 y … R-
n, la Administración deberá/podrá adoptar la consecuen-
cia jurídica Y o Z. Y en el tercer supuesto, la estructura de
la norma de programación condicional es la siguiente: Si
concurre el supuesto de hecho X, integrado por los requi-
sitos R-1, R-2 y … R-n, la Administración deberá/podrá
adoptar la consecuencia jurídica que estime oportuna.
Vê-se que, por vezes, a Administração deverá adotar alguma
consequência jurídica. Ocorre que ditas normas não atribuíram
discricionariedade de atuação, mas somente discricionariedade de
eleição. Partindo dessas premissas, a discricionariedade adminis-
trativa é definida, por Mariano Bacigalupo,28 como:
Margen de volición para elegir entre la adopción o no de una
consecuencia jurídica u otra en la aplicación de normas de
estructura condicional que no obligan a adoptar la conse-
cuencia jurídica por ella prevista o no predetermina la con-
secuencia jurídica que deba o pueda adoptarse.
Tal concepção supõe que a mesma jamais possa operar fora
do âmbito das consequências jurídicas das normas jurídico-admi-
nistrativas; vale dizer, no âmbito do suposto de fato normativo.
Pode-se então derivar duas premissas dessa teoria: primeiro, de
que a discricionariedade administrativa constitui exclusivamente
uma margem de volição; segundo, de que o processo sempre será
cognitivo. Isso posto, a discricionariedade administrativa somente
28
28 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 116.
A. Saddy
segunda, por el contrario, una operación reglada de aplica-
ción normativa.
Para Walter Schmidt: 32
Son sólo los presupuestos últimos de cuya concurrencia o
no en cada caso depende que se aplique o no la conse-
cuencia jurídica los que se encuentran indeterminados y,
por ello, sujetos a la discrecionalidad del órgano aplica-
dor. Tales presupuestos se hallan en todos los demás casos
de aplicación de la ley predeterminados agotadoramente
por conceptos legales (determinados o – más o menos –
indeterminados), esto es, predeterminados en el supuesto
de hecho de la norma habilitante. Así pues, la discrecio-
nalidad sólo se puede diferenciar de estos últimos casos
en que a su norma habilitante le falta ese supuesto de
hecho perfecto. Cuando el órgano aplicador completa, a
la vista del caso al que se enfrenta, los presupuestos que
no contiene el supuesto de hecho de la norma habilitante
y decide conforme a los mismos acerca de si procede o no
adoptar la consecuencia jurídica predeterminada por la
norma, lo que hace es cerrar el supuesto de hecho norma-
tivo inicialmente abierto. La discrecionalidad no se deri-
va, pues, en contra de lo que sostiene la doctrina hoy en
día mayoritaria, de la indeterminación de la consecuencia
jurídica, sino de la indeterminación del supuesto de
hecho normativo.
31
32 SCHMIDT, Walter. Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung. Untersuchungen
zu den Verwaltungsvorschriften un zur “Selbstbindung der Verwaltung”. Bad
Humburg-Berlin-Zurich, 1969. In: BACIGALUPO, Mariano. La discrecionali-
dad Administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constitucio-
nales de su atribución). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 185, 186.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
como no âmbito do suposto de fato (indeterminado) das normas
jurídico-administrativas.
1.2.3. Discricionariedade administrativa no
âmbito do suposto de fato (imperfeito)
A terceira e última doutrina entende que a discricionarie-
dade administrativa somente opera no terreno do suposto de fato
das normas jurídico-administrativas. Dizem que a discricionarie-
dade constitui fenômeno exclusivamente derivado da indetermi-
nação do suposto de fato normativo, afirma que o gerador da dis-
cricionariedade é a inexistência ou a imperfeição do suposto de
fato de sua norma habilitante.
Mariano Bacigalupo 31 leciona que:
La aplicación de una norma habilitante de discrecionalidad
comprendería, así, dos operaciones consecutivas (una pri-
mera propiamente discrecional y una segunda de carácter
reglado):
- En primer lugar, según se acaba de indicar, la perfección
o integración, en sede aplicativa, del supuesto de hecho
normativo. Es ésta, como es evidente, una tarea material-
mente normativa, pues consiste en la concreción o adop-
ción de aquellos criterios determinantes de la aplicación o
no de una consecuencia jurídica u otra, que el creador de la
norma omitió precisar o bien incluso prefigurar.
- Y, en segundo lugar, la posterior subsunción bajo dicho
criterios del supuesto fáctico ante el cual la Administración
está llamada a actuar, en su caso. Como se apuntó, es esta
30
31 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 183, 184.
A. Saddy
[…]
En definitiva, sólo una conceptuación de las normas habi-
litantes de discrecionalidad (es decir, aquellas que no pre-
determinan la consecuencia jurídica que deba o pueda
adoptarse o en las que su adopción no es preceptiva) como
normas que habilitan a la Administración para completar
o integrar en sede aplicativa el supuesto de hecho imper-
fecto de las mismas resulta conforme, además de al prin-
cipio de igualdad (como ha senãlado agudamente W.
Schmidt en la doctrina alemana), al principio de interdic-
ción de la arbitrariedad de los poderes públicos (art. 9.3
CE) y al de objetividad de la actuación administrativa
(art. 103.1 CE).
1.3. Conceito de discricionariedade administra-
tiva nas normas jurídicas em abstrato e sua
diferença perante a vinculação
De início, cabe registrar que as noções utilizadas ocupam-
se, sobretudo, da localização da discricionariedade no seio dos
componentes lógico-estruturais da norma jurídica de competên-
cia e de conduta; e não da noção propriamente dita de discricio-
nariedade. Por esse motivo, adotou-se um conceito próprio, ten-
tando dar-lhe uma abordagem mais conceitual, sem esquecer
sua localização entre os componentes lógico-estruturais. 34
33
34 Para Karl Engisch,
“o conceito de discricionariedade (poder discricionário) é um dos
conceitos mais plurissignificativos e mais difíceis da teoria do Direito”. Para visuali-
zar conceitos na doutrina: (ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico.
Traducción de J. Baptista Machado. 8.ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian,
2001, p. 214), vide: MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e
Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 48; MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Este autor acrescenta que essa teoria é a única que tem em
conta a obrigação constitucional dos órgãos aplicadores da lei.
Por sua vez, Mariano Bacigalupo 33 conclui:
en mi opinión, es la teoría que concibe la discrecionalidad
administrativa como habilitación a la Administración para
completar o integrar en sede aplicativa el supuesto de
hecho imperfecto de una norma jurídico-administrativa la
que, de entre todas las esbozadas en el presente capítulo,
aparece como más consistente, tanto desde un punto de
vista lógico-normativo como dogmático-constitucional. Las
otras dos teorías no sólo adolecen de cierta superficialidad,
por lo que a su fundamentación lógico-normativa se refiere
(que contrasta, en todo caso, con la cuidada y, sobre todo,
aguda elaboración lógico-normativa de la teoría a la que
desde ahora mismo profeso mi adhesión), sino que, lo que
es mucho más grave, provocan serios reparos desde la ópti-
ca dogmático-constitucional.
En efecto, pretender que la discrecionalidad consiste en que
la Administración puede (y debe) decidir acerca de la adop-
ción o no de una consecuencia jurídica (de aplicación facul-
tativa) y, en su caso, acerca de la adopción de una u otra
entre varias posibles, olvidando que cualquiera de las dos
decisiones debe responder siempre a criterios objetivos
(que, necesariamente, vienen a completar o integrar el
supuesto de hecho imperfecto de la norma habilitante),
supone concebir la discrecionalidad administrativa de un
modo que abre las puertas de par en par a un ejercicio arbi-
trario de la misma; es decir, a un ejercicio de la discreciona-
lidad sin criterio alguno.
32
33 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 191, 192.
A. Saddy
É assim porque o Estado possui uma margem para optar ou
não entre diversas condutas em que poderá atuar ou não; aplicar
ou não a consequência jurídica ou alguma das consequências jurí-
dicas previstas como possíveis pela norma habilitante (discricio-
nariedade de atuação); eleger entre uma consequência ou outra,
se a Administração optar por atuar (ou está obrigada a isso) e são
várias as consequências jurídicas permitidas (discricionariedade
de eleição). Portanto, discricionariedade implica definir o resíduo
de legitimidade e licitude necessário para integrar o ato. 37
35
de conduta, sendo mais uma restrição que um poder, não existindo qualquer
prerrogativa em estar obrigado a seguir a lei.
Por conseguinte, tal vinculação gera para a Administração Pública o dever de
observância de determinados requisitos considerados essenciais para a validade e
existência do ato. Tal exigência decorre da legalidade, da legitimidade ou da lici-
tude, criando no particular um Direito subjetivo de exigir da autoridade a edição
de determinado ato.
Nele, o motivo e o objeto já são previamente indicados pelo ordenamento jurídi-
co, pela legitimidade ou pela licitude. Desse modo, o agente público somente
reproduzirá os elementos no ato administrativo.
Sobre o tema, Eduardo García de Enterría y Tomás-Ramón Fernández lecionam
que:
“la Ley puede determinar agotadoramente todas y cada una de las condicio-
nes de ejercicio de la potestad, de modo que construya un supuesto legal comple-
to y una potestad aplicable al mismo también definida en todos sus términos y
consecuencias” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-
ramón. Curso de derecho administrativo. 11. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 452)
.
37 Explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“A discricionariedade é, portanto,
uma competência que é cometida à Administração, em grau e modo que venha a
ser indispensáveis para integrar a vontade da lei no atendimento de suas funções
de executá-la concretamente.
A definição de resíduo de legitimidade indica, nesse conceito, que o exercício da
discricionariedade tem a natureza material de uma opção política, sendo, portan-
to, um ato de criação e não de era execução, pois nela ocorre também, ainda que
de forma derivada, uma alocação autoritária de valores, o que satisfaz o conceito
eastoniano de política. O ato de execução puro, este sim, dispensaria qualquer
opção, não necessitando mais que a identificação final de eventuais destinatários.
O campo formal da discricionariedade administrativa está contido no cometi-
mento feito pela lei à Administração Pública, extremando as hipóteses, ainda que
fascinantes, da discricionariedade no Legislativo e no Judiciário, que escapam ao
objeto deste trabalho.
Segue, o conceito, explicando que essa opção de criação, aberta pela lei ao admi-
nistrador público, é um elemento necessário para integrar a definição de todos os
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Visualizando a doutrina 35 que trata da discricionariedade
administrativa e tendo em vista seu argumento
ab auctoritate,
infere-se que esta possui três elementos básicos: uma margem de
liberdade/autonomia/volição; demarcada pela norma jurídica; e
insindicável pelo Poder Judiciário.
No entanto, há normas jurídicas em abstrato que concedem
discricionariedade, que pode ser definida como potencial, uma vez
que a discricionariedade efetiva somente se confirma no caso con-
creto. Essa discricionariedade pode ser entendida como a margem
relativa de liberdade/autonomia/volição conferida pelo ordena-
mento jurídico ao agente público para adoção ou não, dentre esta-
tuições oferecidas, de forma alternativa e disjuntiva, no intuito de
melhor atender ao interesse público.36
34
limites e controle de discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33; DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 67; MEDAUAR, Odete.
Direito Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004,
p. 119; CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo.
20. ed. Rio de Janeiro : Lumen Juris, 2008, p. 33; RIVERO, Jean y WALINE, Jean.
Droit administratif. 16. ed. Paris: Dalloz, 1996, p. 89; GUILLIEN, Raymond,
VICENT, Jean. Termes juridiques. 10. ed. Paris: Dalloz, 1995, p. 422; VIRGA,
Pietro. Diritto amministrativo: atti e ricorsi. 6. ed. Milano: Giuffrè, 2001, v. 2, p.
5; SCOTTO, Ignazio. Diritto amministrativo. 4. ed. Milano: Giuffrè, 1998, p. 180;
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de
derecho administrativo. 11. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 453; FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. Discrecionalidad. In: MELGAS, Alfredo Montoya. Enciclopédia
jurídica básica. Madrid: Civitas, 1995, p. 2517; DUARTE, David. A norma de
legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas
de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 465,
entre outros.
35
Vide nota de rodapé nº 2.
36 Vinculação ocorre quando o ordenamento jurídico, a legitimidade ou a licitude
estabelecem as condições de sua realização; neles, não resta ao agente público
uma liberdade de opção, de vez que sua atuação é adstrita às condições estabe-
lecidas pelas normas, pela legitimidade ou pela licitude, que dará o contorno
davalidez do ato. O interesse público vincula a uma única opção existente, ou a
uma única opção dentre as existentes. Portanto, poder-se-ia dizer que se está
diante de um dever, mas nunca diante de um poder, pois retrata uma imposição
A. Saddy
Explicitando melhor: só se estará na seara da discricionariedade,
quando fixadas as estatuições (alternativas e disjuntivas) válidas.
Trata-se de opção política, afinal, requer a definição, dentre as
estatuições válidas, orientada por critérios de política adminis-
trativa ou governamental e avaliada como apropriada pelo agen-
te público em determinado caso concreto. As estatuições decor-
rentes da interpretação resultarão em estatuições válidas ou invá-
lidas, ou seja, não há
“melhor” ou
“ótima” estatuição, esta, sem-
pre, será a única que poderia ser validamente seguida.
Com efeito, o agente público tem o dever jurídico de satis-
fazer o interesse público, por meio da legalidade, legitimidade e
licitude. Se determinada estatuição é a
“melhor” ou
“ótima”, esta
será o único caminho válido; os demais serão indevidos, inváli-
dos. Se assim for, estar-se-á diante de uma hipótese de vincula-
ção e não de discricionariedade.
A discricionariedade começa onde acaba a interpretação.40
Logo, somente haverá discricionariedade, se todas as estatuições
forem válidas e, apenas, nos casos concretos, se houver estatuições
válidas apenas em abstrato, estar-se-á diante de uma discricionarie-
dade potencial, passível de não ser confirmada
a posteriori pela rea-
lidade concreta. Há situações em que a discricionariedade abstrata-
mente prevista na norma poderá deixar de existir por completo,
37
tes nem peias, ao passo que aquela só se excede sem ofensa a direitos de quem
quer que seja” (MASAGÃO, Mário. Curso de direito administrativo. 6. ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 150). E Hely Lopes Meirelles ensina:
“dis-
cricionariedade e arbítrio são atitudes inteiramente diversas. Discricionariedade
é a liberdade de ação administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbí-
trio é ação contrária ou excedente da lei” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito
administrativo brasileiro. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 111).
40 Assim pensando, se vai contra quem fundamenta o processo decisório das esta-
tuições válido nos princípios jurídicos, como o da razoabilidade, proporcionali-
dade, eficiência, moralidade, entre outros. Pois se existir estatuição mais razoá-
vel, mais proporcional, mais eficiente, entre outras, as demais serão obrigatoria-
mente irrazoáveis, desproporcionais ou ineficientes e, portanto, inválidas. Tais
princípios são critérios que devem ser utilizados no âmbito da interpretação
feito com o fim de delimitar quais são as estatuições válidas, delineando o uni-
verso de opções discricionárias.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Definir discricionariedade administrativa na norma jurídi-
ca em abstrato não é tarefa fácil, uma vez que possui diversos
aspectos inter-relacionados. No entanto, da definição 38 acima
exposta, podem ser extraídos três elementos essenciais – próprios
do instituto –:
subjetivo, somente a Administração Pública detém
esse tipo de discricionariedade;
formal, derivado unicamente do
ordenamento jurídico, reportando-se somente às ações deônti-
cas, com exclusão das eventuais margens de liberdade de ação
que se pode identificar em ações não-deônticas; e
volitivo, pois
envolve a liberdade de atuação ou não entre estatuições ofereci-
das alternativa e disjuntivamente. Além desses elementos essen-
ciais, há outro, onipresente na Administração Pública, que é o
elemento
objetivo, que envolve o dever de atenção ao interesse
público (legalidade, legitimidade e licitude).
Sob essa perspectiva, a discricionariedade distingue-se da
arbitrariedade, eis que a primeira é concebida como espaço de
atuação livre outorgada pela norma jurídica, ao passo que a arbi-
trariedade ultrapassa e excede o limite outorgado pela norma. 39
36
elementos essenciais à prática de um ato de execução, aludindo-se, implicitamen-
te, ao motivo e ao objeto.
Na referência ao atendimento de um interesse público específico, enfatiza-se que
esse dois elementos que devem ter seu conteúdo integrado pela Administração, o
motivo e o objeto, caracterizam uma definição derivada e particularizada do inte-
resse público contido na definição originária e generalizada, presente, explícita ou
implicitamente na lei” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e
discricionariedade: novas reflexões sobre os limites e controle de discricionarieda-
de. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 33-34)
.
38 Quando se define, devem-se fixar os traços essenciais do objeto definido, para que
se possa distingui-lo de outros objetos. Já conceituar é distinguir o objeto de outros
ou de, pelo menos, estar apto a refletir sobre o objeto (
vide: LACEY, A. R. Concept.
In: Dictionary of philosophy. London, New Cork: Routledge, 1991, p. 38-39).
39 Maria Sylvia Zanella Di Pietro assinala que:
“a arbitrariedade coloca-se do outro lado
da linha que demarca o limite da discricionariedade. Aquela é a liberdade de ação
que ultrapassa os limites da lei; esta é a liberdade de ação exercida nos limites da lei”
(DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 67)
. Mário Masagão afirma
que:
“a discrição é a faculdade de operar, ou deixar de operar, dentro de um campo
delimitado pelo direito. [...] difere a discrição do arbítrio, pois este não conhece limi-
A. Saddy
de administrativa, que a discrição administrativa, maior na
norma de Direito, do que perante a situação concreta. Em
outras palavras: que o plexo de circunstâncias fáticas vai com-
por balizas suplementares à discrição que está traçada abstrata-
mente na norma (que podem, até mesmo, chegar ao ponto de
suprimi-la), pois é isto que, obviamente, é pretendido pela
norma atributiva de discrição, como condição de atendimento
de sua finalidade.
Aclarando: quando a norma comportar soluções distintas, sig-
nifica que, no caso concreto, determinada solução é a que melhor se
configura, devendo-se sempre aplicar a solução que melhor se ajus-
te à situação concreta. Decorre daí que a variedade de soluções não
significa que todas as soluções sejam iguais e indiferentemente ade-
quadas a todos os casos; ao contrário, somente algumas e, por vezes,
somente uma é adequada a determinados casos, assim como outras
e, por vezes, somente essa é aplicável a outras situações.43
Passa-se, então, à análise dos elementos da definição de discri-
cionariedade administrativa na norma jurídica em abstrato.44
1.3.1. Administração Pública como sujeito
Sendo a discricionariedade um fenômeno confinado à atuação
do Estado, ela pode situar-se no âmbito administrativo, como tam-
bém na esfera legislativa e judicial. No entanto, a discricionariedade
estudada no trabalho, como exposto na introdução, é a discriciona-
riedade administrativa, assim, seu sujeito é o administrador, o agen-
39
43
Ibidem, p. 36 e 37.
44 Ressalta-se que analisar os elementos da discricionariedade não é de maneira
nenhuma uma questão supérflua, visto que eles facilitam a compreensão do lei-
tor. Mesmo elementos como a decorrência da norma, que é evidente, tendo em
vista o princípio da legalidade e o dever de atenção ao interesse público, que é
onipresente a todas as funções administrativas, são importantes para que ao lei-
tor não pareça que a Administração, quando atua com discricionariedade, não
tem também que os observar.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
quando analisadas as peculiaridades do caso concreto, pois nele
poderá ocorrer somente uma ação possível para se alcançar satisfa-
toriamente a finalidade da norma. Portanto, a liberdade discricional
fixada na norma abstrata não coincide com o possível campo de
liberdade do agente público diante do caso concreto.41
Celso Antônio Bandeira de Mello42 esclarece que a lei somen-
te admite a solução ótima e, a esse respeito, aduz:
A conduta que não atingir de modo preciso e excelente a fina-
lidade legal, não é aquela pretendida pela regra de Direito. Se
não é aquela pretendida pela regra de Direito, quem a promo-
veu atuou em desconformidade com a finalidade legal e, quan-
do alguém atua em desconformidade com a finalidade legal, o
ato é inválido.
Logo, discrição administrativa não pode significar campo de
liberdade para que o administrador, dentre as várias hipóteses
abstratamente comportadas pela norma, eleja qualquer delas
no caso concreto. Em última instância, o que se está dizendo é
o seguinte: o âmbito de liberdade do administrador, perante a
norma, não é o mesmo âmbito de liberdade que a norma lhe
quer conferir perante o fato. Está-se afirmando que a liberda-
38
41 Celso Antônio Bandeira de Mello ressalta o aspecto da redução o desaparecimento
da discricionariedade perante o caso concreto, da seguinte maneira:
“o campo de
liberdade discricionária, abstratamente fixado na regra legal, não coincide com o
possível campo de liberdade do administrador diante das situações concretas.
Perante as circunstâncias fáticas reais esta liberdade será sempre muito menor e
pode até desaparecer. Ou seja, pode ocorrer que ante uma situação real, específica,
exigente de pronúncia administrativa, só um comportamento seja, a toda evidência,
capaz de preencher a finalidade legal” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Controle judicial dos atos administrativos. Revista de Direito Público. São Paulo, n.
65, v. 16, p. 27-38, jan/mar, 1983, p. 33)
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“Então, ocorre que a discricionariedade existente,
em abstrato, na norma legal, não corresponde à mesma amplitude de discricionarie-
dade no caso concreto” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade
Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 231)
.
42 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 36.
A. Saddy
quebra na tripartição dos poderes, decorrente da supressão do
órgão administrativo pelo legislativo. Em segundo lugar, pelo
fato de que o legislador não pode prever todas as ocorrências no
mundo fático, 47 pela impossibilidade de o mesmo fixar o alcan-
ce dos conceitos utilizados na linguagem normativa, diante da
realidade polifilética das relações humanas e, principalmente,
porque a
“discricionariedade é indispensável para permitir o
poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às
infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coleti-
vas”. 48 Mais adiante, o mencionado pensador recorda que:
“não
se trata de um esquecimento do legislador, mas de uma faculda-
de conscientemente criada em favor e em benefício da gestão
dos interesses públicos tutelados pela Administração”. 49 Dessa
forma, a discricionariedade é imprescindível para o eficaz
desenvolvimento da Administração Pública, sobretudo, para o
atendimento ao interesse público. 50 Em terceiro lugar, porque
41
47 Miguel Sánches Morón consubstancia com tal entendimento:
“La ley no puede
regularlo todo con el detalle que exige la resolución de los problemas cotidiano
[…]. De ahí que […] las autoridades que han de enfrentar a esos problemas
hayan de actuar sin que su conducta esté predeterminada, al menos totalmente,
por una norma jurídica” (MORÓN, Miguel Sánches. Discrecionariedad adminis-
trativa y control judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 13)
.
48 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 67.
Hans Kelsen, já afirmava que ainda que pormenorizada a ordem, sempre, have-
rá uma margem de livre apreciação da pluralidade de determinações apresenta-
das, embasada em circunstâncias não previstas pelo elaborador da norma e com
as quais se defronta o aplicador da norma ao caso concreto (KELSEN, Hans.
Teoria pura do direito. São Paulo. Martins Fontes, 1987, p. 364).
49
Ibidem, p. 68.
50 Conforme denota Renato Poltronieri,
“a existência de uma variedade de solu-
ções comportadas em lei, outorgadora de discrição, evidentemente não significa
que esta considere que todas as soluções são iguais e indiferentemente adequa-
das para todos os casos de sua aplicação. Significa, pelo contrário, que a lei con-
sidera que algumas delas são adequadas para alguns casos e que outras delas são
adequadas para outros” (POLTRONIERI, Renato. Discricionariedade dos Atos
Administrativos e a Ambiguidade da norma jurídica positiva. São Paulo: Juarez
de Oliveira, 2002, p. 120).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
te público, a quem é conferida a margem de liberdade, autonomia
ou volição.45
Sendo o agente público a voz da Administração, ele ocupa o
espaço de sujeito do ato discricional: a norma jurídica lhe concede
competência para que defina a opção prioritária da Administração
Pública. A vontade desse agente é revestida de extrema relevância
jurídica. Note-se que, no Estado de Justiça Democrático de Direito,
o povo outorga ao sujeito um mandato para agir em seu nome, seja
este o chefe do executivo ou seus subordinados, os quais, se esco-
lhidos para cargos de livre provimento, terão legitimidade de con-
duta extraída da própria representação do responsável pela
nomeação e, se investidos por concurso público, haverá legitimi-
dade extraída da lei, a qual lhe atribuirá competência para que sua
vontade seja qualificada como vontade da Administração.
1.3.2. Margem de liberdade/autonomia/volição
Discricionariedade é, portanto, na sua essência, a margem
de liberdade para eleger entre atuar ou não; e, elegendo, atuar,
definir a conduta mais percuciente ante as circunstâncias con-
cretas. Trata-se de margem de autonomia, de espaço de vontade
de optar entre opções concedidas na norma, sopesando as ilações
jurídicas. Como assinalado, é o espaço de autonomia conferido
para as ações administrativas deônticas. 46
A concessão de tal liberdade, autonomia ou volição encon-
tra respaldo em vários motivos. Primeiro, para evitar o automa-
tismo dos agentes administrativos, pois, em caso de lacunas,
aplicaria apenas as normas preestabelecidas, abrindo espaço à
40
45 Aqui se faz uma ressalva para recordar que o Legislativo e Judiciário, quando estive-
rem praticando uma atividade administrativa propriamente dita, também estarão
exercendo a discricionariedade administrativa, sendo seus atos nessa função tam-
bém objeto do presente trabalho.
46 Mais adiante, quando se tratar da localização da discricionariedade administrativa nas
normas jurídicas, será o momento em que se falará melhor da discricionariedade de
atuação e eleição e do problema da margem de liberdade, autonomia ou volição.
A. Saddy
ordenamento jurídico em geral, ao interesse público, aos princí-
pios da eficiência e efetividade dos resultados. 53
Pelo exercício da discricionariedade, atende-se, simulta-
neamente: à lei, por finalidade de seus comandos, por estabiliza-
ção do poder positivado em normas coativamente impostas aos
cidadãos (legalidade), aos valores consensualmente aceitos, por
estabilização do poder em torno destes (legitimidade) e à morali-
dade administrativa, como imposição de condutas regidas pela
moral (licitude). Tudo com a intenção de convergir para o inte-
resse público, detalhando, de várias formas e níveis, as disposi-
ções estáveis do poder na sociedade.
Esse, também, é o pensamento de Diogenes Gasparini 54 ao
discorrer sobre a vinculação da discricionariedade:
Esses atos decorrem do exercício da atribuição discricioná-
ria, ou, como prefere boa parte da doutrina especializada, do
desempenho do Poder Discricionário, onde a Administração
Pública age com certa dose de liberdade na solução de um
caso concreto. Apesar disso, alerte-se que não há ato inteira-
mente discricionário, dado que todo ato administrativo está
vinculado, amarrado à lei, pelo menos no que respeita ao fim
43
53 Ousa-se a afirmar que, inclusive, na época do absolutismo, a discricionariedade
administrativa, que era entendida como absoluta, livre ou pura, podia ser enten-
dida como vinculada. É certo que mesmo sendo um Estado que não se obrigava
nem às leis jurídicas, nem às leis morais, onde o único poder capaz de produzir
o Direito era o de Deus, pois as decisões derivam. Dele – no sentido de que o
poder máximo que o governante detenha sobre os demais, encontra sua justifi-
cação no fato de que ele é uma manifestação do poder que Aquele tem sobre o
mundo –, pode-se entender que esta obrigação diante Deus seria uma espécie de
vinculação, o que daria um contexto de caráter regrado, mesmo nessa época.
Logo, nem mesmo durante o absolutismo, a discricionariedade era pura, o que
indica que sempre terá projeções do poder vinculatório, ou seja, vinculação de
alguma espécie.
54 GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1992,
p. 93.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
não quer ou não deve fazê-lo, por ser mais conveniente ou ade-
quado deixar ao agente público a consideração concreta da ação
administrativa a ser efetivada. E, por fim, como quarto e último
argumento, pode-se lembrar que a deficiência técnica também
justifica a discricionariedade.
1.3.2.1. Margem parcial ou relativa
Como a norma jurídica em abstrato define potencial discri-
cionariedade, não é absoluta a margem de liberdade, autonomia
ou volição existente na norma jurídica. Houve épocas em que a
Administração Pública tinha a atividade livre, até então, não se
deparava com fronteiras legais, podendo optar livremente por
seus fins, cujos limites eram apenas de natureza política ou
moral. Com o tempo, a Administração passou a enfrentar algu-
mas restrições, inicialmente, porque uma parte dos elementos do
ato administrativo é vinculada pela lei habilitante; 51 depois, por
meio dos fatos determinantes da decisão, pois toda discriciona-
riedade se apoia numa realidade de fato, que constitui o pressu-
posto fático da norma habilitante. 52 Atualmente, precisa atender
prioritariamente aos princípios jurídicos, submetendo-se ao
42
51 Entende-se como Marcello Caetano, que afirma que, em qualquer ato adminis-
trativo, projetam-se poderes vinculados a par do exercício, em maior grau, da
discricionariedade expressa pela liberdade de atuação, pela opção da oportuni-
dade, pela liberdade de determinação do pressuposto da competência, do obje-
to, da formalidade ou da forma como a lei assim prescreve, deve existir conexão
entre o motivo determinante da prática do ato e o fim almejado pela lei quando
atribui a competência discricional (CAETANO, Marcello. Manual de Direito
Administrativo. Coimbra: Almedina, 1997, p. 488-491).
52 Tomás-Ramón Fernández assevera:
“Por muy discrecional que sea el poder de
decisión otorgado por la Ley a la Administración, ésta ha de partir necesaria-
mente de los hechos acreditados, hechos que deben ser subsumibles en el pre-
supuesto fáctico en contemplación del cual la Ley ha otorgado el poder” (FER-
NÁNDEZ, Tomás-Ramón. Discrecionalidad. In: MELGAS, Alfredo Montoya.
Enciclopédia jurídica básica. Madrid: Civitas, 1995, p. 2519)
.
A. Saddy
Há que se indagar como se articula a obrigação de atender ao
interesse público (legalidade, legitimidade e licitude) com a exis-
tência de certas margens de liberdades reconhecidas ao agente
público no seu cumprimento.
Como se afirma na introdução, a discricionariedade
“ha
sido, es y seguirá siendo el gran problema del Derecho adminis-
trativo”. 56 É verdade que as dúvidas sempre existiram, já que
uma decisão de boa administração hoje pode ser distinta no futu-
ro, o mérito administrativo é noção dinâmica, que muda confor-
45
conserva sempre um mínimo de poder discricionário: é o que se chama ‘a esco-
lha do momento’. É livre para apreciar, consoante as necessidades do seu fun-
cionamento, quando é que poderá tornar as decisões que se lhe impõem, pelo
menos dentro de limites razoáveis’; 3. ‘entre este máximo e este mínimo, na
maior parte dos casos a lei, embora fixe Administração alguns dos elementos de
decisão, deixa-lhe em re1açÃO a outros (sic) liberdade de apreciação; esta liber-
dade tem por objeto quer o próprio exercício da competência (a Administração
pode escolher entre a ação e a abstenção), quer o conteúdo da decisão, por exem-
plo, os meios de utilizar com vista ao fim procurado’” (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2001. p. 95)
.
56 FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Discrecionalidad y jurisdicción revisora. Revista
Española de Derecho Administrativo. n. 2, jul-sep, 1974, p. 285. Assim também
Miguel Sánchez Morón, que afirma que
“es difícil a estas alturas decir algo nuevo.
Sin embargo, es un problema siempre recurrente, sobre el que la polémica jamás
parece agotarse” (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad Administrativa y
Control Judicial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 9). No mesmo sentido, César David
Ciriano Vela:
“[...] con independencia de los distintos conceptos y técnicas de con-
trol utilizados, en todos los países se coincide en considerar que ele estudio de la dis-
crecionalidad es una de las cuestiones más importantes del Derecho de nuestros días
y, en especial, del Derecho administrativo y, por ello, sobre la que es absolutamen-
te necesario reflexionar y profundizar en su análisis” (CIRIANO VELA, César
David. Administración Económica y Discrecionalidad (un análisis normativo e
jurisprudencial). Madrid: Lex Nova, 2000, p. 65). E Francisco López Menudo, que
sustenta:
“Se trata, como se sabe, de un tema clásico, o quizás valga calificarlo como
‘neoclásico’, visto el resurgimiento que ofrece en la actualidad; acaso, en buena
parte, porque es un tema de siempre, adherido a la historia misma del Derecho
Administrativo” (MENUDO, Francisco López. El Control Judicial de La
Administracion en La CE. In: MARTÍNEZ, Eduardo Hinojosa, DOMÍNGUEZ,
Nicolás Gonzáles-Deleito (Orgs.). Discrecionalidad Administrativa y Control
Judicial. Madrid: Civitas, 1996, p. 39).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
(este sempre há de ser público) e à competência (o sujeito
competente para praticá-lo é o indicado em lei).
Mesmo entendendo que o Estado deve atuar em função do
interesse público, é fato que isso não anula a margem de autono-
mia para definir a configuração dos conteúdos relativos ao seu
recorte material, dado que, em qualquer desses planos, sempre
haverá mais do que uma alternativa presente. A discricionarieda-
de deve estar sempre regida pela tripla vinculação da
Administração Pública: a legalidade, a legitimidade e a licitude. O
conceito de boa administração, eficiência e resultado é muito
importante nessa reflexão, pois toda vez que a legislação não possa
expressamente definir, se não em abstrato, o que deverá ser o bom
atendimento ao interesse público, existe a discricionariedade. Ou,
ainda, quando a legalidade da legitimidade ou da licitude não
puder expressamente definir, se não em abstrato, determinada
situação, estar-se-á diante de uma discricionariedade. Trata-se de
um artifício da legislação para que se alcance a boa administração.
No entanto, tomando-se outro ponto de vista, ter-se-ia uma
tese oposta: mesmo quando houver um dever vinculado do agen-
te público, haverá sempre uma mínima escala de discricionarie-
dade, primeiro, do legislador que formulou a norma vinculada,
segundo, do agente público que vai praticá-la, pois é fisicamente
impossível determinar, por exemplo, o exato momento, local e
modo de fazer depois da teoria da relatividade criada por Albert
Einstein (E=mc²), ou seja, é praticamente impossível uma norma,
por mais vinculativa que seja, expressar quando, onde e como o
agente público deve atuar. 55
44
55 Sobre todo o exposto, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, citando Jean Rivero expõe
três pontos fundamentais para definir a medida do poder discricionário:
“1. já
não existe um ato administrativo inteiramente discricioriário; todo ato está no
mínimo submetido a duas condições impostas pelo direito: uma relativa a auto-
ridade para o tornar, a outra relativa aos fins que deve prosseguir e que não é,
necessariamente, o interesse público; pelo menos nestes dois pontos, a
Administração está sempre vinculada e, portanto, sujeita ao controle jurisdicio-
nal; 2. ‘mesmo nos atos mais vinculados pela norma jurídica, a Administração
A. Saddy
boa marcha da sociedade, alcançando harmonia e bem-estar
geral, o que se designa como interesse público.
A legalidade, como ordem ético-jurídica, de estabilização
do poder positivado em normas coativamente impostas aos cida-
dãos, a legitimidade, como ordem ético-política, de estabilização
do poder em torno de valores consensualmente aceitos, e a lici-
tude, como ordem ético-moral, de estabilização do poder em
torno de uma moral de resultado voltada sempre às finalidades
públicas, não admiteM qualquer outra finalidade que as afastem
ou as desvirtuem, convergem, necessariamente, para alcançar o
interesse público, detalhando e precisando, de várias formas e
níveis, o conteúdo do interesse público de uma determinada
sociedade, já que tais ordens representam disposições estáveis do
poder na sociedade. 58
A legalidade, inicialmente, expressa como a vinculação do
agente público, em todas as atividades, aos mandamentos da
Constituição, em seguida, aos próprios termos propostos pelas
leis, e, por último, adstrito à consonância com os atos normativos
inferiores, de qualquer espécie, expedidos pelo Poder Público,
hoje, é entendida como a possibilidade de ele somente realizar o
que lhe é permitido fazer em conformidade com o ordenamento
jurídico em geral.
A legitimidade plena e, por conseguinte, a plena realização
da democracia contemporânea, isto é, da democracia material,
caracterizada pelos valores consensualmente aceitos pela socie-
dade, é hoje mais que a mera escolha dos representantes (legiti-
midade originária) ou a escolha do programa de governo (legiti-
midade finalística ou teleológica). Agora, abre-se espaço político
às pessoas físicas e jurídicas para que possam fazer escolhas orien-
47
58 Sobre o tema,
vide: WEBER, Max. On law, economy and Society. New York: Simon
and Schuster, 1954, seción 6, p. 5; BOBBIO, Norberto. Sur le principe de légitimité.
Droits. Rev. Franç. de théorie. Paris, n. 32, p. 147-155, 2000; MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas reflexões sobre os
limites e controle de discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 7 e 8.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
me as transformações sociais, temporais, econômicas, políticas,
entre outros fatores.
Jamais haverá discricionariedade quando a norma apontar
uma única solução válida ao caso concreto, pois haverá vincula-
ção à única alternativa de comportamento admitida. Se a norma
silenciar, não se poderá falar em discricionariedade, pois ao
agente público compete executar a lei, sendo que, em seu silên-
cio, a atuação será ilegítima, inválida e, portanto, arbitrária.
A tese de que, em rigor, não existe discricionariedade
deve ser entendida com cuidado, visto que a discricionarieda-
de está vinculada à escolha, à opção entre as alternativas pos-
síveis, tendo em vista o já explicado. O problema, no entanto,
é a prova, por mais que, em determinados casos, consiga
demonstrar a procedência da impugnação arguida, em outros,
não conseguiria. Porém, ainda que não pudesse prová-la, no
caso concreto, pode haver casos que admitam somente uma
solução. 57
1.3.3. Dever de atender o interesse público
O poder tem a vocação de servir a determinado interesse.
Como se disse, poder é a faculdade de transformar determinada
vontade em atos desejados. Como cada homem possui sua von-
tade individual – logo, um poder individual – este tenta impô-
la aos demais, o que ocasiona conflitos, motivo pelo qual se
transferiu o exercício do poder (e não a titularidade) a um
representante, o qual, em nome da vontade de todos, zele pela
46
57 Afirma Celso Antônio Bandeira de Mello, sobre tal tema, que a discricionarie-
dade:
“é um fruto da impossibilidade de objetivamente reconhecer (quando a
lei não o predetermina), qual será o comportamento, in concreto, apto a atin-
gir de modo perfeito a finalidade normativa” (MELLO, Celso Antônio Bandeira
de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2006, p. 42)
.
A. Saddy
A licitude vinculadora da moralidade administrativa passou
a servir não apenas como fundamento autônomo para a anulação
do ato administrativo, como passou a admitir a utilização do con-
ceito de improbidade administrativa, como espécie de imoralida-
de administrativa legalmente qualificada, como um
standard
comportamental a ser observado pelo agente responsável pela
gestão ante os riscos a que está sujeita. Decorre daí a exigência de
correto manejo dos recursos, cuidado, moderação, para que se
evitem as situações de risco previsíveis, que possam comprome-
ter o interesse público. Nesse aspecto, nenhum risco pode ser
ignorado ou negligenciado pelo gestor público, que deve esfor-
çar-se para executar uma gestão sem riscos.
Esses três parâmetros fazem com que o Estado se subordine ao
interesse público. A busca do interesse público é de difícil concei-
tuação, dada a sua fluidez e temporalidade. Por isso, a Admi-
nistração desfruta de margem de livre decisão quanto ao
modus
faciendi, o que justifica recentes transformações na Administração,
buscando-se hoje uma administração de resultados.
Apesar do interesse público já ter gravitado sobre diversas
órbitas, 60 entende-se que o mesmo não é o somatório de interesses
individuais de cada cidadão e dos grupos. Esses devem buscar por
49
A legitimidade processual é a obtida pela realização de atos ou de sequência de
atos geralmente públicos ou semipúblicos, que são tidos pelo grupo como o sufi-
ciente consenso validatório das decisões que deles resulta quanto às propostas de
poder que neles se contenham.
A legitimidade eleitoral é uma variedade da anterior, que se destaca pela sofisti-
cação e especialização dos procedimentos, de modo que por meio dela, pessoas ou
grupos de pessoas poderão expressar específicas escolhas quanto às propostas de
poder, notadamente quanto às pretensões de acesso (escolha de pessoas), poden-
do ser teoricamente estendido a qualquer outra proposta de poder (escolha de
decisões) (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público.
Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 92-94).
60 Inicialmente se confundia o interesse do rei com o interesse público. Passou por
um positivismo jurídico que continha nas legislações ordinárias sua definição e
atualmente, com o pós-positivismo, tem-se deslocado para a sede constitucional
a dicção fundamental do interesse público, remanescendo ao legislador ordiná-
rio a tarefa de especificá-los.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
tadoras e vinculantes, auxiliando a corrente fiscalização do
desempenho dos representantes. 59
48
59 Diogo de Figueiredo Moreira Neto sinaliza que a legitimidade pode ser dividida
em dois grandes grupos. A legitimidade material (pactual, moral e pragmática)
e a legitimidade formal (processual e eleitoral).
A legitimidade material se caracteriza pela existência de uma harmonização de
fundo quanto às propostas de poder em questão em determinado grupo. Poderá
ser pactual, moral e pragmática.
A legitimidade pactual resulta da concordância expressa, explícita ou tacitamen-
te, do grupo social com as propostas de poder (concentração, atribuição, distri-
buição, acesso, exercício e controle).
A legitimidade moral é menos ampla que a consensual, pois resulta apenas de
uma suficiente coincidência de valores no grupo social relativamente às propos-
tas de poder em questão. Essa coincidência pode se limitar tanto ao plano dos
valores instrumentais quanto ao plano de valores finalísticos, assumindo, por-
tanto, imensa variedade tipológica consoante o valor ou valores tomados como
suficientes para a aceitação de uma proposta de poder (concentração, atribuição,
distribuição, acesso, exercício e controle).
A legitimidade pragmática é a que reduz o consenso do grupo a um exercício de
avaliação de resultados (futuros, correntes e pretéritos) em relação às propostas de
poder. Essa avaliação do grupo se concentra sobre a eficiência que poderá ser
lograda (futuro), que está sendo obtida (presente) ou que foi realizada (passado)
com uma decisão a respeito de qualquer proposta de poder. Dessa característica
decorre que essa modalidade é também designada de legitimidade pela eficiência.
Poderá ela apresentar-se conforme a referência temporal, como: legitimidade ori-
ginária (em referência ao título para o exercício do poder, ou seja, o agente públi-
co o será por algum título, este nas democracias se justifica por um consenso explí-
cito ou implícito), a legitimidade corrente (em relação ao próprio exercício do
poder, pelo desempenho, logo tem a duração do ato de investidura, já que logo que
o detentor do poder passa a tomar decisões, passa a ser necessário confrontar seu
desempenho com as expectativas dos governantes, ou seja, é uma legitimidade afe-
rível a cada momento em que dure a detenção do poder, logo é a modalidade em
que há de haver a confirmação material de que nas realizações concretas dos
governos eleitos, as presunções formais que precederam a investidura política, o
que, ao final, revela-se no consenso popular contemporâneo sobre o resultado do
emprego do poder, realmente foi comprida, daí a vantagem da democracia sobre
os demais regimes) e a legitimidade finalística ou teleológica (em relação ao resul-
tado do exercício do poder, ou seja, quando houver a confrontação entre o que
deveria realizar, a partir de sua proposta, e o que de feito realizou).
A legitimidade formal é o meio que cristaliza o consenso sobre um determina-
do ritual ou procedimento, com desistência de fazê-lo quanto ao conteúdo da
proposta de poder que poderá dele resultar, dando, portanto, como suficiente,
o atingimento do consenso sobre os instrumentos a serem empregados. Poderá
ser processual e eleitoral.
A. Saddy
de concretização pela lei, através da identificação dos
contornos das necessidades colectivas a satisfazer, da
decisão da sua satisfação por processos colectivos e da
definição dos termos mediante os quais tal satisfação deve
processar-se. O princípio da prossecução do interesse
público constitui, portanto, um dos mais importantes
limites da margem de livre decisão administrativa, assu-
mindo duplo alcance.
José Carlos Vieira de Andrade 62 afirma que o interesse
público é um interesse que, sendo coletivo, pertence a um grupo
indistinto e não se identifica com o interesse próprio de even-
tuais membros. O autor acrescenta que o interesse público é
valor que justifica e dá fundamento à atividade da Administração
Pública, corporizando os fins às tarefas que lhe cabe realizar na
divisão constitucional dos poderes, e que o interesse público
depende da matriz política de cada governo. Na mesma linha de
pensamento, o autor 63 leciona:
um interesse de grupo só vai ser considerado como inte-
resse público se for como tal reconhecido ou qualificado
por uma autoridade dotada de poder normativo. Essa qua-
lificação implica uma opção de caráter político, que se
entende, em regra, reservada aos órgãos supremos de uma
colectividade.
[...]
é essa escolha política, normalmente político-normativa,
que obriga e habilita a Administração Pública a desenvol-
ver suas actividades nas diversas áreas da vida social,
tendo como finalidade a pacificação das necessidades
51
62 ANDRADE, José Carlos Vieira de. In: FERNANDES, José Pedro (dir.) Dicionário
jurídico da Administração Pública. 2. ed. Lisboa: [s. ed.], 1993, v. V, p. 275.
63
Ibidem, p. 276.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
si mesmo seus interesses, em caso contrário, ter-se-á, de um lado,
um Estado paternalista e poderoso; e de outro, uma sociedade
dependente, desestimulada, acomodada e debilitada.
Como se disse, o homem, muito pelo fato de ser um animal
gregário, em sua evolução, percebeu que alguns interesses indivi-
duais poderiam ser melhor atendidos caso se conjugasse os esfor-
ços de um grupo. Ademais, foi isso que determinou a junção e
cooperação entre os homens, criando uma sociedade organizada.
Como ressaltado, a expressão interesse público possui senti-
do amplo, em que são espécies: o interesse geral, afeto a toda a
sociedade; o interesse coletivo, que diz respeito a um grupo de
pessoas determinado ou determinável; e o interesse difuso, per-
tinente a um grupo de pessoas caracterizado pela indeterminação
e indivisibilidade.
É na vida em sociedade organizada que surge o conceito de
interesse público que importa, pois fez brotar necessidades
coletivas - interesse coletivo geral que a sociedade comete ao
Estado para que ele os satisfaça, por meio de ações públicas juri-
dicamente embasadas, ou por meio de ações jurídicas politica-
mente fundadas.
Assim, entende Marcelo Rebelo e Sousa: 61
A administração e o direito administrativo só podem
compreender-se com recurso à ideia de interesse público.
O interesse público é o norte da Administração Pública;
[...]. Sendo a função administrativa uma função secundá-
ria do Estado, o que se traduz na sua subordinação ao
princípio da legalidade, não cabe à Administração qual-
quer papel na escolha dos interesses públicos a prosseguir,
aquela está vinculada a prosseguir o interesse público tal
como primariamente definido pela Constituição e objeto
50
61 SOUSA, Marcelo Rebelo de Matos. Direito Administrativo Geral: Introdução e
Princípios Fundamentais. Lisboa: Don Quixote, 2004, Tomo I, p. 201.
A. Saddy
administrativa, em abstrato ou em concreto, como manifestação
de vontade primária da Administração Pública;64 a função de satis-
fação do interesse procede da função executiva das decisões abstra-
tas ou concretamente tomadas; e a função de recuperação do inte-
resse público resulta da função judicante administrativa, em que se
reaprecia a juridicidade das decisões administrativas, das execu-
ções e mesmo das decisões judicantes de que caibam recursos.
Num esforço de contextualização da análise, é pertinente
assinalar que, com a evolução dos tempos, depois de muito san-
gue derramado, lutas por direitos e estudos com o fim de enten-
der melhor a magia dos tempos, definiu-se que cabia aos políti-
cos a arte de interpretar os interesses da sociedade e chegar a uma
decisão capaz de satisfazê-los; ao Direito, cabia a arte de cristali-
zar em normas de observância geral e obrigatória as vivências
sociais, o que se caracteriza como mencionado a pouco de legiti-
midade e legalidade, respectivamente.
Hodiernamente, procura-se conciliar esses aspectos, pois a
busca do interesse público possibilitou o surgimento de uma
organização política, submetida simultaneamente à lei – o Estado
de Direito – ao interesse social prevalecente – o Estado
Democrático – e à moral – o Estado de Justiça.
colectivas eleitas e como tarefa a gestão dos meios institu-
cionais, humanos e materiais adequados à prossecução
desse objetivo.
Há, portanto, uma interseção da ordem juspolítica-moral
(legalidade, legitimidade e licitude), que é o interesse público
geral, aquele que é convergido por normas coativamente impos-
tas, por valores consensualmente aceitos e por uma moral. Uma
vez que um determinado objetivo unifica essas três estabiliza-
ções do poder, ter-se-á um interesse público que não se confun-
de com o somatório de interesses individuais de cada cidadão e
de seus grupos, mas brota das diferentes necessidades coletivas
surgidas no contexto de uma sociedade que decidiu unir-se para
viver em conjunto.
Esse interesse público geral possui dentro de si outro inte-
resse público específico definido pela Constituição e objeto de
concretização pela lei. Apenas esse vincula diretamente a
Administração Pública, devendo essa, portanto, respeitá-lo,
afinal, esse é o seu norte, que justifica e dá fundamento à ati-
vidade administrativa. Sem embargo, parece que, na atualida-
de, o espaço existente dentro do interesse público geral, mas
fora do específico, também, vincula a Administração, porém
de forma indireta.
Para identificar o interesse público é, portanto, imprescin-
dível uma democracia material, fundada na visibilidade das
ações (transparência), para que se alcance maior participação
dos cidadãos e para que os mesmos possam confirmar que estão
sendo executadas a contento. Além disso, apesar de vaga e
imprecisa, a noção de interesse público, quando
in concreto,
cria a possibilidades de concluir o que é o interesse público com
mais facilidade.
Nesse contexto, vale mencionar o critério da finalidade
administrativa e dizer que o interesse público pode ser alcançado
de três formas: pela promoção, pela realização e pela recuperação.
A promoção do interesse público decorre da função decisória
52 53
64 Vale aqui mencionar a chamada Teoria do Duplo Grau, que superou a proble-
mática da compatibilização entre a definição do interesse público e do exercício
da administração consensualizada, partindo da distinção entre categorias ou
níveis de exercício do poder: a categoria primária e a secundária, cabendo a esfe-
ra do público, a decisão primária de poder que se compreende em sua compe-
tência de agir, e à esfera do privado, a decisão secundária de poder perfeitamen-
te negociável, de escolher a melhor solução para atuar. Tal teoria hoje se apro-
xima do conceito de subsidiariedade, como bem menciona Diogo de Figueiredo
Moreira Neto, ao dizer que assim o é:
“uma vez que distingue o nível de mani-
festação de vontade administrativa dotada de um poder estatal primário e, por
isso, absoluto, inegociável e inflexível, de dar-se a execução de um determinado
interesse público concreto, situada no plano supra-ordinado das decisões vincu-
ladas, do nível de manifestação de vontade administrativa dotada de um poder
estatal secundário e, por isso, relativo, negociável e flexível, situado em plano
subordinado das decisões discricionárias” (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 325).
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
passou agora a se orientar para o resultado do decidido. Vale
acrescentar: a adição dessa quinta característica, a efetividade,
destina-se a verificar se a ordem dos fatos expressa concretamen-
te o que foi disposto na ordem jurídica.
Assim, para o agente público, ao qual cabe aplicar a
Constituição e as leis dela derivadas, para promover os interesses
públicos confiados ao Estado, a legitimidade e a licitude tanto
poderão estar integralmente contidas na legalidade, cabendo-lhe
praticar atos vinculados; como apenas parcialmente nela conti-
dos, competindo-lhe praticar atos em que lhe cabe fazer opções
legítimas, alicerçadas abstrata ou concretamente.
Já que ao constituinte cabe a positivação originária, sendo
que sua percepção é de natureza política (legitimidade e licitude),
e ao legislador ordinário cabe produzir uma positivação derivada,
cuja percepção é parte jurídica (legalidade), calcada naquilo que a
Constituição já definiu e parte política (legitimidade e licitude),
no amplo campo de opções disponíveis, sendo o primeiro a
expressão do interesse público ou do bem comum, e o segundo,
aquele que deve atender imediatamente ao bem comum, cumpre,
ao agente público, por meio de atos administrativos, seu atendi-
mento mediato, pois necessita dessa prefiguração abstrata para
orientá-lo na satisfação de interesse público concreto.
Considerando-se as três características (legalidade, legitimi-
dade e licitude), o poder estatal tem natureza juspolítica-moral,
intimamente ligada à liberdade, já que a sociedade estabeleceu os
limites de sua atuação. A concentração de poderes na esfera dos
representantes, produzida e justificada pela destinação de aten-
der o interesse público, exige que o Estado oriente seus atos no
sentido da destinação social na concretização do interesse públi-
co. No caso de sua atuação ou omissão apresentar-se contrária ou
estranha a essa finalidade, estar-se-á diante de um abuso ou des-
vio de poder a ele confiado. Por isso, não se admite liberdade
absoluta na ação do Estado.
Com fundamento no que foi exposto, pode-se concluir que
o interesse público, que tem como pilares a legalidade, a legitimi-
Embora o Estado de Justiça Democrático de Direito tenha
resolvido a antinomia entre legalidade, legitimidade e licitude,
esses padrões continuam a existir. O interesse público, legislado
ou não, terá sempre a legitimidade e a licitude como padrão, mas
somente o interesse público legislado terá o padrão da legalidade.
Assim, a legitimidade e a licitude sempre mais amplas que
a legalidade, pois ao Direito é impossível definir legalmente
todas as hipóteses de interesse público. Essa limitação, no entan-
to, não confere às decisões políticas espaços livres de atuação;
pelo contrário, mesmo na lacuna da lei, o agente público sempre
estará vinculado a um resíduo de apreciabilidade em face do
interesse público, sendo certo que haverá sempre uma gradua-
ção da legitimidade e da licitude.
Desse modo, o interesse Público definido pela Constituição
e objeto de concretização pela lei vincula diretamente a
Administração Pública e aquele convergido pela ordem juspolí-
tica-moral a vincula indiretamente.
Note-se que o positivismo jurídico restringiu o conceito de
interesse público, mas, com o avanço do neoconstitucionalismo,
com as Constituições Pós-modernas, deslocou para a sede constitu-
cional a dicção fundamental do interesse público, remanescendo ao
legislador ordinário a tarefa de especificá-lo. Depreende-se daí que
não cabe ao legislador restringir o elenco do interesse público.
Com tal deslocamento, considerou-se o resultado como
parte essencial do conceito de interesse público, ou seja, a efi-
ciência e a realização da
“buona amministrazione” passaram a
ser essenciais.
Logo, ademais da dogmática clássica que tinha como carac-
terística jurídica a existência, a validade, a eficácia e a eficiência
dos atos do Poder Público, demonstraram-se insuficientes para a
adequação desses atos, no atual contexto de um Direito ampliado
por uma juridicidade de três dimensões: legalidade, legitimidade
e licitude. Restava mais uma característica, a efetividade, defini-
da como o atendimento satisfatório do interesse público. Essa
nova preocupação, ademais de disciplinar o processo de decisão,
54 55
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
administrativas, necessárias à persecução do interesse público. É
então instrumento para o exercício do poder.
Porém, para o Poder Público, a busca dessas finalidades tem
o caráter de dever, caracterizando função em sentido jurídico. 66
Gira em torno da ideia de finalidade da atuação estatal, de finali-
dade a ser cumprida. A Administração Pública está sujeita ao
dever de atingir a finalidade, qual seja: o interesse público. O
poder seria, apenas, o instrumento para que se cumpra o dever –
o
“poder” discricionário seria o cumprimento do dever de alcan-
çar o interesse público. 67 Quando se fala de discricionariedade,
deve-se entendê-la como dever, antes de mero exercício de
“poder”, trata-se do dever de atingir uma finalidade, exercido por
meio da faculdade de transformar vontade em ações determina-
das pela legalidade, legitimidade e licitude. 68 Em resumo, o ato
resulta do exercício da discricionariedade. 69
57
66 Função é, em sentido jurídico, o tipo de situação jurídica que previamente assi-
nalada por um comando normativo, detêm uma finalidade de cumprir, de dever
ser obrigatoriamente atendida por alguém, mas no interesse de outrem. Logo, na
função o sujeito exercita um poder em proveito de outrem, e o exercita não por-
que acaso queira ou não queira. Exercita-o porque é um dever.
67 Rita Tourinho assim também entende:
“Sabe-se o Estado de Direito caracteriza-
se pela subordinação da atividade administrativa à lei. Assim, o núcleo do exer-
cício dessa atividade caracteriza-se como um dever e não um poder. Somente se
admite falar-se em poder como instrumento voltado à satisfação dos interesses
públicos” (TOURINHO, Rita. A principiologia jurídica e o controle jurisdicional
da discricionariedade administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.).
Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 155)
.
68 Assim também entendem LAUBADÈRE, André de; VENEZIA, Jean-Claude y
GAUDEMET, Yves. Traité de Droit Administratif. Paris: Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, 1992, tomo I, p. 574.
Muitos autores, no entanto, classificam o ato administrativo quanto à liberdade
de atuação do administrador, dentre eles: MATEO, R. Martín. Manual de dere-
cho administrativo. 15. ed. Madrid: Trivium, 1993, p. 317.
69 Odete Medauar assevera que:
“o dever que nasce do exercício de um poder”, signi-
ficando
“a obrigação imposta à autoridade de tomar providências quando está em
jogo o interesse público”. Sendo para ela uma forma de dever, não pode o adminis-
trador eximir-se de desempenhar seus poderes (MEDAUAR, Odete. Direito
Administrativo Moderno. 8. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 124).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
dade e a licitude, deve ser onipresente nas atividades do Estado.
Os
“poderes” da Administração detêm, como finalidade maior, a
boa atenção ao interesse público, garantindo a boa administra-
ção, a eficiência e o resultado. Assim compreendida esta respon-
sabilidade, a razão que inspira a discricionariedade é a boa admi-
nistração, a busca da eficiência e de resultados por meio da lega-
lidade, legitimidade e licitude.
Celso Antônio Bandeira de Mello 65 afirma que, conectando
a discricionariedade administrativa à satisfação de finalidade
pública com o norte da boa administração – exigência da opção
de soluções concretamente adequadas – poder-se-ia concluir que
a finalidade da regra é que permite compreendê-la e dar-lhe o
sentido que efetivamente tem. Ou seja, a eficiência e o resultado
são os parâmetros da legitimidade, da legalidade e da licitude da
competência discricional.
A discricionariedade não constitui fenômeno confinado à
atuação do Estado como administrador, eis que abarca técnicas
de integração de um ato abstrato no que é necessário, em termos
de interesse público, para que possa ser executado; ou melhor, é
a condição de execução do interesse público, insuficientemente
definido em norma jurídica.
1.3.3.1. O dever discricional
Se a discricionariedade administrativa expressa a vontade
de todos, entendendo-se que poder é a faculdade de transformar
vontade em ações desejadas, pode-se afirmar que a discriciona-
riedade é manifestação de poder.
A discricionariedade constitui prerrogativa da Adminis-
tração, concedida por conta da natureza singular das funções
56
65 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 44-48.
A. Saddy
de de gestão que se espraia aos espaços nos quais não se desem-
penhem aquelas outras funções. Logo, excluída a atuação de cria-
ção do Direito (legislativa) e a aplicação do Direito para dirimir
conflitos de interesses (jurisdicional), a atuação remanescente
recairá na categoria da atuação administrativa, abrangendo toda
atividade de gestão dos interesses das coletividades.
David Duarte 71 infere que o exercício da função adminis-
trativa passa por múltiplas formas de ações, que podem ser deôn-
ticas ou não-deônticas, ambas relevantes ao Direito. Conforme o
pensador referido: 72
“as condutas realizadas através de normas
ou decisões, ou as que se inserem no referido plano do dever ser,
são acções deônticas, enquanto todas as restantes, ou seja, as que
são expressão de uma actividade que aí não se reconduz são
acções não deônticas”.
No entendimento desse autor, tal distinção não é tão simples.
Além das diferenças da inserção ou não no plano do dever ser, ou
da produção ou não de alterações ao ordenamento, a distinção de
ambas repousa na natureza diretiva ou não do discurso, onde se vê
que o uso de linguagem diretiva expressa uma ação deôntica; e o
não uso, uma ação não-deôntica. A dependência de norma de
competência também seria outra distinção das ações deônticas, já
que é traço comum de todo exercício da função administrativa. As
ações não-deônticas não dependem de norma de competência.
Assim, a avaliação da função administrativa na distinção
entre ações deônticas e não-deônticas separa as normas e deci-
sões administrativas de todos os demais comportamentos admi-
nistrativos (como, por exemplo, opiniões, justificações, condutas
técnicas meramente reprodutivas de normas ou decisões), sendo
sua junção o conjunto de todas as condutas passíveis de serem
realizadas pela Administração Pública.
59
71 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 327-336.
72
Ibidem, p. 329.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
1.3.4. O ordenamento como única fonte da dis-
cricionariedade administrativa
A discricionariedade decorre unicamente do ordenamento,
composto por normas. Assim, o é por conta da legalidade adminis-
trativa, 70 que estabelece exigências para o exercício da função
administrativa.
Como se viu, o Estado tem aptidão para manifestar vonta-
des. A concretização de suas funções resulta do exercício das fun-
ções administrativa, legislativa e jurisdicional. A administrativa é
a mais extensa. Enquanto as funções legislativas e jurisdicionais
estão dirigidas a fins específicos, a administrativa retrata ativida-
58
José Cretella Júnior, M. Seabra Fagundes e Odete Medauar entendem que o tema
da discricionariedade compreende tanto o poder discricional como também a ati-
vidade discricional e o ato discricional, como três momentos distintos, mas
necessariamente ligados entre si (MEDAUAR, Odete. Poder Discricionário da
Administração. Revista dos Tribunais. Rio de Janeiro, n. 610, p.38-45, ago. 1986).
Víctor Nunes Leal, em sentido contrário, sustenta que:
“não existe, com efeito,
ato discricionário; o que existe é poder discricionário, e alguns autores são bem
rigorosos no emprego preferencial desta expressão” (LEAL, Victor Nunes. Poder
Discricionário e Ação Arbitrária da Administração. Revista de Direito
Administrativo. Rio de Janeiro, v. 14, p. 52-82, out./dez. 1948)
.
70 Afirma David Duarte que a norma de legalidade administrativa é uma norma do
conjunto normativo com muitos enunciados, o que não obsta a que se trate de uma
única norma. Seu conteúdo é estabelecer para o exercício da função administrati-
va, e no que concerne às suas condições normativas de ação, uma imposição de
sujeição às normas do conjunto normativo, que seria seu operador deôntico e sua
estatuição. Exige, portanto, uma conduta minimamente padronizada de conformi-
dade com as normas do ordenamento, ou seja, exige-se uma conduta com as con-
dições mínimas de ação. Consequentemente, a sujeição às normas constitui uma
imposição de conformidade, que decorre da norma do Estado de Direito e da que
sujeita o exercício da função estatal em causa à prossecução do interesse público.
Dita o autor que a norma de legalidade administrativa também determina um
domínio preciso de autonomia administrativa, isto é, o exercício da função
administrativa só se pode realizar de forma autônoma (discricionariedade) nos
estritos limites conferidos e dados pelas normas de conduta habilitantes (DUAR-
TE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da
norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 337-353).
A. Saddy
1.4. Localização da discricionariedade adminis-
trativa nas normas jurídicas em abstrato
A discricionariedade administrativa decorre unicamente do
ordenamento jurídico, que é composto por normas. Todavia, daí
não se depreende que a função legislativa e, por conseguinte, os
legisladores detêm quase toda a discricionariedade; pois
“habili-
tam” as demais funções com os deveres discricionários. Estes só
não detêm toda a discricionariedade porque estão limitados pelo
poder constituinte originário e, desse modo, pela vontade do
povo, exposta na Constituição, e pelos princípios gerais de
Direito e normas já existentes no ordenamento jurídico.
São duas, portanto, as discricionariedades administrativas
conferidas pela norma jurídica em abstrato. A discricionariedade
de atuação, quando poderá optar por atuar ou não; vale dizer,
aplicar ou não a consequência jurídica, ou alguma das ilações
jurídicas previstas como possíveis pela norma habilitante. Por
outro lado, detém a discricionariedade de eleição, quando pode-
rá eleger entre uma consequência ou outra, se a Administração
optar por atuar (ou se está obrigada a isso) e são várias as conse-
quências jurídicas permitidas.
Porém, como se descreveu, não existe vinculatividade abso-
luta, pois é praticamente impossível uma norma, por mais vincu-
lativa que seja, expressar quando (exato momento), onde (local)
e como (modo de fazer) o agente público deve atuar, também,
poderá localizar aí a discricionariedade, desde que não seja uma
atividade não-deôntica. Como assinalado, a discricionariedade
administrativa somente se reporta às ações deônticas.
1.4.1. Normas que conferem discricionariedade
administrativa de atuação e de eleição
Quando se fala nas normas que conferem discricionarieda-
de, tem-se que ter em mente que a existência de um padrão míni-
61
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
A mais significativa ilação da distinção entre ações deônti-
cas e não-deônticas é a de, em rigor, a legalidade administrativa
só se aplicar às primeiras. E assim o é porque somente se sujeitam
à legalidade as ações com consequências no ordenamento.
Portanto, as ações não-deônticas não estão sujeitas às exigências
de legalidade, exceto quando correspondam ao pressuposto de
condutas abrangidas por normas de legalidade, isto é, quando
sejam o pressuposto de normas.
Logo, a compreensão normativa da discricionariedade é
inferência do próprio ordenamento, pois a legalidade cria um
dever ser que implica a existência mínima de uma norma para
qualquer ação deôntica. A discricionariedade apenas se repor-
ta às ações deônticas, isto é, apenas cabe a autonomia relativa
à configuração de normas, com exclusão das eventuais margens
de liberdade de ação que se podem reconhecer em ações não-
deônticas.
Por estar vinculado à legalidade, estará sempre dependente
do Direito, subordinado a ele. Por isso, a discricionariedade
jamais poderia resultar da ausência de norma que dispusesse
sobre determinado assunto, afinal, não se admite atuação admi-
nistrativa que não esteja previamente autorizada em norma. 73
Como ressaltado, a discricionariedade implica liberdade de atua-
ção nos limites impostos pelo Direito; uma vez ultrapassados tais
limites, a decisão será arbitrária.
60
73 Aqui se faz necessário consignar a existência de uma Cláusula Geral de
Proibições do Arbítrio, cláusula essa que atribui competência para que a
Administração atue fora do âmbito da legalidade estrito, mas sempre dentro do
âmbito do direito e da moralidade, ou seja, da legitimidade e da licitude. O limi-
te para o atuar do agente público reside justamente na proibição do arbítrio, cujo
parâmetro reside na contemplação dos valores constitucionalmente consagrados
e de determinadas normas extraídas do ordenamento jurídicos como um todo.
Também, há que recordar a Teoria das Circunstâncias Excepcionais, que aceita
a possibilidade de que a Administração se aparte do princípio da legalidade fren-
te a uma situação anormal e exorbitante, na medida em que seja necessário para
atender o interesse público.
A. Saddy
zação; em síntese, é veículo fundamental de transmissão e infor-
mação. É ela constituída por elementos como gestos, sinais, sons,
símbolos ou palavras, usados para representar conceitos de
comunicação, ideias, significados e pensamentos. É sua função
biológica e cerebral que permite a qualquer ser humano adquirir
e utilizar uma língua, distinguindo-o dos outros animais. Devido
a essa capacidade, o ser humano desenvolveu a linguagem oral,
escrita e de sinais.
Na linguagem oral, o falante tem diante de si o interlocutor,
inserido em um contexto de participação ativa no processo, mani-
festando-se e intervindo no curso da mensagem. Conta, ainda,
com recursos paralinguísticos como gestos, expressões faciais,
postura corporal e entonação, que complementam e individuali-
zam a mensagem. Na linguagem escrita, o texto busca suprir a
falta desses elementos, organizando-se a mensagem de forma
clara, coesa, coerente, enfim, inteligível. Assim também ocorre na
linguagem de sinais, que utiliza muitos recursos paralinguísticos.
Importa aqui a linguagem escrita, pois é, por meio dela, que
o legislador concede a discricionariedade administrativa na norma
jurídica em abstrato. É fato que, quando se escreve, produz-se um
ato de linguagem com o intuito de interagir com o receptor, o alvo
permanente da comunicação. É fundamental que, dentro desse
propósito, o texto se defina como unidade semântica e sintática,
em que todos os elementos mantenham as relações de dependên-
cia, indispensáveis à compreensão.
De origem latina, “
textus”, a palavra texto se prende ao
verbo
texere, tecer, enlaçar, entrelaçar. Desse modo, o autor de
um texto, seja ele quem for, deve urdir as ideias e as palavras,
para produzir um enunciado, capaz de transmitir uma mensagem
com um todo significativo, estabelecendo contato entre o emis-
sor e o receptor. Ocorre que, por conta da ausência dos elemen-
tos paralinguísticos, tal transmissão nem sempre é eficiente e, no
caso da linguagem jurídica, produz problemas semânticos que
fazem com que a doutrina discuta sobre a existência ou não de
discricionariedade nos enunciados. O ser humano expressa seu
63
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
mo comum de legalidade administrativa pressupõe que todas as
ações deônticas nasçam de uma norma de competência, visto que
esta norma atribui autonomia sobre a matéria em causa, ao criar
a faculdade de dispor. É a norma de competência padrão mínimo
de atividade administrativa exigido por todas as normas de lega-
lidade. Assim, o é, porque a ação não-deôntica não depende de
competência.
Não pode criar a convicção de que a discricionariedade seria
qualquer forma de ação administrativa deôntica, em que a norma
de competência seria a norma atributiva de discricionariedade,
uma vez que apenas seria assim se não existisse uma norma de
conduta específica que estabelecesse o estatuto deôntico da ação
normativa que se exerce a partir dela. Logo, se não houver norma
de conduta com alternativas de ação, a discricionariedade decor-
re de norma de competência; porém, se o conjunto compreende
uma norma de conduta sobre a ação em causa, é esta, natural-
mente, a norma atributiva da discricionariedade. 74
1.4.1.1. A discricionariedade administrativa nos
componentes lógico-estruturais da norma
jurídica de competência e de conduta
A linguagem constitui fator fundamental de formação da
consciência, permitindo que o homem seja capaz de descrever o
mundo perceptível, assegurar o processo de abstração e generali-
62
74 A existência de uma norma de conduta com alternativas significa necessaria-
mente que, no âmbito da norma de competência sobre o qual se encontra a
norma de conduta, não há autonomia para a configuração de alternativas a par-
tir da norma de competência: a norma de conduta fecha a discricionariedade
atribuída pela norma de competência, substituindo-a por uma discricionarieda-
de delimitada nos termos em que a ação em causa é nessa norma regulada
(DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teo-
ria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 913).
A. Saddy
guísticas, como várias outras ciências, é marcada pela baixa efi-
ciência da linguagem, o que transforma seu maior meio de
expressão em seu maior inimigo.
É a ciência jurídica que, além de estabelecer normas de deci-
são, tem como tarefa determinar e descrever as normas, sistemati-
zá-las e construir conceitos normativos. Como os enunciados das
normas que estão expressas são apenas linguagens com a função de
anunciar significados, essa ciência tem a função de decodificá-las,
além de organizá-las, tendo em conta seu objeto e, por fim, formu-
lar e delimitar os conceitos de natureza especificamente jurídica.
Por isso, a doutrina faz a distinção entre enunciado norma-
tivo e norma. David Duarte 77 bem esclarece, ao afirmar que:
“o
enunciado é a expressão da norma, é o conjunto de símbolos,
nomeadamente lingüísticos, através dos quais aquela é formula-
da, enquanto a norma, propriamente dita, é o significado repre-
sentado, que constitui o sentido deôntico”.
Sendo a norma uma composição linguística, pode ser formu-
lada de tantas formas quantas as possibilidades linguísticas, o que
tem o potencial de sugerir diferentes significados, dependendo do
operador de linguagem. Resulta daí que se pode alterar o enuncia-
do, sem modificar a norma. Ademais, um só enunciado pode con-
ter várias normas e apenas parte de uma norma em um enunciado.
É a diferença entre significante (enunciado) e significado (norma).
Existem quatro propriedades para identificar a norma: é um
dever ser, uma vez que identifica a idealização de um estado de
coisas, independente da realidade; consiste na ordenação de
determinado sentido, já que determina sempre qualquer coisa
que lhe confere sentido; é hipotética, pois depende da verificação
65
A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação
de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006,
p. 60 e ss.).
77 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 64.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
pensamento através de palavras ou interpreta imagens e sensa-
ções a partir de palavras, dando forma às ideias, sendo fácil
entender que o leque de situações, imagens e sensações é mais
abrangente que o número de palavras existentes.
Em síntese, a linguagem é o instrumento essencial do conhe-
cimento humano; sem seu domínio, seria difícil pensar e comuni-
car-se criticamente. Ela é veículo de transmissão de todas as ciên-
cias, inclusive da jurídica. Na ciência jurídica, praticamente, tudo
depende da linguagem e de sua decodificação. Assim sucede por-
que as reflexões da ciência jurídica se manifestam no espaço ter-
minológico, o que causa efeito drástico, que é a perda da capaci-
dade de enriquecer-se, simplesmente, por razões linguísticas.
Na tentativa de minimizar tal problema, os cientistas jurídicos
devem: fazer autorreferência às noções operativas, definindo os
conceitos de modo a evitar ambiguidade; utilizar-se da simplicida-
de nas construções narrativas, adotando expressões correntes que
compõem as respectivas orações; delimitar o âmbito discursivo,
definindo o domínio de incidência da narrativa, evitando-se a con-
fusão multi e interdisciplinar existente na ciência jurídica; utilizar
conceitos tecnicamente representativos; e buscar a isenção, ao
expor/explicar os fenômenos, suas causas e efeitos, evitando que
fatores subjetivos induzam ao modo tendencioso, que encubra a
verdade dos fatos, causando visão distorcida da realidade.75
Como a ciência jurídica tem como um de seus objetos o
Direito e por esse ser o conjunto de normas definidas por um
critério de pertinência que determina os limites do campo jurí-
dico, 76 sendo seus enunciados dependentes de expressões lin-
64
75 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 23-27.
76 David Duarte, após definir fonte do Direito como apenas os enunciados normativos,
traz como sua consequência as formas de produção de enunciados das normas que
podem ser: os atos jurídicos e os costumes, sejam estes jurisprudencionais ou doutri-
nários. Tais formas de produção de enunciados conduzem a quatro tipos de enun-
ciados normativos: os enunciados linguísticos escritos, os enunciados linguísticos
orais, os enunciados gráficos e os enunciados comportamentais (DUARTE, David.
A. Saddy
O operador deôntico é o elemento estrutural que confere
natureza deôntica à norma, por meio da determinação de um
específico sentido de dever ser, seja impositivo, permissivo ou
proibitivo. 81 Tais modos deônticos estabelecem a natureza da
norma e a relação com a previsão. Logo, não é ele divisível, nem
tem unidades interiores. O operador deôntico também pode
estar subjacente à norma por questões linguísticas, mas, nor-
malmente, está estabelecido na locução verbal de ligação entre
a previsão e a estatuição, e assim o é, porque o operador deôn-
tico determina o sentido dos efeitos jurídicos, estabelecendo,
também, a sequencialidade entre a previsão e a estatuição. Sem
este, a previsão e a estatuição seriam significados isolados.
A estatuição estabelece o que se deve verificar tendo em
vista preencher os pressupostos da previsão. É uma descrição
contendo o contexto em que o sentido do dever ser se manifes-
ta. É variável e tem como unidade o efeito jurídico, as conse-
quências da norma, sejam elas conjuntas, sejam elas disjuntas.
Tal descrição não se confunde com os efeitos jurídicos, dado que
67
81 São apenas essas três modalidades do operador deôntico existentes. São a tota-
lidade dos sentidos do dever ser, não havendo outra forma de regular condu-
tas. David Duarte explica cada um dos três modos deônticos da seguinte forma:
“O modo de permissão é o sentido de dever ser que estabelece que uma con-
duta é ou não realizada de acordo com a vontade do sujeito em causa, o que
significa que a permissão é um modo deôntico no qual a realização de uma
conduta não é obrigatória, mas antes dependente de um juízo de acção autó-
nomo por parte do sujeito [...].
O modo de imposição é o sentido deôntico que determina que uma conduta
deve ser realizada, no sentido em que a acção descrita na norma é devida quan-
do se cumpram os termos que a recortam: na imposição, por isso, o exercício da
conduta não é remetido para o sujeito, dado que o sentido de dever ser que sobre
ele impede estabelece à partida que a mesma se deve realizar [...].
O modo deôntico de proibição é, por fim, o modo do dever ser que estabelece que
a conduta não pode ser exercida ou que não se pode realizar: apesar de não ser
inocente a representação do modo de proibição através da negação da permissão,
o que se pretende afirmar, naturalmente, é que o modo de proibição estabelece
que o comportamento é vedado” (DUARTE, David. A norma de legalidade pro-
cedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na
discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 111, 112 e 114)
.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
das condições especificamente estipuladas do seu sentido; e geral,
uma vez que seus destinatários são indetermináveis. 78
É a hipoteticidade da norma que revela sua estrutura.
Superada a configuração binária, 79 a ciência jurídica hoje iden-
tifica uma tripla formação, que engloba: uma previsão, que
reporta às condições do sentido de dever ser; um operador deôn-
tico, relativo à modalidade de dever ser que a norma incorpora;
e uma estatuição, elemento relativo ao campo de incidência do
sentido do dever ser. 80
A previsão diz respeito às condições de verificação do sen-
tido de dever ser, estabelecendo a antecedência condicional da
produção de efeitos. É variável e tem como unidade o pressupos-
to. A existência de um ou vários pressupostos, positivos ou nega-
tivos, depende da configuração da norma, e sua organização, do
tipo de linguagem utilizado na formulação do enunciado nor-
mativo. Realiza, também, a função de redução de um universo
potencialmente ilimitado de antecedências de um efeito por um
rol restrito de condições nela descrita. Trata-se de uma delimi-
tação de toda e qualquer ocorrência para um universo mais res-
trito. Logo, por mais que a linguagem do enunciado da norma
leve a crer que tal norma não tem previsão, é errado, pois só essa
dá sentido normativo pleno à norma, pois é esta que define a
razão de (dever) ser do efeito. Se ela não existisse, não se sabe-
ria a que a norma se aplicaria; portanto, sempre está presente.
66
78
Ibidem, p. 72-75.
79 Afirmava-se que dois eram os componentes lógico-estruturais da norma: a hipó-
tese ou previsão, que seria a descrição do suporte fático que ao se verificar
desencadeia as consequências normativas, e o preceito ou estatuição, que são as
afirmações das consequências jurídicas estatuídas pela norma, quando no caso
concreto se verificar os fatos apontados na hipótese.
80 David Duarte assim afirma:
“A norma pode ser definida, consequentemente,
como um sentido de dever ser de domínio genérico, conceito normativo este que
representa uma categoria intelectual transmitida através da linguagem (regra
geral) e que tem uma estrutura composta por três elementos? (i) a previsão, (ii) o
operador deôntico e (iii) a estatuição (= a ? b)” (DUARTE, David. A norma de
legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas
de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 874).
A. Saddy
De acordo com David Duarte: 83
A discricionariedade imputada às normas de competência é,
no entanto, como se verifica em todos os casos, a discriciona-
riedade de partida, ou seja, a margem de autonomia que
decorre de uma norma que permite alterar o ordenamento e
que não estabelece as condições normativas para essa altera-
ção, na qual a criação de normas e decisões e a configuração
dos conteúdos respectivos estão sempre decorrentes de duas
ordens de limitações: (i) as que decorrem de eventuais nor-
mas de conduta que assumam a totalidade ou parte da discri-
cionariedade assim conferida e (ii) as que decorrem das nor-
mas convergentes aplicáveis. As limitações que decorrem das
normas descritas em (ii) são comuns a todas as normas atri-
butivas de discricionariedade. Ao invés, as limitações de (i) já
são, no entanto, específicas das normas de competência
quando atributivas de discricionariedade: se o domínio da sua
previsão, e relativamente a uma acção deôntica aí recortada,
está regulado numa norma de conduta, então é esta a norma
que confere discricionariedade (quando o faz), ao estabelecer
diferentes alternativas e ao reduzir o âmbito das alternativas
autoconfiguráveis que a norma de competência confere.
Sendo as normas de conduta atributivas da discricionarie-
dade, deve-se distingui-las de acordo com os operadores deôn-
ticos inseridos nela. A separação em razão do operador deônti-
co como critério de análise na atribuição de discricionariedade
administrativa é a única que faz sentido ou, pelo menos, tem
relação diretamente apurável com a questão em análise no tra-
balho. A existência de alguma margem de liberdade/autono-
mia/volição a partir de uma norma é problema relativo ao sen-
uma coisa é a definição de um campo de incidência e outra a
determinação do que se deve verificar nesse domínio material.
Assim entendida, uma norma é a conjugação estrutural des-
ses três elementos, podendo ser classificada de diversas formas,
tais como geral ou especial, geral ou excepcional, superior ou
inferior, primária ou secundária, princípio ou regra, entre outras.
Ao analisar a estrutura da norma, pode-se visualizar onde a
discricionariedade administrativa se encontra. A compreensão
normativa da discricionariedade é inferência do próprio ordena-
mento, já que a legalidade cria um dever ser que implica a exis-
tência mínima de uma norma para qualquer ação deôntica.
Uma vez ultrapassado o problema da linguagem, definin-
do-se o alcance semântico das normas e resolvido o problema
das concorrências e conflitos normativos, ter-se-á condição de
compreender sua competência e limites. Considere-a como resi-
dual. Toda vez que houver norma de conduta específica que
estabeleça alternatividades de ações, essa será a norma atributi-
va de discricionariedade.
Em razão de serem as normas de competência as que atri-
buem discricionariedade no exercício da função administrativa,
ter-se-á sempre esta com um operador de imposição, almejando
o interesse público. A estatuição sobre as matérias significa que o
agente público pode dispor como melhor lhe aprouver. A análi-
se da norma de competência na sua estrutura permite ver, assim,
como a sua previsão confere alternativas, que se apresentam
como espaço de discricionariedade normativamente atribuída,
exatamente como se verifica com as normas de conduta. 82
68 69
83 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 512.
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
82 David Duarte:
“As normas de competência conferem discricionariedade inde-
pendentemente de serem avulsas, genéricas ou de delimitação feita por exclusão
de partes, dado que a autonomia que delas decorre corresponde às alternativas
que se podem conceber sobre a matéria em causa: as normas de competência
genérica ou as de recorte excludente não conferem, por isso, mais discriciona-
riedade, mas, diferentemente, a mesma discricionariedade relativamente a mais
matérias” (DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administra-
tiva: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade
instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 916)
.
efeito na estatuição e em relação de disjunção. Aqui a obrigato-
riedade aponta para um espaço de permissão, que, no caso, resul-
ta da proibição de um dos efeitos disjuntos. No caso, a proibição
não pode ser conferida simultaneamente a ambos os efeitos suge-
ridos, confere discricionariedade, na medida em que estabelece
duas proibições alternativas. Também conferem discricionarie-
dade, quando estabelecem proibição de efeito único e daí decor-
re, dado o contexto, a mesma é sinônimo da permissão de várias
alternativas contrárias.
Por fim, as normas permissivas são paradigmas da atribui-
ção da discricionariedade, dado ser a permissão o modo deônti-
co que, em primeira linha, a confere, uma vez que sempre terá
o seu executor, mesmo tendo-se apenas um efeito e sendo este
não desdobrável, a possibilidade de optar ou não pela realização
do mesmo. Logo, as normas permissivas, seja qual for a compo-
sição dos restantes elementos da sua estrutura normativa, cons-
tituíram normas atributivas de discricionariedade. Não se limi-
ta, porém, a conferir discricionariedade neste seu estado puro
estrutural, em que confere duas estatuições por meio da per-
missão de uma conduta; pode também, permitir mais de uma
conduta e, desse modo, ampliar o âmbito da discricionariedade
conferida, quando acrescentar efeitos alternativos na estatuição
em relação de disjunção. Logo, além de ser permitido fazer um
dos efeitos estipulados na estatuição, também será possível não
o fazer, ou seja, ter-se-á as alternativas dos seus contrários (se
tiver dois efeitos na estatuição, quatro serão as possibilidades,
se tiver três, seis serão as possibilidades e assim por diante). 86
71
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
tido em que a conduta é regulada, ou seja, é um problema rela-
tivo, a saber, se há imposição, proibição ou permissão da con-
duta deôntica.
A priori, as normas impositivas não seriam susceptíveis de
conferir discricionariedade, uma vez que se trata de obrigação
positiva de realizar o efeito normativo relativamente a qual-
quer dependência constante da previsão. Elas apenas atribuem
discricionariedade quando sua estatuição compreende efeitos
que se encontram numa relação de disjunção (ou se aplica um
efeito ou outro) e são alternativos, isto é, para determinada
previsão com operador deôntico de imposição, estabelecem-se
vários efeitos, pelo menos mais do que um, que se aplicaram
alternativamente. 84 Também se inserem na mesma categoria as
normas que, não obstante estabelecerem para determinada
previsão um único efeito, impõem um que se pode desdobrar
em vários - a estatuição compreende efeito único que é, no
entanto, autonomamente configurável em vários. 85 Por outro
lado, também se atribui discricionariedade às normas que se
enquadram na chamada derrogação administrativa. Não há
margem de liberdade/autonomia/volição diferente da discri-
cionariedade, é norma impositiva com duas estatuições, na
qual uma é um efeito consequente à previsão e outro um efei-
to de configuração autônoma.
As normas proibitivas, sejam quais forem os seus termos,
dado que também só compreendem um operador num modo de
obrigação, só conferem discricionariedade quando há mais de um
70
A. Saddy
84 David Duarte:
“disse-se que a configuração normativa de uma imposição de
alternativas disjuntivas é sinónimo da correlativa permissão sobre as mesmas (e
não espelho de uma interdefinibilidade), porque a permissão de realização de
cada um dos efeitos decorre directamente de cada um ser imposto alternativa-
mente e não, como se verifica com a interdefinibilidade, de haver uma negação
do próprio modo de imposição na norma, obviamente” (DUARTE, David. A
norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a cria-
ção de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina,
2006, p. 514)
.
85 Aqui a discricionariedade está na permissão de escolha entre as alternativas.
86 Alerta-se para o fato de que a questão da existência ou não de norma permissiva é
um dos problemas mais debatidos na teoria do Direito. Por certo que enunciados
desse tipo são comuns nos sistemas jurídicos. Para Manuel Atienza e Juan Ruiz
Manero, três são os contextos de uso das normas permissivas: as condutas naturais,
o exercício de poderes normativos e as liberdades constitucionais. De acordo com
tais autores, quando diante de normas permissivas de conduta naturais, entenden-
do por tal aquela conduta que não consiste no exercício de um poder normativo,
Echave-Urquijo-Guibourd y Ross defendem sua irrelevância pragmática, por não
constituir nenhuma razão, nem para realizar ação, nem para omiti-la, sendo a
Capítulo II
Limites e Técnicas de Contenção da
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
2.1. Limites à discricionariedade administrativa
nas normas jurídicas em abstrato
Vistos os conceitos básicos da discricionariedade adminis-
trativa e sua localização nos componentes lógico-estruturantes
da norma jurídica, é certo que não se pode admitir que a discri-
cionariedade fique ao arbítrio de quem detenha o poder e repre-
sente os interesses da Administração, uma vez que, se utilizada
de forma exacerbada, por certo, incorrerá em arbítrio. Como se
exige com relação a qualquer função pública, o exercício do
dever-poder discricional há de ser exercido com comedimento,
equilíbrio, razoabilidade; deve, portanto, haver limites à atuação
do agente público, de forma que seja dado ao ato um contorno
legal, legítimo e moral. O simples fato de o agente público dispor
de uma margem de atuação e eleição lhe confere poderes de
atuar nos limites do interesse público, decidindo tão-somente o
que o Estado preceitua como atendimento à boa administração, à
eficiência e ao resultado.
Não se pode permitir que o receio por não invadir a esfera
discricional administrativa permita a proliferação de atos imorais,
arbitrários, injustos, contrários ao interesse público e violadores
das regras de boa administração, eficiência e resultado.
Portanto, parece que a discricionariedade administrativa tem
limites, que, em princípio, surgem das definições basilares do
assunto. Mas não se encerram aí. Tais limites são relativos, abrigam
73
Pode-se concluir então que a discricionariedade poderá estar
localizada no operador deôntico e/ou na estatuição.87
72
norma permissiva nada mais que a exceção da norma impositiva e proibitiva ou a
formação indireta dessas normas. Já Von Wright defende as normas permissivas
como promessas, entendendo as permissões como simples ausência ou não-exis-
tência das proibições, e diferenciando dois tipos de permissão, os débeis e os for-
tes (ATIENZA, Manuel e RUIZ MANERO, Juan. Las piezas del derecho: teoría de
los enunciados jurídicos. 2. ed. Barcelona: Ariel, 2004, cap. III). Sobre as normas
permissivas no exercício de poderes normativos, Manuel Atienza y Juan Ruiz
Manero (Op. Cit
., p. 131) fazem a distinção entre os poderes normativos de exer-
cício obrigatório e facultativo, que podem trazer resultados distintos à ação. E por
fim, ditam esses mesmos autores (Op. Cit., p. 139) que os
“permisos constitucio-
nales no son sólo directivas indirectamente expresadas, sino también juicios de
valor. De ellos se derivan directivas en forma de principios de mandato y directri-
ces, pero no equivalen a ellas, porque su alcance justificativo es notablemente
mayor”. Além dessa questão, também é importante mencionar o fato de que a
doutrina, sobretudo a administrativista, sustenta que não há normas de competên-
cia jurídico-pública que sejam permissivas, ou seja, muitas das normas permissivas
são na verdade normas impositivas, no entanto, as normas de conduta dependerão
da relação entre a norma de competência e a de conduta para se averiguar se have-
rá ou não uma norma permissiva (
vide: DUARTE, David. A norma de legalidade
procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão
na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006).
87 Em sentido contrário, ter-se-á CARDOZO, José Eduardo Martins. A discriciona-
riedade e o Estado de Direito. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade
administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 60; DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed.
São Paulo: Atlas, 2001. p. 78 e 79; e OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Ato admi-
nistrativo. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 85 e 86, tais autores
afirmam que a discricionariedade pode ser localizada tanto na previsão como na
estatuição. Celso Antônio Bandeira de Mello refere que a discricionariedade pode
derivar da previsto, da estatuição e aduz que também pode derivar da finalidade
da norma (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle
Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 19-22). Afirma este (Op. Cit.)
quanto a essa última possibilidade:
“É que a finalidade aponta para valores, e as
palavras (que nada mais são além de rótulos que recobrem a realidades pensadas,
ou seja, vozes designativas de conceitos) ao se reportarem a um conceito de valor,
como ocorre na finalidade, estão se reportando a conceitos plurissignificativos
(isto é, conceitos vagos, imprecisos, também chamados de fluidos ou indetermi-
nados) e não unissignificativos”.
A. Saddy
nistrativa. Ele é quem deve condicionar seu exercício ao míni-
mo possível. 2
Por isso, pensa-se que o ordenamento jurídico (entendido
aqui como as normas e todas as fontes subsidiárias do Direito) é, ao
próprio tempo, o pressuposto e o limite à discricionariedade admi-
nistrativa. 3 Isto é: o agente público tem opções, opções dentro dos
75
2 Tomás Ramón Fernández é quem chama a atenção para a seguinte questão pré-
via:
“cuándo el legislador puede habilitar a la Administración con poderes dis-
crecionales?” (FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Arbitrariedad y discrecionalidad.
Madrid: Civitas, 1991 - Cuadernos -, p. 95). Mariano Bacigalupo dita:
“El pro-
blema de los límites constitucionales a la atribución de potestades discreciona-
les es el de cómo se delimitan los respectivos ámbitos de decisión y responsabi-
lidad del legislador, por un lado, y de la Administración, por otro (esto es, el de
cómo se determina la densidad de la programación legal de la actividad admi-
nistrativa constitucionalmente exigida – y, a la vez, permitida –), y no aquel otro
de cómo se delimitan los respectivos ámbitos funcionales de la Administración
y de la jurisdicción contencioso-administrativo. Es éste, por el contrario, un
problema que conforma el objeto de una investigación previa – jurídico-meto-
dológica – sobre los límites intrínsecos del control jurídico.
¿Pero por qué es esta última una cuestión previa?
Pues sencillamente porque no parece razonable (ni constitucionalmente admi-
sible) pretender avanzar un juicio sobre cuál sea la densidad de la programación
legal de la actividad administrativa constitucionalmente exigida en cada caso
mientras se desconozca la medida en que ésta incide – de forma mediata o refle-
ja – sobre la intensidad de su control jurídico” (BACIGALUPO, Mariano. La dis-
crecionalidad Administrativa (estructura normativa, control judicial y límites
constitucionales de su atribución) Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 73,74).
3 José dos Santos Carvalho Filho afirma:
“É a própria lei, portanto, que cons-
titui o suporte do poder discricionário. Na verdade, não há discricionarieda-
de além dos limites da lei. Conduta administrativa fora dos limites da lei
representa arbitrariedade e se configura como ilegítima, de modo que não
pode ser convalidada em nome de nenhum interesse, principalmente o inte-
resse público que deve ser o alvo final de atividade administrativa.
O exercício da discricionariedade, por outro lado, exige que o administrador, ao
optar por determinada direção entre diversas à sua disposição, leve em conta vários
fatores, todos sopesados exclusivamente para que a opção seja com efeito o melhor
caminho a ser percorrido para alcançar a providência de interesse público almejada.
[...]
No momento em que se desenvolve o processo de valoração dos fatores, o admi-
nistrador permanece, por maior ou menor período, em estado de maturação e ava-
liação no que se refere às várias direções a que se pode preordenar sua conduta.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
as atividades humanas, protegendo-as contra abusos da
Administração Pública.
Miguel Sánchez Morón 1 afirma:
El ejercicio de la discrecionalidad, […], está, ciertamente,
sometido a unos límites jurídicos generales, aparte los
específicos que deriven de la norma que regula cada tipo
de actuación discrecional, pues no puede dar lugar a arbi-
trariedad, abusos o injusticias. Y está también sometido a
unas reglas de organización y procedimiento, que van
adquiriendo mayor importancia paulatinamente. Sin
embargo, esas limitaciones encuadran el correcto ejercicio
de la discrecionalidad, no están destinadas a reducirla o
eliminarla. De ahí que el control judicial (es decir, jurídi-
co) de la discrecionalidad administrativa tenga también
sus límites, pues los jueces no pueden interferir en los
aspectos políticos, técnicos o, de cualquier forma, no jurí-
dicos de la decisión sin exceder la esfera de las funciones
que tienen atribuidas.
Muitos podem ser os limites à discricionariedade admi-
nistrativa. Os atuais parâmetros existentes no ordenamento
jurídico para limitar tal discricionariedade são: a interpreta-
ção, as normas e as teorias jurídicas existentes no campo da
atuação do agente público de modo a impedir que este se des-
vie da lei, do interesse público e da moralidade (legalidade,
legitimidade, licitude).
Como todos os atos administrativos deônticos, em um
Estado de Justiça Democrático de Direito, encontram-se subor-
dinados ao império da ordem jurídica, que se entende ser, o
legislador, o primeiro a condicionar a discricionariedade admi-
74
1 SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad administrativa y control judi-
cial. Madrid: Tecnos, 1994, p. 92.
A. Saddy
Por sua vez, Mariano Bacigalupo7 entende:
conforme a los criterios o límites señalados en la propia ley
que sean idóneos para impedir que la actuación discrecional
de la Administración [...] se transforme en actuación libre o
no sometida a límite.
Verificar-se-á que, por vezes, a norma regra não oferece ele-
mentos suficientes para precisar, de modo objetivo, o fim a ser per-
seguido, e/ou os limites negativos ou positivos que se impõem ao
agente público. Por isso, a norma de princípio, tendo em conta
suas características, torna-se parâmetro importante existente no
ordenamento jurídico para limitar a discricionariedade.
Desse modo, os limites ao ordenamento jurídico podem ser
expressos indicando as opções que o agente público não poderá
realizar, ou implícitos, aqueles que não podem ser incumpridos
pelo agente público sob pretexto de estar exercendo a competên-
cia discricionária.
77
Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirma que os conceitos jurídicos indeterminados
não se tratam propriamente de limites à discricionariedade:
“trata-se, isto sim,
de verificar quando o emprego de conceitos indeterminados implica discriciona-
riedade administrativa. Se, pela via da interpretação ou mesmo da integração de
normas jurídicas (em especial, pelo recurso aos princípios gerais de direito) for
possível chegar a uma única solução válida perante o direito, haverá discriciona-
riedade; se, após terminado o trabalho de interpretação, remanescerem duas ou
mais hipóteses viáveis, a escolha far-se-á discricionariamente pela Administração
e não poderá ser revista pelo Poder Judiciário.
O que limita a discricionariedade, no caso dos conceitos indeterminados, são deter-
minados princípios, como os da moralidade administrativa (no qual se insere o da
boa-fé), o da razoabilidade, o do interesse público e, em regra, os princípios gerais
de direito. Seria aquilo que Gordillo chama de limites relativos ou elásticos, em opo-
sição aos limites concretos, que dizem respeito às faculdades regradas, em que os
limites são estabelecidos pela lei” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella.
Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas,
2001. p. 136)
.
7 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 240.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
limites do ordenamento jurídico. E por quê? Porque, quando ela-
bora a lei, determina quais são as opções que o agente público pode
ter, desse modo, pode o legislador limitar o agente público a dois,
três, quatro ou quantas opções considerar melhor. Tem a liberda-
de de limitá-lo da maneira e na quantidade que desejar, sempre
que também observe o Direito existente.
Consuelo Sarria, 4 considerando a legalidade, aponta quatro
limites à discricionariedade: a competência e a forma; o fim; a
apreciação dos fatos;5 e os conceitos jurídicos indeterminados.6
76
Importante nesse processo valorar causas e conseqüências desta ou daquela deci-
são, a relação custo-benefício que poderá envolver sua conduta, a proporcionali-
zação entre os elementos do motivo e do objeto do ato. É uma escolha – não se
pode perder de vista esse aspecto do poder discricionário – e como tal reflete uma
decisão. Daí exigir-se que o administrador tenha a capacidade de avaliar todos os
fatores necessários à opção que vai fazer, visto que o objetivo, em última análise,
é o interesse público” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. A discricionarieda-
de: análise de seu delineamento jurídico. In: GARCIA, Emerson (coord.).
Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 22)
.
Consuelo Sarria comenta:
“o princípio da legalidade é o limite do exercício
mesmo da função administrativa, ao tratar de precisar os limites da discriciona-
riedade administrativa, é pertinente afirmar que o limite fundamental é a lega-
lidade, já que dela emana a competência para o exercício de determinada ativi-
dade, o fim que deve ter em conta o titular da função para a atuação administra-
tiva e o mesmo poder discricionário, já que não é certo que haja discricionarie-
dade quando não haja lei; pelo contrário, somente se pode falar nela quando há
uma habilitação legal para que a autoridade possa apreciar, avaliar e valorar as
circunstâncias que rodeiam o exercício de sua função administrativa” (SARRIA,
Consuelo. Discrecionalidad administrativa. In: CASSAGNE, Juan Carlos, et al.
Acto administrativo. Tucuman: UNSTA, 1982, p. 115)
.
4 SARRIA, Consuelo. Discrecionalidad administrativa. In: CASSAGNE, Juan
Carlos,
et al. Acto administrativo. Tucuman: UNSTA, 1982.
5 Afirma a autora que a apreciação dos fatos é um limite, pois cabe à
Administração constatar a existência real dos fatos. Também afirma que a qua-
lificação jurídica dos fatos constitui limite à atuação discricional, na medida em
que precisa ser adequada e motivada. Afirma que é nessa fase que a
Administração é limitada pelos princípios gerais do Direito.
6 A autora afirma que estes não conferem discricionariedade à Administração, são
sim, verdadeiros limitadores desta, pois, por meio deles, estabelece-se um limite
jurídico que constitui parte da legalidade e que é susceptível de fiscalização jurisdi-
cional na sua aplicação.
A. Saddy
dos instrumentos colocados ao seu alcance, com a finalidade
única de fazer a melhor administração possível sob o enfoque do
interesse público. Afinal, o agente de um dever-poder, cujo titu-
lar é o povo, do qual emana e em seu nome é exercido, deve sem-
pre respeitar o ordenamento jurídico.
Logo, a opção de atuar ou não e, ao atuar, optar por deter-
minada estatuição, deve ter uma correlação lógica necessária
além de ter idoneidade para alcançar a finalidade. Por isso que
determinadas discricionariedades na norma, quando visualizado
determinado caso concreto, podem deixar de existir diante das
peculiaridades da situação. Trata-se da diminuição do tamanho
da discricionariedade administrativa, que a doutrina alemã
chama de atrofiamento da discricionariedade ou redução da dis-
cricionariedade a zero (
Ermessensreduzierung auf Null). Em
vista disso, pode-se dizer que o campo de liberdade existente na
norma em abstrato é maior que o campo de liberdade existente
frente a situações concretas, já que a norma se faz ampla ou com
certa liberdade, precisamente, para que seja adequada ante o caso
concreto e à luz da sua finalidade. 9
Por isso, para analisar a questão da limitação da discriciona-
riedade potencial não basta apenas estar atento às normas em
sentido contrário àquela que confere tal discricionariedade.
Deve-se buscar diferentes formas de limitação da opção discri-
cional da Administração Pública concedida pela norma jurídica
em abstrato, redefinindo e retemperando as técnicas de conten-
ção desta, estreitando suas fronteiras até alcançar as estatuições
(alternativas e disjuntivas) válidas.
Tal procedimento começa com a verificação da existência
de competência para atuar do agente público e termina com sua
decisão. Para adotar tal decisão terá que passar por um processo
particularmente complexo, composto por várias etapas: primei-
79
9 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2.
ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 39 e 40.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Além disso, como recorda Maria Sylvia Zanella Di Pietro, 8
na Alemanha, Laun dizia que a autoridade sofre limitações inter-
nas e externas. Os limites externos são as regras sobre a compe-
tência, conteúdo e forma. E os internos podem ser subjetivos ou
objetivos. Os primeiros correspondem à própria convicção pes-
soal da autoridade; a esta cabe a opção na medida em que consi-
dera mais adequada para a consecução do interesse público. De
acordo com essa doutrina, inspirada em Bernatnik, o titular do
poder discricionário tem competência para decidir, no caso con-
creto, o que é melhor para o interesse público, se, intencional-
mente, contra sua convicção do que é melhor para alcançar aque-
la finalidade, no caso, haverá abuso do poder; se atuar de acordo
com o que entende ser a melhor solução para o interesse públi-
co, o ato não poderá ser tachado de nulidade.
Já os limites internos subjetivos correspondem aos motivos
e às finalidades previstos na lei, assim, se a autoridade praticar
ato por motivo ou finalidade diverso dos permitidos, produzir-
se-á desvio de poder, e o ato será ilegal, ainda que a violação se
dê por erro ou no pressuposto de que, alcançando outros fins,
resulte melhor protegido o interesse público.
Caracterizando os aspectos mais comuns sobre os limites à
discricionariedade administrativa, o que não se pode esquecer,
jamais, é que esta deve estar sempre vinculada à busca do inte-
resse público, à função de bem administrar, à obtenção de efi-
ciência e a uma administração de resultado. Todos são soberanos,
imperativos, intransferíveis, impostergáveis e indisponíveis no
Estado de Justiça Democrático de Direito.
Para tanto, o agente público tem que ter uma situação de
autoridade e de poder, frente ao particular, para que se logre pro-
porcionar a este uma boa administração, uma administração efi-
ciente e de resultado. O agente público, no exercício de qualquer
dos poderes da Administração Pública, está obrigado a valer-se
78
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 135.
A. Saddy
tal etapa, no apuramento das normas enquanto significado, constituir
uma operação intelectual que possa ser relevante por si só. Essa etapa
termina com uma proposição, cujo conteúdo é a afirmação da
81
delas isento, pois se utiliza a que mais próximo segue os termos abstratos do
código semântico, nos padrões cultos da língua, nos quais apenas as variações
diacrônicas podem ser relevantes.
Incertezas, porém, podem surgir, tanto de natureza sintática como de natureza
semântica; são essas últimas as principais responsáveis pelas dificuldades de
determinação dos sentidos normativos, uma vez que podem conduzir a: 1) polis-
semia, que deriva de as equivalências da relação de significação não estabelece-
rem apenas um significado para um significante, que acaba por levar o intérpre-
te à dúvida sobre qual o significado que é adotado do enunciado da norma; 2)
vagueza, que se caracteriza pela imprecisão do significado, não tendo a palavra
fronteiras definidas para delimitar o âmbito da extensão a que se reporta, geran-
do dúvida sobre o âmbito de abrangência da palavra; e 3) textura aberta, que
decorre da verificação de circunstâncias insólitas ou imprevistas que geram a
dúvida sobre a aplicabilidade correlativa do símbolo léxico.
A verificação de tais incertezas cria para a norma espectro normativo, que con-
siste no quadro de possibilidades alternativas que decorre de cada caso de incer-
teza: enquanto na polissemia o espectro normativo está nos diferentes significa-
dos que a palavra detém, na vagueza e na textura aberta o espectro normativo
encontra-se no conjunto de circunstâncias que não estão na margem de certeza
denotativa da palavra.
Para sanar tais problemas, existem critérios de interpretações, ocorre que tais
critérios não resolvem, na totalidade, as incertezas semânticas que os enuncia-
dos podem compreender. É exatamente aqui, nessa margem de dúvida que sobe-
ja após a sua aplicação, que faz sentido falar em interpretações extensivas ou res-
tritivas. A interpretação extensiva é, por isso, um resultado de determinação de
normas na qual a incerteza que se mantém após a aplicação de critérios jurídi-
cos de determinação é resolvida com a escolha de um significado amplo ou de
vários (na polissemia) ou com a colocação da fronteira denotativa perto da mar-
gem de certeza negativa (na vagueza e na textura aberta); a interpretação restri-
tiva é, naturalmente, o resultado contrário de determinação normativa.
Ressalta-se, por fim, que os métodos e resultados interpretativos designados
como interpretação corretiva e redução teleológica são para o autor, inadmissí-
veis: primeiro, porque nada há no ordenamento que justifique atribuir a um
enunciado uma norma que nele não consta (continuando a atribuir-se-lhe a
qualidade de sede dessa norma); segundo, porque a verificação com conteúdos
que conduzem a resultados absurdos (ou similares) é um problema de validade
e não de determinação semântica (não é, portanto, um problema de interpreta-
ção) (DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a
teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instru-
tória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 197 e ss).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
ramente, deverá ultrapassar os problemas da linguagem, ou seja,
definir a semântica da norma; depois, deverá resolver, caso haja
– e sempre há –, problemas das concorrências e conflitos norma-
tivos; e, por fim, com as estatuições válidas restantes tomará a
decisão propriamente dita. Passar-se-á, então, a analisar, a partir
de agora, tais etapas ou técnicas. 10
2.1.1. Determinação semântica da norma: inter-
pretação e discricionariedade
Uma vez verificada a competência, visualizadas as normas
aplicáveis ao caso concreto e analisado o complexo fático vigente
ao tempo, deve o agente público tomar uma decisão que estabele-
cerá os efeitos deônticos aplicáveis ao caso concreto, que vincula-
rão a sua atuação em todos os casos com propriedades idênticas.11
Como primeira etapa do processo de decisão, terá o agente
público que determinar qual a semântica das normas.12 Concerne a
80
10 Como se tratou na introdução o trabalho, foi pensando na prática da
Administração Pública, mas é certo que mesmo em se pensando nela a exposi-
ção científica necessita de uma metodologia que ao menos seja didática para que
depois o jurista possa utilizá-la. Daí por que, mesmo sendo sabedor de que por
muitas vezes a ordem acima exposta na prática ocorre invertida, far-se-á de tal
modo por crer que é essa a maneira mais didática para a compreensão do pro-
blema objeto do trabalho.
11 David Duarte chama tal situação de norma de decisão (DUARTE, David. A
norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a cria-
ção de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina,
2006, p. 161 e ss).
12 De acordo com David Duarte, a capacidade semântica da língua é entendida
como a propriedade da linguagem relativa a um sistema gramatical específico
que permite estabelecer relações de significação, relações estas convencionais.
Sua utilização discursiva permite apurar a existência de fatores perturbadores da
estabilidade semântica da língua, como as variações diatópicas (em razão do
espaço geográfico), as diacrônicas (evolução da língua) e as diafásicas (em razão
dos segmentos sociais e culturais de falantes). Porém, tais variações são
poucosignificativas no que concerne à determinação semântica das normas, uma
vez que o uso da linguagem adotado no enunciado normativo está praticamente
A. Saddy
nir onde termina o trabalho de interpretação e começa o da dis-
cricionariedade.
Assim, nessa primeira etapa, se o agente público chegar, por
meio da interpretação, a várias soluções válidas, deverá escolher
adotando critérios administrativos e não-jurídicos, e isso porque
estar-se-á no campo da discricionariedade efetiva.
2.1.1.1. Distinção entre discricionariedade e
conceitos jurídicos indeterminados
As normas jurídicas exteriorizam-se por meio de vocábu-
los, palavras, expressões, termos ou, como se costuma dizer
genericamente,
“conceitos” que, uma vez utilizados nas nor-
mas jurídicas, podem ser determinados ou indeterminados. 15
Tais
“conceitos”, muitas vezes, trazem dificuldade na interpre-
tação e compreensão da norma, afinal, as palavras, por seu
aspecto linguístico, possuem limitações, mas fato é que não se
pode renegá-los, devendo-se trabalhá-los para dar-lhes maior
ou menor precisão.
São três as incertezas semânticas responsáveis pelas dificul-
dades de determinação dos sentidos normativos: a polissemia, a
83
15 Os conceitos determinados delimitam o âmbito da realidade ao qual a norma se
refere, de forma clara e específica, não suscitando qualquer dúvida quanto à sua
aplicação, devendo, portanto, ser empregada indiscutivelmente no caso concre-
to. Já os conceitos indeterminados, são utilizados na norma para designar vocá-
bulos, expressões, termos que possuem sentidos imprecisos, diversos, subjetivos,
vagos, indeterminados. São palavras que se referem a uma significação, mutável
no tempo e no espaço.
Muitas são as expressões utilizadas pela doutrina para ilustrar o fenômeno da
indeterminação. Vago, fluido, elástico, impreciso ou indeterminado, são exem-
plos de tais expressões. No plano da linguagem comum, tais expressões poderiam
ser consideradas como sinônimo.s No entanto, entende-se que existe distinção
de cada uma dessas expressões; opta-se por utilizar a expressão incerteza semân-
tica como o gênero de forma de linguagem que a geram.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
norma contida no enunciado, que pode ser descritiva ou estipu-
lativa. É descritiva quando afirma uma norma que resulta de um
enunciado com um uso de linguagem certo; e é estipulativa
quando responda a quaisquer dúvidas ou incertezas relativas ao
significado do texto, caso em que é uma sugestão da norma que
aí se encontra. Ressalta-se, também, que tal proposição é um
exercício de linguagem que reverte numa dimensão explicativa
do enunciado nos casos de incerteza semântica destes. 13
Trata-se de um processo de interpretação, toda vez que seu
objetivo seja subtrair o real sentido do enunciado da norma jurí-
dica. Surge ela do fato de que a norma, por vezes, alberga vários
sentidos possíveis, cabendo ao intérprete definir o que seja ver-
dadeiro. No entanto, há quem entenda que na interpretação é
excluída a possibilidade de mais de uma solução correta, não
existindo interpretações mais ou menos adaptadas, mas uma só
interpretação. Logo, interpretação é extrair do ordenamento
jurídico as possibilidades de optar por uma ou outra solução,
ambas fundamentadas na mesma norma. Terminando o trabalho
de interpretação, começa a discricionariedade; 14 em ambas,
existe a possibilidade de mais de uma solução correta. Portanto,
a discricionariedade se vale do resultado oferecido pela inter-
pretação, ou seja, a partir de seus resultados, o agente público irá
trabalhar sobre suas soluções para então atender o interesse
público no caso concreto. Assim, a discricionariedade é exerci-
da no momento em que toma os conceitos construídos pela
interpretação e os avalia mais uma vez para que possa tomar sua
decisão. É certo, porém, que não é fácil fixar critérios para defi-
82
13 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006, p. 197 e ss.
14 STASSINOPOULOS, Miguel. Trate dês actes administratifs. Paris: Librairie
Générale de Droit et de Jurisprudence, 1973, p. 151.
A. Saddy
cante, que acaba por levar o intérprete à dúvida sobre qual o sig-
nificado que é adotado do enunciado da norma. Já a vagueza se
caracteriza pela imprecisão do significado, não tendo a palavra
fronteira definida para delimitar o âmbito da extensão a que se
reporta, gerando dúvida sobre o âmbito de abrangência da palavra.
E a textura aberta decorre da verificação de circunstâncias insóli-
tas ou imprevistas que geram a dúvida sobre a aplicabilidade cor-
relativa do símbolo léxico. Por fim, a contestabilidade de concei-
tos técnicos caracteriza-se quando se necessita de disciplinas téc-
nicas para a verificação ou não da ocorrência de determinado fato.
Ora, dentre as incertezas semânticas analisadas, pode-se
dizer que a textura aberta possui uma incapacidade natural para
ser utilizada como instrumento de discricionariedade, pois é uma
indefinição que resulta da superveniência perante a palavra de
uma realidade que vai suscitar uma orla de incerteza inesperada,
pelo que é a própria composição da figura que a afasta de uma
utilização da linguagem apta a conferir alternativas. Dessa forma,
não havendo sequer qualquer discussão sobre a existência ou não
de discricionariedade.
Porém, discute-se se os
“conceitos” polissêmicos e vagos
constituem um cenário de discricionariedade igual ao que se veri-
fica com uma norma que confere expressamente alternativas, mas
com um enunciado mais simples e
“econômico”.
No caso dos
“conceitos” polissêmicos, parece aceitável o
fato de serem utilizados como instrumentos normativos de dis-
cricionariedade, já que sua instrumentalização sempre confere
alternativas, uma vez que os termos polissêmicos, dependendo
do caso, podem conceder indeterminação ao significado da
palavra. São muitos os fatores que possibilitam a polissemia: a
metáfora, pela qual o conceito ganha outro significado devido
à relação de semelhança (ex.: a primavera da vida); a metoní-
mia, pela qual o conceito adquire outro significado devido a
uma relação de implicância (ex.: ler a Virgilio, por ler as obras
de Virgilio); a passagem de um termo de linguagem específica
para a linguagem comum (ex.: parênteses como sinal de pon-
85
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
vagueza e a textura aberta. 16 Fora essas três incertezas semânticas,
a contestabilidade de conceitos técnicos também é uma forma de
indeterminação no Direito. 17 Todas estas podem ser, a princípio,
utilizadas como forma de atribuição de discricionariedade, no
entanto, há que verificar se não se confundem com ela. 18
A polissemia deriva de as equivalências da relação de signifi-
cação não estabelecerem apenas um significado para um signifi-
84
16 Apesar de a doutrina utilizar terminologias distintas, são essas as incertezas
semânticas que interessam analisar.
Vide: TESO MARTIN, Enrique del.
Contexto, situación y indeterminación. Oviedo: Departamento de Filología
Española, 1998; ROSSA, Letícia Pires. Indeterminação semântica: ambigüidade,
vagueza e polissemia na teoria da relevância. Dissertação de Mestrado,
Florianópolis: UFSC, 2001.
17 Esse elenco de indeterminações do Direito tem base na doutrina de Timothy A.
O. Endicott (ENDICOTT, Timothy A. O. Vagueness in law. New York: Oxford
University Press, 2000) e GENARO R. CARRIÓ (CARRIÓ, Genaro R. Notas
sobre derecho y lenguaje. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994).
18 David Duarte dita:
“Apesar de as incertezas de linguagem poderem ser utiliza-
das como forma de atribuição de discricionariedade, nada há que permita distin-
guir uma incerteza lingüística deliberada de um incerteza fortuita; e, como
ambas conduzem ao mesmo cenário de discricionariedade na determinação do
direito, idêntico ao que decorre de normas determinadas, as normas com enun-
ciados com incertezas de linguagem podem (e devem) ser tratadas como uma
categoria global e autônoma de normas atributivas de discricionariedade.
Integram-se dentre a categoria das normas atributivas de discricionariedade em
razão de incertezas semânticas dos enunciados, assim sendo, as que compreen-
dem na sua expressão lingüística casos de polissemia ou de vagueza; como cons-
titui uma indefinição sobre o âmbito denotativo que provém de uma superve-
niência inesperada, a textura aberta não é à partida, por isso, um caso de incer-
teza aqui integrável, pois não é uma indefinição de linguagem que directamen-
te confira alternativas.
[...]
É exactamente em razão de as incertezas de linguagem referidas conduzirem a
um cenário de discricionariedade equivalente ao que decorreria de alternativas
expressamente formuladas, que as incertezas semânticas podem ser utilizadas
como um instrumento técnico de atribuição de discricionariedade: em certas
circunstâncias, as incertezas semânticas conseguem até recortar tecnicamente o
âmbito de discricionariedade envolvido de forma mais eficaz” (DUARTE, David.
A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma e a cria-
ção de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina,
2006, p. 915 e 916)
.
A. Saddy
sendo analisadas por disciplinas técnicas21, não ofereceram uma
única resposta universalmente incontestável22.
Entende-se que conceitos jurídicos indeterminados são aque-
les conceitos 23 que não se podem traçar precisamente, que não
deixam a seu intérprete a compreensão exata de quais significados
possuem o objeto e a realidade abarcada, ou seja, são os conceitos
que deixam dúvida de duas ou mais compreensões de seu signifi-
87
21 Afonso Rodrigues Queiró prefere não estabelecer um conceito de disciplina
técnica, mas sim elementos de conceito técnico (QUEIRÓ, Afonso
Rodrigues. Reflexões sobre a teoria do desvio do poder em direito adminis-
trativo. In: QUEIRÓ, Afonso Rodrigues. Estudos de direito público.
Coimbra: Universidade de Coimbra, 1989, v. 1 – dissertações). Afirma ele
que não são todos os conceitos de disciplina técnica determinados, mas
somente aqueles que apresentam contornos absolutamente individualizá-
veis, com valor objetivo e universal.
22 É nessa seara que se discute o problema da discricionariedade técnica.
Alerta-se sobre a enorme divergência doutrinaria do tema. Por não ser obje-
to do presente trabalho, remete-se para: VIRGA, Pietro. Diritto administra-
tivo: tai e ricorsi. 6. ed. Milano: Giuffrè, 2001, v. 2; e IRELLI, Vicenio
Cerulli. Corso di diritto administrativo. Torino: G. Giappichelli, 2002.
23 Vale mencionar divergência doutrinal a respeito da indeterminação no con-
ceito e no termo. Marcus Vinícius Filgueiras Júnior refere que a indeter-
minação é do conceito e não do termo normativo:
“A indeterminação
advém do cotejo dos conceitos construídos a partir da lectura dos termos
normativos com a realidade” (FILGUEIRAS JÚNIOR, Marcus Vinícius.
Conceitos Jurídicos indeterminados e discricionariedade administrativa.
Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 107)
. Já Eros Roberto Grau leciona
tese distinta, de que a indeterminação é do termo e não do conceito:
“[…]
todo conceito é uma suma de idéias que, para ser conceito, tem de ser, no
mínimo, determinado; o mínimo que se exige de um conceito é que seja
determinado.
Se o conceito não for, em si, uma suma determinada de idéias, não chega a
ser conceito.
Assim, a reiteradamente referida “indeterminação dos conceitos” não é
deles, mas sim dos termos que os expressam. Ainda que o termo de um con-
ceito seja indeterminado, o conceito é signo de uma significação determina-
da. E de uma apenas significação” (GRAU, Eros Roberto. Constituição e ser-
viço público. In: GRAU, Eros Roberto e GUERRA FILHO, Willis Santiago
(orgs.). Direito constitucional: estudos em homenagens a Paulo Benavides.
São Paulo: Malheiros, 2003, p. 145 e 146)
.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
tuação – abrir um parêntese para fazer uma explicação); a pas-
sagem de um termo de linguagem comum para a linguagem
específica (ex.: a pilha de papel, como reunião de objetos – o
carro movido a pilha, como gerador de corrente elétrica).
Todas essas causas de polissemias favorecem riscos de ambigui-
dade e imprecisão, por isso, a polissemia pode gerar indetermi-
nações dos conceitos jurídicos, por conseguinte, discriciona-
riedade. 19
Já a utilização de
“conceitos” vagos leva a inúmeras contro-
vérsias sobre a relação que possa existir entre eles e a discriciona-
riedade. 20 Muitas são as causas da vagueza, dentre as mais usuais,
destacam-se: a imprecisão, conceito que não contempla o preciso
limite do critério para se identificar o alcance do objeto (ex.:
calvo); a incompletude, conceito que apresenta ausência ou
incompletude de elementos que são vitais para a precisa identifi-
cação de seus próprios limites (ex.: menos de 17 anos e maior de
18); as palavras gerais, conceito que reconhece várias espécies ou
classes de um objeto (ex.: veículo); e as expressões valorativas,
conceitos que revelam um conteúdo valorativo ou axiológico,
onde se necessitam pontos de vistas e critérios pessoais para que
sejam densificadas (ex.: notório saber). São em tais
“conceito”
vagos e suas causas onde surgem os principais problemas da inde-
terminação dos conceitos jurídicos.
Por fim, a contestabilidade de conceitos técnicos também pode
levar a indeterminações, uma vez que muitas situações, mesmo
86
19 Para melhor visualizar o tema e não fugir do objetivo proposto na introdução do
trabalho,
vide David Duarte, que muito bem utilizou a exemplo da palavra
arquivo para evidenciar o que se afirma (DUARTE, David. A norma de legalida-
de procedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de
decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006).
20 Ressalta-e-se o fato de que esse tema tem sido objeto de intenso questionamen-
to no âmbito do Direito Administrativo, cabendo, aos estudiosos alemães, o
mérito pelas profundas investigações contemporâneas sobre a questão.
A. Saddy
aplicação da norma jurídica ao caso concreto. Somente pode ser
analisada quando diante de um caso concreto, só nele que se pode
aferir sua existência. De nada vale ter uma indeterminação na
norma em abstrato. A indeterminação do significado na norma
jurídica em abstrato será, assim como a discricionariedade, uma
indeterminação em potencial, meramente especulativa. Ou seja,
ainda que se verifique a existência de indeterminação em abstrato,
poderia não haver a indeterminação do Direito, se tal não se con-
firmar diante do caso concreto.
Ressalta-se, também, que, muitas vezes, conceitos determi-
nados em abstrato, que normalmente ensejam uma vinculação,
poderão proporcionar a indeterminação no caso concreto.
Inclusive, não é necessário detectar previamente a indeterminação
da norma em abstrato para que a indeterminação possa ocorrer no
caso concreto. Timothy A. O. Endicott25 afirma que a indetermi-
nação não advém somente de um aspecto linguístico e sustenta
que, por mais que a escolha dos termos para a formulação das nor-
mas jurídicas possa alterar o nível de indeterminação, acaba por
reconhecer que a indeterminação é profunda, penetrante e ineli-
minável. Ou seja, pode-se reduzir a indeterminação, mas jamais
eliminá-la. 26
Tomados esses esclarecimentos, deve-se analisar a estrutura
dos conceitos jurídicos indeterminados. Eduardo García de
Enterría e Tomás-Ramón Fernández27 aduzem que, na estrutura
de todo conceito jurídico indeterminado:
89
25 ENDICOTT, Timothy A. O. Vagueness in law. New York: Oxford University
Press, 2000, p. 7.
26 Claudio Luzzati afirma:
“La vaguezza […] non è un fenomeno qualitative che
riguardi poche espresioni, come, per esemplio, “Buena fede”, mas è um fenome-
no quantitative che, pur essendo riducibile per mezzo di ridefinizioni, è ineli-
minabile” (LUZZATI, Claudio. L’interprete e il legislatore: saggio sulla certeza
del diritto. Milano: Giuffrè, 1999, p. 592)
. Vide também: LUZZATI, Claudio. La
vaghezza delle norme: un analisi del linguaggio giuridico. Milano: Giuffrè, 1990.
27 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ, Tomás-ramón. Curso de
derecho administrativo. 11. ed. Madrid: Civitas, 2001, p. 460.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
cado, quando visualizado o caso concreto.24 Portanto, a indetermi-
nação jurídica decorre da impossibilidade de identificar, a única ou
parte do significado, por meio da interpretação, diante do caso
concreto.
Assim, como a discricionariedade administrativa, os concei-
tos jurídicos indeterminados estão relacionados ao fenômeno da
88
24 Para Karl Engisch, conceito jurídico indeterminado é um conceito de baixa den-
sidade normativa; é aquele instituto de Direito que exige para sua completa efi-
cácia um juízo de valor realizado pela aplicação do Direito no caso concreto (-
ENGISCH, Karl. Introdução ao Pensamento Jurídico. Tradução de J. Baptista
Machado. 8. ed. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001).
Na lição de Marçal Justen Filho:
“O conceito indeterminado se configura
como ausência de regulação jurídica totalmente exaustiva em nível legislati-
vo, mas com a recusa do ordenamento jurídico de atribuir a solução dos casos
práticos a critérios subjetivos do aplicador do Direito. Reconhece-se a impos-
sibilidade de formular, aprioristicamente, a solução completa para certas
situações, mas se vincula o aplicador à observância de certos conceitos cuja
determinação dependerá da avaliação concreta das circunstâncias. O aplica-
dor do Direito não é livre para adotar a decisão que melhor lhe pareça e deve-
rá deduzi-la da conjugação entre os princípios jurídicos, a satisfação do inte-
resse público e da concretização do conteúdo dos conceitos indeterminados”
(JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. São Paulo:
Dialética, 1997, p. 124)
.
Celso Luiz Moresco ensina:
“a) Conceito jurídico de conteúdo indeterminado
é todo aquele cuja expressão de valor possui textura variável e abertura a que
o Direito confere significado próprio. Por isso, afirma-se, que a extensão e o
conteúdo são em larga medida incertos; b) Fundamenta-se na separação de
fundações do Estado. O legislador não dispõe de competência (poder) para
emitir ordens concretas (atos administrativos), mas apenas ordens gerais e
abstratas. Se o fizer - expedir atos administrativos - estará invadindo - e usur-
pando - a competência da Administração. Outra razão, de ordem prática, fun-
damenta a utilização desses conceitos: a impossibilidade real, fática de pre-
ver-se toda e qualquer situação possível de ocorrência; [...]” (MORESCO,
Celso Luiz. Conceitos jurídicos indeterminados. Revista Trimestral de Direito
Público. São Paulo, n. 14, p. 78-95, jan/dez, 1996).
Emerson Garcia apresenta as seguintes características dos conceitos jurídicos
indeterminados:
“a) imprecisão conceitual lingüística; b) incerteza derivada da
necessidade de formulação de um juízo de valor à luz da situação concreta; ou
c) exigência de realização de um juízo de prognose” (GARCIA, Emerson. O
direito comunitario e o controle do poder discricionário pela justiça administra-
tiva. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade administrativa. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 220)
.
A. Saddy
essa corrente entende que, se em determinado caso concreto o
agente público optar por determinado entendimento razoável de
determinado conceito jurídico indeterminado (vago, impreciso...),
não se poderá dizer que ele violou a norma, que ele transgrediu o
Direito. E em assim agindo, atuou dentro de uma liberdade inte-
lectiva que, no caso concreto, o Direito o facultava, ainda que
outra interpretação fosse cabível. Sendo, portanto, para esta dou-
trina, equivocado supor que não se propõem questões de discricio-
nariedade ante o tema de conceitos jurídicos indeterminados, afi-
nal, a ressonância jurídica dos conceitos jurídicos indeterminados
e das opções de mérito legalmente previstas é perfeitamente igual
na esfera do Direito, ou seja, repercutem indiferentemente para a
composição dos mesmos efeitos jurídicos que integram o que se
entende por discricionariedade. Pouco importa se a liberdade é
intelectiva ou volitiva, se os efeitos jurídicos são idênticos.30
A segunda corrente entende que a discricionariedade se
diferencia dos conceitos jurídicos indeterminados, pois nestes
91
30 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle
Jurisdicional. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 22 a 28. Afirma o autor (Op.
Cit., p. 27 e 28):
“que a noção de discricionariedade não se adscreve apenas ao
campo das opções administrativas efetuadas com base em critérios de conve-
niência e oportunidade – tema concernente ao mérito do ato administrativo.
Certamente o compreende, mas não se cinge a ele, pois também envolve o tema
da intelecção dos conceitos vagos”.
Miguel Sánchez Morón observa que não está claro que existe sempre uma dife-
rença entre conceitos jurídicos indeterminados e discricionariedade administra-
tiva. Para ele, nem sempre é factível assegurar com total exatidão qual seria a
única justa, fato este que está exigindo que os juízes resolvam essa dúvida sob
seus próprios valores. Assim, prevalecendo a tese de que existe somente uma
solução justa na interpretação dos conceitos jurídicos indeterminados, ter-se-á
que apoiar essa ideia num conceito transcendental de justiça (e de verdade) e em
uma fé absoluta da possibilidade de discriminação humana, idealismo esse de
difícil aceitação (SÁNCHEZ MORÓN, Miguel. Discrecionalidad administrativa
y control judicial. Madri: Tecnos, 1994, p. 116).
No mesmo sentido: BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad
Administrativa (estructura normativa, control judicial y límites constituciona-
les de su atribución). Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 196 e 197).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
es identificable un núcleo fijo (Begriffken) o ‘zona de
certeza’, configurado por datos previos y seguros, una zona
intermedia o de incertidumbre o ‘halo del concepto’
(Begriffhof’), más o menos precisa, y, finalmente, una ‘zona
de certeza negativa’, también segura en cuanto a la exclusión
del concepto. 28
Diante desses componentes, toda a dificuldade de aplicação
dos conceitos jurídicos indeterminados estará na zona de incerte-
za (ou
“vácuo conceitual”), visto que há maior dificuldade em loca-
lizar-se a única solução justa. 29
Duas são as interpretações que se tem dos conceitos jurídicos
indeterminados em relação à discricionariedade. Alguns enten-
dem estes como integrantes da discricionariedade administrativa.
Os que assim entendem, consideram que o dever discricionário
existe nos conceitos jurídicos indeterminados, em fase da subjeti-
vidade presente quanto à sua aplicação (Teoria da Multivalência).
Outros entendem que a questão suscitada por tais conceitos é
meramente uma questão de interpretação e não uma questão de
discricionariedade, a qual supõe certa margem de liberdade deci-
sória para o agente público (Teoria da Univocidade).
Para a primeira corrente, a discricionariedade pode resultar
de conceitos jurídicos indeterminados, que, ao delimitarem o
campo de atuação do agente público, referem-se à realidade de
modo vago, fluidos, elásticos, imprecisos ou indeterminados,
dependente de interpretação e valoração por parte do agente
público quanto ao seu sentido real, quanto ao alcance de seu signi-
ficado, no entanto busca delimitar uma hipótese concreta. Ou seja,
90
28 Vale mencionar que a concepção originária dessa ideia é de Karl Engisch
(Introdução ao pensamento jurídico. 6. ed. Lisboa: Calouste Gulbendian, 1983,
p. 209).
29 É indispensável consignar que tais zonas estruturais são todas mutáveis, dado o
dinamismo e considerando as múltiplas possibilidade das relações interpessoais.
A. Saddy
Se for verdade que são institutos diversos, é inegável dizer
que ambos apresentam similitudes indiscutíveis. Daí por que
parece acertada a corrente doutrinária que admite mais de uma
solução justa na integração dos conceitos jurídicos indetermina-
dos. Afinal a solução justa somente poderá existir num plano da
filosofia, ou melhor, de utopia. Ora, a ideia de solução justa
implica, também, por sua natureza, um certo juízo de valor, um
certo grau de subjetividade. Ademais, o senso de que os concei-
tos jurídicos indeterminados só admitem duas formas de inter-
pretação – ou tudo ou nada –, apesar de não parecer errôneo,
seria discutível se no processo de interpretação que conduz a
uma dessas duas conclusões, o intérprete não teria, ainda que
limitado, algum juízo valorativo para saber se a realidade con-
creta se subsume, ou não, na zona de incerteza do conceito. Por
fim, parece que a interpretação, em muitos casos, não será sufi-
ciente para afastar a indeterminação do conceito e a
Administração Pública, como aplicadora, poderá optar entre
mais de uma significação possível, sempre tendo como guia os
princípios de Direito. Sendo assim, parece que, apesar de dese-
jável, a única solução justa será impossível de obter, motivo pelo
qual se entende que existirá discricionariedade nos conceitos
jurídicos indeterminados, afinal, em ambos, existe a tal zona de
incerteza que demanda certo juízo de valoração por parte do
intérprete frente a estatuições (alternativas e disjuntivas).
Logo, dentro das três opções lógicas mencionadas, entende-
se que os conceitos jurídicos indeterminados podem ou não gerar
discricionariedade, pois, partindo-se da ideia de que, no plano
abstrato, tem-se apenas discricionariedade potencial, de que esta
apenas se revela no caso concreto e pensando que, em determi-
nadas situações de fato, caso esteja diante da zona de certeza
positiva ou negativa, os fatos, certamente, no primeiro caso, sub-
sumira-se ao conceito normativo e no segundo não, o que trará
para o primeiro caso a incidência da norma de pleno direito, não
restando alternativa a não ser a atuação vinculada do preceito, e
para o segundo uma não-atuação do preceito, tendo-se uma
93
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
somente há uma solução possível a ser adotada, não se admite
mais de uma solução: ou se dá ou não se dá o conceito. Logo, o
intérprete dos conceitos jurídicos indeterminados deve buscar a
única solução adequada, pelo método interpretativo, não caben-
do, neste caso, falar-se em discricionariedade, pois trata-se de
apreciação vinculada. Estes entendem que somente haverá dis-
cricionariedade quando a Administração tiver a incumbência de
optar o fim imediato a ser executado. 31
Visualizadas ambas as correntes, três possibilidades pode-
riam ser levantadas quanto à divergência em foco: ou todos os
conceitos jurídicos indeterminados geram discricionariedade; ou
os conceitos jurídicos indeterminados poderiam ou não gerar dis-
cricionariedade; ou jamais os conceitos jurídicos indeterminados
poderiam gerar discricionariedade.
92
31 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. 12. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 227 e 228.
Assim, também, entende Eduardo García de Enterría e Tomás-Ramón
Fernández, ao distinguirem o conceito jurídico indeterminado da discriciona-
riedade, dizendo que esta:
“es esencialmente una libertad de elección entre
alternativas igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes jurídicos, por-
que la decisión se fundamenta normalmente en criterios extrajurídicos (de opor-
tunidad, económicos, etc.), no incluidos en la Ley y remitidos al juicio subjeti-
vo de la Administración. Por el contrario, la aplicación de conceptos jurídicos
indeterminados es un caso de aplicación de la Ley, puesto que se trata de subsu-
mir en una categoría legal (configurada, no obstante su imprecisión de límites,
con la intención de acotar un supuesto concreto) unas circunstancias reales
determinadas; justamente por ello es un proceso reglado, que se agota en el pro-
ceso intelectivo de comprensión de una realidad en el sentido de que el concep-
to legal indeterminado ha pretendido, proceso en el que no interfiere ninguna
decisión de voluntad del aplicador, como es lo propio de quien ejercita una
potestad discrecional” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo e FERNÁNDEZ,
Tomás-Ramón. Curso de derecho administrativo. 11. ed. Madrid: Civitas, 2001,
p. 458-459).
A consequência é que o juiz tem toda liberdade para apreciar a aplicação, pela
Administração Pública, dos conceitos jurídicos indeterminados, apesar de reco-
nhecerem que a decisão sobre a única solução possível nem sempre é fácil, tendo
em vista a zona intermediária (de incerteza ou
“vácuo conceitual”) do conceito
jurídico indeterminado, que se ressalta, afirmam que nem nessa existe a discri-
cionariedade.
A. Saddy
São praticamente infinitas as facetas de um caso jurídico,
motivo pelo qual só são efetivamente significativas para esta etapa
as normas que sobre ele incidem no que toca aos seus fatos rele-
vantes, ou seja, dentro do mesmo conjunto normativo (no mesmo
ordenamento).
95
ção é igual ou diferente, mas incompatível (se igual, é incompatível em razão
do operador); e, cumulação, quando os efeitos são diferentes e compatíveis
sob o mesmo operador.
A interseção, quando os pressupostos diferenciados são incompatíveis, gera as
modalidades de concorrência de alternatividade, em todas as combinações do
operador deôntico e da estatuição, exceto quando o conteúdo desses elementos
se repetem; e sobreposição, quando os conteúdos são iguais. Se os pressupostos
diferenciados são compatíveis, gera para além da sobreposição e da cumulação,
já mencionadas, a modalidade alternativa derivada, que além de residual, é uma
contradição diferenciada, porque decorre de precisões que se aplicam a coisas
iguais e diferentes, ou seja, de precisões que se aplicam a coisas iguais (pressu-
postos comuns), mas também a coisas diferentes (pressuposto diferenciado que
se pode verificar simultaneamente), gerando com tudo isso o que o autor chama
de cruzamento de normas, que ocorre em razão de o preenchimento de uma
delas significar o preenchimento da outra sem que as previsões sejam iguais e
sem que a sua sobreposição fictícia seja meramente unidirecional.
Conclui o autor dizendo que as quatro formas de relacionamento entre previsões
(hetorogeneidade, identidade, consumpção e interseção) geram, através de todas
as combinações possíveis relativamente ao preenchimento dos restantes elemen-
tos estruturais, sete modalidades diferenciadas de concorrência de normas: 1)
sobreposição, 2) contradição, 3) cumulação, 4) especialidade, 5) excepcionalida-
de, 6) alternatividade e 7) alternatividade derivada. Dessas só decorre conflito
entre normas nos casos de contradição, especialidade, excepcionalidade e alter-
natividade derivada, e como a especialidade e a excepcionalidade são meras
variantes da contradição, ocorridas em razão de uma qualificação feita por uma
norma de prevalência, as modalidades de concorrência de conflito, em rigor, são
apenas duas: a contradição e a alternatividade derivada, onde enquanto a contra-
dição conduz a um conflito insanável entre duas normas (caso não se aplique uma
norma de prevalência), a alternatividade derivada, como constitui um caso igual
ao de uma única norma com efeitos alternativos, conduz a um juízo de eleição
autônomo do efeito prevalecente, ou seja, conduz a uma ponderação.
Além de todas estas modalidades de concorrência de conflitos são acrescidas da
incompatibilidades aplicativas, que constituem os casos de conflito que resultam
de normas cujas previsões não se tocam, na sua configuração abstrata. Tal se
verifica entre os princípios, quando os mesmos fatos preenchem normas dife-
renciadas e entre as regras quando na manifestação de fatos na qual o cumpri-
mento de uma norma implica sempre o incumprimento de outra.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
negação de conduta vinculada à Administração. Porém, caso se
esteja na zona de incerteza (ou
“vácuo conceitual”), ter-se-á con-
ceitos jurídicos indeterminados com diferentes sentidos, todos
válidos, passíveis de serem decididos pelo agente público com
discricionariedade. Por conseguinte, os conceitos jurídicos inde-
terminados poderão, e apenas poderão, às vezes, gerar para o
agente público discricionariedade, desde que, na interpretação
de determinado caso concreto, não indique um único sentido
válido, mas vários sentidos válidos.
2.1.2. Resolução das concorrências e conflitos
normativos
Como segunda etapa, tem-se a resolução das concorrên-
cias e conflitos normativos que compreende, essencialmente, a
individualização da norma aplicável quando os fatos relevan-
tes do caso fazem afluir várias normas (o que praticamente
sempre acontece), em razão do preenchimento simultâneo de
várias previsões. 32
94
32 De acordo com David Duarte, são quatro os tipos de relacionamento possíveis
entre previsões: 1) heterogeneidade, quando duas previsões não se sobrepõem
na totalidade; 2) identidade, quando duas previsões se sobrepõem na totalidade;
3) consumpção, quando uma previsão é maior e se encontra perante outra como
um círculo sobreposto de maior diâmetro; e, 4) interseção, quando duas previ-
sões têm apenas uma zona de sobreposição. Afirma ele que apenas conduzem a
casos de concorrência, em sentido próprio, os relacionamentos de identidade,
consumpção e interseção (DUARTE, David. A norma de legalidade procedimen-
tal administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na discri-
cionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 237 e ss).
Para o autor (
Idem) a identidade entre previsões gera a modalidade de sobrepo-
sição, quando o operador e a estatuição da norma contraposta são idênticos; con-
tradição, quando o operador é idêntico, mas o efeito é incompatível ou é igual
com diferente operador; e cumulação, quando as normas, tendo ou não o mesmo
conteúdo no operador, têm efeitos compatíveis.
A consumpção gera as modalidades de especialidade, quando as normas têm
o mesmo modo deôntico, mas efeitos diferentes e incompatíveis; excepcio-
nalidade, quando as normas têm diferente conteúdo no operador e a estatui
A. Saddy
Ressalta-se que tal proposição será sintética quando as
condições do conflito não permitam um juízo formal (em con-
flitos apenas resolúveis por ponderação ou com incertezas
semânticas a incidir no mesmo); ou analítica quando se limita
a ser uma inferência sobre premissas de relacionamento nor-
mativo, que, ao final, resolvem-se ou por uma norma de pre-
valência 33 ou por ponderação. 34
2.1.2.1. Dever de observância ao interesse públi-
co, à boa administração, à eficiência e ao
resultado
Sob o enfoque do triplo fundamento do Estado de Justiça
Democrático de Direito, em que a legalidade vincula a atuação
estatal ao juridicamente positivado, a legitimidade vincula a
É também a etapa em que se coloca em questão a validade,
que traduz a admissibilidade da pertinência (e da produção de efei-
tos) de uma norma dentro do conjunto normativo, em razão da
compatibilidade com normas do mesmo. É, nesse contexto, que
entram as normas que regulam a discricionariedade potencial.
Tais normas são as que limitam ou impedem a escolha de
uma estatuição; podem fazê-lo por meio da indicação de umas
delas, ou pela exclusão de outra, restringindo assim a autonomia de
partida. Portanto, tais normas podem ser divididas em duas cate-
gorias: 1) as normas reguladoras em sentido estrito, que, perante
um leque de estatuições (conferido por uma norma de conduta ou
concebido a partir de uma norma de competência), afastam ou
impõem uma delas (ou mais), estando ante a norma atributiva, no
entanto, numa relação passível de aplicação de normas de preva-
lência; e 2) as normas convergentes, que não se reportam direta-
mente a um leque de estatuições, são aquelas que podem entrar em
conflito de alternatividade derivada com a norma que se encontra
em aplicação no contexto de um determinado exercício de discri-
cionariedade. São normas de sinal contrário ao exercício genérico
da autonomia administrativa, independentes da norma atributiva
de discricionariedade. Estas só limitam a discricionariedade em
razão das circunstâncias específicas do seu exercício, sendo essen-
cialmente normas de princípio (podem ser normas de regras, dado
que estas também entram em conflito de alternatividade deriva-
da), dada a previsão particularmente alargada.
Interpretar-se-á não só a norma legal, mas todo o conjunto
de princípios e regras que constitui o ordenamento jurídico para
que, desse modo, localizem-se as estatuições válidas, ou seja,
somente pela interpretação de todo o ordenamento jurídico que
se poderá chegar, no caso concreto, ao universo de condutas váli-
das admitidas e, consequentemente, à discricionariedade efetiva.
Tal etapa termina com a proposição que compreende a
individualização de uma norma (ou no caso de cumulação,
mais do que uma), exatamente aquela com base na qual se for-
mulará a decisão final.
96 97
33 Normas de prevalência são, de acordo com David Duarte:
“as que, tendo em
conta determinadas características formais de outras ou o seu posicionamen-
to no ordenamento,estabelecem qual a norma que deve prevalecer quando se
verifique uma concorrência de conflito: assim, podem considerar-se como
normas de prevalência a norma de prevalência da norma superior, a norma
de prevalência da norma posterior, e a norma de prevalência da norma que
consome (especialidade e excepcionalidade).
As normas de prevalência apenas resolvem, ou podem resolver, os conflitos
advenientes de concorrência de contradição, de especialidade e de excepcio-
nalidade, dado que são apenas esses casos de conflito os que podem preen-
cher a previsão dessas normas; as situações de conflito de alternatividade
derivada, por intersecção com pressupostos diferenciados compatíveis, ou
por incompatibilidade aplicativa, não são, deste modo, por elas resolúveis.
As situações de conflito de alternatividade derivada, em qualquer uma das
suas duas causas, só não se resolveram por ponderação quando o conjunto
normativo contenha uma norma que, directamente, estabeleça a preferência
entre os efeitos em conflito” (DUARTE, David. A norma de legalidade pro-
cedimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de deci-
são na discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 894).
34 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a
teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade ins-
trutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 237 e ss.
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
de ser considerada como tal, ocupam o ápice da escala de valores
de qualquer sociedade, importando a vinculação dos Poderes
Públicos, que devem necessariamente observá-los ao realizarem
qualquer prática. Portanto, o reconhecimento da discricionarieda-
de, em determinados casos concretos, reclama direta associação
com os Direitos Humanos, não havendo medida justa que condu-
za a prevalência das atuações administrativas em detrimento de
Direitos Humanos.
No entanto, esses Direitos não são absolutos, podendo ser
limitados sempre que houver uma hipótese de colisão de Direitos
Humanos, que será solucionada por meio da ponderação ou, até
mesmo, em casos excepcionais, pelos critérios cronológico, hierár-
quico ou de especialidade.
No mais, vale recordar que os Direitos Humanos (principal-
mente os sociais) estão subordinados a outros institutos: a reser-
va do possível, o mínimo existencial e a proibição do retrocesso.
A reserva do possível afirma que a concreta garantia dos Direitos
Humanos apenas ocorrerá se existirem meios estatais econômi-
cos – pessoais, financeiros, estruturais, entre outros – disponí-
veis, apresentando-se como limites à garantia aos Direitos
Humanos. O mínimo existencial garante o mínimo necessário à
existência do homem, o mínimo do qual ninguém pode ser pri-
vado. Trata-se de um complexo de interesses ligados à preserva-
ção da vida, à fruição concreta da liberdade e dignidade humana.
Esses não podem ser objeto de intervenção do Estado e exigem
uma prestação positiva estatal. E a proibição do retrocesso afirma
que o núcleo essencial já realizado e efetivado por meio de medi-
das legislativas deve considerar-se constitucionalmente garanti-
zado, sendo inconstitucional qualquer medida que, sem a criação
de outros esquemas alternativos ou compensatórios, traduzem-
se, na prática, numa anulação, revogação ou aniquilação pura e
simples desse núcleo.
99
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
atuação estatal ao que é democraticamente identificável ou
imposto e a licitude vincula a atuação estatal à moral, não se
pode esquecer jamais da busca pelo interesse público, pela boa
administração, pela eficiência e pelo resultado. Todos são fins
soberanos, imperativos, intransferíveis, impostergáveis, indis-
poníveis. Devem sempre estar satisfeitos quando da opção em
atuar e quando da opção de escolha entre as estatuições poten-
cialmente aceitas.
2.1.2.2. Dever de observância dos Direitos
Humanos
Os Direitos Humanos são os conjuntos de faculdades e insti-
tuições que, ao longo dos tempos35 , de acordo com a realidade com
que se deparem, concretizam as exigências de dignidade, liberda-
de, igualdade, segurança e propriedade humanas, preexistentes à
ordem jurídica, inalienáveis, imprescritíveis, irrenunciáveis,
autoaplicáveis e de eficácia
erga omnes 36 .
Além do interesse público, a busca, pela boa administração,
da eficiência e do resultado, deve o Estado se nortear pelos Direitos
Humanos, uma vez que estes são critérios substanciais que devem
nortear toda a atividade administrativa, sendo o princípio da dig-
nidade humana o epicentro de todo esse Direito37 . Desse modo, os
Direitos Humanos, atribuídos à pessoa humana pelo simples fato
98
35 Importa o tempo, mas não o espaço, já que todos os seres humanos têm Direitos
Fundamentais que devem ser respeitados.
36 Vale mencionar a distinção entre direitos e garantias. Onde os direitos são as
disposições meramente declaratórias e as garantias são as disposições assecura-
tórias, limitadores do poder. Não raro, num mesmo dispositivo, tem-se um direi-
to e uma garantia.
Vide: SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional
positivo. 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2001, p. 189.
37 A dignidade da pessoa é sagrada, deve ser respeitada e protegida por todo agen-
te público.
Vide: SILVA, José Afonso da. Poder constituinte e poder popular
(estudos sobre a Constituição). São Paulo: Malheiros, 2000, p.146.
A. Saddy
Segundo, Robert Alexy: 41
Tanto las reglas como los principios son normas porque
ambos dicen lo que debe ser. Ambos pueden ser formulados
con la ayuda de las expresiones deónticas básicas del manda-
to, la permisión y la prohibición. Los principios al igual que
las reglas, son razones para juicio concretos de deber ser, aun
cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distinción
101
ção dos que advertem para a distinção entre princípios e normas, sobretudo por-
que, embora aqueles possam até ser inferidos por uma operação lógica, a norma
é sempre expressa, não pode ser ‘deduzida’ a partir do conteúdo do sistema como
um todo” (DANTAS, Ivo. Dos princípios Constitucionais e Interpretações
Constitucionais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1998, p. 59). Agustín Gordillo:
“La
simples norma constitucional regula el procedimiento por el que son produci-
das las demás normas inferiores (ley, reglamento, sentencia) y eventualmente su
contenido: pero esa determinación nunca es completa, ya que la norma superior
no puede ligar en todo sentido y en toda dirección el acto por el cual es ejecu-
tada; el principio, en cambio, determina en forma integral cuál ha de ser la
orientación del acto por el cual se lo ejecuta. […] la norma es límite, e el prin-
cipio es límite y contenido” (GORDILLO, Agustín. Tratado de Derecho
Administrativo. Buenos Aires: Fundación de Derecho Administrativo, 1998,
Tomo I, p. 36-VI)
.
Além da norma regra e da norma de princípio, há autores (ATIENZA, Manuel
e RUIZ MANERO, Juan. Permissions, principles and rights: a paper on state-
ments expressing constitutional liberties. Ratio Juris. Great Britain, Oxford, n.
3, v. 9, set. 1996, p. 237 e ss. In: DUARTE, David. A norma de legalidade proce-
dimental administrativa: a teoria da norma e a criação de normas de decisão na
discricionariedade instrutória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148) que sustentam
a existência de uma terceira via, as normas
goals (ou
policies), as quais possuem
configurações normativas diferenciadas, com distintas morfologias normativas.
Tais distinções se assentam no critério da natureza fechada ou aberta dos ele-
mentos normativos iniciais e finais, de onde decorrem três modalidades de nor-
mas: as regras, com previsão e estatuição fechada; os princípios, com previsão
aberta e estatuição fechada; e os
goals, com previsão e estatuição abertas.
Afirmam que são apenas os
goals que geram ponderações e que os princípios e
as regras são de aplicação de todo ou nada. David Duarte discorda de tais auto-
res (DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a
teoria da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instru-
tória. Coimbra: Almedina, 2006, p. 148).
41 ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Traducão de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 83.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
2.1.2.3. Dever de observância das regras e
princípios jurídicos
Os princípios jurídicos são importantes parâmetros existen-
tes no ordenamento jurídico para limitar a discricionariedade
administrativa. 38 Afinal, quando a norma regra não fornece ele-
mentos suficientes para se precisar, de modo objetivo, o fim a ser
perseguido, e/ou os limites positivos que esta impôs ao agente
público, ter-se-ão os princípios jurídicos.
Toda sociedade se rege por valores. A visão do mundo e o
ethos são os fundamentos basilares desta, pois são estes que dão
o arcabouço de valores da sociedade, que o Direito tem a fun-
ção de operacionalizar. 39 Daí que surge o ordenamento jurídi-
co com o conjunto de normas que expressam os valores da
sociedade, normas estas que se apresentam como regras ou
como princípios jurídicos. 40
100
38 Foi com os trabalhos de RONALD DWORKIN (DWORKIN, Ronal. Taking
Rights Seriously. 17. ed. Cambridge: Massachusetts, 1999) e ROBERT ALEXY
(ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução de Ernesto
Garzón Valdés. Madrid: Centro de Estúdios Constitucionales, 1997) que a con-
ceituação de princípio começou a ganhar contornos científicos mais pondera-
dos, ganhando os princípios importância no estudo do Direito. Foram eles os
precursores da ruptura com o
“positivismo” constitucional que, durante tempo,
desprestigiaram os princípios dentre os sistemas jurídicos, entendendo que esses
trazem pouca certeza jurídica na sua aplicação ou por ser considerados mera-
mente
“informativos” e, até mesmo, não dotados de qualquer grau de coercitivi-
dade, não sendo nessa linha sequer norma jurídica propriamente dita.
39 Clifford Geertz explica:
“Na discussão antropológica recente, os aspetos morais
(e estéticos) de uma dada cultura, os elementos valorativos, foram resumidos sob
o termo ethos, enquanto os aspectos cognitivos, existenciais foram designados
pelo termo visão de mundo. O ethos de um povo é o tom, o caráter e a qualida-
de de sua vida, seu estilo moral e estético e sua disposição, é a atitude subjacen-
te em relação a ele mesmo e ao seu mundo que a vida reflete. A visão de mundo
que esse povo tem é o quadro que elabora das coisas como elas são na simples
realidade, seu conceito da natureza, de si mesmo, da sociedade” (GEERTZ,
Clifford. A interpretação das culturas. Rio de Janeiro: Koogan, 1989, p. 144).
40 Cumpre observar que existem autores que entendem ser possível e viável a distin-
ção entre norma e princípio. Dentre estes, assim afirma Ivo Dantas:
“correta é a posi-
A. Saddy
vez que é primordial para a determinação de como pode o
Direito ser realizado, já que ele se reporta a diferentes formas de
regulação jurídica. 44
Sendo os princípios a base, o pilar, a viga mestra dos parâ-
metros fundamentais e direcionadores de uma sociedade, são eles
seus valores, valores de uma ordem jurídica. 45 São comandos que
integram todas as normas de um determinado sistema jurídico.
Logo, possuem uma maior abrangência que as regras, que lhes
devem observância. Com efeito, as regras devem ajustar-se aos
princípios, sendo, portanto, essas razões para as regras e, por con-
seguinte, para decisões discricionais.
É certo alertar para o fato de que o Direito, rico de princí-
pios, é dinâmico, pois todo princípio leva uma carga de discricio-
103
aplicável a todas as situações, diferentemente das normas regras que não o con-
têm e são normas cujo efeito só se aplica às situações do gênero que a sua previ-
são descreve, quer esta seja explícita, quer mesmo quando meramente implícita.
Por conta de tal distinção se reconhece, no ordenamento, normas com dois tipos
diferentes de previsão: as previsões do tipo
“em todas as situações de qualquer
gênero” (all-situations-of-the-kind), dos princípios e as previsões do tipo
“em
todas as situações do gênero” (all-situations-of-the-kind), das regras. (DUARTE,
David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria da norma
e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória. Coimbra:
Almedina, 2006, p. 138 e ss.)
44 São três os modelos de regulação existentes: 1) a regulação por princípios, onde
um regime é estabelecido apenas com base nas normas de princípio mais rele-
vantes no caso, adaptadas ou não à matéria; 2) a regulação por regras, onde o
regime compreende efeitos antecedidos de previsões definidoras do gênero de
situação; e 3) regulação mista (princípios e regras), que é o conjunto dos dois
modelos anteriores, tirando partido das normas de princípio para colmatar as
possíveis insuficiências decorrentes das regras estabelecidas (ALEXY, Robert.
Teoria de los Derechos Fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés.
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997, p. 104 e ss.).
45 Recorda-se que princípios e valores não são sinônimos. Os princípios são, via
de regra, as normas que acolhem os valores, que concretizam estes valores.
Robert Alexy (Op. Cit
., p. 138 e ss) afirma que valores se diferenciam de prin-
cípios em razão da normatividade jurídica destes últimos. Segundo ele, a dife-
rença fundamental é que o que nos modelos dos princípios é devido, nos
modelos de valores é melhor. Assim, no Direito, que trata o que é devido, vige
o modelo dos princípios.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
entre reglas y principios es pues una distinción entre dos
tipos de normas.
Uma vez concordando que as regras e os princípios reves-
tem-se de normatividade imperativa, 42 cabe, apesar da dificulda-
de, determinar algum critério de diferenciação adequado, 43 uma
102
42 Norberto Bobbio relata que:
“Los principios generales non son sino normas fun-
damentales o generalísimas del sistema, las normas más generales. El nombre de
principios llama a engaño, tanto que es una vieja discusión entre los juristas si
los principios generales son normas. Para mí es indudable que los principios
generales son normas como todas las otras ” (BOBBIO, Norberto. Teoría General
del Derecho. Colombia: Temis, 1999, p. 239).
43 Dois são os critérios normalmente utilizados para diferenciar norma de prin-
cípio de norma regra: 1) a distinção relativa ao grau de indeterminação, que
afirma serem as normas de princípios mais indeterminadas do que as normas
regras, e 2) a distinção relativa à diferença qualitativa nas formas de aplica-
ção, que afirma que as normas de princípios não contêm as condições totais
da sua aplicação, indicando, apenas, um sentido de regulação apontando para
uma solução a considerar; já as normas regras são aplicadas numa forma de
tudo ou nada, pois uma vez que sua previsão é preenchida, sua aplicabilidade
é imediata. Tal distinção possui três corolários que sublinham a diferença:
2.1) o modo de projeção no ordenamento, que afirma terem as normas de
princípio imperativos de otimização, uma vez que regulam na maior medida
possível até a verificação de normas de sinal contrário e as normas regras
como só podem ser cumpridas ou não, os seus efeitos esgotam-se no contex-
to delimitado pelo seu próprio conteúdo, sem necessidade de outras normas;
2.2) a forma de resolução de confrontos normativos, que afirma que quando
duas normas de princípio entram em confronto, a resolução é realizada por
meio de uma ponderação, e nos confrontos de normasregras a resolução leva
ao afastamento de uma delas, ficando sempre estabelecida no plano de vali-
dade dos sistemas jurídicos, diferenciando-se cada um de acordo com os dife-
rentes critérios utilizados (hierárquico, especialidade e cronológico); 2.3) a
definitividade da regulação, que afirma serem as normas de princípio, na
medida em que determinam que qualquer coisa deve ser realizada na maior
medida possível, apenas implicam uma regulação
prima facie, e as normas
regras que determinam uma regulação definitiva.
Tais distinções entre normas de princípio e normas regras pressupõem necessa-
riamente a expressão dessa diferença na morfologia normativa, que, conforme
ensina David Duarte, está na sua previsão, que remete à existência, nas normas de
princípio, de um pressuposto implícito como
“em todas as situações de qualquer
gênero” (
all-situations-of-any-kind), declarativo de o conteúdo da estatuição ser
A. Saddy
Por isso, o conflito entre regras ocorre na dimensão da vali-
dez, e a colisão entre princípios se dá na dimensão do peso, uma
vez que somente poderão entrar em colisão princípios válidos.
Em virtude disso que se passará a abordar alguns princípios
e regras para demonstrar como os mesmos condicionam a ativi-
dade discricional do Estado. Afinal, se são normas jurídicas, a
ofensa a estes constituirá ofensa ao Direito. 48
Sabe-se que os princípios podem se
“hierarquizar” formal-
mente, enciclopedicamente ou axiologicamente conforme a
105
Essa aplicação do método de ponderação tanto pode obedecer a regras positi-
vas, estabelecidas pelo próprio legislador, como as assentadas pela jurisprudên-
cia ou em prescrições da doutrina e, até mesmo, as que venham a ser in casu
consideradas pelo próprio aplicador, exigindo-se, neste caso, apenas, para vali-
dar-se a aplicação, tal como se exige na operação afim de aplicação da discricio-
nariedade, que exista motivação expressa.
O método de ponderação não é, contudo, uma disponibilidade intelectual do
aplicador, mas um dever jurídico, a ser por ele observado sempre que deva
decidir em hipóteses de concorrência de princípios sobre a mesma situação tra-
tada; um dever que suscita a discussão sobre a própria existência de um princí-
pio da ponderação” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do
direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 266- 267)
.
48 Muitos autores ressaltam a necessidade de a discricionariedade estar em con-
formidade com os princípios, dentre eles: ALESSI, Renato. Principi di Diritto
Arnministrativo
. 4. ed., Milano: Dott. A. Giuffró, 1978, vol. 1, p. 252;
MORAND-DEVILLER, Jacqueline. Cours de Droit Administratif. 4. ed., Paris:
Montchrestien, 1995, p. 256 e 244-251; MAURER, Hartmut. Manuel de Droit
Administratif Allemand (Allgemeines Verwaltungsrecht). Tradução de Michel
Fromont. 2. ed. Paris: LGDJ, 1994
, p. 135; RIVERO, Jean. Droit Administratif.
19. ed. Paris: Dalloz, 2002, p. 249-250, n. 262; p. 79, n. 76; e p. 66, n. 74; LOM-
BARD, Martine. Droit Administratif. 22. ed., Paris: Dalloz, 1998, p. 39-45;
PAREJO ALFONSO, Luciano,
et al. Manual de Derecho Administrativo
Comunitário. Madrid: Centro de Estúdios Ramón Areies, 2000, p. 68; MASSE-
RA, Alberto. Principi Generali. In: CHITI, Mario, GRECO, Guido. Trattato di
Diritto Amministrativo Europeo. Milano: Dott. A. Giuffré
, 1997, p. 444;
AYALA, Bernardo Diniz de. O (Défice de) Controlo Judicial da Margem de
Livre Decisão Administrativa. Lisboa: Lex, 1995, p. 35; MORAES, Germana de
Oliveira. Controle jurisdicional da Administração Pública. São Paulo: Dialética,
2004, p. 165; CASSAGNE, Juan Carlos. Los principios generales del derecho en
el derecho administrativo. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1988, p. 77-78; e DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 167-173.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
nariedade, afinal, estes possuem uma zona de incerteza que os
concede. 46 Assim, são os princípios limitadores negativos e posi-
tivos que abstratamente concedem discricionariedade potencial
e,
in concreto, limitam a discricionariedade advinda.
Assim, poderá existir, dentre os princípios, uma potencio-
nalidade de competência e conflitos normativos, que deverão ser
resolvidos não por exclusão, mas por cessão, uma vez que um
deles deverá ceder ao outro, ou seja, haverá um balanceamento,
uma ponderação quanto à competência ou ao conflito, aplican-
do-se aquele que, em determinadas circunstâncias, satisfaça o
ideal de otimização. O que não significa que um deles seja decla-
rado inválido ou que se introduza uma cláusula de exceção, mas,
simplesmente, que, frente a determinadas circunstâncias, apli-
car-se-á a ponderação, afastando-se o princípio cujo peso foi
sobreposto pelo outro. Pode também ocorrer que se apliquem
ambos os princípios colidentes até o limite da possibilidade que
o peso de cada um comporta. 47
104
46 Agustín Gordillo recorda que muitos princípios possuem tal zona de incerteza,
e afirma:
“Em nenhum momento pode-se pensar atualmente que uma porção da
atividade administrativa possa estar fora ou acima do ordenamento jurídico e é
por isso que se enuncia uma série de princípios de direito, que se constituem em
limites à discricionariedade administrativa; esses limites à discricionariedade
administrativa diferenciam-se das faculdades regras por constituírem em geral
limitações mais ou menos elásticas, vagas, imprecisas, necessitadas de uma
investigação de fato, no caso concreto, a fim de determinar sua transgressão, a
par de que a violação das faculdades regradas é usualmente mais clara, ao resul-
tar da mera confrontação do ato com a norma legal; assim, a regulação é limite
concreto, os princípios que freiam a discricionariedade são limites relativos ou
elásticos” (GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 1978, p. 183)
.
47 Diogo de Figueiredo Moreira Neto aduz:
“Para aplicar o método da ponderação,
são necessárias três fases sucessivas: primeiramente, a fase da identificação,
visando definição de qual ou de quais os princípios incidentes sobre a hipótese
considerada; em segundo lugar, a fase da valoração, pela qual se vai definir qual
a prevalência em tese, e em que grau, de um princípio sobre o outro; e, em ter-
ceiro lugar, a fase da avaliação do menor prejuízo, pela qual se vai decidir pela
prevalência, na hipótese considerada, do princípio que, em tese, seria o mais
sacrificado.
A. Saddy
tência legislativa e jurisdicional. O Estado Autonômico asseme-
lha-se ao Estado Regional no que diz respeito ao grau de descen-
tralização, mas não se confunde à iniciativa de estabelecimento
de regiões autônomas, que parte de baixo para cima; o estatuto de
autonomia pode ou não incorporar todas as competências desti-
nadas a regiões pela Constituição, o que significa que as compe-
tências não assumidas pelas regiões são do Estado Nacional; uma
vez elaborado o estatuto, deve ser aprovado pelas Cortes Gerais,
transformando-o em lei especial que não pode ser mais modifi-
cada; tais estatutos podem ser revistos com certa periodicidade,
normalmente de cinco em cinco anos; e as Cortes Gerais reali-
zam em todo momento o controle da autonomia das regiões. Por
fim, o Estado Federal, que é aquele em que os Estados-membros
retêm competência legislativa constitucional. Podem ser centrí-
peto, que se dirige ao centro, ou seja, os Estados-Membros abdi-
cam de sua soberania, mantendo consigo um grande número de
competências administrativas e legislativas; ou centrífugos, que é
o inverso do centrípeto, surgindo do centro para fora: surge um
Estado Unitário que se desmembra.
O princípio republicano ou monárquico trata da forma de
governo. Na república, um representante, normalmente chama-
do presidente, é escolhido pelo povo para ser o chefe do Estado,
podendo ou não acumular funções com o Poder Executivo.
Reconhecendo-se que o poder somente é legitimamente maneja-
do segundo o necessário para o povo, tem-se que os mandatários
não se eximem do dever de zelar pelo interesse que lhes é con-
fiado, existindo assim uma racionalização do uso do poder, para
a regularização e responsabilização dos que o manejam. Na
monarquia, o rei ou monarca é o chefe de Estado. O poder lhe é
transmitido, como regra, pelo princípio da hereditariedade e
vitaliciedade, mas há exceções nas quais o monarca é eleito.
O princípio parlamentarista, presidencialista ou directoria-
lista trata do sistema de governo. No parlamentarismo, o Poder
Executivo depende do apoio direto ou indireto do parlamento
para ser constituído e para governar. Esse apoio normalmente é
107
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
estruturação da ordem jurídica de que se trate. Entende-se que os
princípios relacionados ao estudo do Direito Administrativo e,
por conseguinte, à discricionariedade administrativa, possuem
uma classificação mista, motivo pelo qual se distinguem cinco
categorias de princípios: 49 os princípios fundamentais; os princí-
pios gerais; os princípios gerais do Direito Público; os princípios
gerais do Direito Administrativo e os princípios setoriais do
Direito Administrativo.
2.1.2.3.1. Princípios fundamentais
Princípios fundamentais são os explícitos ou implícitos de
conteúdo político-constitucional, sendo os mais comuns: o prin-
cípio unitário, regional, autonômico ou federativo; republicano
ou monárquico; parlamentarista, presidencialista ou directoria-
lista; democrático, ditatorial, absolutista, autocrático e de regên-
cia; Estado de Direito; separação dos poderes; livre iniciativa;
participação e pluralismo.
O princípio unitário, regional, autonômico ou federativo
trata das formas de Estado. No Estado Unitário, existe a unidade
de poder em sua estrutura e exercício. Há três configurações pos-
síveis: o Estado Unitário simples, desconcentrado ou descentrali-
zado. O simples é um modelo superado; no desconcentrado, pode
ter concretização política que não impede a descentralização
administrativa; e, no descentralizado, há descentralização políti-
ca e administrativa. O Estado Regional, além da descentralização
administrativa, possui também uma descentralização de compe-
106
49 Adota-se aqui a qualificação de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, acrescentan-
do alguns outros princípios que parecem ser importantes. Ressalta-se que ape-
nas se utiliza tal classificação para que o trabalho tenha uma maior didática. Não
se trata de uma hierarquia. Tal classificação é flexível (MOREIRA NETO, Diogo
de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
269 y 270)
A. Saddy
Advém de tal princípio o sistema de freios e contrapesos que
torna possível o controle de uma função ou poder sobre o outro,
já que se entende que somente um poder pode controlar outro.
Pelo princípio da livre iniciativa, assegura-se a todos o
direito de ingressar no mercado, mas não é certo o direito de
todos o fazerem sob iguais condições, repudiando-se, no entanto,
qualquer forma de discriminação que instaure condições de com-
petitividade diferentes. É, pois, essencialmente a liberdade de
abraçar um ramo econômico ou profissional, ter liberdade de
empresa, mas também pode se decompor em duas outras verten-
tes: a propriedade privada e a liberdade de lucro. Vinculado com
esse princípio está o da liberdade de competição, para assegurar
que os êxitos de alguns e os fracassos de outros ocorram unica-
mente da competência, e não de práticas desleais, fraudulentas
ou que conduzam a um domínio do mercado.
O princípio da participação será respeitado a partir do
momento em que a Administração conceda a oportunidade a
cada indivíduo de participar das decisões coletivas, possibilitan-
do às pessoas influirem de algum modo nas decisões de poder
que repercutem sobre seus respectivos interesses, optando assim
não somente por quem governa, mas também por como se
governa, conferindo desse modo uma maior legitimidade às
decisões da Administração, o que é nada mais que a ideia de
democracia material.
Com o princípio do pluralismo dos ordenamentos jurídicos,
busca-se dar fundamento jurídico aos grupos enquanto potencial
produtor do ordenamento jurídico.
2.1.2.3.2. Princípios gerais
Os princípios gerais contêm disposições básicas, que se apli-
cam à integralidade do sistema jurídico, informando todos seus
ramos e institutos, menos os fundamentais. São considerados
nessa categoria os princípios: da segurança jurídica; da legalida-
de; da juridicidade; da legitimidade; da licitude; da igualdade; da
expresso por meio de um voto de confiança. No presidencialis-
mo, o líder do Poder Executivo é escolhido pelo povo para um
mandato regular, acumulando a função de chefe de Estado e
chefe de Governo. E o sistema directorial se caracteriza pela sub-
missão do Poder Executivo à vontade do Legislativo, numa orga-
nização impessoal, por intermédio de condução colegiada das
políticas de governos.
Os princípios democrático, ditatorial, absolutista, autocráti-
co e de regência tratam do regime político de governo. Na demo-
cracia, a origem do poder está no povo, obrigando o agente públi-
co a respeitar sua vontade consagrada por meio do voto. Pode ser
direta ou pura, cujo povo expressa sua vontade por meio de voto
direto, no caso de assuntos particulares, ou representativa/indi-
reta, em que o povo expressa sua vontade por meio de eleições de
representantes, que tomam decisões em nome de quem os elege-
ram. Tal regime opõe-se à ditadura, que é um regime autoritário,
em que os poderes legislativo, executivo e judicial estão nas mãos
de uma única pessoa ou de um colegiado. O regime absolutista é
o regime que somente uma pessoa, normalmente o monarca,
deve deter todo o poder, cujo titular está acima de qualquer um.
O autoritarismo é o comportamento em que instituições ou pes-
soas se excedem no exercício da autoridade que lhes foi investi-
da. E, por fim, a regência, aquele em que alguém governa em
nome do monarca ou em nome da corroa enquanto o trono se
encontra sem monarca reinante.
O princípio do Estado de Direito limita a discricionarieda-
de à ordem jurídica, ou seja, à concepção substancial do Direito.
É o Estado atendo a legalidade, que reconhece a liberdade dos
cidadãos, a justicialidade e a igualdade.
O princípio da separação dos poderes trata da separação
entre as funções governamentais tendo em vista sua natureza
legislativa, executiva e judiciária. Consiste em confiar cada uma
dessas funções governamentais a órgãos distintos especializados,
ou melhor, que a realizam com preponderância e a exercem com
independência orgânica, sendo cada um independente do outro.
108 109
A. Saddy Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Além do princípio da legalidade, o princípio da juridicida-
de tem outras duas divisões: o princípio da legitimidade, que é a
submissão do comportamento à vontade geral popular, que, em
última analise, é o que define o interesse público; e o princípio
da licitude, que é a submissão do comportamento a valores
morais prevalecentes no meio social.
Pelo princípio da igualdade, isonomia, imparcialidade ou
generalidade – enunciado pela velha frase
“de que todos são
iguais perante a ordem jurídica” e, por conseguinte, perante o
Estado, que é seu instrumento de afirmação – a Administração
está obrigada a não adotar nenhum trato diferenciado entre os
administrados que não tenha fundamento numa norma que, a
sua vez, haja garantido igualdade de tratamento a todos que se
encontrem numa mesma situação de fato tomada como base de
desigualdade, como condição para conformar uma nova catego-
ria de iguais. Ou seja, salvo a existência de um motivo objetivo
justificado, não será aceitável que situações similares sejam trata-
das de maneiras diferentes e situações díspares recebam trata-
mentos idênticos. 52
111
1983, p. 501). Para Miguel Beltrán de Felipe:
“La densidad de la regulación nor-
mativa o la predeterminación del sentido de la decisión administrativa es el cri-
terio fundamental de control. La intensidad (cuando no la mera posibilidad) del
control jurisdiccional es, pues, directamente proporcional a la densidad jurídica
de la regulación. […] La densidad normativa o de la programación legal – mejor,
jurídica – de la decisión se convierte así en el criterio para distinguir la discre-
cionalidad de la no discrecionalidad” (FELIPE, M. Beltrán de. Discrecionalidad
administrativa y constitución. Madrid: Tecnos, 1995 (Temas clave de la
Constituición Española), p. 203)
.
ROCHA, Cármen Lúcia Antunes. Princípios constitucionais da Administração
Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 120:
“o administrador público está
sempre sujeito ao Direito e o Direito jamais está sujeito ao administrador públi-
co, nem mesmo quando este atua discricionariamente”.
52 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 278; ROSA, Márcio Fernando Elias. Discriciona-
riedade e moralidade administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.).
Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 182:
“a
imparcialidade atua, sobretudo, quando do
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
isonomia; da imparcialidade ou generalidade; da liberdade; da
publicidade; da realidade; da responsabilidade; da responsivida-
de; da responlicidade; da sindicabilidade; da sanção ou sanciona-
tório; do juízo natural; da jurisdição una; e da ponderação.
O princípio da segurança jurídica integra os valores de jus-
tiça e de paz social, que juntos e satisfeitos concorrem para inte-
grar a juridicidade, como qualidade essencial do Direito e, neces-
sariamente, característica das organizações políticas tidas como
Estado de Direito, obriga à Administração a anular seus próprios
atos, pois não pode sobrepassar a barreira jurídica do respeito às
situações constituídas sob os princípios da boa-fé e da confiança
dos administrados. 50
O princípio da legalidade obriga o agente público a estar
sempre sujeito à lei em sentido estrito. A discricionariedade
implica liberdade de atuação nos limites impostos pela lei, o agen-
te público está sempre obrigado a seguir a lei. Uma vez sobrepas-
sados esses ou quaisquer outros limites, a decisão será arbitrária e
estará caracterizado o desvio de poder. Esse princípio surge do
princípio da juridicidade, o qual obriga que o agente público este-
ja sujeito ao Direito. 51
110
50 GARCIA, Emerson. O direito comunitario e o controle do poder discricionário
pela justiça administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade
administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 246:
“Especificamente em
relação ao controle dos atos discricionário, o princípio da segurança jurídica
assegura que todos os atos administrativos aptos a produzir efeitos jurídicos em
relação a terceiros sejam claros e objetivos, devendo estar devidamente motiva-
dos. Com isto, será possível identificar o seu alcance e assegurar o seu exato
cumprimento”.
51 J. Tornos Mas explica:
“La falta de tales principios hace absoluta la discreciona-
lidad del titular de la potestad reglamentaria, sin que los principios generales
que puedan deducirse directamente del texto constitucional sean suficientes. Es
el legislador quien debe determinar estos mínimos principios, y hacer posible el
control de la actividad normativa de la Administración” (MAS, J. Tornos. La
relación entre la Ley y el Reglamento: reserva legal y remisión normativa.
Algunos aspectos conflictivos a la luz de la jurisprudencia constitucional.
Revista de Administración Pública. Madrid, n. 100-102, p. 471-508, ene/dez,
A. Saddy
tos, devem ter condições objetivas de ser efetivamente cumpridos
a favor da sociedade a que se destinem.54
Quanto ao princípio da responsabilidade, poder-se-ia dizer
que é o dever de responder pela ilegalidade, seja desde o aspec-
to do atuar segundo a norma; como no aspecto de não deixar de
atuar segundo a norma, tratando não somente de submeter-se à
norma quando se atua, mas de atuar sempre, quando e como
prescreve a norma.
Complementários do princípio da responsabilidade, ter-se-
ão dois outros princípios: o princípio da responsividade, que é o
dever de responder à ilegitimidade, ou seja, o agente público res-
ponde pela postergação ou pelo desvio da vontade popular demo-
craticamente manifestada, fato que pode ocorrer ainda quando os
parâmetros da legalidade forem respeitados; 55 e o princípio da
responlicidade, que seria o dever de responder pela ilicitude ou
imoralidade. 56 Consequências dos princípios da legalidade, legi-
timidade e licitude e de seus correspondentes responsabilidade,
responsividade e
responlicidade, que conformam em seu conjun-
to a juridicidade.
O princípio da sindicabilidade é a possibilidade jurídica de
submeter qualquer lição de Direito e, por extensão, qualquer
ameaça de lesão de direito, a algum tipo de controle. Apesar de não
113
54 Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“O sistema legal-administrativo, enfim, não
pode ser um repositório de determinações utópicas, irrealizáveis e inatingíveis,
mas um instrumento sério de cumprimento da ordem jurídica, na disciplina pos-
sível da realidade da convivência humana” (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 279)
.
55 Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“pode-se afirmar que, nas demo-
cracias contemporâneas, a responsividade é hoje um dever jurídico autônomo
dos agentes do Poder Público, sempre que disponham de competência para fazer
escolhas discricionárias para atender (responder) adequadamente às demandas
da cidadania regularmente manifestadas” (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 281).
56 As três formas de responder (responsabilidade, responsividade e
responlicidade)
são princípios complementares para a construção de um conceito integrado de
Estado de Justiça Democrático de Direito.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
O princípio da liberdade compreende um direito básico de
todos. Todos a detêm até o limite fixado pela norma jurídica, ou
seja, toda lei restringe a liberdade, que é a regra. O homem é livre
para fazer o que não estiver proibido por alguma norma jurídica.
A liberdade de uma pessoa está limitada pela liberdade do próxi-
mo, na forma em que as normas regulamentam.
Pelo princípio da publicidade, o Estado é obrigado a dar
transparência, ou melhor, visibilidade às opções tomadas confor-
me a discricionariedade, estando o agente público vinculado a
prestar informações ao administrado para que tenha acesso a tais
condutas e possa controlá-las. 53
O princípio da realidade parte da consideração de que os
fatos são verdadeiros, são os fatos os que realmente ocorrem ou
podem ocorrer na natureza física ou convencional, com exceção
dos casos admitidos pelo direito de ficção ou presunção jurídica,
que também estariam incluídos em tal princípio. Assim, um ato
não pode ser inexistente, falso, equivocado, impreciso e duvidoso,
já que não estaria destinado à satisfação do interesse público. Logo,
a incerteza e a impossibilidade são limites à discricionariedade.
Isto é, os mandatos da Administração, sejam abstratos ou concre-
112
exercício de função marcada pelo emprego da necessidade de interpretação da
norma ou por discricionariedade administrativa, limitando a opção do agente na
escolha do meio a empregar com intento de alcançar o fim legitimador de sua
atuação.
Há obrigatoriedade da imparcialidade: a) na escolha da decisão; b) na forma da
atuação do Estado ou dos que em seu nome atuam, sendo, pois, princípio geral
de vinculação ao exercício de qualquer função estatal”.
53 Para Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“a publicidade, no Direito Público,
constitui-se também como um direito fundamental do administrado, extensivo
às entidades de sua criação, uma vez que, sem ela, tornar-se-ia impossível con-
trolar a ação estatal, e, em última análise, não passaria de uma falácia a susten-
tação dos direitos fundamentais e do próprio Estado de Direito.
No Direito Administrativo, a publicidade, como elemento essencial da ação do
Estado, rege-lhe a forma, sempre vinculada à lei que a prescreve” (MOREIRA
NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 278).
A. Saddy
primento dos comedimentos constitucionais a seu cargo, bem
como dos consequentes direitos e deveres que a ordem jurídi-
ca impõe aos administrados. São eles: os princípios da confian-
ça legítima; da subsidiariedade; da presunção de validade; da
indisponibilidade do interesse público; do devido processo
legal; da motivação; da interdição do arbítrio; do contraditório
e da ampla defesa; da oportunidade; da conveniência; e da des-
centralização.
O princípio da confiança legítima obriga a Administração
Pública a não trair a confiança que legitimamente os membros da
sociedade depositam nela. No entanto, não se deve esquecer a
boa-fé objetiva, que somente poderá ser esquivada ante a prova
em contrário.
Pelo princípio da subsidiariedade, que prescreve o escalo-
namento de atribuições entre entes ou órgãos, em função da
complexidade da atenção dos interesses da sociedade, cabe pri-
meiramente aos indivíduos, sejam eles individualmente, em
grupos sociais ou em sociedades civis, decidir e atuar em tudo o
que se refira aos interesses individuais, e somente, secundária e
sucessivamente, seja em razão da complexidade e/ou da neces-
sidade de uma atuação não somente concrentrada, mas coerci-
tiva, inclusive com a centralização impositiva de recursos, é que
devem as organizações políticas (entes e órgãos) atuar, portan-
to, de forma subsidiária à sociedade. Este princípio obriga ao
agente público a atuar somente subsidiariamente nos casos de
interesses individuais, ou seja, somente deve atuar nas hipóte-
ses em que a iniciativa privada, a sociedade, demonstre não
possuir condições ou interesse na prestação de comedimentos,
ou quando a natureza da prestação seja desautorizada ao merca-
do e à sociedade. 58
115
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
limitar diretamente a discricionariedade, é este princípio o que
instrumentará as teorias de controle da legalidade, legitimidade e
licitude, motivo pelo qual vale a referência.
O princípio da sanção ou sancionatório, que é nada mais
que o repúdio da ordem jurídica, seja para assegurar ou desasse-
gurar determinada prática, obriga a dar um tratamento integra-
do, que inclui o reconhecimento da aplicabilidade de certos prin-
cípios do Direito Penal, sempre com os devidos matizes, em pro-
teção do administrado, quando do exercício das funções puniti-
vas pelo Estado. 57
O princípio do juiz natural significa o direito de os indiví-
duos terem conhecimento prévio do tribunal e juiz diante do
qual poderão ser processados. Trata-se de um princípio derivado
da segurança jurídica.
O princípio da jurisdição única determina que nenhuma
lesão ou ameaça de lesão escapará da apreciação do judiciário; e o
princípio do contencioso administrativo, determina que a
Administração Pública não responde em juízo, se não frente a um
Tribunal contencioso administrativo. Tais princípios não excluem
a possibilidade de adoção de mecanismos amigáveis de solução de
controvérsias, como a conciliação, mediação e arbitragem.
Por fim, o princípio da ponderação. Por ser um método de
resolução dos conflitos principiológicos, a fim de harmonizá-los,
já que não há submissão, ou seja, derrogação de algum deles, tal
princípio é um instrumento para o limite à discricionariedade e
não um limite em si.
2.1.2.3.3. Princípios gerais do Direito Público
Os princípios gerais do Direito Público são os princípios
reguladores da atuação do Estado e de seus delegados no cum-
114
57 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de
Janeiro: Renovar, 2006, p. 283.
A. Saddy
58 Juan de la Cruz Ferrer, sobre o princípio da subsidiariedade no contexto da
União Europeia, afirma:
“La formulación y reconocimiento expreso del princi-
pio de subsidiariedad fue una de las grandes novedades del Tratado de
Pelo princípio do devido processo legal, o agente público
fica submetido a estritas exigências formais de observação de
rigorosas sequências de atos, que devem ser praticados no
exercício das funções públicas, sempre que possa alcançar a
liberdade ou os bens de uma pessoa, afinal a atuação administra-
tiva deve ser previamente conhecida por todos.60
117
interesse público estranho à sua competência. A norma de direito atende a fins
específicos que estão expressos ou implícitos em seu enunciado” (TÁCITO, Caio.
O abuso do poder administrativo no Brasil: conceitos e remédios. Rio de Janeiro:
Departamento Administrativo do Serviço Público, 1959, p. 28)
.
Em consonância com Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“Uma vez determina-
do o interesse público e a competência orgânico-funcional atribuída à
Administração Pública para satisfazê-lo, origina-se para ela um dever de atuar
na sua prossecução. Vale dizer que, uma vez por lei cometida uma competência
a entidade, órgão ou agente, não mais lhes cabe senão exercê-la, tornando-se o
interesse público específico indisponível para a Administração Pública, não
importa de que natureza for: patrimonial, fazendário, moral, estético etc.
Em decorrência, a Administração não pode desistir de agir para a satisfação dos
interesses que lhe foram confiados, embora isso não a tolha de escolher, nos
limites da própria lei, como, quando e de que modo fazê-lo” (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 288- 289)
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro sublinha que:
“O princípio do interesse público
está presente tanto no momento da elaboração da lei, como no da sua execução
em concreto pela Administração Pública. Ele inspira o legislador e vincula a
autoridade administrativa em toda a sua atuação. [...] o interesse público consti-
tui limite à atuação administrativa, já que ele tem que ser sempre impessoal
quanto aos beneficiários de sua atividade [...]. Daí a ideia de que o interesse
público, ao invés de implicar, necessariamente, discricionariedade administrati-
va, constitui um dos princípios limitadores dessa discricionariedade” (DI PIE-
TRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição
de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 218, 230-231)
.
60 Conforme Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“no Direito Público, nenhuma
decisão pode prescindir da observância de normas procedimentais mínimas, que
garantam, entre outros valores, o conhecimento, em geral; a intervenção, na
forma admitida; e a sindicabilidade, na acepção mais ampla. São os elementos do
princípio do devido processo da lei, até aqui tomado em caráter instrumental,
que veio a se tornar pedra angular dos sistemas jurídicos anglo-saxônicos, e, por
construção jurisprudencial, neles se expandiu conceitualmente para incluir a
preservação substantiva das liberdades e direitos fundamentais, assim entendi-
das a substância justa dos direitos” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 289)
.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
O princípio da presunção de validez, derivado de quatro
outros princípios (realidade, atuação sob pressupostos reais; lega-
lidade, atuação em estrito cumprimento da lei; legitimidade,
atuação voltada a suas legítimas finalidades; e licitude, atuação
subordinada à ética), faz que todos os atos emanados da
Administração gozem de validez até prova em contrário. Desse
modo, a Administração se vê obrigada a respeitar os quatro prin-
cípios citados (realidade, legalidade, legitimidade e licitude) para
que os atos, regrados ou discricionários, sejam válidos.
O princípio da indisponibilidade do interesse público evo-
lucionou do princípio da supremacia do interesse público, que
se fundou no binômio do Direito Administrativo: direitos indi-
viduais
versus prerrogativas públicas. Este princípio, que impõe
uma supremacia do interesse público sobre qualquer outro
interesse igualmente assegurado pela ordem jurídica, obriga o
agente público a alcançar a finalidade pública implícita ou
expressa na norma, sendo o poder o instrumento para optar
pela melhor solução no caso concreto. A discricionariedade não
consiste na liberdade de assumir novos fins, novos objetivos
fora do ordenamento jurídico. 59
116
Maastricht de 1992, que recogió uno de los principios más tradicionales en las
doctrinas políticas europeas. El artículo 2 (2) del TUE dispone que los objetivos
de la Unión se alcanzarán conforme a las disposiciones del presente Tratado, en
las condidones y según los ritmos previstos y en el respeto del principio de sub-
sidiariedad tal y como se define en el artículo 5 TCE. Este artículo dispone que
en los ámbitos que no sean de su competencia exclusiva, la Comunidad inter-
vendrá, conforme al principio de subsidiariedad, sólo en la medida en que los
objetivos de la acción pretendida no puedan ser alcanzados de manera suficien-
te por los Estados miembros, y, por consiguiente, puedan lograrse mejor, debi-
do a la dimensión o a los efectos de la acción contemplada, a nivel comunitario.
El principio de subsidiariedad con- creta y expresa la voluntad de crear una
Unión cada vez más estrecha entre los pueblos de Europa en la cual las decisio-
nes sean tomadas de la forma más abierta y próxima a los ciudadanos que sea
posible (artículo 1 TUE)” (FERRER, Juan de la Cruz. Principios de regulación
económica en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos,
2002, p. 72)
.
59 Caio Tácito relata:
“não é lícito à autoridade servir-se de suas atribuições para
satisfazer interesses pessoais, sectários ou político-partidários, ou mesmo a outro
A. Saddy
expresso na norma que autorizou o ato, será ele vinculado, tendo
o agente público o dever de justificar a existência do motivo, sob
pena de invalidade do ato administrativo. Se o motivo não esti-
ver expresso na norma que autorizou o ato, sendo de fato, por-
tanto, ou se a norma definiu o motivo com conceitos jurídicos
indeterminados, 62 nem sempre se faz mister a motivação 63 no
primeiro caso, mas, no segundo (conceitos jurídicos indetermi-
nado), faz-se, ficando, no primeiro caso, submetido à discriciona-
riedade do agente investido da função pública a realizá-la ou não.
Por sua vez, se optar pela motivação espontânea, ficará subordi-
nado a mostrar a existência dos fatos que originaram o ato, sob
pena de tê-lo como materialmente inexistente. Ressalta-se que
quanto ao motivo, não há dúvida de sua obrigatoriedade nos atos
administrativos, sem ele, o ato é nulo, afinal, é inconcebível acei-
tar-se o ato administrativo sem que se tenha delineado determi-
nada situação de fato ou de direito, resulta dúvida quanto à obri-
gatoriedade da motivação, já que alguns estudiosos entendem
que esta é obrigatória; e outros, que a obrigatoriedade se circuns-
creve apenas aos atos vinculados.
119
62 Assim, também, entende Maria Sylvia Zanella Di Pietro (DI PIETRO. Maria
Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2.
ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 83 e 84):
“Haverá vinculação do motivo, quando a
lei, ao descrevê-lo, utilizar noções precisas, vocábulos unissignificativos, concei-
tos matemáticos, que não dão margem a qualquer apreciação subjetiva. [...] Ao
contrário, haverá discricionariedade quando: 1. a lei não definir o motivo, dei-
xando-o ao inteiro critério da Administração; [...] 2. a lei define o motivo utili-
zando noções vagas, vocábulos plurissignificativos que deixam à Administração
a possibilidade de apreciação dos fatos concretos segundo critérios de valor que
lhe são próprios”.
63 A despeito da divergência que grassa entre alguns autores a propósito dos con-
ceitos de motivo e motivação, tem-se firmado a orientação que os distingue,
sendo eles configurados como institutos autônomos. Motivo como visto, é a
situação de fato ou de direito. Já a motivação, como bem sintetiza José Cretella
Junior:
“é a justificativa do pronunciamento tomado”. A motivação exprime de
modo expresso e textual todas as situações de fato e de direito que levaram o
agente à manifestação da vontade. (CRETELLA JUNIOR, José. Curso de direito
administrativo. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 310).
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Tal princípio está intimamente ligado ao princípio da
motivação, que, nas hipóteses de discricionariedade ou de vin-
culação, obriga o agente público a motivar sua atuação, ou seja,
anunciar expressamente as razões de fato e de direito que auto-
rizaram ou determinaram a prática de um ato jurídico, dando
conhecimento do
iter percorrido pela Administração. Recorda-
se que é o princípio da interdição do arbítrio que obriga que o
ato de poder praticado esteja suportado por uma motivação,
explícita ou implícita. Sendo possível a reconstrução do
iter,
considera-se adequada a motivação. Somente por esse meio,
possibilitar-se-á a verificação da lógica do ato e a coerência dos
critérios utilizados como fundamento para sua prática. Caso o
agente público não o motive, não tem como fazer o controle de
sua atuação. 61 Já nos princípios do contraditório e da ampla
defesa, o primeiro determina que todas as partes envolvidas
sejam ouvidas, tendo direito à manifestação prévia para que pos-
sam contradizer o que a outra parte afirma, é dar certeza de
todos os atos e participação para manifestar em quanto ao que a
parte afirma. O segundo é concedido somente ao
“defensor” de
um litígio ou de uma intenção de ato de sanção da
Administração. Há de ser efetiva, mas não eficaz. Ambos, o con-
traditório e a ampla defesa, são instrumentos para o limite à dis-
cricionariedade administrativa, e não um limite em si.
Desse modo, então, ora o motivo será de fato, ora de direi-
to. A princípio, quando o motivo for de fato, ele será discricioná-
rio; quando de direito, vinculado. Ou seja, se o motivo estiver
118
61 Logo, discorda-se de José Cretella Júnior, que dispensa a motivação nos atos dis-
cricionários (CRETELLA JÚNIOR, José. Do ato administrativo. São Paulo: José
Bushatskty, 1977, p. 45), e concorda-se com Juarez Freitas, que afirma:
“Administrador e julgados, têm o dever de motivar os seus atos, exatamente em
face da inafastável margem de subjetividade no mais vinculado dos atos, assim
como em face da necessidade de tornar vinculada a sua atuação ao sistema, ainda
quando se admitam, legalmente, os juízos de equidade ou de conveniência”
(FREITAS, Juarez. Estudos de direito administrativo. São Paulo: Malheiros,
1997, p. 140)
.
A. Saddy
Por sua vez, decorrente do princípio da razoabilidade, deve o
ato motivado ser adequado, ou seja, os pressupostos de fato e de
direito devem estar presentes e suficientes, além de ser adequada a
natureza jurídica do ato praticado. É tentar fazer com que o agen-
te público tenha parâmetros mínimos de observância para que não
haja uma má valoração ou uma análise equivocada dos fatos, para
que, assim, consiga almejar o máximo de vantagens e benefícios
com o mínimo de sacrifício dos direitos e interesses dos adminis-
trados. O agente público, dessa forma, está obrigado à observância
do ordenamento jurídico, tentando fazer a melhor administração
possível, procedendo a uma apreciação adequada dos fatos para
concretizar o atendimento ao interesse público, dentro das diretri-
zes traçadas pelo legislador, por valores consensualmente aceitos e
pela moral (legalidade, legitimidade, licitude). Logo, a inadequabi-
lidade dos pressupostos de fato se submete às hipóteses de inexis-
tência ou de insuficiência, mas a inadequabilidade dos pressupos-
tos de direito deverá ser feita à luz do objeto em tese, observando,
sobretudo, a compatibilidade.
Concernentemente ao aspecto da compatibilidade do moti-
vo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto 65 infere que a valoração
dos motivos não pode excluir o juízo de compatibilidade entre
os próprios motivos e o objeto que se tem em vista. Aduz que
deve se ter coerência entre a causa e o efeito do ato sob pena de
ferir o princípio da razoabilidade. E completa: no entanto, exis-
tentes, suficientes e adequados ao fato e ao direito que lhe ser-
vem de pressupostos, os motivos poderão não guardar congruên-
cia com o objeto do ato, de modo tal que os resultados acabam
sendo irrazoáveis, divergentes dos que deveriam, em tese, aten-
der à sua finalidade. 66
121
65 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade: novas
reflexões sobre os limites e controle de discricionariedade. Rio de Janeiro: Forense,
2001, p. 66-68.
66 Diogo de Figueiredo Moreira Neto (
Ibidem, p. 67) ressalta:
“Não deve prospe-
rar qualquer confusão entre as figuras da adequabilidade e da compatibilidade
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Tem-se, também, o princípio da oportunidade, que diz res-
peito ao melhor momento para a prática do ato, tendo em vista
as circunstâncias que estão envolvidas. Por vezes, caberá o juízo
de valor do agente público, mas poderá haver casos em que se
prove que determinado momento era mais oportuno, ou seja,
existente, suficiente, adequado, compatível, razoável e propor-
cional 64 que outro, o que acaba tornando o ato inoportuno. É a
análise teórica de tentar buscar esse momento
“perfeito”, ou seja,
existente, suficiente, adequado, compatível, razoável e propor-
cional que caracteriza a boa administração, a eficiência, o resul-
tado e a busca pelo interesse público.
Em decorrência do princípio da realidade, não pode o ato
ser fundado em motivos inexistentes, falsos, equivocados, impre-
cisos ou duvidosos, já que não estaria destinado à satisfação do
interesse público. A existência de motivos, tanto os de fato como
os de direito, deve estar acima de qualquer dúvida razoável, e é
assim porque nenhum ato praticado com fundamento em moti-
vo inexistente serve ao interesse público. Também terá que ser
suficiente, deve bastar como pressuposto de sua realização, uma
vez que vai contra a boa administração, a eficiência, o resultado
e o interesse público ter ações tão precárias como motivos insu-
ficientes, que sequer seriam necessários para realização do ato, se
insuficientes, no mínimo, seriam desnecessários, sendo presumi-
da sua inoportunidade.
120
A. Saddy
64
Vide: MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionarieda-
de: novas reflexões sobre os limites e controle de discricionariedade. Rio de
Janeiro: Forense, 2001, p. 61ss. Afirma o autor (
Ibidem, p. 61):
“Sob o enfoque
principiológico da realidade, é necessário que o motivo exista e seja suficiente
para dar ensejo à prática do ato.
Sob o enfoque principiológico da razoabilidade, é necessário que a oportunida-
de se apresente como aquela adequada, compatível e proporcional com o objeto
em tese visado.
Distinguimos, assim, cinco limites de oportunidade à discricionariedade: exis-
tência, suficiência, adequabilidade, compatibilidade e proporcionalidade”.
Assim, decorrente do princípio da realidade, deve o obje-
to ser possível, uma vez que a discricionariedade, na eleição do
objeto, está limitada pela sua possibilidade jurídica e física. Ora,
ser possível é ser lícito, é ser realizável no mundo dos fatos e do
direito. Deve, também, o objeto ser congruente com a finalida-
de que deve ser atingida, imposição essa derivada do princípio
da razoabilidade. O objeto imediato deverá sempre servir ao
fim, o objeto mediato. A desconformidade, para Diogo de
Figueiredo Moreira Neto, 70 vai mais além do que a traição da
finalidade, que sempre supõe um elemento subjetivo
“vertigi-
nal” por parte do agente, e passa a abarcar todas as hipóteses da
insatisfação, deliberada ou não, do interesse público contido na
regra de finalidade. Por fim, deve o objeto ser eficiente, uma
vez que a discricionariedade não pode se tornar um pretexto
para decisões ineficientes, assim consideradas as que atendam
deficientemente o interesse público. Ora, não pode o agente
público se utilizar da discricionariedade para, deliberadamente,
não acertar suficientemente o interesse público, ou mesmo,
arriscar-se a não acertar. A boa administração, recorde-se, não
é a única melhor, mas a melhor possível diante das circunstân-
cias do caso concreto.
Portanto, o princípio da descentralização, que limita o
poder estatal tanto no plano espacial, pela limitação territorial
das competências, como no plano burocrático, pela distribuição
das funções dentro do mesmo ente ou órgão, no plano funcio-
nal pela distribuição senhorial de competência e no plano pri-
vado, com a delegação de funções públicas a entidades privadas.
Assim, a discricionariedade obriga que a Administração respei-
123que ele se conforme com a satisfação da finalidade legal, pelo menos em aceitável
grau de eficiência.
Distinguimos, assim, três limites de conveniência à discricionariedade: possibilida-
de, conformidade e eficiência” (
Ibidem, p. 71).
70
Ibidem, p. 73.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Ligado ao princípio da oportunidade, tem-se o princípio da
conveniência, que diz respeito à possibilidade, conformidade e efi-
ciência. Relacionado ao objeto do ato,67 esse princípio, de acordo
com Diogo de Figueiredo Moreira Neto,68 limita a discricionarie-
dade ao impor requisitos mínimos de eleição de conteúdo que
devem estar satisfeitos para que o objeto, discricionalmente defi-
nido, tendo em vista o resultado jurídico a ser produzido, possa
atender ao interesse público estabelecido pelo legislador como
finalidade do ato administrativo.69
122
dos motivos discricionários, como requisitos para o atendimento da finalidade
dos atos administrativos.
A adequabilidade, observe-se, diz respeito à correspondência, que deve existir,
entre os pressupostos de fato e de direito, tidos como motivadores, e a natureza
jurídica própria da categoria de ato administrativo praticado”.
67 O objeto é o resultado no mundo jurídico, sendo certo que só será válido se reco-
nhecidamente sob o prisma da licitude, moralidade, possibilidade e determina-
do ou determinável (indeterminado).
Tal elemento tem íntima relação com o conteúdo do ato administrativo, por
entendê-lo em um conjunto, ou seja, diz respeito à situação jurídica por ele cria-
da, modificada, declarada ou extinta no que concerne às pessoas, coisas ou ativi-
dades sujeitas as atuações do poder público. Trata-se, portanto, do conteúdo do
ato, por meio do qual a Administração manifesta seu poder e sua vontade, ou
simplesmente atesta situações preexistentes.
É o que o ato enuncia. É, portanto, o que deseja a Administração Pública, é a
materialização do ato administrativo. Maria Sylvia Zanella Di Pietro indica, com
precisão, a maneira de identificar o objeto de um ato administrativo, bastando,
para tanto,
“verificar o que o ato enuncia, prescreve, dispõe”, detringuindo-se o
objeto do ato, do seu conteúdo.
Quando for determinado, o elemento será vinculado; já quando for indetermina-
do, o elemento será discricionário. Assim o é, porque a norma jurídica, ao estabe-
lecer os resultados no mundo jurídico, que decorrem de determinada conduta,
pode deixar ou não certa margem de discricionariedade para o agente público.
Logo, quando se trata de atividade vinculada, o objeto deverá ser o mesmo que a
lei previamente previu. Porém quando se tratar de discricionariedade é permitido
ao agente traçar as linhas que limitam o conteúdo de seu ato, mediante a avalia-
ção dos elementos que constituem critérios administrativos (DI PIETRO, Maria
Sylvia Zanella. Direito administrativo. 13 ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 171).
68 MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Legitimidade e discricionariedade:
novas reflexões sobre os limites e controle de discricionariedade. Rio de Janeiro:
Forense, 2001, p. 71 y ss.
69 Explica Diogo de Figueiredo Moreira Neto que:
“Sob o enfoque principiológico da
realidade, é necessário que o objeto seja possível e, sob o enfoque da razoabilidade,
A. Saddy
deficiência dela, reveladores de uma má ou ineficiente admi-
nistração. 71
O princípio da boa-fé e da proteção da confiança legítima,
para alguns, integrantes da moralidade, 72 para outros, não, 73 é
o desencadeador do dever do agente público de zelar pela esta-
125
71 A moral administrativa corresponde ao comportamento que os administrados
esperam da Administração para a consecução de fins de interesse público,
segundo uma comunidade moral de valores, expressos por meio de
standards de
conduta negativos e positivos, variáveis no tempo e espaço, já que as condutas
localizadas nas zonas de incertezas serão sempre duvidosas. Recorda-se, ainda,
que além da moralidade estar localizada na finalidade, também a localiza-se no
objeto e conteúdo do ato, ou seja, no efeito jurídico imediato que o ato produz
e que, na realidade, expressa o meio de atuação pelo qual opta a Administração
para atingir cada uma de suas finalidades.
Manoel de Oliveira Franco Sobrinho, orienta:
“O que se impõe, face à limitação
discricionária estatal, é que os casos particulares não se motivem na legalidade,
mas que ao menos se afirmem por meios que não firam a moralidade adminis-
trativa” (FRANCO SOBRINHO, Manoel de Oliveira. As praticas administrativas
e o controle da moralidade. Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro,
n. 115, p. 1-14, jan/mar, 1974, p. 4)
.
Segundo Maurício Antônio Ribeiro Lopes:
“a discricionariedade administrativa, da
mesma forma que é limitada pelo Direito, também o é pela Moral; dentre as várias
soluções legais admissíveis, a Administração Pública tem que optar por aquela que
assegure o mínimo ético da instituição” (LOPES, Maurício Antônio Ribeiro. Ética
e Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993, p. 75)
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro, alude que:
“a discricionariedade administrativa,
da mesma forma que é limitada pelo Direito, também o é pela Moral; entre as
várias soluções legais admissíveis, a Administração Pública tem que optar por
aquela que assegure o ‘mínimo ético’ da instituição” (DI PIETRO, Maria Sylvia
Zanella. Discricionariedade Administrativa na Constituição de 1988. 2. ed. São
Paulo: Atlas, 2001. p. 22 e 23)
.
De acordo com José de Ribamar Barreiros Soares:
“A moralidade administrativa
é, sem dúvida, um limite à discricionariedade administrativa. Cabe, portanto, ao
Poder Judiciário o exame do mérito do ato administrativo, quando deste exsur-
gir o vício de imoralidade administrativa, podendo, neste caso, invalidar o ato
da administração pública por força do princípio da moralidade administrativa”
(SOARES, José de Ribamar Barreiros. O controle judicial do mérito administra-
tivo. Brasília: Brasília Jurídica, 1999, p. 59)
.
72 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São
Paulo: Malheiros, 2004, p. 101-102.
73 FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamen-
tais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 72-75.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
te as respectivas competências: territoriais, burocráticas, fun-
cionais ou privadas.
2.1.2.3.4. Princípios gerais do Direito
Administrativo
Os princípios gerais do Direito Administrativo contêm as
proposições básicas que se aplicam preponderantemente à
execução das atividades da Administração Pública. São consi-
derados nessa categoria os princípios: da legalidade (já visto);
da impessoalidade; da moralidade; da boa-fé e da proteção da
confiança legítima; da publicidade (já visto); da eficiência; da
efetividade; da finalidade; da razoabilidade; da proporcionali-
dade; da interdição de medidas excessivas ou intervenção
mínima; da executoriedade ou da autoexecutoriedade; da con-
tinuidade; da especialidade; hierárquico; monocrático; do
colegiado; disciplinar; da economicidade; do planejamento; da
tutela; e da autotutela.
O princípio da impessoalidade será respeitado quando o
agente público não utilizar a discricionariedade como instrumen-
to para fazer distinção entre interesses onde a lei não a fez, além
de utilizá-la para a atenção de fins pessoais, de grupos econômi-
cos, de ideais político-partidários ou de fins previamente fixados.
O princípio da moralidade impõe ao agente público, ao
realizar atividade discricionária, a observância de todas as nor-
mas jurídicas, não podendo distanciar-se de valores éticos não
protegidos diretamente por esta, mas passíveis de proteção por
estarem subjacentes em determinada sociedade (honestidade,
probidade, lealdade, justiça, retidão, equilíbrio, boa-fé, ética,
respeito ao ser humano, entre outros), assim como tampouco
pode praticar atos que impliquem desvio de sua finalidade,
perseguindo interesses que não são aqueles pelos quais deve
atuar, assim como praticar atos sem finalidade pública ou com
124
A. Saddy
O princípio da eficiência estará satisfeito quando os resulta-
dos pretendidos chegam a ser realmente alcançados e qualifica-
dos por uma correlação ótima entre os meios empregados e os
fins que efetivamente se logrou. É a busca da otimização ou do
melhor para as finalidades previstas nas normas e, por conse-
guinte, para o interesse público. A limitação à discricionariedade
está, portanto, no dever de eficiência desde que o mesmo possa
ser objetivamente verificado. 75
O princípio da efetividade será respeitado toda vez que a cor-
relação ótima entre os meios empregados e o fim que efetivamen-
te se logrou passar a ser valorada não somente
in casu, mas tendo
em conta o benefício proporcionado para o conjunto da sociedade,
127
75 Vladimir da Rocha França, apesar de admitir que a Administração tem o
dever de boa administração e da melhor escolha, nega a possibilidade de con-
trole judicial da eficiência na atuação discricionária, afirmando:
“é impossível
a substituição do administrador pelo juiz no papel de perito do interesse
público, no que concerne ao aspecto estrito da eficiência” (FRANÇA,
Vladimir da Rocha. Eficiência administrativa na Constituição Federal.
Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro, n. 202, p. 165-177, abr./
jun. 2000, p. 174)
.
Marcelo Hargi (In: COSTA, Paolo Henrique Spilotros. Planejamento e
Regulação do Transporte Metroviário. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2006, p.
160):
“Nos atos discricionários, pelo contrário, caberá ao administrador a esco-
lha da solução que irá atender a finalidade pública prevista pela norma. Nesses
casos o princípio da eficiência apresenta sua relevância. É que o administrador
não pode optar de maneira aleatória entre as várias opções disponíveis. O caso
concreto poderá demonstrar que uma dentre as várias soluções possíveis é a
melhor. Nesses casos não haverá qualquer margem de escolha. O princípio da
eficiência impõe a adoção da melhor opção. O desrespeito a essa regra implica a
inviabilidade do ato. Essa é a grande utilidade do princípio da eficiência. Serve
de baliza para a atuação discricionária”.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“Entendida, assim, a eficiência como a
melhor realização possível da gestão dos interesses públicos, em termos de plena
satisfação dos administrados com os menores custos para a sociedade, ela se
apresente, na ação administrativa pública, simultaneamente, como um atributo
técnico da administração, como uma exigência ética a ser atendida, no sentido
weberiano de resultados, e como uma característica jurídica exigível de boa
administração dos interesses públicos” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo.
Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 311)
.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
bilidade derivada de uma relação anteriormente pactuada,
atuando sem malícia, sem a intenção de defraudar a outros. É
atuar na suposição de que a conduta pactuada é correta, permi-
tida e devida. É possível afirmar que o princípio da confiança
legítima encontra fundamento último de justificação na boa-fé
objetiva. 74
126
74 Javier Garcia Luengo refere que a boa-fé subjetiva retrata a crença, correta ou
incorreta, de adequação do ato ao Direito e a boa-fé objetiva está associada a
um modelo de comportamento, indicando a submissão da conduta e um
stan-
dard socialmente aceito e sedimentado (GARCIA LUENGO, Javier. El princi-
pio de la protección de la confianza en el derecho administrativo. Madrid:
Civitas, 2002, p. 124).
Sobre o princípio da boa-fé e da proteção da confiança legítima como limites da
discricionariedade de revogação de atos não favoráveis por razão de oportunida-
de,
vide: MORANT, R. Gómez-Ferrer. La revisión de oficio. In: VILLA, J.
Leguina y SÁNCHEZ MORÓN, M. La nueva ley de régimen jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.
Madrid: Tecnos, 1993, p. 282 e ss. Em particular p. 319.
Márcio Fernando Elias Rosa (ROSA, Márcio Fernando Elias. Discricionariedade
e moralidade administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.).
Discricionariedade administrativa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 182,
201, 202 y 203):
“A moralidade administrativa atua, nesse passo, como princípio
gizador da atuação discricionária, a impedir que, no manejo do poder resultan-
te da função, a opção administrativa importe a violação de valores ou standards,
ainda que sob o pretexto de ser fiel cumpridora da lei. A atividade administrati-
va deve obediência à legalidade e à legitimidade.
[...] não basta a atuação conforme a lei, serva do idealizado na norma jurídica,
há de concomitantemente respeitar os valores expressos ou decorrentes da con-
formação constitucional, e neles há consagração de valores morais (ainda que
próprios da Instituição-Administração Pública).
[...]
A moralidade administrativa, nesse passo, impõe a realização ótima do interes-
se público, o manejo reto e ilibado do poder ou função administrativa, integra-
do o rol de requisitos ou condições de validade para a atuação legítima da
Administração.
[...]
A atuação discricionária, resultante direta de opção legislativa, não ignora os
valores abrigados no sistema de controle imposto ao agir administrativo, e por
não ser fonte de atuação arbitrária acha-se também gizada pelo princípio da
moralidade administrativa, cujo conteúdo jurídico pode ser extraído dos princí-
pios gerais de Direito”.
A. Saddy
riedade deverá ter: adequação, ou seja, terá que exigir que as
medidas adotadas se mostrem aptas para conseguir os objetivos
pretendidos; necessidade ou exigibilidade, que impõe a verifica-
ção da inexistência de meios menos gravosos para conseguir os
fins almejados; e proporcionalidade em sentido estrito, que é a
ponderação entre a carga imposta e o benefício alcançado, para
verificar se é justificável a interferência na esfera dos direitos
individuais. 77 Sendo o poder instrumento para o logro da finali-
dade pública, sua existência somente se justifica se há adequação,
necessidade e proporcionalidade. 78
129
77 Como sublinhou Robert Alexy, as três máximas fundamentais que informam o
princípio da proporcionalidade são: a adequação, a necessidade (postulado do
meio mais benigno) e a proporcionalidade em sentido estrito (postulado de pon-
deração propriamente dita) (ALEXY, Robert. Teoria de los Derechos
Fundamentales. Tradução de Ernesto Garzón Valdés. Madrid: Centro de
Estúdios Constitucionales, 1997, p. 100 y 101).
78 Mariano Bacigalupo, esclarece que:
“[…] ni el principio de interdicción de la
arbitrariedad ni el de proporcionalidad son capaces de indicar positivamente en
un caso concreto cual es la solución más razonable o más adecuada entre todas
aquellas que no aparezcan, al menos, como (manifiestamente) irrazonables o
desproporcionadas, se rebasarían los límites (intrínsecos) del control jurídico
(negativo) si lo jueces contencioso-administrativos entendieran se sustraen a la
tacha de irrazoabilidad o desproporcionalidad aquellas soluciones que ellos mis-
mos estimen en cada caso más razonables o más adecuadas.
De ahí que en la doctrina alemana y europea se hable a menudo del principio
de interdicción o prohibición de exceso (Übermaßverbot), en lugar del de
propor-cionalidad (en positivo), para subrayar así su condición de parámetro
de control estrictamente negativo, como lo es igualmente el principio de
interdicción de la arbitrariedad, cuyo contenido prescriptito se conecta habi-
tualmente, como es sabido, con el postulado de la racionalidad y razonabilidad
de la actuación de lospoderes públicos o – nuevamente en dicción negativa –
la prohibición de decisiones públicas irracionales y/o irrazonables” (BACIGA-
LUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura normativa,
control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid: Marcial
Pons, 1997, p. 87, 88)
.
Celso Antônio Bandeira de Mello:
“toda demasia, todo excesso, toda providên-
cia que ultrapasse o que seria requerido para – à face dos motivos que a suscitam
– atender o fim legal, será uma extra-limitação da competência e, pois, uma
invalidade, revelada na desproporção entre os motivos e o comportamento que
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
ou seja, a partir da consideração de que o ato está realmente pro-
duzindo no meio social todos aqueles efeitos que haviam sido abs-
trata e genericamente visualizados na ordem jurídica.
O princípio da finalidade obriga o agente público a
orientar-se pelo interesse público, especificamente explícito
ou implícito na lei.
O princípio da razoabilidade estará satisfeito quando estiver
contribuindo efetivamente a uma satisfatória atenção do interesse
público. Assim, a razoabilidade exige que a discricionariedade seja
adequada, compatível, necessária e proporcional, de modo que o
ato atenda a finalidade pública. Ou seja, deve ser relativo à obser-
vância da pertinência e eficácia dos meios para o alcance dos fins
previstos nas normas.76
O princípio da proporcionalidade, interdição de medidas
excessivas ou intervenção mínima, determina que a discriciona-
128
76 Agustín Gordillo:
“a decisão ‘discricionária’ do funcionário será ilegítima,
apesar de não transgredir nenhuma norma concreta expressa, se é ‘-
irrazoável’, o que pode ocorrer, principalmente, quando: (a) não dê os funda-
mentos de fato ou de direito que a sustentam; ou (b) não leve em conta os
fatos constantes do expediente ou públicos e notórios; ou se funde em fatos
ou provas inexistentes; ou (c) não guarde uma proporção adequada entre os
meios que emprega e o fim que a lei deseja alcançar, ou seja, que se trate de
uma medida desproporcionada, excessiva em relação ao que se quer alcançar”
(GORDILLO, Agustín. Princípios gerais de direito público. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1978, p. 183-184)
.
Celso Antônio Bandeira de Mello:
“de certa sorte, ao Judiciário caberá, quando
menos, verificar se a intelecção administrativa se manteve ou não dentre dos
limites do razoável perante o caso concreto e fulminá-la sempre que se vislum-
bre ter havido uma imprópria qualificação dos motivos à face da lei, uma abusi-
va dilatação do sentido da norma, uma desproporcional extensão do sentido
extraível do conceito legal ante os fatos a que se quer aplicá-lo” (MELLO, Celso
Antônio Bandeira de. Legalidade – discricionariedade – seus limites e controle.
Revista de Direito Público. São Paulo, n. 86, v. 21, p. 42-58, abr/jun, 1988, p. 51)
.
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
“se a opção administrativa recair sobre hipótese
irrazoável, ela se tornará inválida e, portanto, suscetível de ser anulada judicial-
mente.
Daí a razoabilidade inserir-se como um dos princípios limites à discricionarie-
dade” (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Discricionariedade Administrativa na
Constituição de 1988. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2001. p. 206)
.
A. Saddy
si e distribui escalonadamente as respectivas funções, com o
objetivo de estabelecer uma progressiva sequência de autoridade,
de modo que o superior hierárquico tenha a capacidade de har-
monizar, ordenar, fiscalizar, corrigir as atuações dos subordina-
dos. Tal princípio tampouco limita diretamente a discricionarie-
dade, mas é um instrumento para ela.
A vontade estatal é expressada por um agente competente.
Chama-se princípio monocrático à prerrogativa concedida a
determinado agente, que exercida de forma unipessoal, pode de
maneira rápida expressar em concreto a vontade estatal, o que
implica uma concentração de responsabilidade, que pela gravida-
de do comedimento a ele submetido, instrui um estatuto jurídi-
co próprio. Trata-se de um princípio instrumental que somente
limitará a discricionariedade se a decisão não for aplicada pelo
agente competente. 79
Simétrico, mas distinto, é o princípio do colegiado, conce-
dido como a composição da vontade de vários agentes, que obe-
decendo a regras procedimentais e de competência, exercem a
tomada de decisão em casos abstratos ou concretos, privilegian-
do sempre a regra do consenso ou da maioria. Tal princípio limi-
ta a discricionariedade quando na tomada de decisão não se res-
peitar o colegiado, o procedimento, a competência ou a regra do
consenso ou da maioria.
Derivado da hierarquia e da responsabilidade, o princípio dis-
ciplinar sustenta que o pessoal dos entes administrativos deve obe-
diência a uma disciplina, própria e específica, de modo que infor-
131
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Também com caráter instrumental e informativo da atuação
administrativa, tem-se o princípio da executoriedade ou da autoe-
xecutoriedade, que consiste, como regra, na atuação jurídica de
desprezar a aplicação executiva, direta, imediata e concreta da von-
tade da norma, conferindo às atuações discricionais executoriedade
sem a necessidade de se recorrer previamente à via judiciária.
O princípio da continuidade obriga que a Administração não
cause ou permita causar uma ausência de regularidade de alguma
de suas atividades (poder de polícia, serviço público, ordem econô-
mica e ordem social), salvo se a norma o prevê.
O princípio da especialidade proporciona meios e fins para
uma maior eficiência, obriga que entes – órgãos e agentes –, por
meio de lei, deleguem campo ou setor de atuação administrativa
próprios, dirigidos a fins especificados na lei.
Derivado do princípio da descentralização, o princípio hie-
rárquico coordena e subordina os entes – órgãos e agentes – entre
130
A. Saddy
neles se queira apoiar” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Legalidade – dis-
cricionariedade – seus limites e controle. Revista de Direito Público. São Paulo,
n. 86, v. 21, p. 42-58, abr/jun, 1988, p. 55)
.
Diogo de Figueiredo Moreira Neto:
“A atividade estatal quase sempre demanda-
rá prestações ou restrições por parte de algum segmento de administrados em
benefício geral ou de outro segmento, conforme o determine a lei, que as insti-
tui em tese, e, a seguir, o opere a ação administrativa ao impô-las em concreto.
Não obstante, quaisquer prejuízos de fato, como a administrativa, deverão estar
sempre limitados pela justa (ou razoável) compensação entre a redução exigida
e a vantagem decorrente.
Quando esta relação for desequilibrada, seja na própria formulação da lei (legis-
lativa), seja na sua aplicação concreta (desproporcionalidade administrativa), a
ponto de tornar demasiadamente onerosa a prestação do administrado, seja ela
positiva ou negativa, em confronto com o reduzido ou nenhum proveito para a
sociedade, fica caracterizada a agressão ao princípio [...]” (MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Mutações do direito público. Rio de Janeiro: Renovar,
2006, p. 303 y 304)
.
Emerson Garcia:
“Demonstrada a inadequação do ato ao atingimento da finali-
dade legal, a imposição de um sacrifício exagerado ao particular ou menos peso
do interesse prevalecente, ter-se-á sua desproporcionalidad” (GARCIA,
Emerson. O direito comunitario e o controle do poder discricionário pela justi-
ça administrativa. In: GARCIA, Emerson (coord.). Discricionariedade adminis-
trativa. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 246)
.
79 Apesar de o fato ser real e concreto, a opção feita pelo agente público é subjeti-
va, o que acarreta inevitáveis consequências na individualização dos motivos
que justificam a adoção de determinado comportamento. Daí por que se estuda
e se faz a distinção entre juízo de fato e juízo de valor. O primeiro é caracteri-
zado pelo mero conhecimento da realidade, visando à apreensão e ulterior
informação desse juízo a outrem. Já o segundo indica a adoção de uma posição
frente à realidade, visando, não informar, mas influir sobre outrem, guiando este
a uma posição similar. Ou obstante a margem de liberdade presente no juízo de
valor, deve ela manter-se adstrita aos limites neste trabalho analisado.
Por fim, o princípio da tutela e da autotutela que se realiza
de ofício e por imperativo legal, ou por provocação, pelo manejo
dos direitos de petição e de certificação, de interposição de recur-
sos administrativos e de oposição de pedidos, seja para que a pró-
pria entidade examine a correlação legal ou a oportunidade de
determinado ato, seja para que, autorizando a lei, reveja atos de
outra entidade administrativa, obriga que a Administração
Pública anule seus próprios atos, quando sejam derivados de
vícios que os tornem ilegais, ilegítimos ou imorais; os revogue
por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitando os
direitos adquiridos; ou convalide os atos em vez de anulá-los. Sob
estas três formas de autotutela, limitar-se-á a discricionariedade.
2.1.2.3.5. Princípios setoriais do Direito
Administrativo
Além dos princípios gerais do Direito Administrativo,
outros princípios específicos de determinados setores limitam a
discricionariedade administrativa, como os princípios relaciona-
dos: com a organização administrativa (hierarquia, descentraliza-
ção, especialidade, subsidiariedade), com a atividade de controle
(sindicabilidade, responsabilidade, autotutela), serviços públicos
(generalidade, continuidade, urbanidade ou cortesia, modicidade
das tarifas, atualidade, regularidade, livre acesso às redes), licita-
ção (dever de licitar, procedimento formal, vinculação do instru-
mento convocatório, competitividade, julgamento objetivo,
adjudicação compulsória ao vencedor), procedimento adminis-
trativo (ampla defesa e contraditório, motivação, informalidade,
verdade real ou realidade, razoabilidade, proporcionalidade, ofi-
cialidade, segurança jurídica, gratuidade), atividade de polícia,
atividade de fomento público (valoração das ajudas, justificação
compensatória, não discriminação, interpretação restritiva das
derrogações, necessidade da ajuda, exigência de contrapartida,
exigência de transparência da ajuda), ordenamento econômico
133
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
mará todos os estatutos funcionais, profissionais ou colegiais, com o
propósito de manter a ordem interna das entidades, procurando
melhorar o comportamento dos grupos especiais submetidos ao
estatuto comum. Limita, portanto, a discricionariedade ao obrigar
que a disciplina imposta seja própria e específica, com o propósito
de manter a ordem e objetivando melhorar o comportamento.
O princípio da economicidade resultará da mensurável,
objetiva e adequada proporcionalidade entre os recursos dispo-
níveis e os resultados obtidos, limitando a discricionariedade
nessa medida.
O princípio do planejamento é o primeiro sustentáculo, a
ferramenta básica para que o Estado alcance seu fim último,
que deve ser o interesse público. Desde o ponto de vista admi-
nistrativo e gerencial, tem o propósito de identificar os objeti-
vos e metas prioritárias e definir modos operacionais que
garantam, em tempo adequado, a estrutura e os recursos neces-
sários para a execução de ações (programas, planos, projetos e
atividades) consideradas relevantes e de interesse público. O
planejamento deve constituir atividade de rotina para o cum-
primento de funções governamentais. É ele considerado medi-
da de racionalização administrativa, instrumento técnico e
político, para garantir qualidade nos resultados das ações
empreendidas, mas também para definir prioridades socialmen-
te relevantes, segundo o interesse da maioria. Tal princípio
compõe-se de duas operações: o diagnóstico e o prognóstico. No
primeiro, faz-se um relato, onde se detecta os dados globais,
setoriais e regionais da atividade que se procura regular; o
segundo é nada mais que o desenvolvimento das ações para a
concretização do planejado, logo são as políticas públicas. Tal
conduta é imperativa ao Poder Público e indicativa para a ini-
ciativa privada. Ou seja, o Poder Público está obrigado a plane-
jar indicando quais são os setores e regiões indispensáveis para
o atendimento do bem-estar geral e, a partir daí, implementar
os planos que podem ser indicativos, incitativos ou imperativos.
132
A. Saddy
Así, la práctica reiterada en el ejercicio de una potestad dis-
crecional (que no sea contraria al Derecho) genera una
autovinculación de la Administración en el ejercicio de su
discrecionalidad (Selbstbindung der Verwaltung) por efec-
to (mediato) del principio de igualdad. Si la práctica admi-
nistrativa tiene su origen en el sometimiento (interno) del
ejercicio de la potestad discrecional a prescripciones admi-
nistrativas o circulares internas (instrucciones u órdenes de
servicio), el principio de igualdad proporciona a éstas, pues,
un efecto (auto-)vinculante cuasi-normativo.
Argumenta o autor, 82 que o postulado de uma reserva nor-
mativa
universal (é dizer, a exigência de que toda atuação singu-
lar da Administração está previamente habilitada, ao menos, por
norma regramentária) também tem seus inconvenientes, fruto,
precisamente, da inderrogabilidade singular das normas (regra-
mentárias). E afirma:
[…] lo que se gana en justicialidad se pierde, posiblemente,
en flexibilidad de la actividad administrativa. Por ello,
resulta preferible, en ocasiones, que la Administración
autovincule su actuación (no sometida a reserva de ley, ni
regulada por ésta) sólo indirectamente a través del principio
de igualdad (art. 14 CE), ajustando el ejercicio de su potes-
tad discrecional, con carácter general, a instrucciones u
órdenes de servicio (circulares), que no impiden, por care-
cer de valor propiamente normativo, el apartamiento justi-
ficado en causas objetivas y razonables.
Ressalta-se que a constante mudança de posicionamento ou
de variações de critérios frustra o administrado, o interesse públi-
co, a boa administração, a eficiência e a administração de resulta-
135
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
(livre iniciativa, soberania nacional, propriedade privada, função
social da propriedade, livre competência, defesa do consumidor,
defesa do meio ambiente, redução das desigualdades regionais e
sociais, busca pelo pleno emprego, tratamento favorecido para
empresas de pequeno porte), ordenamento social, bem público,
servidor público (concurso público, proibição de acumulação,
impedimento de vinculação entre as funções públicas) e outros.
2.1.3. Decisão propriamente dita
A terceira e última etapa é a formulação, propriamente dita,
da decisão, que nada mais é que a resolução do caso e a afirma-
ção de ciência sobre o dever ser relativo a todos os casos que reú-
nam as suas propriedades, estabelecendo assim o Direito para
todos os casos que tenham os mesmos fatos relevantes e a mesma
solicitação de resposta por parte do conjunto normativo (a
mesma questão jurídica).
Trata-se de outra limitação à discricionariedade situada
dentre todo esse complexo processo aqui mencionado. A decisão
terá
“força de norma jurídica” 80 por uma questão de respeito ao
princípio da prática reiterada de atos ou da prática constante
indicativa de comportamento e entendimento já sedimentado. É
uma derivação do princípio da confiança legítima, da segurança
jurídica, da previsibilidade e da igualdade, já que se o agente
público toma decisões reiteradas em determinados casos, estará o
mesmo se autovinculando sobre sua atuação, caso contrário
estar-se-ia vulnerando os princípios mencionados. Assim enten-
de Mariano Bacigalupo: 81
134
80 DUARTE, David. A norma de legalidade procedimental administrativa: a teoria
da norma e a criação de normas de decisão na discricionariedade instrutória.
Coimbra: Almedina, 2006.
81 BACIGALUPO, Mariano. La discrecionalidad Administrativa (estructura nor-
mativa, control judicial y límites constitucionales de su atribución). Madrid:
Marcial Pons, 1997, p. 119.
A. Saddy
82
Ibidem, p. 246, 247.
O desafio jurídico atual é trazer ao mundo dos limites à dis-
cricionariedade parâmetros positivos, ou seja, critérios de aplica-
ção de determinada decisão, predeterminados, para a adoção de
uma determinada decisão administrativa, caso contrário, não
será possível limitá-la perfeitamente.
O ideal seria então que o legislador programasse com a den-
sidade normativa necessária o conteúdo (positivo) das decisões
administrativas, é dizer, que o legislador pusesse a disposição
daqueles parâmetros de controle dotados de uma estrutura lógico-
normativa que fosse viável o pleno limite à discricionariedade. 84
Vale mencionar a sugestão de Mariano Bacigalupo 85 no
sentido de que:
[…] aún en ámbitos no reservados a la ley (y por lo tanto
no regulados por ésta), la propia Administración puede
estar obligada a autoprogramar o autovincular normativa-
mente su actuación –a través del previo ejercicio de la
potestad reglamentaria, oportunamente habilitada por la
ley o independiente– con el objeto de que el control juris-
137
Es decir, se limitan a excluir aquellas soluciones que desconozcan los valores
jurídicos en ellos consagrados, pero no positivamente cuál es la que se ha de
adoptar entre aquellas otras que no adolezcan de tal vicio. A ello se añade que
tanto los principios constitucionales que rigen la actuación de los poderes públi-
cos como los principios generales del Derecho se constituyen, a su vez, sobre la
base de conceptos jurídicos indeterminados (arbitrariedad, racionalidad, razo-
nabilidad, proporcionalidad, buena fe, confianza legítima, etc.) que, como se
dijo, sólo en sus zonas de certeza positiva y negativa – pero no así en sus respec-
tivas zonas de incertidumbre – permiten un juicio seguro sobre su infracción
(manifiesta) o no.
Consecuentemente, resulta harto complicado – cuando no imposible en la
mayoría de los casos – articular un control jurídico positivo de la actividad
administrativa con apoyo (exclusivo) en genéricos principios constitucionales o
principios generales del Derecho” (BACIGALUPO, Mariano. La discrecionali-
dad Administrativa - estructura normativa, control judicial y límites constitu-
cionales de su atribución. Madrid: Marcial Pons, 1997, p. 84-86)
.
84 Sobre a questão da limitação positiva,
vide: Mariano Bacigalupo (
Ibidem, p.
207 – 210).
85
Ibidem, p. 244, 245.
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
dos. A prática reiterada de atos é um dos aspectos do costume.
Afinal, esta equivale à repetição de determinado comportamento,
aceitado como válido ou conveniente ao interesse público. É a
regra de conduta criada espontaneamente pelo agente público. Por
conseguinte, tendo a repetição de comportamento e a convicção
de que tal comportamento corresponde a uma necessidade jurídi-
ca, a torna obrigatória e, portanto, vincula a discricionariedade.
Recorda-se, no entanto, que uma vez obtidas as estatuições
válidas, estará o agente público diante de uma opção política
administrativa ou governamental considerada como apropriada
por este em determinado caso concreto, não podendo essa deci-
são ser questionada por ninguém.
2.2. Limitações negativas e positivas da atuação
administrativa
Quando se trata de limites à discricionariedade, normalmen-
te, relaciona-se a limitações negativas e não positivas. Isto é, limi-
tam-se a excluir aquelas soluções que desconhecem os valores jurí-
dicos neles consagrados, mas não apontam qual é a que se há de
adotar entre aquelas outras que não padecem de tal vício. Esse,
malgrado somente limitar negativamente a atuação administrati-
va, apesar de não ser o ideal, já configura uma limitação, ou seja,
não pode o agente público optar por alguma de suas eleições sem
ferir o ordenamento jurídico.83
136
A. Saddy
83 É o que se pode depreender dos ensinamentos de Carlos Ari Sundfeld:
“O direi-
to, mesmo nos casos da maior discricionariedade, fornece sempre os elementos
para a identificação, por via negativa (isto é, dizendo o que ela não pode ser), da
finalidade do ato. E o faz através de ideias como as da razoabilidade, proporcio-
nalidade, moralidade e boa-fé, das quais deriva a interdição dos atos cujos fins
sejam irracionais, imorais ou consagradores da má-fé” (SUNDFELD, Carlos Ari.
Fundamentos de direito público. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2002, p. 165)
.
Conforme Mariano Bacigalupo:
“Sin embargo, lo cierto es que, por lo general,
tanto los derechos y principios constitucionales como los principios generales
del Derecho sólo vinculan negativamente las decisiones administrativas.
Conclusões
Sobre o contexto da transferência da faculdade de transfor-
mação de vontades em atos do povo ao Estado, resulta este na
expressão da vontade do povo assentado em determinado territó-
rio, instituindo um governo dotado de legitimidade para impor
limites à liberdade individual em prol do interesse e da harmonia
de toda a coletividade, e constituindo um meio para a consecução
dos fins da sociedade, em que é inaceitável admitir que o agente
público possa dispor de fins diversos dos perseguidos pelo povo.
É fato que a história demonstra que, com o advir do tempo,
a sociedade muda sua visão do mundo, seus valores básicos, suas
estruturas políticas e sociais. Entre essas mudanças, verificou-se
a outorga de uma liberdade aos agentes públicos para que se evite
o automatismo dos agentes administrativos, que se não a tives-
sem, aplicariam apenas as normas preestabelecidas, ocorrendo
desse modo uma quebra na tripartição dos poderes, pois ter-se-ia
a supressão do órgão administrativo pelo legislativo, pelo fato de
o legislador não poder prever todas as ocorrências que possam vir
a acontecer no mundo dos fatos. Ademais, observa-se a impossi-
bilidade de o mesmo fixar o alcance dos conceitos utilizados na
linguagem normativa, diante da realidade polifilética das rela-
ções humanas, por ser tal liberdade indispensável para permitir o
poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às
infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas.
Porque o legislador não quer ou não deve fazê-lo, por parecer ser
mais conveniente ou adequado deixar ao agente público a consi-
deração concreta da ação administrativa a ser efetivada; por
questões de deficiência técnica; entre outras. Tal liberdade foi
chamada de discricionariedade. A mesma, conforme o modelo de
Estado vivenciado, funciona como um pêndulo – do Direito
139
diccional de aquélla pueda alcanzar así (cuando ello sea
exigible en atención a las necesidades de protección jurí-
dica de los ciudadanos) una intensidad mayor que la que
tendría en caso contrario.
En efecto, en ausencia de regulación normativa positiva
(legal o reglamentaria), el control de la actividad adminis-
trativa no podría ser sino meramente negativo (un control
de la juridicidad y/o constitucionalidad de la actuación
singular en cada caso), es decir, en definitiva, un control
de su (ir)racionalidad, (ir)razonabilidad, (des)proporcio-
nalidad, etc.
Em efeito, já que se entende que uma decisão sempre irá
estabelecer ilações deônticas aplicáveis ao caso concreto, pode-se
dizer que a Administração estará se autoprogramando, ou se
autovinculando, sempre que casos pendentes de decisão adminis-
trativa tenham propriedades idênticas, estabelecendo-se assim
um Direito.
138
A. Saddy
rupção endêmica; a globalização; o crescimento da competitivi-
dade e da mobilidade financeira; e outras causas), assim, culmi-
nando com o fim do chamado Estado Moderno, engendrando o
Estado Pós-moderno (Estado Regulador, Estado Distributivo,
Estado Associado e Estado Propulsivo).
O Estado Pós-moderno está envolvido em um tripé juspolí-
tico que se caracteriza: pelo novo constitucionalismo/neoconsti-
tucionalismo; pela nova teoria do direito/pós-positivismo jurídi-
co; e pelo novo Estado/Estado Democrático de Direito. Tripé esse
inaugurado com a Lei Fundamental de Bonn, voltada tanto à
legalidade quanto à legitimidade do poder. Nesse momento, a
legalidade passou a se ligar ao princípio democrático e da mora-
lidade, ou seja, passou a depender também da legitimidade,
entendida esta como a conformidade de atuação do Estado à von-
tade popular e da licitude, entendida como a submissão dos com-
portamentos aos valores morais prevalecentes no meio social.
Logo, pretende-se com este Estado submeter-se mais bem ao
Direito do que apenas à lei. Assim, deixou de ser um espaço de
livre opção do agente público para converter-se em um resíduo
de legitimidade, deixou de estar ocupada por procedimentos téc-
nicos e jurídicos, prescritos pelas normas com vistas à otimização
do grau de legitimidade e licitude da mesma, para passar a não
estar mais limitada pela lei, mas pelo Direito, pela ideia de justi-
ça, pelos valores morais, pelo interesse público.
É certo que os representantes são eleitos com o propósito de
atuar em nome da vontade de todos, zelando pela boa-marcha da
sociedade, alcançando uma harmonia, por meio do bem-estar
geral – que se chama interesse público – e sabendo que a legali-
dade, legitimidade e licitude convergem, necessariamente, para
alcançar este bem-estar geral, detalhando e precisando, de várias
formas e níveis, o conteúdo do interesse público de uma deter-
minada sociedade. A primeira como ordem ético-jurídica, de
estabilização do poder positivado em normas coativamente
impostas aos cidadãos; a segunda, como ordem ético-política, de
estabilização do poder em torno de valores consensualmente
141
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Administrativo – entre o binômio direitos individuais e prerro-
gativas públicas.
Com o Estado Liberal ou Mínimo, a discricionariedade era
vista como um tipo de atividade administrativa que não admitia
controle judicial, em que a Administração Pública poderia fazer
não só o que a lei expressamente autorizasse, como também tudo
aquilo que a lei não proibisse. Ou seja, a Administração poderia
utilizar sua discricionariedade em todos os pontos que a lei não
regulasse, operando no espaço livre da lei.
No Estado Social de Direito (incluso o modelo Social ou
Intervencionista e de Bem-Estar), quando se iniciou a publiciza-
ção do Direito Civil, criando, como fundamento de todo o Direito
Público, o princípio da supremacia do interesse público e conce-
dendo ao princípio da legalidade um novo sentido, pelo qual a
Administração só poderia fazer o que a lei permitisse, a discricio-
nariedade era tida como um
“poder” limitado pela lei, deixando
de existir aquela esfera de ação em que a Administração agia
livremente. Eram esses modelos de Estado considerados como um
óbice à implementação de uma administração de resultado.
Daí por que a busca de um Estado eficiente, com menores
custos e melhores resultados, fez com que se começasse a afirmar
as características gerais da nova configuração contemporânea (o
derrubamento dos Estados comunistas; a crise do Estado do Bem-
Estar e os problemas de competitividade e desempenho na maio-
ria dos países com tradição industrial; as constantes guerras; a
aparição de um novo terrorismo; a mudança do protagonista
político; a experiência europeia de integração e cooperação; a
busca de um Direito Universal; a importância da sociedade de
conhecimento e de informação; a menor importância dos recur-
sos naturais, o caráter imprescindível das infraestruturas; a revo-
lução econômica (microeletrônica, informática, telecomunica-
ções, ciência dos materiais, robótica, biotecnologia); os novos
modelos de produção; o capital humano; o desmoronamento de
diversos Estados, que gerou a multiplicação de autênticas emer-
gências humanísticas; a infração galopante; o belicismo; a cor-
140
A. Saddy
apreciabilidade em fase do interesse público, seja esse interesse
geral, coletivo ou difuso, sejam a esfera, atribuição, ação, ato,
etc.; é certo que existirá sempre uma graduação da legalidade,
legitimidade e da licitude, isto é, uma graduação de natureza jus-
política-moral, natureza vinculada à liberdade, pois é a socieda-
de que atribui aos agentes públicos os limites de sua atuação.
Jamais há liberdade absoluta na atuação estatal.
Consequentemente, qualquer atividade, no Estado pós-
moderno, está triplamente vinculada: com a legalidade, que não
é nada mais que uma legitimidade positivada; legitimidade,
naquilo que não foi ou não pode ser positivado; e licitude, onde
se respeita a moralidade administrativa. Por isso, a razão que ins-
pira a discricionariedade é o dever de bem administrar, a busca
da eficiência e uma administração de resultado, por meio da lega-
lidade, legitimidade e licitude.
Ressalte-se que o político somente terá total liberdade e só
assim frente a estatuições válidas (discricionariedade efetiva).
Nesses casos, será ele a voz de uma política administrativa ou
governamental, daí por que se entende que esses agentes são de
extrema relevância, afinal, sua vontade e particular convicção
frente ao caso concreto irão trazer consequências ao mundo jurí-
dico. Por isso se crê ter o sujeito do ato uma grande importância.
Este poderá fazer tal opção política, pois, no Estado de Justiça
Democrático de Direito, o povo lhe outorga um mandato para agir
em seu nome, seja este chefe do executivo ou seus subordinados,
que são escolhidos para cargos de livre provimento e terão legiti-
midade de conduta extraída da própria representação do responsá-
vel pela nomeação, e se investidos por concurso público, terão
legitimidade extraída da lei, que lhe atribuirá competência para
que sua vontade seja qualificada como vontade da Administração.
Todas essas atuais transformações e a mudança de um
Estado Moderno para um Pós-moderno, aumentaram o grau de
emprego da discricionariedade administrativa. Entende-se que se
vivencia com a discricionariedade um ciclo ininterrupto de altos
e baixos espaços de atuação, tendo sempre como pano de fundo
143
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
aceitos; e a terceira, como ordem ético-moral, de estabilização do
poder em torno de uma moral de resultado voltada sempre às
finalidades públicas, não se tolerando que vise a qualquer outra
finalidade que as afastem ou as desvirtuem.
O reconhecimento desses três institutos como convergentes
e necessários para alcançar o interesse público, possibilitou a apa-
rição desse novo modelo de Estado, uma vez que fez surgir uma
organização política submetida simultaneamente à lei – Estado
de Direito – ao interesse público – Estado Democrático – e à
moral – Estado de Justiça –,
levando à construção do conceito
Estado de Justiça Democrático de Direito. Além de ter possibili-
tado o deslocamento para a sede constitucional, a dicção funda-
mental do interesse público, remanescendo ao legislador ordiná-
rio a tarefa de especificá-lo, entendimento de um pós-positivis-
mo jurídico. Igualmente, possibilitou uma propagação dos direi-
tos e garantias fundamentais, a onipresença entre princípios e
regras, a nova força dos princípios, a Constituição como ordem
de valores, a propagação dos direitos e garantias fundamentais, a
crescente consciência da cidadania, a necessidade de conexão
entre direito e moral, entre outras, consequência esta do neo-
constitucionalismo.
Deverão os agentes públicos subordinarem-se, sempre, ao
interesse público, sendo esse o norte que justifica e dá fundamen-
to à atividade administrativa, devendo ser entendido não como o
somatório de interesses individuais de cada cidadão e dos grupos,
sob pena de criar um Estado paternalista e uma sociedade depen-
dente, desestimulada, acomodada e debilitada, mas sim como
aquele originário da criação do Estado, da vida de uma sociedade
organizada, pois dela devem brotar novas necessidades coletivas.
Dessa forma, o interesse público, legislado ou não, terá sem-
pre a legitimidade e a licitude como padrão, mas somente o inte-
resse público legislado terá o padrão da legalidade. Ou seja, o
político, frente a uma norma abstrata com discricionariedade
(discricionariedade potencial), nunca terá liberdade em suas
decisões, visto que sempre estará vinculado a um resíduo de
142
A. Saddy
Entende-se que todos esses pontos de vista ocupam-se muito
mais da localização da discricionariedade dentro dos componen-
tes lógico-estruturais da norma jurídica de competência e de con-
duta, que do conceito propriamente dito de discricionariedade,
motivo pelo qual se prefere adotar um conceito próprio, com três
elementos essenciais – próprios do instituto – sem esquecer a
localização do mesmo e dos componentes lógico-estruturantes:
subjetivo, somente a Administração Pública é possuidora desse
tipo de discricionariedade; formal, derivado unicamente do orde-
namento jurídico, reportando-se somente às ações deônticas, com
exclusão das eventuais margens de liberdade de ação que podem-
se reconhecer em ações não-deônticas; e volitivo, visto que é a
liberdade de atuação ou não, entre estatuições oferecidas alterna-
tiva e disjuntivamente. Além desses elementos essenciais, tem-se
outro elemento onipresente em toda Administração Pública, que
é o elemento objetivo, pois é o dever de atenção ao interesse
público (legalidade, legitimidade e licitude).
Inicialmente, fez-se uma distinção entre duas modalidades
de discricionariedade, uma potencial e outra efetiva.
Discricionariedade potencial seria a margem relativa de liberda-
de/autonomia/volição conferida pelo ordenamento jurídico ao
agente público para adoção ou não, dentre estatuições oferecidas
alternativas e disjuntivamente, que melhor atenda ao interesse
público. É essencialmente uma margem que o agente público
possui para optar entre diversas condutas, que não são absolutas,
já que estão sempre limitadas pelo interesse público.
A discricionariedade efetiva seria a margem que o agente
público possui para optar entre diversas estatuições válidas. É ela
uma opção política, afinal, a definição de qual é a melhor entre
as estatuições válidas será feita por critérios de política adminis-
trativa ou governamental, tidos como apropriados pelo agente
público em determinado caso concreto. As alternativas dadas
pela interpretação darão apenas estatuições válidas ou inválidas.
Assim, não existe a
“melhor” ou
“ótima” estatuição, esta sempre
será a única que poderia ser validamente seguida. Com efeito, o
145
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
o eterno conflito entre o exercício de um dever-poder e os limi-
tes impostos ao seu exercício. Ou melhor, apesar de sua grande
valia, em determinados momentos históricos, observam-se redu-
ções específicas na livre atuação estatal, o que ocasiona uma
maior participação do Poder Legislativo nas conduções da gestão
estatal, tendo em vista que seus representantes são eleitos pelo
povo, preferindo estes que a gestão seja feita por seus verdadei-
ros representantes. Por oposição, em outros momentos históri-
cos, veem-se aumentos de liberdade de atuação estatal, o que, por
conseguinte, ocasiona uma maior participação e controle do
Poder Judiciário na fiscalização da gestão estatal, toda vez que o
executivo tem mais liberdade para abusar.
Cumpre salientar que tal, cometido nas mãos do legislativo,
conduz à crise da eficiência, que, no fim da história, propicia a
ocorrência de reengenharias estatais, cujo propósito é equilibrar
a tripartição dos poderes e retomar a eficiência do Estado. Neste
contexto, surgem as mudanças de políticas e de formas de Estado,
como hodiernamente se configura.
Tudo isso conduz a uma elaboração pormenorizada do con-
ceito de discricionariedade administrativa, sempre muito debati-
da na doutrina mundial. Três são os aspectos mais usuais na dou-
trina: um que concebe a discricionariedade administrativa como
margem de volição para eleger entre a adoção ou não de uma
consequência jurídica, ou outro na aplicação de normas de estru-
tura condicional, que não obriga a adotar a consequência jurídi-
ca por ela prevista ou não predeterminada a consequência jurídi-
ca que deva ou possa adotar-se; outro que afirma que a indeter-
minação do suposto de fato das normas habilitantes gera discri-
cionariedade administrativa ou, ao menos, uma margem de deci-
são administrativa estruturalmente equiparável, no essencial
àquela; e, por último, o ponto de vista que afirma que a discricio-
nariedade administrativa somente opera no âmbito do suposto de
fato das normas jurídico-administrativas, isso por entender que é
sua inexistência ou imperfeição o que genuinamente provoca a
margem de atuação discricional.
144
A. Saddy
forma, a discricionariedade potencial seria o cumprimento do
dever de alcançar o interesse público. Já a discricionariedade efe-
tiva tem configurações de poder, uma vez que se entende que é
ela a faculdade de transformar a vontade em ações desejadas,
ações válidas, visto que respeitam o Direito.
Uma vez inferido que a discricionariedade administrativa
decorre unicamente do ordenamento jurídico, que é composto
por normas, afirma-se que ela decorre de uma norma ou enuncia-
do de uma norma. Assim, pode-se dizer que a função legislativa e,
por conseguinte, os legisladores detêm quase toda a discriciona-
riedade que gostariam – quase, porque estão limitados pelo poder
constituinte originário e, portanto, às vontades do povo, expostas
nas Constituições, além de estarem limitados pelos princípios
gerais de Direito e pelas normas já existentes no ordenamento
jurídico – para conceder discricionariedade ao executivo, afinal, é
quem o
“habilita” com os deveres discricionais da norma abstrata.
Reportando-se somente às ações deônticas, entende-se que
duas são as normas que conferem discricionariedade potencial: as
normas de competência, já que são estas que atribuem autonomia
sobre as matérias em causa, ou criam a faculdade de dispor; e as
normas de conduta específica, que estabelecem o estatuto deôn-
tico das ações normativas que se exercem a partir delas. Ressalte-
se que somente será a norma de competência atributiva de dis-
cricionariedade se não existir uma norma de conduta específica.
Assim, haverá discricionariedade potencial nos componen-
tes lógico-estruturantes da norma jurídica de competência e de
conduta, sendo, por meio da linguagem escrita, que o legislador
concede a discricionariedade potencial. Por esse motivo faz-se a
distinção entre enunciado normativo e norma: enunciado é a
expressão da norma, é o conjunto de símbolos, nomeadamente
linguísticos, por meio dos quais aquela é formulada; e norma é o
significado representado, que constitui o sentido deôntico. Logo,
a norma depende da expressão linguística, entendida como sendo
o veículo fundamental de transmissão ou informação. Este, mar-
147
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
agente público tem o dever jurídico de satisfazer o interesse
público por meio da legalidade, legitimidade e licitude. Se deter-
minada estatuição é a
“melhor” ou
“ótima”, esta será o único
caminho válido, os demais serão indevidos, inválidos. E, se assim
for, estar-se-á diante de uma hipótese de vinculação e não de dis-
cricionariedade. Por isso que se afirma que a discricionariedade
começa onde acaba a interpretação, toda vez que o Direito seja o
critério que deva ser utilizado no âmbito da interpretação feita,
com o fim de delimitar quais são as estatuições válidas, desse
modo, delineando o universo de opções discricionárias efetivas.
Outrossim, entende-se que somente haverá discricionarie-
dade se todas as estatuições forem válidas e, apenas, nos casos
concretos. Caso se esteja diante de estatuições válidas apenas em
abstrato, estar-se-á em face de uma discricionariedade potencial
passível de não ser confirmada
a posteriori pela realidade concre-
ta. Por conseguinte, existirão situações em que a discricionarie-
dade abstratamente prevista na norma poderá deixar de existir
por completo, quando analisadas as peculiaridades do caso con-
creto, pois, nele, poder-se-á estar diante de somente uma ação
possível para se alcançar a finalidade da norma de forma satisfa-
tória. Portanto, a liberdade discricional fixada na norma abstrata
não coincide com o possível campo de liberdade do agente públi-
co diante do caso concreto.
Duas são, portanto, as discricionariedades (potencial ou efe-
tiva) conferidas pela norma: a discricionariedade de atuação, em
que se poderá optar por atuar ou não, é dizer, aplicar ou não a
consequência jurídica ou alguma das consequências jurídicas pre-
vistas como possíveis pela norma habilitante; ou discricionarieda-
de de eleição, em que se poderá eleger entre uma consequência ou
outra, se a Administração optar por atuar (ou está obrigada a isso),
sendo várias as consequências jurídicas permitidas.
Então, pormenorizando os conceitos descritos, poder-se-ia
dizer que a discricionariedade potencial tem configuração de
dever-poder, toda vez que a ideia de dever girar em torno de uma
finalidade a ser cumprida, qual seja, o interesse público. Dessa
146
A. Saddy
pelo menos, a que tem uma relação diretamente apurável com
a questão em análise no trabalho. Ora, a existência de alguma
autonomia a partir de uma norma é um problema relativo ao
sentido em que a conduta é regulada, dessa forma, é um proble-
ma relativo, a saber, se há uma imposição, proibição ou permis-
são da conduta deôntica.
As normas impositivas, a princípio, não seriam susceptíveis
de conferir discricionariedade, haja vista que se trata de uma
obrigação positiva de realizar o efeito normativo relativamente a
qualquer dependência constante da previsão. Elas apenas atri-
buem discricionariedade quando a sua estatuição compreende
efeitos que se encontram numa relação de disjunção (ou se apli-
ca um efeito ou outro) e são, por isso, alternativos, ou seja, para
uma determinada previsão com operador deôntico de imposição,
estabelecem-se vários efeitos, pelo menos mais do que um, que se
aplicam alternativamente. Também se inserem na mesma cate-
goria as normas que, não obstante estabelecerem para uma deter-
minada previsão um único efeito, impõem um que se pode des-
dobrar em várias alternativas, ou seja, a estatuição compreende
um efeito único que é, no entanto, autonomamente configurável
em várias alternativas. Por sua vez, também atribuem discricio-
nariedade às normas em que se enquadra a chamada derrogação
administrativa, que, ao contrário do que já se afirmou, não cons-
titui uma atribuição de autonomia diferente da discricionarieda-
de, é, nada mais nada menos, que uma norma impositiva com
duas alternativas, na qual, uma é um efeito consequente da pre-
visão; e outra um efeito de configuração autônoma.
As normas proibitivas, sejam quais forem os seus termos,
dado que também só compreendem um operador num modo de
obrigação, só conferem discricionariedade quando há mais de um
efeito na estatuição e em relação de disjunção. Aqui a obrigato-
riedade aponta para um espaço de permissão, que no caso resul-
ta da proibição de implicar a permissão de um dos efeitos disjun-
tos. Não pode, no caso, a proibição ser conferida simultaneamen-
te para ambos os efeitos sugeridos, conferem discricionariedade,
149
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
cado por sua baixa eficiência, o que transforma seu maior meio
de expressão também em seu maior inimigo.
Quatro são as propriedades para identificar a norma: é um
dever ser, uma vez que identifica um estado de coisas ideal inde-
pendente da realidade; consiste na ordenação de um sentido, já
que determina sempre qualquer coisa que lhe confere sentido e
lhe dá sentido; é hipotética, visto que depende da verificação das
condições especificamente estipuladas do seu sentido; e geral,
seus destinatários são indetermináveis. É a hipoteticidade da
norma que revela a estrutura desta, superada a configuração
binária, a ciência jurídica hoje identifica uma tripla formação,
que engloba: uma previsão, que reporta às condições do sentido
de dever ser; um operador deôntico, relativo à modalidade de
dever ser que a norma incorpora; e uma estatuição, elemento
relativo ao campo de incidência do sentido do dever ser. Assim,
uma norma é a conjugação estrutural desses três elementos. Pode
ser classificada de diversas formas, tais como geral ou especial,
geral ou excepcional, superior ou inferior, primária ou secundá-
ria, princípio ou regra, entre outras.
Considerando que as normas de competência atribuem a
discricionariedade no exercício da função administrativa, ter-se-
á sempre estas como um operador de imposição e almejando o
interesse público. Nelas, pode-se localizar a discricionariedade
na relação que se estabelece entre a previsão e a estatuição. A
estatuição sobre as matérias significa que o agente público pode
dispor como melhor lhe aprouver. Desta forma, a análise da
norma de competência em sua estrutura permite ver como a sua
previsão confere alternativas que se apresentam, portanto, como
um espaço de discricionariedade normativamente atribuída, exa-
tamente como se verifica com as normas de conduta.
Agora, uma vez sendo as normas de conduta as normas
atributivas da discricionariedade, deve-se distinguir de acordo
com o operador deôntico inserido nela. Tal separação, em razão
do operador deôntico como critério de análise na atribuição de
discricionariedade administrativa, é a única que faz sentido ou,
148
A. Saddy
A previsão, em rigor, nas normas de condutas não confere
discricionariedade, uma vez que as ocorrências previstas con-
duzem uma ou outra ao conteúdo da estatuição. Assim, a previ-
são pode até não conceder discricionariedade, mas é por ela que
esta se explica. É a previsão um elemento da norma relativo às
suas condições de aplicabilidade e não aos efeitos a adotar
quando a norma se aplica. Só poderá ela ser sede direta de uma
atribuição de discricionariedade quando há dúvidas sobre a
aplicabilidade da norma e, por isso, não é certo se o efeito da
estatuição se produz, ocorre que aqui não se estaria tendo uma
discricionariedade proveniente da previsão, mas sim da incer-
teza de linguagem, pois não havendo a certeza da ocorrência da
previsão, ter-se-ia incerteza em aplicar ou não o efeito da esta-
tuição, caindo esta na categoria de discricionariedade adve-
niente de normas com incertezas de linguagem. A norma só
resulta efeitos alternativos, como se entende, porque a previsão
é incompleta quanto ao estabelecimento do elenco total de
fatos que conduz a um efeito preciso, ou seja, a explicação da
discricionariedade está na insuficiência de pressupostos da
norma, omitidos em razão da sua consideração futura na esco-
lha de alternativa, a verificação da previsão pode compreender
as mais diversas configurações e é em razão dessas variáveis que
se escolherá o efeito, a estatuição mais adequada.
Vistos os conceitos de discricionariedade administrativa e
sua localização no componente lógico-estruturante da norma
jurídica, certo é que não se pode admitir que a discricionarieda-
de fique ao arbítrio de quem detém o poder e represente os inte-
resses da Administração, uma vez que se utilizada de forma
exarcebada, por certo, incorrerá em arbítrio. Deve, portanto,
haver limites à atuação do agente público. O receio de invadir a
esfera discricional da Administração Pública pode permitir a
proliferação de atos imorais, arbitrários, injustos, contrários ao
interesse público e violadores das regras de boa administração,
eficiência e resultado, tudo sob o pretexto da discricionariedade.
Isso não deve ocorrer.
151
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
portanto, na medida em que estabelecem duas proibições alter-
nativas. Também conferem discricionariedade quando estabele-
cem uma proibição de efeito único e daí decorre, dado o contex-
to, que essa proibição é sinônimo da permissão de várias alterna-
tivas contrárias.
Por fim, as normas permissivas são as normas paradigmas da
atribuição da discricionariedade, dado ser a permissão o modo
deôntico que, em primeira linha, a confere, uma vez que sempre
terá o seu executor, mesmo tendo apenas um efeito e sendo este
não desdobrável, a possibilidade de optar ou não pela realização
do mesmo. Consequentemente, todas as normas permissivas, seja
qual for a composição dos restantes elementos da sua estrutura
normativa, constituirão normas atributivas de discricionariedade.
Não se limita, porém, a conferir discricionariedade neste seu esta-
do puro estrutural, em que confere duas alternativas por meio da
permissão de uma conduta; pode, também, permitir mais de uma
conduta e, desse modo, ampliar o âmbito da discricionariedade
conferida, ou seja, quando acrescentar efeitos alternativos na esta-
tuição em relação de disjunção. Logo, além de ser permitido fazer
um dos efeitos estipulados na estatuição, será possível não o fazer,
ou seja, ter-se-ão as alternativas dos seus contrários (se tiver dois
efeitos na estatuição, quatro serão as possibilidades, se tiver três,
seis serão as possibilidades e assim por diante).
Deste modo, pode-se concluir que a discricionariedade
estará localizada no operador deôntico (discricionariedade de
atuação) e/ou na estatuição (discricionariedade de eleição). Por
conseguinte, nas normas de competência, ter-se-á discricionarie-
dade na estatuição, já que sobre qualquer domínio que se possa
conceber, dentre ela, haverá habilitação para dispor de forma
autônoma, e nas normas de condutas ter-se-á discricionariedade:
no operador deôntico, quando se tratar de normas permissivas,
ainda que a estatuição compreenda mais de um efeito; e na esta-
tuição, quando se estiver diante de normas de obrigação (impo-
sição ou proibição), em que para ele tem que haver mais de uma
alternativa e em disjunção.
150
A. Saddy
ou seja, definir a semântica da norma; depois, deverá resolver,
caso haja – e sempre há–, problemas das concorrências e confli-
tos normativos; é aqui, nesse contexto, que entram as normas que
regulam a discricionariedade nas normas jurídicas em abstrato e
começam a se transformar em uma discricionariedade efetiva.
Por fim, caso permaneçam opções disjuntivas e alternativas váli-
das, tomará a decisão propriamente dita, que será uma opção
essencialmente de política administrativa e governamental.
Como primeira etapa do processo de decisão, terá o agente
público que determinar qual a semântica das normas que corres-
ponde no sentido mais restrito de interpretação, toda vez que
serve para determinar, entre os enunciados normativos relevan-
tes, quais são as normas existentes aplicáveis ao caso. Concerne à
interpretação das normas enquanto significado, constitui uma
operação intelectual que pode ser relevante por si só. Essa etapa
termina com uma proposição, cujo conteúdo é a afirmação da
norma contida no enunciado, que pode ser descritiva ou estipu-
lativa. É descritiva quando afirma uma norma que resulta de um
enunciado com um uso de linguagem certo, e é estipulativa
quando responde a quaisquer dúvidas ou incertezas relativas ao
significado do texto, caso em que é uma sugestão da norma que
aí se encontra. Saliente-se, também, que tal proposição é um
exercício de linguagem que reverte numa dimensão explicativa
do enunciado, nos casos de incerteza semântica destes.
É nessa etapa que se têm os problemas da discricionariedade
e dos conceitos jurídicos indeterminados. As normas jurídicas
exteriorizam-se, por meio de vocábulos, palavras, expressões, ter-
mos ou, como se costuma dizer genericamente,
“conceitos” que
uma vez utilizados nas normas jurídicas podem ser determinados
ou indeterminados. Três são as incertezas semânticas responsáveis
pelas dificuldades de determinação dos sentidos normativos: a
polissemia, a vagueza e a textura aberta. Fora essas três incertezas
semânticas, a contestabilidade de conceitos técnicos também é
uma forma de indeterminação no Direito que se analisou. Dentre
essas incertezas semânticas, entende-se que a textura aberta pos-
153
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
Muitos podem ser os limites à discricionariedade adminis-
trativa nas normas jurídicas em abstrato (discricionariedade
potencial). Os atuais parâmetros existentes no ordenamento jurí-
dico para limitar esta discricionariedade são os princípios, as
regras e as teorias jurídicas existentes no campo de atuação do
agente público, de modo a impedir que este se desvie da lei, do
interesse público ou da moralidade (legalidade, legitimidade e
licitude). Assim se pensa que o ordenamento jurídico (entendido
aqui como as normas e todas as fontes subsidiárias do Direito) é,
ao próprio tempo, o pressuposto e o limite à discricionariedade
administrativa, não podendo esquecer que, também, estará sem-
pre em busca do interesse público, da função de bem administrar,
da obtenção de eficiência e da administração de resultado. Tudo
isso ocasiona o estreitamento das fronteiras da discricionarieda-
de, ou melhor, o atrofiamento da discricionariedade ou a redu-
ção da discricionariedade a zero.
Munidos de todos esses modos de eliminação da discricio-
nariedade potencial, deve-se, por meio de procedimentos inter-
pretativos, chegar até as estatuições válidas, onde a opção que
poderá ou não ser feita pelo agente público será somente a partir
de critérios de política administrativa ou governamental tidos
como apropriados pelo agente. Portanto, passou-se a fazer uma
análise das técnicas ou etapas que o agente público tem que cum-
prir para chegar até as estatuições válidas - para deixar a discri-
cionariedade potencial e chegar à discricionariedade efetiva.
Tal caminho inicia-se com a verificação da existência de
competência para atuar do agente público, depois, faz-se uma
análise da norma em abstrato, verificando se esta concede discri-
cionariedade, que será potencial. Uma vez frente a uma discri-
cionariedade potencial, deve o agente público tomar uma decisão
que estabelecerá os efeitos deônticos aplicáveis ao caso concreto,
os quais vincularão sua atuação, em todos os casos, com proprie-
dades idênticas. Para tomar tal decisão terá que passar por um
processo particularmente complexo, composto por várias etapas:
primeiramente, precisará ultrapassar os problemas da linguagem,
152
A. Saddy
ta ou concebido a partir de uma norma de competência), afastam
ou impõem uma delas (ou mais), estando perante a norma atri-
butiva, no entanto, numa relação passível de aplicação de normas
de prevalência, são as normas reguladoras; ou normas que não se
reportam diretamente a um leque de estatuições, são aquelas que
podem entrar em conflito de alternatividade derivada com a
norma que se encontra em aplicação no contexto de um determi-
nado exercício de discricionariedade. São, assim, normas de sinal
contrário ao exercício genérico da autonomia administrativa,
independentes da norma atributiva de discricionariedade. Estas
só limitam a discricionariedade em razão das circunstâncias
específicas do seu exercício, sendo, essencialmente, normas de
princípio (podem ser normas regra, dado que estas também
entram em conflito de alternatividade derivada), dada a previsão
particularmente alargada: são as chamadas normas convergentes.
Nessa etapa, interpretar-se-á todo o ordenamento jurídico
para, desse modo, localizar as estatuições válidas, ou seja, deverá
ser observado o interesse público, a boa administração, a eficiên-
cia, o resultado, os Direitos Humanos, os princípios jurídicos
fundamentais, gerais de Direito Público, gerais de Direito
Administrativo e setoriais de Direito Administrativo. Feita toda
essa análise, resulta uma proposição que poderá ser sintética,
quando as condições do conflito não permitem um juízo formal
(em conflitos apenas resolúveis por ponderação ou com incerte-
zas semânticas a incidir no mesmo) ou analítica, quando se limi-
ta a ser uma inferência sobre premissas de relacionamento nor-
mativo, que ao final se resolvem ou por uma norma de prevalên-
cia ou por ponderação.
A terceira e última etapa é a formulação, propriamente dita,
da decisão, que nada mais é que a resolução do caso e a afirma-
ção de ciência sobre o dever ser relativo a todos os casos que reú-
nam as suas propriedades, estabelecendo, então, o Direito para
todos os casos que tenham os mesmos fatos relevantes e a mesma
solicitação de resposta por parte do conjunto normativo (a
mesma questão jurídica). Trata-se de outra limitação à discricio-
155
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
sui uma incapacidade natural para ser utilizada como instrumen-
to de discricionariedade, já que é uma indefinição que resulta da
superveniência perante a palavra de uma realidade que vai susci-
tar uma orla de incerteza inesperada, pelo que, por isso, é a pró-
pria composição da figura que a afasta de uma utilização da lin-
guagem apta a conferir alternativas. Não havendo sequer qual-
quer discussão sobre a existência ou não de discricionariedade
potencial. Porém, entende-se que os
“conceitos” polissêmicos e
vagos constituem um cenário de discricionariedade igual ao que
se verifica com uma norma que confere expressamente estatui-
ções
“determinadas” ou
“claras”, mas com um enunciado mais
simples, ou, melhor dito,
“econômico”. No caso dos
“conceitos”
polissêmicos, parece aceitável o fato de serem utilizados como
instrumentos normativos de discricionariedade, pois sua instru-
mentalização sempre confere estatuições, desde que os
“concei-
tos” polissêmicos sejam excludentes. Nos
“conceitos” vagos,
entende-se que dentro da zona de incerteza (ou
“vácuo concei-
tual”), por haver maior dificuldade em localizar as estatuições
válidas, pode resultar uma discricionariedade. Por fim, concluiu-
se que a contestabilidade de conceitos técnicos também pode
levar a indeterminações, uma vez que muitas situações, mesmo
sendo analisadas por disciplinas técnicas, não ofereceram uma
única resposta universalmente incontestável. Logo, os conceitos
jurídicos indeterminados poderão, e apenas poderão, às vezes,
gerar para o agente público discricionariedade, desde que, na
interpretação de determinado caso concreto, não indiquem um
único sentido válido, mas vários sentidos válidos.
A segunda etapa é a resolução das concorrências e conflitos
normativos que compreende, essencialmente, a individualização
da norma aplicável quando os fatos relevantes do caso fazem
afluir várias normas. É aqui onde há uma limitação nas escolhas
de determinadas estatuições. Podem fazê-lo por meio da indica-
ção de umas delas, ou pela exclusão de outra, restringindo assim
a autonomia de partida. Isto é, podem existir normas que diante
de um leque de estatuições (conferido por uma norma de condu-
154
A. Saddy
O ideal, caso fosse possível e se crê que não é, seria que o
conteúdo (positivo) das decisões administrativas fosse programa-
do com a densidade normativa necessária pelo legislador. É dizer,
o legislador deve colocar à disposição parâmetros de controle
dotados de uma estrutura lógico-normativa a fim de viabilizar o
pleno limite à discricionariedade. Mas não somente isso, seria
ideal também que o Executivo, por meio de suas normas de deci-
são, viesse a criar precedentes autovinculantes para estabelecer
positivamente os conteúdos de suas próprias decisões. Este
mesmo comportamento deveria ser adotado pelo Judiciário, que,
por meio de suas decisões, jurisprudência, súmulas e enunciados,
exerceria o controle e, em última análise, acabaria por criar limi-
tes positivos à atuação administrativa. Esse ideal é o que se aspi-
ra, isto é, poderes controláveis e equilibrados entre si.
Consequentemente, estar diante de estatuições válidas e,
dentre estas, adotar uma opção política administrativa ou gover-
namental é imprescindível para o avanço social, econômico, cul-
tural e político de uma administração eficiente e de resultado.
Motivo pelo qual se conclui que jamais deixará de existir discri-
cionariedade, seja ela potencial ou efetiva, sob pena de não haver
mais ordem e progresso.
157
Discricionariedade Administrativa nas
Normas Jurídicas em Abstrato
nariedade situada dentro de todo esse complexo processo aqui
mencionado. A decisão terá
“força de norma jurídica” por uma
questão de respeito ao princípio da prática reiterada de atos ou da
prática constante indicativa de comportamento e entendimento
já sedimentado. É uma derivação do princípio da confiança legí-
tima, da segurança jurídica, da previsibilidade e da igualdade, já
que se o agente público toma decisões reiteradas em determina-
dos casos, estará o mesmo se autovinculando sobre sua atuação,
caso contrário, estar-se-ia vulnerando os princípios supramen-
cionados. Ressalte-se que a constante mudança de posiciona-
mento ou de variações de critérios, frustra o administrado, o
interesse público, a boa administração, a eficiência e a adminis-
tração de resultados. A prática reiterada de atos é um dos aspec-
tos do costume. Afinal, esta equivale à repetição de determinado
comportamento, aceitado como válido ou conveniente ao inte-
resse social. É a regra de conduta criada espontaneamente pela
consciência comum. Por conseguinte, tendo a repetição de com-
portamento e a convicção de que tal comportamento correspon-
de a uma necessidade jurídica, a torna obrigatória, e, portanto,
vincula a discricionariedade.
Conclui-se que tais limites à discricionariedade são limita-
ções negativas e não positivas. É dizer, limita-se a excluir aque-
las soluções que desconhecem os valores jurídicos neles consa-
grados, mas não, positivamente, qual é a que se deve adotar den-
tre aquelas outras que não padecem de tal vício. Esse malgrado
de somente limitar negativamente a atuação administrativa, ape-
sar de não ser o ideal, já configura uma limitação, ou seja, não
pode o agente público optar por alguma de suas eleições sem ferir
o ordenamento jurídico.
O desafio jurídico atual é trazer ao mundo dos limites à dis-
cricionariedade parâmetros positivos, ou sejam, critérios de apli-
cação de determinada decisão, predeterminados, para a adoção
de uma determinada decisão administrativa, caso contrário, não
será possível limitá-la perfeitamente, já que não há limites sem
parâmetros.
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