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Fase externa das licitações para a contratação de PPPs
Publicado originalmente em Tratado de parcerias público-privadas: teoria e prática. Rio de Janeiro: CEEJ, 2019, vol. 4 – Elaboração do edital e seus anexos
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Fase externa das licitações para a contratação de PPPs. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/fase-externa-das-licitacoes-para-a-contratacao-de-ppps. Acesso em: 4 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Fase externa das licitações para a contratação de PPPs. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/fase-externa-das-licitacoes-para-a-contratacao-de-ppps
Chicago
SADDY, André. 2026. “Fase externa das licitações para a contratação de PPPs.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/fase-externa-das-licitacoes-para-a-contratacao-de-ppps
BibTeX
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}www.ceej.com.br
-----------------------------------
Editor
André Saddy
Conselho Editorial
André Saddy – Universidade Federal Fluminense (Brasil)
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Escola de Direito do RJ da Fundação Getulio Vargas (Brasil)
Christian Alberto Cao – Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Claudia Ribeiro Pereira Nunes – Yale University (Estados Unidos da América)
Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva – Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil)
Daniel Wunder Hachem – Universidade Federal do Paraná (Brasil)
Emerson Affonso da Costa Moura – Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (Brasil)
Irene Patrícia Nohara – Universidade Presbiteriana Mackenzie (Brasil)
José Eugenio Soriano García – Universidad Complutense de Madrid (Espanha)
Julián Pimiento Echeverri – Universidad Externado de Colombia (Colombia)
Orlando Vignolo Cueva – Universidad de Piura (Perú)
Pablo Schiavi – Universidad de la República / Universidad de Montevideo (Uruguai)
Reinaldo Funes Monzote – Universidad de Havana (Cuba)
Rodrigo Ferrés Rubio – Universidad Católica del Uruguay (Uruguai)
Sede: Rua Alcindo Guanabara n.º 24, sala 1405, Rio de
Janeiro, RJ, Centro da Cidade, CEP 20.031-915, Brasil
-----------------------------------
Editor
André Saddy
Conselho Editorial
André Saddy – Universidade Federal Fluminense (Brasil)
Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo - Escola de Direito do RJ da Fundação Getulio Vargas (Brasil)
Christian Alberto Cao – Universidad de Buenos Aires (Argentina)
Claudia Ribeiro Pereira Nunes – Yale University (Estados Unidos da América)
Cristiana Maria Fortini Pinto e Silva – Universidade Federal de Minas Gerais (Brasil)
Daniel Wunder Hachem – Universidade Federal do Paraná (Brasil)
Emerson Affonso da Costa Moura – Universidade Federal Rural do Rio de Janeiro (Brasil)
Irene Patrícia Nohara – Universidade Presbiteriana Mackenzie (Brasil)
José Eugenio Soriano García – Universidad Complutense de Madrid (Espanha)
Julián Pimiento Echeverri – Universidad Externado de Colombia (Colombia)
Orlando Vignolo Cueva – Universidad de Piura (Perú)
Pablo Schiavi – Universidad de la República / Universidad de Montevideo (Uruguai)
Reinaldo Funes Monzote – Universidad de Havana (Cuba)
Rodrigo Ferrés Rubio – Universidad Católica del Uruguay (Uruguai)
Sede: Rua Alcindo Guanabara n.º 24, sala 1405, Rio de
Janeiro, RJ, Centro da Cidade, CEP 20.031-915, Brasil
DIREÇÃO
André Saddy
Salus Moraes
COORDENADOR
Cristiana Fortini
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS:
Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
AUTORES
André Saddy – Caio Mário Lana Cavalcanti – Cristiana Fortini –
Daniel Stein – Fernanda Galuppo Amaral Teixeira – Luísa Pires
Monteiro de Castro – Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira –
Renata Vaz Marques Costa Rainho – Thiago Alexander Grego – Victor
Costa Rodrigues
Rio de Janeiro
2019
André Saddy
Salus Moraes
COORDENADOR
Cristiana Fortini
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS:
Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
AUTORES
André Saddy – Caio Mário Lana Cavalcanti – Cristiana Fortini –
Daniel Stein – Fernanda Galuppo Amaral Teixeira – Luísa Pires
Monteiro de Castro – Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira –
Renata Vaz Marques Costa Rainho – Thiago Alexander Grego – Victor
Costa Rodrigues
Rio de Janeiro
2019
Copyright © 2019 by André Saddy, Salus Moraes, Cristina Fortini
Categoria: Direito Administrativo
Produção Editorial
Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Diagramação: Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
O Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ) não se responsabiliza
pelas opiniões emitidas nesta obra pelo seu Autor.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo,
inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de
direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº
6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações
diversas (Lei nº 9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados ao
Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Impresso pela Bok2
Catalogação: Daniele Alvarenga CRB7: 6873/RJ
________________________________________________________
Saddy, André
Elaboração do edital e seus anexos/ André Saddy [et al.]; Direção
[:] André Saddy; Salus Moraes; Coordenador [:] Cristiana Fortini. –
Rio de Janeiro: CEEJ, 2019.
222 p.: il. (color.). – (Tratado de parcerias público-privadas:
teoria e prática; V. 4)
ISBN: 978-65-8026-207-6
1. Elaboração de editais. 2. Modelagem na licitação. 3.
Homologação e adjudicação em PPP. I. Título. II. Moraes,
Salus.
CDD – 341.3222
Categoria: Direito Administrativo
Produção Editorial
Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Diagramação: Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
O Centro de Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ) não se responsabiliza
pelas opiniões emitidas nesta obra pelo seu Autor.
É proibida a reprodução total ou parcial, por qualquer meio ou processo,
inclusive quanto às características gráficas e/ou editoriais. A violação de
direitos autorais constitui crime (Código Penal, art. 184 e §§, e Lei nº
6.895, de 17/12/1980), sujeitando-se a busca e apreensão e indenizações
diversas (Lei nº 9.610/98).
Todos os direitos desta edição reservados ao
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Impresso pela Bok2
Catalogação: Daniele Alvarenga CRB7: 6873/RJ
________________________________________________________
Saddy, André
Elaboração do edital e seus anexos/ André Saddy [et al.]; Direção
[:] André Saddy; Salus Moraes; Coordenador [:] Cristiana Fortini. –
Rio de Janeiro: CEEJ, 2019.
222 p.: il. (color.). – (Tratado de parcerias público-privadas:
teoria e prática; V. 4)
ISBN: 978-65-8026-207-6
1. Elaboração de editais. 2. Modelagem na licitação. 3.
Homologação e adjudicação em PPP. I. Título. II. Moraes,
Salus.
CDD – 341.3222
Breve apresentação dos autores
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da
University of Oxford; Doutor Europeu em “Problemas actuales de
Derecho Administrativo” pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España; Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para
América Latina; Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência
pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professor da
Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do
Doutorado em Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal
Fluminense (UFF); Professor do Departamento de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); Vice-Presidente do
Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ); Diretor-
Presidente do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ); Idealizador
e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito
Administrativo Contemporâneo (GDAC); Consultor e parecerista;
andresaddy@yahoo.com.br
Caio Mário Lana Cavalcanti
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais (UFMG). Especialista em Direito Administrativo (tendo recebido
o Prêmio de Direito Administrativo Professor Júlio César dos Santos
Esteves) e em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais (PUC Minas). Especialista em Direito Tributário pela
Universidade Cândido Mendes (UCAM), em parceria com a OAB/RJ.
Especialista em Advocacia Pública pelo Instituto para o
Desenvolvimento Democrático (IDDE), conjuntamente com o Centro de
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da
University of Oxford; Doutor Europeu em “Problemas actuales de
Derecho Administrativo” pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España; Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para
América Latina; Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência
pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da
Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra; Professor da
Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do
Doutorado em Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal
Fluminense (UFF); Professor do Departamento de Direito da Pontifícia
Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); Vice-Presidente do
Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ); Diretor-
Presidente do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ); Idealizador
e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito
Administrativo Contemporâneo (GDAC); Consultor e parecerista;
andresaddy@yahoo.com.br
Caio Mário Lana Cavalcanti
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal de Minas
Gerais (UFMG). Especialista em Direito Administrativo (tendo recebido
o Prêmio de Direito Administrativo Professor Júlio César dos Santos
Esteves) e em Direito Processual pela Pontifícia Universidade Católica
de Minas Gerais (PUC Minas). Especialista em Direito Tributário pela
Universidade Cândido Mendes (UCAM), em parceria com a OAB/RJ.
Especialista em Advocacia Pública pelo Instituto para o
Desenvolvimento Democrático (IDDE), conjuntamente com o Centro de
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
6
Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
(Ius Gentium Conimbrigae – IGC) e com a Faculdade Arnaldo.
Especialista em Direito Administrativo, em Direito Constitucional e em
Direito Público pela Faculdade de Estudos Administrativos de Minas
Gerais (FEAD-MG), em parceria com o Instituto Elpídio Donizetti
(IED).
Cristiana Fortini
Visiting scholar na George Washington University; Professora Visitante
na Universidade de Pisa; Doutora em Direito Administrativo pela
UFMG; Professora da Graduação, Mestrado e Doutorado na UFMG;
Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA);
Controladora Geral de Belo Horizonte (2011/2015) e Procuradora Geral
Adjunta de Belo Horizonte (2008/2011); Advogada
Daniel Almeida Stein
Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP (2001);
Especializado em Direito Administrativo pela Sociedade Brasileira de
Direito Público (2013); Especializado em Direito Societário pela
Fundação Getúlio Vargas – FGV (2016); Atua fortemente com assuntos
relacionados ao Direito Público.
Fernanda Galuppo Amaral Teixeira
Pós-Graduada em Direito Público pela PUC/MG; Graduada em Direito
pela PUC/MG; Advogada em Belo Horizonte
Luísa Pires Monteiro de Castro
Mestre em Direito Administrativo; Advogada; Professora da PUC/MG.
Diretora de Projetos na Comissão de Direito Cooperativo da OAB-MG
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Advogada. Doutora em Direito Público pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Mestre em Direito
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
6
Direitos Humanos da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
(Ius Gentium Conimbrigae – IGC) e com a Faculdade Arnaldo.
Especialista em Direito Administrativo, em Direito Constitucional e em
Direito Público pela Faculdade de Estudos Administrativos de Minas
Gerais (FEAD-MG), em parceria com o Instituto Elpídio Donizetti
(IED).
Cristiana Fortini
Visiting scholar na George Washington University; Professora Visitante
na Universidade de Pisa; Doutora em Direito Administrativo pela
UFMG; Professora da Graduação, Mestrado e Doutorado na UFMG;
Diretora do Instituto Brasileiro de Direito Administrativo (IBDA);
Controladora Geral de Belo Horizonte (2011/2015) e Procuradora Geral
Adjunta de Belo Horizonte (2008/2011); Advogada
Daniel Almeida Stein
Graduado em Direito pela Universidade de São Paulo – USP (2001);
Especializado em Direito Administrativo pela Sociedade Brasileira de
Direito Público (2013); Especializado em Direito Societário pela
Fundação Getúlio Vargas – FGV (2016); Atua fortemente com assuntos
relacionados ao Direito Público.
Fernanda Galuppo Amaral Teixeira
Pós-Graduada em Direito Público pela PUC/MG; Graduada em Direito
pela PUC/MG; Advogada em Belo Horizonte
Luísa Pires Monteiro de Castro
Mestre em Direito Administrativo; Advogada; Professora da PUC/MG.
Diretora de Projetos na Comissão de Direito Cooperativo da OAB-MG
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Advogada. Doutora em Direito Público pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Mestre em Direito
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
7
Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Especialista em Direito Urbanístico pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Professora da Pós-Graduação da
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
Presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo (IMDA).
Renata Vaz Marques Costa Rainho
Mestranda da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, da linha
de pesquisa “Administração Pública e Desenvolvimento Estratégico;
Advogada; renatavmcosta@gmail.com
Thiago Alexsander Costa Grego
Graduado em Administração Pública pela Escola de Governo da
Fundação João Pinheiro (FJP, 2002); Master in Business Administration
pelo IESE Business School – University of Navarra (IESE, 2017);
Mestre em Administração pela PUC/MG em parceria com a Fundação
Dom Cabral (PUC/MG-FDC, 2009); Atua como consultor e
coordenador de projetos de estruturação de concessões públicas em
diversas áreas, tanto no nível federal, quanto nos estados e municípios;
Foi secretário de Planejamento da Prefeitura de Belo Horizonte, MG;
Subsecretário de Inovação do Governo de MG nas Secretarias de Meio
Ambiente e Defesa Social e, desde 2016, é Sócio Diretor da Houer
Concessões
Victor Costa Rodrigues
Mestrando em Direito da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas –
FGV; Pós-Graduado em Direito e Economia da Regulação e
Concorrência pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ;
Graduado pela Universidade Federal Fluminense – UFF; Advogado.
victorcr@outlook.com
7
Administrativo pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Especialista em Direito Urbanístico pela Pontifícia Universidade
Católica de Minas Gerais (PUC Minas). Professora da Pós-Graduação da
Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (PUC Minas).
Presidente do Instituto Mineiro de Direito Administrativo (IMDA).
Renata Vaz Marques Costa Rainho
Mestranda da Universidade Federal de Minas Gerais – UFMG, da linha
de pesquisa “Administração Pública e Desenvolvimento Estratégico;
Advogada; renatavmcosta@gmail.com
Thiago Alexsander Costa Grego
Graduado em Administração Pública pela Escola de Governo da
Fundação João Pinheiro (FJP, 2002); Master in Business Administration
pelo IESE Business School – University of Navarra (IESE, 2017);
Mestre em Administração pela PUC/MG em parceria com a Fundação
Dom Cabral (PUC/MG-FDC, 2009); Atua como consultor e
coordenador de projetos de estruturação de concessões públicas em
diversas áreas, tanto no nível federal, quanto nos estados e municípios;
Foi secretário de Planejamento da Prefeitura de Belo Horizonte, MG;
Subsecretário de Inovação do Governo de MG nas Secretarias de Meio
Ambiente e Defesa Social e, desde 2016, é Sócio Diretor da Houer
Concessões
Victor Costa Rodrigues
Mestrando em Direito da Regulação pela Fundação Getúlio Vargas –
FGV; Pós-Graduado em Direito e Economia da Regulação e
Concorrência pela Universidade do Estado do Rio de Janeiro - UERJ;
Graduado pela Universidade Federal Fluminense – UFF; Advogado.
victorcr@outlook.com
Sumário
Apresentação .........................................................................................13
Prólogo ..................................................................................................23
Patrocinadores .......................................................................................27
DIFICULDADES NA ELABORAÇÃO DO EDITAL E SEUS
ANEXOS ..............................................................................................33
Thiago Alexsander Costa Grego
Luísa Pires Monteiro de Castro
Fernanda Galuppo Amaral Teixeira
Introdução ...........................................................................................34
1. Estudos necessários à elaboração do edital e seus anexos .............36
2. Principais desafios na elaboração do edital e seus anexos .............38
2.1 Participação de terceiros desarticulados na estruturação do projeto
............................................................................................................39
2.2 Falta de qualificação no objeto do corpo técnico no âmbito da
Administração Pública........................................................................41
2.3 A desvalorização das Unidades de PPP e falta de articulação com
Conselhos Gestores de PPPs ..............................................................43
2.4 Falta de estruturação da base de dados da Administração Pública
............................................................................................................44
2.5 Ausência de premissas básicas para a elaboração e integração entre
os estudos............................................................................................45
2.6 Procedimentos de Manifestação de Interesse improdutivos .........46
Considerações finais ...........................................................................47
Referências .........................................................................................49
A MODELAGEM DA LICITAÇÃO: TIPOS DE JULGAMENTO E
MODALIDADE ...................................................................................51
Cristiana Fortini
Renata Vaz Marques Costa Rainho
Introdução ...........................................................................................52
1. Da fase interna da licitação.............................................................53
2. Modalidade: concorrência ..............................................................55
3. Tipos de julgamento .......................................................................61
4. Casos concretos ..............................................................................69
Apresentação .........................................................................................13
Prólogo ..................................................................................................23
Patrocinadores .......................................................................................27
DIFICULDADES NA ELABORAÇÃO DO EDITAL E SEUS
ANEXOS ..............................................................................................33
Thiago Alexsander Costa Grego
Luísa Pires Monteiro de Castro
Fernanda Galuppo Amaral Teixeira
Introdução ...........................................................................................34
1. Estudos necessários à elaboração do edital e seus anexos .............36
2. Principais desafios na elaboração do edital e seus anexos .............38
2.1 Participação de terceiros desarticulados na estruturação do projeto
............................................................................................................39
2.2 Falta de qualificação no objeto do corpo técnico no âmbito da
Administração Pública........................................................................41
2.3 A desvalorização das Unidades de PPP e falta de articulação com
Conselhos Gestores de PPPs ..............................................................43
2.4 Falta de estruturação da base de dados da Administração Pública
............................................................................................................44
2.5 Ausência de premissas básicas para a elaboração e integração entre
os estudos............................................................................................45
2.6 Procedimentos de Manifestação de Interesse improdutivos .........46
Considerações finais ...........................................................................47
Referências .........................................................................................49
A MODELAGEM DA LICITAÇÃO: TIPOS DE JULGAMENTO E
MODALIDADE ...................................................................................51
Cristiana Fortini
Renata Vaz Marques Costa Rainho
Introdução ...........................................................................................52
1. Da fase interna da licitação.............................................................53
2. Modalidade: concorrência ..............................................................55
3. Tipos de julgamento .......................................................................61
4. Casos concretos ..............................................................................69
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
10
Conclusão ...........................................................................................73
Referências .........................................................................................73
FASE INTERNA: ADEQUAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS,
CONSULTA PÚBLICA E LICENÇAS AMBIENTAIS .....................77
Victor Costa Rodrigues
Introdução ...........................................................................................78
1. Adequações orçamentárias em matéria de PPP ..............................82
1.1 A vinculação de receitas ...............................................................84
1.2 A Responsabilidade Fiscal ...........................................................87
2. Interface entre o Poder Público e a Iniciativa Privada....................90
2.1. Da incidência do princípio da consensualidade...........................93
2.2. Instrumentos consensuais no âmbito das PPPs ...........................95
2.2.1. A utilização da arbitragem........................................................95
2.2.2. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ..................98
2.2.3. Manifestação do Interesse Privado (MIP) ..............................102
3. Licenças ambientais......................................................................106
Conclusão .........................................................................................111
Referências .......................................................................................113
FASE EXTERNA DAS LICITAÇÕES PARA A CONTRATAÇÃO DE
PPPs ....................................................................................................117
André Saddy
Introdução .........................................................................................118
1. Conceito de licitação e ritos licitatórios .......................................122
2. Fase externa da licitação ...............................................................126
3. Obrigatoriedade de submissão de minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência Pública .128
4. Necessidade de publicação e divulgação do edital .......................134
4.1. Princípio da vinculação ao edital ...............................................135
4.2. Possibilidade de alteração do edital ...........................................137
4.3. Pedidos de esclarecimentos e impugnações ..............................138
5. Possibilidade de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas
Técnicas ............................................................................................138
6. Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
Propostas...........................................................................................140
6.1. Fase de Julgamento....................................................................143
6.1.1. Princípio da imutabilidade das propostas ...............................144
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
10
Conclusão ...........................................................................................73
Referências .........................................................................................73
FASE INTERNA: ADEQUAÇÕES ORÇAMENTÁRIAS,
CONSULTA PÚBLICA E LICENÇAS AMBIENTAIS .....................77
Victor Costa Rodrigues
Introdução ...........................................................................................78
1. Adequações orçamentárias em matéria de PPP ..............................82
1.1 A vinculação de receitas ...............................................................84
1.2 A Responsabilidade Fiscal ...........................................................87
2. Interface entre o Poder Público e a Iniciativa Privada....................90
2.1. Da incidência do princípio da consensualidade...........................93
2.2. Instrumentos consensuais no âmbito das PPPs ...........................95
2.2.1. A utilização da arbitragem........................................................95
2.2.2. Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) ..................98
2.2.3. Manifestação do Interesse Privado (MIP) ..............................102
3. Licenças ambientais......................................................................106
Conclusão .........................................................................................111
Referências .......................................................................................113
FASE EXTERNA DAS LICITAÇÕES PARA A CONTRATAÇÃO DE
PPPs ....................................................................................................117
André Saddy
Introdução .........................................................................................118
1. Conceito de licitação e ritos licitatórios .......................................122
2. Fase externa da licitação ...............................................................126
3. Obrigatoriedade de submissão de minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência Pública .128
4. Necessidade de publicação e divulgação do edital .......................134
4.1. Princípio da vinculação ao edital ...............................................135
4.2. Possibilidade de alteração do edital ...........................................137
4.3. Pedidos de esclarecimentos e impugnações ..............................138
5. Possibilidade de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas
Técnicas ............................................................................................138
6. Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
Propostas...........................................................................................140
6.1. Fase de Julgamento....................................................................143
6.1.1. Princípio da imutabilidade das propostas ...............................144
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
11
6.1.2. Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o universo de
participantes ......................................................................................145
6.1.3. (Im)possibilidade do chamamento de licitante que não participou
da fase de lances em viva-voz ..........................................................148
6.2. Fase de Habilitação....................................................................150
6.2.1. Possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento ....................................................................................152
Conclusões ........................................................................................156
Referências .......................................................................................160
RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E PEDIDOS DE
ESCLARECIMENTOS ......................................................................163
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Caio Mário Lana Cavalcanti
Introdução .........................................................................................164
1. Da importância da fase interna no procedimento licitatório.........167
2. Dos pedidos de esclarecimentos, das impugnações e dos recursos no
âmbito da elaboração do edital e seus anexos ..................................177
2.1 Dos pedidos de esclarecimentos .................................................177
2.2 Das impugnações ao edital .........................................................182
2.3 Dos recursos no âmbito da elaboração do edital e seus anexos .187
3. Da jurisprudência sobre o tema no âmbito do TCU .....................193
Conclusão .........................................................................................196
Referências .......................................................................................197
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO EM PPP .............................203
Daniel Almeida Stein
Introdução .........................................................................................203
1. Fase procedimental .......................................................................204
2. Competência para a prática da homologação e da adjudicação....209
3. Efeitos da homologação e adjudicação.........................................214
Conclusão .........................................................................................221
11
6.1.2. Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o universo de
participantes ......................................................................................145
6.1.3. (Im)possibilidade do chamamento de licitante que não participou
da fase de lances em viva-voz ..........................................................148
6.2. Fase de Habilitação....................................................................150
6.2.1. Possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento ....................................................................................152
Conclusões ........................................................................................156
Referências .......................................................................................160
RECURSOS, IMPUGNAÇÕES E PEDIDOS DE
ESCLARECIMENTOS ......................................................................163
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira
Caio Mário Lana Cavalcanti
Introdução .........................................................................................164
1. Da importância da fase interna no procedimento licitatório.........167
2. Dos pedidos de esclarecimentos, das impugnações e dos recursos no
âmbito da elaboração do edital e seus anexos ..................................177
2.1 Dos pedidos de esclarecimentos .................................................177
2.2 Das impugnações ao edital .........................................................182
2.3 Dos recursos no âmbito da elaboração do edital e seus anexos .187
3. Da jurisprudência sobre o tema no âmbito do TCU .....................193
Conclusão .........................................................................................196
Referências .......................................................................................197
HOMOLOGAÇÃO E ADJUDICAÇÃO EM PPP .............................203
Daniel Almeida Stein
Introdução .........................................................................................203
1. Fase procedimental .......................................................................204
2. Competência para a prática da homologação e da adjudicação....209
3. Efeitos da homologação e adjudicação.........................................214
Conclusão .........................................................................................221
Apresentação
O livro que o leitor tem em mãos – "Tratado de Parcerias Público-
Privadas: teoria e prática (11 volumes)" – é o resultado de um pretensioso
projeto idealizado por seus diretores e que foi realizado por alguns
membros de um grupo no WhatsApp, criado no dia 14 de Junho de 2017,
a fim de reunir especialistas e pessoas interessadas no tema. Assim, este
tratado é um projeto do grupo, e não apenas de seus idealizadores.
O objetivo da coletânea foi o de realizar uma análise detalhada
de múltiplos aspectos relacionados às parcerias público-privadas (PPPs)
com o intuito de abordar não apenas os tópicos jurídicos que envolvem
as parcerias, mas, também, questões relativas à engenharia, à economia,
às finanças, à sociologia, entre outras. A pretensão foi a de estudar as
teorias desenvolvidas pela doutrina sobre temas afetos às PPPs, bem
como no tocante às melhores práticas que envolvem tais parcerias. Sob
essa perspectiva, o Tratado foi dividido em 11 tomos como se discrimina
a seguir.
O Tomo 1 porta as considerações iniciais sobre o tema, sob a
coordenação de Augusto Neves Dal Pozzo e Renan Marcondes
Facchinatto. Iniciando com uma abordagem a respeito da Parceria,
Associação e Colaboração entre o Poder Público e a iniciativa privada
na história (Salus Moraes), depois, discorre-se sobre os Fundamentos das
PPPs brasileiras (Renan Marcondes Facchinatto) e, em seguida, são
estabelecidos definição, conceito e modalidade das PPPs brasileiras
(André Paulani Paschoa). Ainda, são focalizadas as Parcerias Público-
Privadas na prestação de serviços públicos (Maria Tereza Fonseca Dias,
Renata Vaz Marques Costa Rainho, Thiago Meokarem Andrade Godoy,
Marcel Martins Torres, Matheus Franco Álvaro Teixeira, Mayconn
Túlio da Silva e Bruno Fontenelle Gontijo). E passa-se, então, a tratar da
modelagem de PPPs no que tange ao âmbito de aplicação, objetos,
benefícios e limites (Irene Patrícia Nohara). Na parte final deste tomo,
desenvolve-se o tema dos Princípios das Parcerias Público Privadas (Ana
O livro que o leitor tem em mãos – "Tratado de Parcerias Público-
Privadas: teoria e prática (11 volumes)" – é o resultado de um pretensioso
projeto idealizado por seus diretores e que foi realizado por alguns
membros de um grupo no WhatsApp, criado no dia 14 de Junho de 2017,
a fim de reunir especialistas e pessoas interessadas no tema. Assim, este
tratado é um projeto do grupo, e não apenas de seus idealizadores.
O objetivo da coletânea foi o de realizar uma análise detalhada
de múltiplos aspectos relacionados às parcerias público-privadas (PPPs)
com o intuito de abordar não apenas os tópicos jurídicos que envolvem
as parcerias, mas, também, questões relativas à engenharia, à economia,
às finanças, à sociologia, entre outras. A pretensão foi a de estudar as
teorias desenvolvidas pela doutrina sobre temas afetos às PPPs, bem
como no tocante às melhores práticas que envolvem tais parcerias. Sob
essa perspectiva, o Tratado foi dividido em 11 tomos como se discrimina
a seguir.
O Tomo 1 porta as considerações iniciais sobre o tema, sob a
coordenação de Augusto Neves Dal Pozzo e Renan Marcondes
Facchinatto. Iniciando com uma abordagem a respeito da Parceria,
Associação e Colaboração entre o Poder Público e a iniciativa privada
na história (Salus Moraes), depois, discorre-se sobre os Fundamentos das
PPPs brasileiras (Renan Marcondes Facchinatto) e, em seguida, são
estabelecidos definição, conceito e modalidade das PPPs brasileiras
(André Paulani Paschoa). Ainda, são focalizadas as Parcerias Público-
Privadas na prestação de serviços públicos (Maria Tereza Fonseca Dias,
Renata Vaz Marques Costa Rainho, Thiago Meokarem Andrade Godoy,
Marcel Martins Torres, Matheus Franco Álvaro Teixeira, Mayconn
Túlio da Silva e Bruno Fontenelle Gontijo). E passa-se, então, a tratar da
modelagem de PPPs no que tange ao âmbito de aplicação, objetos,
benefícios e limites (Irene Patrícia Nohara). Na parte final deste tomo,
desenvolve-se o tema dos Princípios das Parcerias Público Privadas (Ana
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
14
Cândida Lemos de Mello Carvalho), dois artigos que tratam de maneira
distinta a Concorrência das PPPs (Alexandre Costeira Frazão) e (Luiz
Esteves) e, por fim, trata-se das atribuições e da estrutura organizacional
das Unidades de PPPs (Mário Saadi e Sofia Carbonell).
Já, no Tomo 2, abordam-se as PPPs e o Direito Comparado, sob
a coordenação de Henrique Savonitti Miranda. O primeiro artigo deste
tomo trata das PPPs no âmbito da União Europeia (Henrique Savonitti
Miranda). Depois, optou-se por realizar um estudo sobre os contratos de
PPPs na França e no Brasil (Manoel Messias Peixinho). Em seguida,
abordou-se a questão da infraestrutura estatal e das PPPs na América
Latina: análise panorâmica do modelo latino-americano (Paulo
Bernardes Honório de Mendonça). Na continuidade, relatam-se análises
das PPPs na República Federativa da Rússia (Brena de Melo Freitas),
nos Estados Unidos da América (Maria Tereza Fonseca Dias), na África
do Sul (Renato Toledo Cabral Júnior) e na Índia (Salus Moraes).
No Tomo 3, apresentam-se análises de estudos prévios para a
implementação das PPPs, sob a coordenação de Thiago Marrara.
Explana-se, inicialmente, quanto ao enquadramento e à viabilidade dos
projetos de PPPs e a importância da fase de planejamento do
empreendimento (Eduardo Xavier, Luis Felipe Valerim Pinheiro e
Wellington Márcio Kublisckas). Em seguida, as PPPs são abordadas
como fontes de maior eficiência nos projetos de infraestrutura (Bruno
Dario Werneck e João Paulo Imparato Spörl). Posteriormente,
descrevem-se a construção de acordos políticos, o desenho dos projetos
e a adaptação da legislação e a adoção de uma política articulada de
parcerias (Juliana Deguirmendjian) e, a seguir, centra-se no tema da
modelagem de um projeto de PPP e a análise de sua viabilidade (Sérgio
Lopes Cabral e Emílio Magalhães Penha). Ainda neste tomo, examina-
se a viabilidade socioeconômica, técnica e legal (Livia Wanderley de
Barros Maia Vieira) e discute-se sobre a reversão de bens em PPPs e
concessões comuns (Thiago Marrara e Jesus Pacheco Simões). Após, é
feito o seguinte questionamento: Como estimular a concorrência na
modelagem das PPPs? (Allan Fuezi Barbosa). Na sequência textual,
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
14
Cândida Lemos de Mello Carvalho), dois artigos que tratam de maneira
distinta a Concorrência das PPPs (Alexandre Costeira Frazão) e (Luiz
Esteves) e, por fim, trata-se das atribuições e da estrutura organizacional
das Unidades de PPPs (Mário Saadi e Sofia Carbonell).
Já, no Tomo 2, abordam-se as PPPs e o Direito Comparado, sob
a coordenação de Henrique Savonitti Miranda. O primeiro artigo deste
tomo trata das PPPs no âmbito da União Europeia (Henrique Savonitti
Miranda). Depois, optou-se por realizar um estudo sobre os contratos de
PPPs na França e no Brasil (Manoel Messias Peixinho). Em seguida,
abordou-se a questão da infraestrutura estatal e das PPPs na América
Latina: análise panorâmica do modelo latino-americano (Paulo
Bernardes Honório de Mendonça). Na continuidade, relatam-se análises
das PPPs na República Federativa da Rússia (Brena de Melo Freitas),
nos Estados Unidos da América (Maria Tereza Fonseca Dias), na África
do Sul (Renato Toledo Cabral Júnior) e na Índia (Salus Moraes).
No Tomo 3, apresentam-se análises de estudos prévios para a
implementação das PPPs, sob a coordenação de Thiago Marrara.
Explana-se, inicialmente, quanto ao enquadramento e à viabilidade dos
projetos de PPPs e a importância da fase de planejamento do
empreendimento (Eduardo Xavier, Luis Felipe Valerim Pinheiro e
Wellington Márcio Kublisckas). Em seguida, as PPPs são abordadas
como fontes de maior eficiência nos projetos de infraestrutura (Bruno
Dario Werneck e João Paulo Imparato Spörl). Posteriormente,
descrevem-se a construção de acordos políticos, o desenho dos projetos
e a adaptação da legislação e a adoção de uma política articulada de
parcerias (Juliana Deguirmendjian) e, a seguir, centra-se no tema da
modelagem de um projeto de PPP e a análise de sua viabilidade (Sérgio
Lopes Cabral e Emílio Magalhães Penha). Ainda neste tomo, examina-
se a viabilidade socioeconômica, técnica e legal (Livia Wanderley de
Barros Maia Vieira) e discute-se sobre a reversão de bens em PPPs e
concessões comuns (Thiago Marrara e Jesus Pacheco Simões). Após, é
feito o seguinte questionamento: Como estimular a concorrência na
modelagem das PPPs? (Allan Fuezi Barbosa). Na sequência textual,
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
15
apresenta-se a análise de viabilidade econômica e financeira preliminar
(Salus Moraes), a discricionariedade procedimental na estruturação de
contratos públicos: análise crítica da prática do Município de SP no
Procedimento Preliminar de Manifestação de interesse (PPMI) (Gustavo
Gil Gasiola). Depois, discorre-se sobre o PMI e a MIP como
instrumentos de estruturação de Projetos (Bárbara Matos Soares de Sá)
e apresenta-se sugestões para o aperfeiçoamento do PMI e da MIP:
incentivo a inovação, estimulando múltiplas propostas e soluções (Mário
Saadi). Por fim, aduz-se o diálogo com a sociedade – estratégias de
comunicação como fator de sucesso de projetos de PPPs (Leonardo
Thomaz Pignatari e Vinnicius Vieira), finalizando-se com uma análise
sobre PPPs e o PPI: o diálogo entre as Leis 11.079 e 13.334 (Patrícia
Baptista e João Pedro Accioly).
O Tomo 4 focaliza-se na elaboração do edital e nos seus anexos
sob a coordenação de Cristiana Fortini. Começa com um artigo sobre as
dificuldades na elaboração do edital e seus anexos (Thiago Alexsander
Costa Grego, Luísa Pires Monteiro de Castro e Fernanda Galuppo
Amaral Teixeira). Depois, é tratada a modelagem da licitação: tipos de
julgamento e modalidade (Cristiana Fortini e Renata Vaz Marques Costa
Rainho). Em seguida, tem-se um artigo a respeito da fase interna:
adequação orçamentária; consulta pública, licenças ambientais (Victor
Costa Rodrigues) e outro sobre a fase externa das licitações para a
contratação das PPPs (André Saddy). Fecha-se o tomo com um artigo
sobre recursos, impugnações e pedidos de esclarecimento (Maria
Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Caio Mário Lana Cavalcanti) e
outro sobre homologação e adjudicação em PPP (Daniel Almeida Stein).
O Tomo 5 aborda as cláusulas obrigatórias nos contratos de PPPs
sob a coordenação de Marco Aurélio de Barcelos Silva. Nessa
abordagem, a primeira dessas cláusulas em tela é a que estabelece o
prazo de vigência e prorrogação dos contratos de PPP (Rafael Wallbach
Schwind); a segunda, a penalidade por inadimplemento (Rodrigo
Garrido); a terceira, a distribuição de riscos (Bruno Aurélio e João Paulo
Imparato Spörl); a quarta, as formas de remuneração e atualização dos
15
apresenta-se a análise de viabilidade econômica e financeira preliminar
(Salus Moraes), a discricionariedade procedimental na estruturação de
contratos públicos: análise crítica da prática do Município de SP no
Procedimento Preliminar de Manifestação de interesse (PPMI) (Gustavo
Gil Gasiola). Depois, discorre-se sobre o PMI e a MIP como
instrumentos de estruturação de Projetos (Bárbara Matos Soares de Sá)
e apresenta-se sugestões para o aperfeiçoamento do PMI e da MIP:
incentivo a inovação, estimulando múltiplas propostas e soluções (Mário
Saadi). Por fim, aduz-se o diálogo com a sociedade – estratégias de
comunicação como fator de sucesso de projetos de PPPs (Leonardo
Thomaz Pignatari e Vinnicius Vieira), finalizando-se com uma análise
sobre PPPs e o PPI: o diálogo entre as Leis 11.079 e 13.334 (Patrícia
Baptista e João Pedro Accioly).
O Tomo 4 focaliza-se na elaboração do edital e nos seus anexos
sob a coordenação de Cristiana Fortini. Começa com um artigo sobre as
dificuldades na elaboração do edital e seus anexos (Thiago Alexsander
Costa Grego, Luísa Pires Monteiro de Castro e Fernanda Galuppo
Amaral Teixeira). Depois, é tratada a modelagem da licitação: tipos de
julgamento e modalidade (Cristiana Fortini e Renata Vaz Marques Costa
Rainho). Em seguida, tem-se um artigo a respeito da fase interna:
adequação orçamentária; consulta pública, licenças ambientais (Victor
Costa Rodrigues) e outro sobre a fase externa das licitações para a
contratação das PPPs (André Saddy). Fecha-se o tomo com um artigo
sobre recursos, impugnações e pedidos de esclarecimento (Maria
Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Caio Mário Lana Cavalcanti) e
outro sobre homologação e adjudicação em PPP (Daniel Almeida Stein).
O Tomo 5 aborda as cláusulas obrigatórias nos contratos de PPPs
sob a coordenação de Marco Aurélio de Barcelos Silva. Nessa
abordagem, a primeira dessas cláusulas em tela é a que estabelece o
prazo de vigência e prorrogação dos contratos de PPP (Rafael Wallbach
Schwind); a segunda, a penalidade por inadimplemento (Rodrigo
Garrido); a terceira, a distribuição de riscos (Bruno Aurélio e João Paulo
Imparato Spörl); a quarta, as formas de remuneração e atualização dos
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
16
valores contratuais (Mauricio Jorge Pereira da Mota e Emerson Afonso
da Costa Moura); a quinta, o mecanismo para a manutenção da
atualidade dos serviços (Rafael Hamze Issa); a sexta, a execução de
garantia pública por extinção antecipada (Lucas Sant’anna e Bruno
Lauer); a sétima, a avaliação de desempenho e remuneração variável nas
PPPs (Rafael Garofano e Gabriel Fajardo); a oitava, as garantias de
execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos,
prestadas pelo parceiro privado (Danuza Aparecida de Paiva); a nona, o
compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos
efetivos do parceiro privado decorrentes da redução dos riscos
relacionados ao financiamento nas PPPs (Mônica Salles Lanna e Marco
Aurélio de Barcelos Silva); e a décima e, última cláusula, os bens
reversíveis: problemas e divergências (Márcio Monteiro Reis).
No Tomo 6, discorre-se sobre o estabelecimento da estrutura das
PPPs sob a coordenação de Bernardo Meyer. O primeiro artigo versa
sobre a definição dos processos das PPPs e responsabilidade institucional
(Bernardo Meyer). Na continuidade, são abordados a supervisão, o
monitoramento e o controle dos projetos de PPP (Bernardo Meyer e
Salus Moraes). Em seguida, aduz-se a questão dos órgãos gestores de
PPP e suas competências (Luciana Lott de Almeida Cunha). Além de tais
temas, trata-se da contraprestação da Administração nos contratos de
PPP (Guilherme Fortkamp da Silveira). Ulteriormente, tem-se um artigo
sobre as garantias dos contratos de PPP prestadas pelo parceiro público
(José Júnior Alves da Silveira e Mariana Vidal Reis), a Sociedade de
Propósito Específico (SPE) (Felipe Boechem e Marcia Bataglin
Dalcastel), o plano de negócios e governança dos projetos de PPP
(Roberta Hygino Roletti Zimmer) e, finaliza-se, com dois artigos, o
primeiro sobre o valor mínimo de R$10.000.000,00 nas PPPs (Mário
Saadi) e o outro sobre a causa das falhas na estrutura das PPPs (Maria
Eduarda Gouvêa Berto).
Ainda no tocante ao conteúdo de cada tomo da coletânea, no
Tomo 7, expõe-se a avaliação dos custos sob a coordenação de Luiz
Esteves. Inicialmente, traz-se à baila uma abordagem sobre a Lei de
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
16
valores contratuais (Mauricio Jorge Pereira da Mota e Emerson Afonso
da Costa Moura); a quinta, o mecanismo para a manutenção da
atualidade dos serviços (Rafael Hamze Issa); a sexta, a execução de
garantia pública por extinção antecipada (Lucas Sant’anna e Bruno
Lauer); a sétima, a avaliação de desempenho e remuneração variável nas
PPPs (Rafael Garofano e Gabriel Fajardo); a oitava, as garantias de
execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos,
prestadas pelo parceiro privado (Danuza Aparecida de Paiva); a nona, o
compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos
efetivos do parceiro privado decorrentes da redução dos riscos
relacionados ao financiamento nas PPPs (Mônica Salles Lanna e Marco
Aurélio de Barcelos Silva); e a décima e, última cláusula, os bens
reversíveis: problemas e divergências (Márcio Monteiro Reis).
No Tomo 6, discorre-se sobre o estabelecimento da estrutura das
PPPs sob a coordenação de Bernardo Meyer. O primeiro artigo versa
sobre a definição dos processos das PPPs e responsabilidade institucional
(Bernardo Meyer). Na continuidade, são abordados a supervisão, o
monitoramento e o controle dos projetos de PPP (Bernardo Meyer e
Salus Moraes). Em seguida, aduz-se a questão dos órgãos gestores de
PPP e suas competências (Luciana Lott de Almeida Cunha). Além de tais
temas, trata-se da contraprestação da Administração nos contratos de
PPP (Guilherme Fortkamp da Silveira). Ulteriormente, tem-se um artigo
sobre as garantias dos contratos de PPP prestadas pelo parceiro público
(José Júnior Alves da Silveira e Mariana Vidal Reis), a Sociedade de
Propósito Específico (SPE) (Felipe Boechem e Marcia Bataglin
Dalcastel), o plano de negócios e governança dos projetos de PPP
(Roberta Hygino Roletti Zimmer) e, finaliza-se, com dois artigos, o
primeiro sobre o valor mínimo de R$10.000.000,00 nas PPPs (Mário
Saadi) e o outro sobre a causa das falhas na estrutura das PPPs (Maria
Eduarda Gouvêa Berto).
Ainda no tocante ao conteúdo de cada tomo da coletânea, no
Tomo 7, expõe-se a avaliação dos custos sob a coordenação de Luiz
Esteves. Inicialmente, traz-se à baila uma abordagem sobre a Lei de
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
17
Responsabilidade Fiscal e despesas de caráter continuado (João Victor
Tavares Galil e Fernando Rangel Alvarez dos Santos). Há, na sequência,
um relato concernente ao limite de 1% (um por cento) da Receita
Corrente Líquida para a contratação de PPPs pela União (Mário Saadi).
Seguindo, são discriminados os impactos das PPPs no endividamento
público (Lucas Sant’Anna e Bruno Lauer). Ainda no Tomo 7, há um
artigo sobre a utilização de incentivos fiscais como forma de estimular o
desenvolvimento do setor de infraestrutura brasileiro: o exemplo do
REIDI (Igor Nascimento de Souza e Marcelo José Luz de Macedo). Os
artigos subsequentes, aduzem temas como os empréstimos de
instituições financeiras públicas ou privadas (Marcelo Allain),
financiamentos de PPPs por Bancos de Desenvolvimento (Tiago Cripa
Alvim, Felipe Benedito Viana, Gonzalo Soriano e Murilo Ruiz Ferro) e
incertezas nas modelagens econômico-financeiras de PPP: fatores
financeiros e não financeiros (Thiago de Jesus Soares Freire e João
Francisco Alves Veloso). Na continuação, tem-se artigo que abarca o
fundo garantidor das PPPs (Felipe Ruiz e Fabricia Serudo Barbosa), o
Value-for-Money (Tiago Odilon Fernandes Campolina) e encerra-se com
os desafios e riscos envolvidos no financiamento de projetos de
infraestrutura e PPP (Luciana Nazar)
O Tomo 8, também, centra-se sobre a avaliação, todavia no
tocante ao aspecto dos riscos, sob a coordenação de Mário Saadi. Este
tomo abre com um artigo sobre os tipos de contratos e alocações de risco
subjacente (Rosane Menezes Lohbauer, Rodrigo Moreira Machado dos
Santos, Rodrigo Sarmento Barata). Em seguida, como alocar os riscos
das PPPs (Frederico Araujo Turolla, Hélcio Shiguenori Takeda, Yan
Nonato Cattani). Depois, tem-se um trabalho sobre os critérios para
montar Matriz de Riscos (Antônio Carlos de Lemos Oliveira) e outro
sobre a Matriz de Risco e constituição da SPE: uma análise à luz da Law
and Economis (Diego Jacome Valois Tafur). Ultrapassado esse início, o
tomo conta com um artigo pertinente às PPPs e à análise qualitativa e
quantitativa dos riscos: como estruturar uma efetiva matriz de riscos nas
PPPs (Rodrigo Pironti Aguirre de Castro), para, ulteriormente, dar-se
17
Responsabilidade Fiscal e despesas de caráter continuado (João Victor
Tavares Galil e Fernando Rangel Alvarez dos Santos). Há, na sequência,
um relato concernente ao limite de 1% (um por cento) da Receita
Corrente Líquida para a contratação de PPPs pela União (Mário Saadi).
Seguindo, são discriminados os impactos das PPPs no endividamento
público (Lucas Sant’Anna e Bruno Lauer). Ainda no Tomo 7, há um
artigo sobre a utilização de incentivos fiscais como forma de estimular o
desenvolvimento do setor de infraestrutura brasileiro: o exemplo do
REIDI (Igor Nascimento de Souza e Marcelo José Luz de Macedo). Os
artigos subsequentes, aduzem temas como os empréstimos de
instituições financeiras públicas ou privadas (Marcelo Allain),
financiamentos de PPPs por Bancos de Desenvolvimento (Tiago Cripa
Alvim, Felipe Benedito Viana, Gonzalo Soriano e Murilo Ruiz Ferro) e
incertezas nas modelagens econômico-financeiras de PPP: fatores
financeiros e não financeiros (Thiago de Jesus Soares Freire e João
Francisco Alves Veloso). Na continuação, tem-se artigo que abarca o
fundo garantidor das PPPs (Felipe Ruiz e Fabricia Serudo Barbosa), o
Value-for-Money (Tiago Odilon Fernandes Campolina) e encerra-se com
os desafios e riscos envolvidos no financiamento de projetos de
infraestrutura e PPP (Luciana Nazar)
O Tomo 8, também, centra-se sobre a avaliação, todavia no
tocante ao aspecto dos riscos, sob a coordenação de Mário Saadi. Este
tomo abre com um artigo sobre os tipos de contratos e alocações de risco
subjacente (Rosane Menezes Lohbauer, Rodrigo Moreira Machado dos
Santos, Rodrigo Sarmento Barata). Em seguida, como alocar os riscos
das PPPs (Frederico Araujo Turolla, Hélcio Shiguenori Takeda, Yan
Nonato Cattani). Depois, tem-se um trabalho sobre os critérios para
montar Matriz de Riscos (Antônio Carlos de Lemos Oliveira) e outro
sobre a Matriz de Risco e constituição da SPE: uma análise à luz da Law
and Economis (Diego Jacome Valois Tafur). Ultrapassado esse início, o
tomo conta com um artigo pertinente às PPPs e à análise qualitativa e
quantitativa dos riscos: como estruturar uma efetiva matriz de riscos nas
PPPs (Rodrigo Pironti Aguirre de Castro), para, ulteriormente, dar-se
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
18
espaço ao estudo das PPPs e dos Riscos Fiscais (Antonio M. Espósito
Neto, Fernando B. Feitosa, Thiago Leitão). Em sequência, há um artigo
sobre os riscos socioambientais (Ana Lygia Monteferrario, Frederico
Araujo Turolla) e outro que trata da modelagem como trunfo para as
PPPs: mitigar riscos pela qualidade de projetos e garantir transparência
(Carina de Castro Quirino e Ana Luíza Fernandes Calil). O nono artigo
trata dos riscos em visão ex post: apontamentos sobre a regulação do
equilíbrio econômico-financeiro e a estruturação de contas vinculadas
(Guilherme Martins Pellegrini); e, por fim, um artigo atinente ao impacto
da alocação assimétrica de riscos de CAPEX e OPEX no Value-for-
Money de PPPs (Antonio Gobbo e Ricardo von Glehn).
Já o Tomo 9 oferece uma abordagem pertinente à execução e à
gestão das PPPs sob a coordenação de André Carvalho e Caio César
Figueiroa. O primeiro artigo explana as técnicas contratuais para gestão
da mutabilidade nos contratos de parceria (Caio César Figueiroa e
Rodrigo Pinto de Campos). No artigo seguinte, o assunto discorre sobre
a aplicação das cláusulas exorbitantes nos contratos de PPPs (Aline Lícia
Klein). Em seguida, traz-se uma abordagem sobre as
retenções/suspensões de pagamento de contraprestações públicas ao
concessionário nas concessões administrativas (André Castro Carvalho
e Murilo Ruiz Ferro). Ademais, o tomo abrange temas a respeito da
alteração do projeto referencial de contrato de PPP: viabilidade jurídica
conforme as circunstâncias (Giuseppe Giamundo Neto), do equilíbrio
econômico e financeiro nas concessões e PPPs (Felipe César Lourenço e
Rodrigo de Pinho Bertoccelli) e dos diferentes instrumentos de
recomposição deste equilíbrio (André Saddy). Posteriormente, relatam-
se questões concernentes às receitas alternativas, complementares
acessórias e aos projetos associados (Silvio Guidi). Ainda no Tomo 9, há
três artigos, um sobre as obrigações de investimento e indicadores de
desempenho em contratos de concessão comum e PPPs (André Isper
Rodrigues Barnabé e Estevam Palazzi Sartal), outro a respeito da
desapropriação nas PPPs (Gláucia Elaine de Paula) e um quanto às
garantias em PPPs (Leonardo Cordeiro e Ivan Lima). Há, ainda, artigos
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
18
espaço ao estudo das PPPs e dos Riscos Fiscais (Antonio M. Espósito
Neto, Fernando B. Feitosa, Thiago Leitão). Em sequência, há um artigo
sobre os riscos socioambientais (Ana Lygia Monteferrario, Frederico
Araujo Turolla) e outro que trata da modelagem como trunfo para as
PPPs: mitigar riscos pela qualidade de projetos e garantir transparência
(Carina de Castro Quirino e Ana Luíza Fernandes Calil). O nono artigo
trata dos riscos em visão ex post: apontamentos sobre a regulação do
equilíbrio econômico-financeiro e a estruturação de contas vinculadas
(Guilherme Martins Pellegrini); e, por fim, um artigo atinente ao impacto
da alocação assimétrica de riscos de CAPEX e OPEX no Value-for-
Money de PPPs (Antonio Gobbo e Ricardo von Glehn).
Já o Tomo 9 oferece uma abordagem pertinente à execução e à
gestão das PPPs sob a coordenação de André Carvalho e Caio César
Figueiroa. O primeiro artigo explana as técnicas contratuais para gestão
da mutabilidade nos contratos de parceria (Caio César Figueiroa e
Rodrigo Pinto de Campos). No artigo seguinte, o assunto discorre sobre
a aplicação das cláusulas exorbitantes nos contratos de PPPs (Aline Lícia
Klein). Em seguida, traz-se uma abordagem sobre as
retenções/suspensões de pagamento de contraprestações públicas ao
concessionário nas concessões administrativas (André Castro Carvalho
e Murilo Ruiz Ferro). Ademais, o tomo abrange temas a respeito da
alteração do projeto referencial de contrato de PPP: viabilidade jurídica
conforme as circunstâncias (Giuseppe Giamundo Neto), do equilíbrio
econômico e financeiro nas concessões e PPPs (Felipe César Lourenço e
Rodrigo de Pinho Bertoccelli) e dos diferentes instrumentos de
recomposição deste equilíbrio (André Saddy). Posteriormente, relatam-
se questões concernentes às receitas alternativas, complementares
acessórias e aos projetos associados (Silvio Guidi). Ainda no Tomo 9, há
três artigos, um sobre as obrigações de investimento e indicadores de
desempenho em contratos de concessão comum e PPPs (André Isper
Rodrigues Barnabé e Estevam Palazzi Sartal), outro a respeito da
desapropriação nas PPPs (Gláucia Elaine de Paula) e um quanto às
garantias em PPPs (Leonardo Cordeiro e Ivan Lima). Há, ainda, artigos
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
19
que desvelam a extinção dos contratos de PPPs (Rafael Carvalho
Rezende Oliveira) e a resolução amigável de conflitos nas PPPs (Diogo
Albaneze Gomes Ribeiro). Também, expõe-se a abordagem sobre a
arbitragem e PPPs (Janine Silva Cabral Luchesi) e finda com um estudo
pertinente ao processo contábil (Maurício Taufic Guaiana) e outro sobre
compliance anticorrupção em PPPs (Bruno Fagali).
O penúltimo tomo, o número 10, discorre a respeito do controle
e da regulação e está sob a coordenação de Bernardo Strobel. Inicia com
um artigo que executa um diálogo com os Tribunais de Contas e as
Agências Reguladoras (Flávio de Araújo Willeman). Em seguida,
aborda-se a atuação dos Tribunais de Contas do Brasil no controle
externo das PPPs (Airton Roberto Rehbein e Roberto Tadeu de Souza) e
a atuação das Agências Reguladoras nas PPPs (Luiz Antônio de Oliveira
Junior). Na continuidade textual, abre-se espaço ao estudo que focaliza
a regulação por contratos de PPPs: acompanhamento, fiscalização e
sanções (Mara Clécia Dantas Souza, Camila Aguiar Silva e Thiago C.
Araújo), e outro atinente a modelos de regulação e Matriz de Riscos em
PPPs no Brasil (Lucas Navarro Prado e Denis Austin Gamell). Há,
também, em sequência, o estudo que concerne sobre a governança
regulatória (Bruno Eustáquio Ferreira Castro de Carvalho). Depois,
trata-se do regime jurídico sancionador e PPPs (Mário Saadi) e das
sanções administrativas nas PPPs à luz dos princípios e das garantias do
direito administrativo sancionador e das disposições da lei de introdução
às normas do direito brasileiro (Emerson Affonso da Costa Moura).
Ultimando esta seção, encontram-se os aspectos pertinentes à conversão
de multa regulatória em investimento no serviço público delegado: um
mecanismo de regulação responsiva (Thiago C. Araújo e Vinicius
Ferreira Santos), bem como um estudo sobre a nova LINDB e sua
incidência nas decisões de gestão das PPPs (Horácio Augusto Mendes
de Sousa). Este tomo encerra-se com um artigo que dá luz ao papel e a
importância do Verificador Independente nos contratos de PPP (Carlos
Alberto Laurino).
19
que desvelam a extinção dos contratos de PPPs (Rafael Carvalho
Rezende Oliveira) e a resolução amigável de conflitos nas PPPs (Diogo
Albaneze Gomes Ribeiro). Também, expõe-se a abordagem sobre a
arbitragem e PPPs (Janine Silva Cabral Luchesi) e finda com um estudo
pertinente ao processo contábil (Maurício Taufic Guaiana) e outro sobre
compliance anticorrupção em PPPs (Bruno Fagali).
O penúltimo tomo, o número 10, discorre a respeito do controle
e da regulação e está sob a coordenação de Bernardo Strobel. Inicia com
um artigo que executa um diálogo com os Tribunais de Contas e as
Agências Reguladoras (Flávio de Araújo Willeman). Em seguida,
aborda-se a atuação dos Tribunais de Contas do Brasil no controle
externo das PPPs (Airton Roberto Rehbein e Roberto Tadeu de Souza) e
a atuação das Agências Reguladoras nas PPPs (Luiz Antônio de Oliveira
Junior). Na continuidade textual, abre-se espaço ao estudo que focaliza
a regulação por contratos de PPPs: acompanhamento, fiscalização e
sanções (Mara Clécia Dantas Souza, Camila Aguiar Silva e Thiago C.
Araújo), e outro atinente a modelos de regulação e Matriz de Riscos em
PPPs no Brasil (Lucas Navarro Prado e Denis Austin Gamell). Há,
também, em sequência, o estudo que concerne sobre a governança
regulatória (Bruno Eustáquio Ferreira Castro de Carvalho). Depois,
trata-se do regime jurídico sancionador e PPPs (Mário Saadi) e das
sanções administrativas nas PPPs à luz dos princípios e das garantias do
direito administrativo sancionador e das disposições da lei de introdução
às normas do direito brasileiro (Emerson Affonso da Costa Moura).
Ultimando esta seção, encontram-se os aspectos pertinentes à conversão
de multa regulatória em investimento no serviço público delegado: um
mecanismo de regulação responsiva (Thiago C. Araújo e Vinicius
Ferreira Santos), bem como um estudo sobre a nova LINDB e sua
incidência nas decisões de gestão das PPPs (Horácio Augusto Mendes
de Sousa). Este tomo encerra-se com um artigo que dá luz ao papel e a
importância do Verificador Independente nos contratos de PPP (Carlos
Alberto Laurino).
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
20
Por último, no Tomo 11, constam estudos de casos e alguns
tópicos especiais sob a coordenação de Bruno Eustáquio Ferreira Castro
de Carvalho. Os casos estudados são: PPP e Gestão de Rede de
Comunicações Integrada do Comando da Aeronáutica (Letícia Queiroz
de Andrade e Vanialucia Lins Souto), PPP de aeroportos (Sânzio Silva),
o BRT de Sorocaba (Wilson R. Poso Soares), os desafios da
implementação e gestão de uma PPP prisional (Rodrigo Alberto de
Oliveira Gaiga), o custo do preso na PPP prisional: a profissionalização
do processo de ressocialização massivo (Carlos Daniel Vaz de Lima
Júnior), o caso dos pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro da linha amarela do Metrô de SP (Murilo Ruiz Ferro), e um
artigo, em inglês, sobre PPP e a construção de novas cidades chinesas
(Zhenghua Huang e Xiujuan Zhao). Encerra-se a parte relativa aos
estudos de casos com um artigo que individua os desafios econômicos
na implementação de PPP em projetos de infraestrutura de mobilidade
urbana (Everardo Ribeiro Gueiros Filho). Após a análise dos estudos de
casos, somam-se a este tomo alguns tópicos referentes à PPPs, tais como
a contratação de concessões e PPPs por consórcios públicos (Érica
Miranda dos Santos Requi), outro relativo às tecnologias disruptivas e
novas fronteiras digitais: riscos e oportunidades para a atração de
investimentos em infraestrutura no Brasil (Paula Roberta de Moraes
Baratella); e outro artigo que faz o seguinte questionamento: acabou a
concessão, e agora? (Roberta Sena Rabelo Lima). Completando, então,
com um artigo sobre o futuro das PPPs no Brasil (Augusto Neves Dal
Pozzo).
Foi solicitado a todos os articulistas que desenvolvessem a parte
teórica, mas, principalmente, as melhores práticas envolvendo tal
modelagem dos contratos. O objetivo primordial era criar um verdadeiro
tratado que visasse disseminar o conhecimento sobre o tema, de modo a
gerar benefícios a todos os stakeholders envolvidos.
Com os artigos desta coletânea e as recomendações nela
abrangida, poder-se-á avistar as propostas de reformas mais profundas
para suplantar os impasses e as limitações de crescimento e
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
20
Por último, no Tomo 11, constam estudos de casos e alguns
tópicos especiais sob a coordenação de Bruno Eustáquio Ferreira Castro
de Carvalho. Os casos estudados são: PPP e Gestão de Rede de
Comunicações Integrada do Comando da Aeronáutica (Letícia Queiroz
de Andrade e Vanialucia Lins Souto), PPP de aeroportos (Sânzio Silva),
o BRT de Sorocaba (Wilson R. Poso Soares), os desafios da
implementação e gestão de uma PPP prisional (Rodrigo Alberto de
Oliveira Gaiga), o custo do preso na PPP prisional: a profissionalização
do processo de ressocialização massivo (Carlos Daniel Vaz de Lima
Júnior), o caso dos pedidos de recomposição do equilíbrio econômico-
financeiro da linha amarela do Metrô de SP (Murilo Ruiz Ferro), e um
artigo, em inglês, sobre PPP e a construção de novas cidades chinesas
(Zhenghua Huang e Xiujuan Zhao). Encerra-se a parte relativa aos
estudos de casos com um artigo que individua os desafios econômicos
na implementação de PPP em projetos de infraestrutura de mobilidade
urbana (Everardo Ribeiro Gueiros Filho). Após a análise dos estudos de
casos, somam-se a este tomo alguns tópicos referentes à PPPs, tais como
a contratação de concessões e PPPs por consórcios públicos (Érica
Miranda dos Santos Requi), outro relativo às tecnologias disruptivas e
novas fronteiras digitais: riscos e oportunidades para a atração de
investimentos em infraestrutura no Brasil (Paula Roberta de Moraes
Baratella); e outro artigo que faz o seguinte questionamento: acabou a
concessão, e agora? (Roberta Sena Rabelo Lima). Completando, então,
com um artigo sobre o futuro das PPPs no Brasil (Augusto Neves Dal
Pozzo).
Foi solicitado a todos os articulistas que desenvolvessem a parte
teórica, mas, principalmente, as melhores práticas envolvendo tal
modelagem dos contratos. O objetivo primordial era criar um verdadeiro
tratado que visasse disseminar o conhecimento sobre o tema, de modo a
gerar benefícios a todos os stakeholders envolvidos.
Com os artigos desta coletânea e as recomendações nela
abrangida, poder-se-á avistar as propostas de reformas mais profundas
para suplantar os impasses e as limitações de crescimento e
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
21
desenvolvimento do Brasil. Este tratado demonstra que há muito a
refletir no que concerne aos erros e acertos nas PPPs.
Nesta coletânea, reitera-se o imorredouro compromisso de:
diálogo entre os entusiastas do tema, aqueles que querem renovar ideias,
que desejam trocar experiências e, também, pretendem apenas apresentar
ensinamentos de grande utilidade prática e teórica. O leitor conhecerá o
atual “estado das coisas”, o que lhe facilitará a busca de novos
paradigmas.
Esperamos, sinceramente, proporcionar aos leitores um material
de estudos que seja deveras útil em sua rotina profissional.
Terminamos agradecendo aos coautores e coordenadores de cada
tomo pela excelência dos artigos que aqui apresentamos e pela busca
incessante pelo conhecimento. Convictos de que se está diante de uma
esplêndida e inédita obra, parabenizamos a todos pelo empenho.
Salus Moraes e André Saddy
MMXIX, setembro, Rio de Janeiro – Brasil
salus@ppps.com.br e andresaddy@yahoo.com.br
21
desenvolvimento do Brasil. Este tratado demonstra que há muito a
refletir no que concerne aos erros e acertos nas PPPs.
Nesta coletânea, reitera-se o imorredouro compromisso de:
diálogo entre os entusiastas do tema, aqueles que querem renovar ideias,
que desejam trocar experiências e, também, pretendem apenas apresentar
ensinamentos de grande utilidade prática e teórica. O leitor conhecerá o
atual “estado das coisas”, o que lhe facilitará a busca de novos
paradigmas.
Esperamos, sinceramente, proporcionar aos leitores um material
de estudos que seja deveras útil em sua rotina profissional.
Terminamos agradecendo aos coautores e coordenadores de cada
tomo pela excelência dos artigos que aqui apresentamos e pela busca
incessante pelo conhecimento. Convictos de que se está diante de uma
esplêndida e inédita obra, parabenizamos a todos pelo empenho.
Salus Moraes e André Saddy
MMXIX, setembro, Rio de Janeiro – Brasil
salus@ppps.com.br e andresaddy@yahoo.com.br
Prólogo
A Administração Pública brasileira vem experenciando
progressivas e sucessivas mudanças no transcorrer dos anos. A
complexidade e pluralidade de demandas sociais, a reivindicarem a
atuação do Estado como executor, fomentador e/ou regulador, justificam
a constante busca por mecanismos e instrumentos que possam viabilizar
o atendimento da população e a satisfação das carências da própria
máquina pública. Se escassos os recursos públicos, em antagonismo às
expressivas postulações e demandas, importa detectar como bem alocá-
los, acionando a iniciativa privada para colaborar no atendimento aos
pleitos.
A ordem, já algum tempo, é encontrar soluções seja revistando
instrumentos experimentados, seja idealizando novas possibilidades,
com vistas a favorecer a atuação estatal.
A concessão de serviços públicos, como forma de prestação de
serviços públicos, não revela modelo novo. Trata-se de instrumento
antigo de aproximação entre o público e o privado, redescoberto no
Brasil na década de 90, período em que se problematiza a forma de agir
administrativa, catalogada como ineficiente. Os anos se passaram e o
reconhecimento de que o Estado isoladamente não consegue bem
resolver os problemas sociais apenas se fortaleceu. Buscar
incessantemente formas mais eficientes de agir se revelou vital.
Disciplinadas na Lei 11.079/04, que contém suas normas gerais,
as PPPs representam forma alternativa de contratação pública, diante da
compreensão de insuficiência/inadequação dos modelos contratuais de
que cuidam as Leis 8.666/93 e 8987/95. Seu sucesso está atrelado,
sobretudo, à fase de planejamento. Delinear o perfil adequado do
parceiro, indicar como será sua seleção e traçar as balizas que devem
orientar sua atuação são algumas das relevantes decisões a serem
tomadas na fase interna.
A Administração Pública brasileira vem experenciando
progressivas e sucessivas mudanças no transcorrer dos anos. A
complexidade e pluralidade de demandas sociais, a reivindicarem a
atuação do Estado como executor, fomentador e/ou regulador, justificam
a constante busca por mecanismos e instrumentos que possam viabilizar
o atendimento da população e a satisfação das carências da própria
máquina pública. Se escassos os recursos públicos, em antagonismo às
expressivas postulações e demandas, importa detectar como bem alocá-
los, acionando a iniciativa privada para colaborar no atendimento aos
pleitos.
A ordem, já algum tempo, é encontrar soluções seja revistando
instrumentos experimentados, seja idealizando novas possibilidades,
com vistas a favorecer a atuação estatal.
A concessão de serviços públicos, como forma de prestação de
serviços públicos, não revela modelo novo. Trata-se de instrumento
antigo de aproximação entre o público e o privado, redescoberto no
Brasil na década de 90, período em que se problematiza a forma de agir
administrativa, catalogada como ineficiente. Os anos se passaram e o
reconhecimento de que o Estado isoladamente não consegue bem
resolver os problemas sociais apenas se fortaleceu. Buscar
incessantemente formas mais eficientes de agir se revelou vital.
Disciplinadas na Lei 11.079/04, que contém suas normas gerais,
as PPPs representam forma alternativa de contratação pública, diante da
compreensão de insuficiência/inadequação dos modelos contratuais de
que cuidam as Leis 8.666/93 e 8987/95. Seu sucesso está atrelado,
sobretudo, à fase de planejamento. Delinear o perfil adequado do
parceiro, indicar como será sua seleção e traçar as balizas que devem
orientar sua atuação são algumas das relevantes decisões a serem
tomadas na fase interna.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
24
Tenho a alegria de coordenar esse Tomo. Minas Gerais e Belo
Horizonte são celeiros de experiências em PPPs. Algumas delas ajudei a
planejar. Logo, o prazer de auxiliar na produção do Tratado é especial
quando a parte que me coube diz respeito ao momento do germinar das
parcerias. O 4º tomo do Tratado de PPPs demonstra a importância da
elaboração dos editais e seus anexos.
O primeiro artigo, escrito por Thiago Alexander Costa Grego,
Luísa Pires Monteiro de Castro e Fernanda Galuppo Amaral Teixeira,
analisa as dificuldades mais comuns encontradas no momento da
elaboração dos editais e seus anexos e os possíveis motivos para estas
adversidades.
Em seguida, eu, Cristiana Fortini, e Renata Vaz Marques Costa
Rainho abordamos os tipos de licitação permitidos pela legislação
brasileira nas modelagens das PPPs. O artigo pretende demonstrar que o
estudo e planejamento adequados, durante a fase interna da licitação,
impactam o êxito do projeto.
Victor Costa Rodrigues estuda os aspectos inerentes à fase
interna das licitações de PPP, dando destaque ao orçamento público; a
consensualidade na administração em sua interface com iniciativa
privada e, por fim, o licenciamento ambiental.
No quarto artigo, André Saddy apresenta a fase externa das
licitações para a contratação de PPPs. São detalhadas, neste artigo,
diversas etapas das fases externas das concessões administrativas e
patrocinadas.
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Caio Mário Lana
Cavalcanti retratam os recursos administrativos, impugnações ao
instrumento convocatório e pedidos de esclarecimentos durante a fase de
elaboração do edital. O escrito recupera, ainda, a aplicação subsidiária
das leis gerais nos hiatos observados na lei das PPPs.
O último artigo, escrito por Daniel Almeida Stein, descreve os
efeitos da homologação e adjudicação no contexto do procedimento
licitatório das PPPs.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
24
Tenho a alegria de coordenar esse Tomo. Minas Gerais e Belo
Horizonte são celeiros de experiências em PPPs. Algumas delas ajudei a
planejar. Logo, o prazer de auxiliar na produção do Tratado é especial
quando a parte que me coube diz respeito ao momento do germinar das
parcerias. O 4º tomo do Tratado de PPPs demonstra a importância da
elaboração dos editais e seus anexos.
O primeiro artigo, escrito por Thiago Alexander Costa Grego,
Luísa Pires Monteiro de Castro e Fernanda Galuppo Amaral Teixeira,
analisa as dificuldades mais comuns encontradas no momento da
elaboração dos editais e seus anexos e os possíveis motivos para estas
adversidades.
Em seguida, eu, Cristiana Fortini, e Renata Vaz Marques Costa
Rainho abordamos os tipos de licitação permitidos pela legislação
brasileira nas modelagens das PPPs. O artigo pretende demonstrar que o
estudo e planejamento adequados, durante a fase interna da licitação,
impactam o êxito do projeto.
Victor Costa Rodrigues estuda os aspectos inerentes à fase
interna das licitações de PPP, dando destaque ao orçamento público; a
consensualidade na administração em sua interface com iniciativa
privada e, por fim, o licenciamento ambiental.
No quarto artigo, André Saddy apresenta a fase externa das
licitações para a contratação de PPPs. São detalhadas, neste artigo,
diversas etapas das fases externas das concessões administrativas e
patrocinadas.
Maria Fernanda Pires de Carvalho Pereira e Caio Mário Lana
Cavalcanti retratam os recursos administrativos, impugnações ao
instrumento convocatório e pedidos de esclarecimentos durante a fase de
elaboração do edital. O escrito recupera, ainda, a aplicação subsidiária
das leis gerais nos hiatos observados na lei das PPPs.
O último artigo, escrito por Daniel Almeida Stein, descreve os
efeitos da homologação e adjudicação no contexto do procedimento
licitatório das PPPs.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
25
Os artigos apresentados demonstram que há muito a repensar
sobre os erros e acertos destes 15 anos da ‘Lei das PPPs’ brasileiras, sem
embargo das experiências que antecederam à própria lei nacional.
Ao lançar este Tomo, reiteramos o imorredouro compromisso de:
diálogo entre os entusiasmas do tema, renovar as ideias, trocar diversas
experiências e, também, apresentar ensinamentos de grande utilidade
prática, ao apontar aos atores, as alternativas e riscos para modelar as
PPPs de modo mais acertado.
De maneira bem-agradecida, deixamos o nosso reconhecimento
aos autores e àqueles outros que robustecem as PPPs.
Cristiana Fortini
25
Os artigos apresentados demonstram que há muito a repensar
sobre os erros e acertos destes 15 anos da ‘Lei das PPPs’ brasileiras, sem
embargo das experiências que antecederam à própria lei nacional.
Ao lançar este Tomo, reiteramos o imorredouro compromisso de:
diálogo entre os entusiasmas do tema, renovar as ideias, trocar diversas
experiências e, também, apresentar ensinamentos de grande utilidade
prática, ao apontar aos atores, as alternativas e riscos para modelar as
PPPs de modo mais acertado.
De maneira bem-agradecida, deixamos o nosso reconhecimento
aos autores e àqueles outros que robustecem as PPPs.
Cristiana Fortini
Patrocinadores
Com o intuito de viabilizar a publicação do Tratado que ora se
apresenta, bem como os eventos de lançamento da coletânea, que
envolvem altos custos, os diretores buscaram apoio financeiro com
empresas e entidades que compartilham da ideia e da importância de uma
coletânea desse tipo no Brasil.
Agradece-se aos patrocinadores abaixo elencados que
acreditaram no projeto e que nos honraram com seu apoio.
Patrocinador Diamante:
O Grupo Houer tem o prazer de patrocinar a edição e publicação
do Tratado de Parcerias Público-Privadas: teoria e prática, cuja direção
geral é de André Saddy e Salus Moraes. A obra, que contará com mais
de 100 artigos divididos em 11 tomos, tratará da questão das Parcerias
Público-Privadas (PPPs), um assunto na ordem do dia da vida do setor
público e também do privado. Discutir as PPPs é, acima de tudo, do
ponto de vista da Houer, compreender a importância delas como uma
solução para ambos os lados do balcão da atividade econômica.
Pelo lado do setor público, é obrigatório o atendimento das
demandas da população sobre políticas públicas como Saúde, Segurança,
Educação, Mobilidade Urbana, Transporte Público e uma gama enorme
de outros serviços essenciais. Pelo lado do setor privado, a busca é por
alternativas de investimento baseadas em marcos legais firmes, por
negócios atrativos e de longo prazo com modelos em equilíbrio
Com o intuito de viabilizar a publicação do Tratado que ora se
apresenta, bem como os eventos de lançamento da coletânea, que
envolvem altos custos, os diretores buscaram apoio financeiro com
empresas e entidades que compartilham da ideia e da importância de uma
coletânea desse tipo no Brasil.
Agradece-se aos patrocinadores abaixo elencados que
acreditaram no projeto e que nos honraram com seu apoio.
Patrocinador Diamante:
O Grupo Houer tem o prazer de patrocinar a edição e publicação
do Tratado de Parcerias Público-Privadas: teoria e prática, cuja direção
geral é de André Saddy e Salus Moraes. A obra, que contará com mais
de 100 artigos divididos em 11 tomos, tratará da questão das Parcerias
Público-Privadas (PPPs), um assunto na ordem do dia da vida do setor
público e também do privado. Discutir as PPPs é, acima de tudo, do
ponto de vista da Houer, compreender a importância delas como uma
solução para ambos os lados do balcão da atividade econômica.
Pelo lado do setor público, é obrigatório o atendimento das
demandas da população sobre políticas públicas como Saúde, Segurança,
Educação, Mobilidade Urbana, Transporte Público e uma gama enorme
de outros serviços essenciais. Pelo lado do setor privado, a busca é por
alternativas de investimento baseadas em marcos legais firmes, por
negócios atrativos e de longo prazo com modelos em equilíbrio
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
28
financeiro e com garantias que amenizem algumas instabilidades típicas
da área pública.
As PPPs são o ponto de encontro destas duas vertentes. E mais
do que isso, são a possibilidade concreta de, quando são bem
estruturadas, levarem até a ponta, ou seja, o cidadão que vive nas cidades,
a melhoria da qualidade de vida em seu aspecto mais amplo. Por essas
razões, materializadas na mais alta relevância da temática, é que a Houer
orgulhosamente contribui para a circulação da coleção que ora os leitores
têm acesso.
A Houer dedica sua energia, por meio de suas empresas, Houer
Concessões, Houer Engenharia, Houer Auditoria e Houer Tecnologia a
modelar projetos públicos e privado. Nossos serviços hoje estão
presentes em 14 estados brasileiros e movimentam em torno de R$42
bilhões em projetos modelados. Desses, R$20 bilhões já foram licitados
e representam valores acima de R$7,6 bilhões de investimentos. Mais do
que números, estes trabalhos traduzem propósitos expressos missão e
valores que praticamos em cada um deles.
Por isso, além de patrocinar esta obra, o sócio-diretor Thiago
Grego aqui nos representam com suas contribuições nesta verdadeira
enciclopédia sobre PPPs, juntamente aos consultores da Houer, Emílio
Magalhães, Fernanda Galuppo, Luísa Castro e Sérgio Lopes. A
amplitude das abordagens cobre todos os aspectos mais importantes em
torno delas e certamente será útil tanto para aqueles que queiram se
aprofundar, quanto para aqueles que queiram travar um primeiro
conhecimento sobre o tema.
Nossas expectativas, ao dar apoio à produção destes livros, é de
que estejamos ampliando o acesso à conhecimento. Conhecimento
qualificado por meio de artigos que abordam o tema desde suas origens
históricas, passando por questões econômicas, de engenharia e legais.
Nossos desejos é que todos tenham uma boa leitura e façam desta obra
uma fonte permanente de consulta e aprendizado.
Fernando Iannotti - Diretor Presidente
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
28
financeiro e com garantias que amenizem algumas instabilidades típicas
da área pública.
As PPPs são o ponto de encontro destas duas vertentes. E mais
do que isso, são a possibilidade concreta de, quando são bem
estruturadas, levarem até a ponta, ou seja, o cidadão que vive nas cidades,
a melhoria da qualidade de vida em seu aspecto mais amplo. Por essas
razões, materializadas na mais alta relevância da temática, é que a Houer
orgulhosamente contribui para a circulação da coleção que ora os leitores
têm acesso.
A Houer dedica sua energia, por meio de suas empresas, Houer
Concessões, Houer Engenharia, Houer Auditoria e Houer Tecnologia a
modelar projetos públicos e privado. Nossos serviços hoje estão
presentes em 14 estados brasileiros e movimentam em torno de R$42
bilhões em projetos modelados. Desses, R$20 bilhões já foram licitados
e representam valores acima de R$7,6 bilhões de investimentos. Mais do
que números, estes trabalhos traduzem propósitos expressos missão e
valores que praticamos em cada um deles.
Por isso, além de patrocinar esta obra, o sócio-diretor Thiago
Grego aqui nos representam com suas contribuições nesta verdadeira
enciclopédia sobre PPPs, juntamente aos consultores da Houer, Emílio
Magalhães, Fernanda Galuppo, Luísa Castro e Sérgio Lopes. A
amplitude das abordagens cobre todos os aspectos mais importantes em
torno delas e certamente será útil tanto para aqueles que queiram se
aprofundar, quanto para aqueles que queiram travar um primeiro
conhecimento sobre o tema.
Nossas expectativas, ao dar apoio à produção destes livros, é de
que estejamos ampliando o acesso à conhecimento. Conhecimento
qualificado por meio de artigos que abordam o tema desde suas origens
históricas, passando por questões econômicas, de engenharia e legais.
Nossos desejos é que todos tenham uma boa leitura e façam desta obra
uma fonte permanente de consulta e aprendizado.
Fernando Iannotti - Diretor Presidente
Patrocinador Diamante:
Um consórcio vencedor, que reuniu grandes players com
expertise em cada processo que compõe um projeto de PPP: modelagem,
financiamento, construção, concessão e gestão prisional. Assim nasceu
a GPA, Sociedade de Propósito Específico (SPE) responsável por ser a
primeira e única brasileira a construir e administrar um empreendimento
no setor prisional até a presente data: Complexo Penitenciário Público-
Privado (CPPP).
Corria o ano de 2009 quando a GPA assinou contrato pioneiro
que deu o pontapé inicial para a transformação da relação da iniciativa
privada com o setor carcerário brasileiro. Uma nova modalidade de
negócios estava nascendo: a Parceria Público-Privada. De lá para cá
muita coisa mudou. Mas o ineditismo do projeto ainda segue intacto. Dos
82 estabelecimentos prisionais geridos pela iniciativa privada no Brasil,
segundo dados do Ministério da Justiça (2016), apenas o CPPP,
construído e administrado pela GPA, é em modalidade de PPP.
A condição de pioneirismo e inovação, que se inicia na
construção arrojada, que privilegia materiais de alta qualidade (o
investidor precisa devolver a estrutura em perfeito estado ao fim de 30
anos), tecnologia de ponta e gestão absolutamente nova para um
estabelecimento dessa natureza, deu à GPA a possiblidade de
transcender as limitações impostas a uma unidade prisional tradicional e
Um consórcio vencedor, que reuniu grandes players com
expertise em cada processo que compõe um projeto de PPP: modelagem,
financiamento, construção, concessão e gestão prisional. Assim nasceu
a GPA, Sociedade de Propósito Específico (SPE) responsável por ser a
primeira e única brasileira a construir e administrar um empreendimento
no setor prisional até a presente data: Complexo Penitenciário Público-
Privado (CPPP).
Corria o ano de 2009 quando a GPA assinou contrato pioneiro
que deu o pontapé inicial para a transformação da relação da iniciativa
privada com o setor carcerário brasileiro. Uma nova modalidade de
negócios estava nascendo: a Parceria Público-Privada. De lá para cá
muita coisa mudou. Mas o ineditismo do projeto ainda segue intacto. Dos
82 estabelecimentos prisionais geridos pela iniciativa privada no Brasil,
segundo dados do Ministério da Justiça (2016), apenas o CPPP,
construído e administrado pela GPA, é em modalidade de PPP.
A condição de pioneirismo e inovação, que se inicia na
construção arrojada, que privilegia materiais de alta qualidade (o
investidor precisa devolver a estrutura em perfeito estado ao fim de 30
anos), tecnologia de ponta e gestão absolutamente nova para um
estabelecimento dessa natureza, deu à GPA a possiblidade de
transcender as limitações impostas a uma unidade prisional tradicional e
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
30
ser apontada como modelo de gestão e de projeto PPP independente do
setor.
Mas estar inserida no setor prisional faz da GPA uma PPP
peculiar. São muitos atores envolvidos, muitos clientes para serem
atendidos com a mesma excelência de qualidade. Isso sem contar que o
principal público da empresa não gostaria consumir o produto/serviço
por ela ofertado. Por mais que haja estrutura e bom serviço prestado
ninguém quer estar privado de liberdade por um dia sequer. Muito menos
por anos, como é o caso dos sentenciados que lá cumprem pena.
São muitas frentes de relacionamento e também de fiscalização.
Isso torna o projeto ainda mais robusto e confiável. Afinal, são muitas
contas a serem prestadas na rotina da operação. Além dos órgãos de
controle que normalmente atuam na fiscalização da prestação de serviços
públicos, a GPA ainda conta com auditoria da Unidade Central de
Parcerias Público-Privadas (Unidade PPP) e um outro ator que é o
Verificador Independente, que fiscalizam diariamente os serviços
prestados e avalia sua qualidade de acordo com indicadores de
performance listados em contrato.
Para atender esse nível de exigência é preciso gestão de
excelência. Além de administração de altíssimo nível de complexidade a
empresa precisa se relacionar em alto nível com públicos extremamente
distintos: Governo do Estado, Poder Judiciário, Defensoria Pública,
Ministério Público, Comunidade Acadêmica, Sociedade Civil
Organizada e empresariado, além de acionistas e colaboradores. Mas os
principais públicos de relacionamento são presos, familiares de presos e
comunidade em geral. Daí a robusta e privilegiada formação da equipe
GPA, altamente capacitada, como a empresa, a atividade e o contrato
demandam.
Também por isso os prêmios vieram. O primeiro e, até hoje, um
dos mais importantes reconhecimentos recebidos veio ainda em 2013.
Uma publicação especial chamada Emerging Markets, lançada pela
International Finance Corporation (IFC), o Banco Mundial e o
Infrastructure Journal, uma das mais importantes revistas de
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
30
ser apontada como modelo de gestão e de projeto PPP independente do
setor.
Mas estar inserida no setor prisional faz da GPA uma PPP
peculiar. São muitos atores envolvidos, muitos clientes para serem
atendidos com a mesma excelência de qualidade. Isso sem contar que o
principal público da empresa não gostaria consumir o produto/serviço
por ela ofertado. Por mais que haja estrutura e bom serviço prestado
ninguém quer estar privado de liberdade por um dia sequer. Muito menos
por anos, como é o caso dos sentenciados que lá cumprem pena.
São muitas frentes de relacionamento e também de fiscalização.
Isso torna o projeto ainda mais robusto e confiável. Afinal, são muitas
contas a serem prestadas na rotina da operação. Além dos órgãos de
controle que normalmente atuam na fiscalização da prestação de serviços
públicos, a GPA ainda conta com auditoria da Unidade Central de
Parcerias Público-Privadas (Unidade PPP) e um outro ator que é o
Verificador Independente, que fiscalizam diariamente os serviços
prestados e avalia sua qualidade de acordo com indicadores de
performance listados em contrato.
Para atender esse nível de exigência é preciso gestão de
excelência. Além de administração de altíssimo nível de complexidade a
empresa precisa se relacionar em alto nível com públicos extremamente
distintos: Governo do Estado, Poder Judiciário, Defensoria Pública,
Ministério Público, Comunidade Acadêmica, Sociedade Civil
Organizada e empresariado, além de acionistas e colaboradores. Mas os
principais públicos de relacionamento são presos, familiares de presos e
comunidade em geral. Daí a robusta e privilegiada formação da equipe
GPA, altamente capacitada, como a empresa, a atividade e o contrato
demandam.
Também por isso os prêmios vieram. O primeiro e, até hoje, um
dos mais importantes reconhecimentos recebidos veio ainda em 2013.
Uma publicação especial chamada Emerging Markets, lançada pela
International Finance Corporation (IFC), o Banco Mundial e o
Infrastructure Journal, uma das mais importantes revistas de
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
31
infraestrutura do mundo, listou o empreedimento da GPA como um dos
40 melhores em mercados emergentes no mundo.
Já nos anos de 2017 e 2018 a GPA foi consecutivamente muito
bem reconhecida no PPP Awards & Conference, prêmio criado para
prestigiar trabalhos de Parcerias Público-Privadas do Brasil que
pudessem inspirar o desenvolvimento das boas práticas no mercado
brasileiro. Em sua primeira participação, a GPA recebeu Menção
Honrosa. Já em 2018, quando o evento teve a participação de dezenas
de novas empresas concorrentes, a GPA foi eleita a Concessionária do
Ano, alcançando o merecido reconhecimento pelo brilhante trabalho que
há muito cruzou as fronteiras das muralhas da prisão e conquistou seu
espaço. No Brasil e no mundo!
31
infraestrutura do mundo, listou o empreedimento da GPA como um dos
40 melhores em mercados emergentes no mundo.
Já nos anos de 2017 e 2018 a GPA foi consecutivamente muito
bem reconhecida no PPP Awards & Conference, prêmio criado para
prestigiar trabalhos de Parcerias Público-Privadas do Brasil que
pudessem inspirar o desenvolvimento das boas práticas no mercado
brasileiro. Em sua primeira participação, a GPA recebeu Menção
Honrosa. Já em 2018, quando o evento teve a participação de dezenas
de novas empresas concorrentes, a GPA foi eleita a Concessionária do
Ano, alcançando o merecido reconhecimento pelo brilhante trabalho que
há muito cruzou as fronteiras das muralhas da prisão e conquistou seu
espaço. No Brasil e no mundo!
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
32
Patrocinador Ouro:
Patrocinador Prata:
Patrocinador Bronze:
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Apoio:
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
32
Patrocinador Ouro:
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FASE EXTERNA DAS LICITAÇÕES PARA A CONTRATAÇÃO
DE PPPs
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of
Oxford; Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela
Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas
Complutense Predoctorales en España; Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan,
Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina; Pós-
graduado em Regulação Pública e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito
Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra; Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e
do Doutorado em Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal
Fluminense (UFF); Professor do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); Vice-Presidente do Instituto de Direito
Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ); Diretor-Presidente do Centro de Estudos
Empírico Jurídico (CEEJ); Idealizador e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e
Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC); Consultor e
parecerista; andresaddy@yahoo.com.br
Resumo: Este artigo tem como objetivo principal analisar as inovações
trazidas pelo regime das parcerias público-privadas, estabelecidas pela
Lei n.º 11.079/2004, exclusivamente no que diz respeito à fase externa
da licitação. Para tanto, far-se-á uma breve introdução do conceito de
licitação e seus diferentes ritos, para, em seguida, explicar a concepção
da fase externa e, ulteriormente, focalizar as etapas da fase externa do
procedimento licitatório nas concessões patrocinadas e administrativas
sem detalhar o iter de toda essa fase, mas apenas destacar suas
peculiaridades, tais como: (i) a obrigatoriedade de submissão da minuta
de edital à consulta pública, por prazo não inferior a 30 dias, abordando
a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a possibilidade de
adoção de uma fase de qualificação de propostas técnicas; (iii) a
faculdade de inverter as fases da habilitação com o julgamento das
propostas, o princípio da imutabilidade das propostas, a possibilidade de
DE PPPs
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of
Oxford; Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela
Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas
Complutense Predoctorales en España; Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan,
Programa de Bolsas de Alto Nível da União Europeia para América Latina; Pós-
graduado em Regulação Pública e Concorrência pelo Centro de Estudos de Direito
Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra; Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e
do Doutorado em Direitos, Instituições e Negócios da Universidade Federal
Fluminense (UFF); Professor do Departamento de Direito da Pontifícia Universidade
Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio); Vice-Presidente do Instituto de Direito
Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ); Diretor-Presidente do Centro de Estudos
Empírico Jurídico (CEEJ); Idealizador e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e
Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC); Consultor e
parecerista; andresaddy@yahoo.com.br
Resumo: Este artigo tem como objetivo principal analisar as inovações
trazidas pelo regime das parcerias público-privadas, estabelecidas pela
Lei n.º 11.079/2004, exclusivamente no que diz respeito à fase externa
da licitação. Para tanto, far-se-á uma breve introdução do conceito de
licitação e seus diferentes ritos, para, em seguida, explicar a concepção
da fase externa e, ulteriormente, focalizar as etapas da fase externa do
procedimento licitatório nas concessões patrocinadas e administrativas
sem detalhar o iter de toda essa fase, mas apenas destacar suas
peculiaridades, tais como: (i) a obrigatoriedade de submissão da minuta
de edital à consulta pública, por prazo não inferior a 30 dias, abordando
a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a possibilidade de
adoção de uma fase de qualificação de propostas técnicas; (iii) a
faculdade de inverter as fases da habilitação com o julgamento das
propostas, o princípio da imutabilidade das propostas, a possibilidade de
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
118
estabelecer lances em viva-voz, bem como a possibilidade de restringir
o universo de participantes de tais lances; e, por fim, (iv) a habilitação
dos licitantes com a possibilidade de saneamento desta fase.
Sumário: Introdução; 1. Conceito de licitação e ritos licitatórios; 2. Fase
externa da licitação; 3. Obrigatoriedade de submissão da minuta de edital
e do contrato à Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência
Pública; 4. Necessidade de publicação e divulgação do edital; 4.1
Princípio da vinculação ao edital; 4.2 Possibilidade de alteração do
edital; 4.3 Pedidos de esclarecimentos e impugnações; 5. Possibilidade
de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas Técnicas; 6.
Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
propostas; 6.1 Fase de Julgamento; 6.1.1 Princípio da imutabilidade das
propostas; 6.1.2 Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o
universo de participantes; 6.1.3 (Im)possibilidade do chamamento de
licitante que não participou da fase de lances em viva-voz; 6.2 Fase de
Habilitação; 6.2.1 Possibilidade de saneamento de falhas, de
complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter
formal no curso do procedimento; Conclusões; Referências.
Introdução
Não se pode negar que a ideologia enraizada no modelo de
Administração burocrática e com nítida preocupação com o processo e
controle dos atos da Administração, que orientou (e talvez ainda oriente)
a formação das normas que regulamentam os procedimentos licitatórios,
fracassou neste desiderato; primeiro, porque a complexidade das
licitações, com um volume exagerado de documentos e exigências
legais, quando não afasta potenciais contratados, emperra, sobremaneira,
a gestão da coisa pública; segundo, porque, em sentido contrário à
finalidade da licitação, os licitantes especializam-se no cumprimento
formal das burocracias dos instrumentos convocatórios, deixando de
lado a preocupação com a prestação mais eficiente à Administração.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
118
estabelecer lances em viva-voz, bem como a possibilidade de restringir
o universo de participantes de tais lances; e, por fim, (iv) a habilitação
dos licitantes com a possibilidade de saneamento desta fase.
Sumário: Introdução; 1. Conceito de licitação e ritos licitatórios; 2. Fase
externa da licitação; 3. Obrigatoriedade de submissão da minuta de edital
e do contrato à Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência
Pública; 4. Necessidade de publicação e divulgação do edital; 4.1
Princípio da vinculação ao edital; 4.2 Possibilidade de alteração do
edital; 4.3 Pedidos de esclarecimentos e impugnações; 5. Possibilidade
de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas Técnicas; 6.
Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
propostas; 6.1 Fase de Julgamento; 6.1.1 Princípio da imutabilidade das
propostas; 6.1.2 Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o
universo de participantes; 6.1.3 (Im)possibilidade do chamamento de
licitante que não participou da fase de lances em viva-voz; 6.2 Fase de
Habilitação; 6.2.1 Possibilidade de saneamento de falhas, de
complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter
formal no curso do procedimento; Conclusões; Referências.
Introdução
Não se pode negar que a ideologia enraizada no modelo de
Administração burocrática e com nítida preocupação com o processo e
controle dos atos da Administração, que orientou (e talvez ainda oriente)
a formação das normas que regulamentam os procedimentos licitatórios,
fracassou neste desiderato; primeiro, porque a complexidade das
licitações, com um volume exagerado de documentos e exigências
legais, quando não afasta potenciais contratados, emperra, sobremaneira,
a gestão da coisa pública; segundo, porque, em sentido contrário à
finalidade da licitação, os licitantes especializam-se no cumprimento
formal das burocracias dos instrumentos convocatórios, deixando de
lado a preocupação com a prestação mais eficiente à Administração.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
119
Contudo, da Administração Pública, sempre se esperou
celeridade, eficiência e economicidade na sua atuação, sendo certo que,
na busca de uma gestão de resultados, deve-se pugnar pela minimização
de custos e de tempo, principalmente, num momento em que, a toda
evidência, os recursos públicos são finitos, em contraposição a uma
infinidade de atividades ainda sob a responsabilidade e execução direta
pelo Estado.
Com o intuito de dar efetividade aos postulados mencionados,
além de outros objetivos constitucionais inerentes ao Direito
Administrativo contemporâneo, verifica-se a constante criação de
mecanismos visando à otimização das atividades da Administração no
que diz respeito às regras aplicáveis às licitações públicas.
Nesse contexto, surgiu, no Brasil, uma série de leis, estas
posteriores ao Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações, disciplinado
na Lei n.º 8.666/1993, tais como: (i) o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da CRFB e
disciplinado pela Lei n.º 8.987/1995; (ii) a Lei Geral de
Telecomunicações, estabelecida pela Lei n.º 8.987/1995; (iii) a criação
da modalidade licitatória Pregão, pela Lei n.º 10.520/2002, com a
instituição do Sistema de Registro de Preços (Decreto n.º 7.892/2013);
(iv) o regime das concessões patrocinadas e administrativas, conhecidas
como Parcerias Público-Privadas (PPPs), regidas pela Lei n.º
11.079/2004; (v) o tratamento diferenciado para micro e pequenas
empresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas licitações,
conforme a Lei Complementar n.º 123/2006; (vi) a criação de normas
gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de
serviços de publicidade, instituída pela Lei n.º 12.232/2010; (vii) a
instituição de normas relativas às licitações sustentáveis (Instrução
Normativa n.º 01/2010, expedida pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão); (viii) o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC), disciplinado na Lei n.º 12.462/2011; e (ix) o Estatuto
Jurídico da Empresa Estatais (empresas públicas, sociedades de
119
Contudo, da Administração Pública, sempre se esperou
celeridade, eficiência e economicidade na sua atuação, sendo certo que,
na busca de uma gestão de resultados, deve-se pugnar pela minimização
de custos e de tempo, principalmente, num momento em que, a toda
evidência, os recursos públicos são finitos, em contraposição a uma
infinidade de atividades ainda sob a responsabilidade e execução direta
pelo Estado.
Com o intuito de dar efetividade aos postulados mencionados,
além de outros objetivos constitucionais inerentes ao Direito
Administrativo contemporâneo, verifica-se a constante criação de
mecanismos visando à otimização das atividades da Administração no
que diz respeito às regras aplicáveis às licitações públicas.
Nesse contexto, surgiu, no Brasil, uma série de leis, estas
posteriores ao Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações, disciplinado
na Lei n.º 8.666/1993, tais como: (i) o regime de concessão e permissão
da prestação de serviços públicos, previsto no art. 175 da CRFB e
disciplinado pela Lei n.º 8.987/1995; (ii) a Lei Geral de
Telecomunicações, estabelecida pela Lei n.º 8.987/1995; (iii) a criação
da modalidade licitatória Pregão, pela Lei n.º 10.520/2002, com a
instituição do Sistema de Registro de Preços (Decreto n.º 7.892/2013);
(iv) o regime das concessões patrocinadas e administrativas, conhecidas
como Parcerias Público-Privadas (PPPs), regidas pela Lei n.º
11.079/2004; (v) o tratamento diferenciado para micro e pequenas
empresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP) nas licitações,
conforme a Lei Complementar n.º 123/2006; (vi) a criação de normas
gerais para licitação e contratação pela Administração Pública de
serviços de publicidade, instituída pela Lei n.º 12.232/2010; (vii) a
instituição de normas relativas às licitações sustentáveis (Instrução
Normativa n.º 01/2010, expedida pelo Ministério do Planejamento,
Orçamento e Gestão); (viii) o Regime Diferenciado de Contratações
Públicas (RDC), disciplinado na Lei n.º 12.462/2011; e (ix) o Estatuto
Jurídico da Empresa Estatais (empresas públicas, sociedades de
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
120
economia mista e suas subsidiárias), estabelecido pela Lei n.º
13.303/2016.
Esse conjunto de leis, acrescido dos seus decretos
regulamentadores, forma o que, hoje, pode-se chamar de: Sistema Legal
Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos.
Essa diversidade de regimes jurídicos aplicável às licitações e aos
contratos administrativos ocorreu, no âmbito brasileiro, para fugir das
amarras do Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações (Lei n.º
8.666/1993), que, por muito tempo, foi utilizado para praticamente todos
os contratos celebrados pela Administração Pública e, infelizmente, não
atingiu seu maior objetivo, anunciado à época, de moralizar as
contratações públicas.1
Todos esses instrumentos legislativos visam, de formas diversas,
superar as deficiências da Lei n.º 8.666/1993, ora acelerando o
procedimento licitatório, outras vezes, trazendo economicidade à
Administração e, também, proporcionando-lhe maior eficiência,
conferindo especificidades a diferentes tipos de contratos que a
Administração possa vir a celebrar.
Em quase todas essas legislações, a Lei n.º 8.666/1993 continua
a ser aplicada subsidiariamente. É o caso do regime das concessões
patrocinadas e administrativas, estabelecido pela Lei n.º 11.079/2004,
que, em tudo que não conflita com a legislação específica, terá aplicada
de forma subsidiária à Lei n.º 8.666/1993, por força do que estabelece o
art. 124 desta lei e do §3º, do art. 3º da Lei n.º 11.079/2004. Além disso,
1 São muitas as imperfeições do estatuto jurídico brasileiro das licitações, dentre as mais
citadas, pode-se elencar: (i) o excesso de formalismo, com procedimentos rigorosos,
tornando onerosa a contratações; (ii) a ausência de previsão de consensualidade e
instrumentos de negociação entre à Administração Pública e os licitantes; (iii) a
previsão de regimes jurídicos idênticos para toda Administração Pública,
independente da sua natureza jurídica e do complexidade existente de regimes (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os contratos de
concessão. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim (Orgs.).
Contratos públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 114).
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
120
economia mista e suas subsidiárias), estabelecido pela Lei n.º
13.303/2016.
Esse conjunto de leis, acrescido dos seus decretos
regulamentadores, forma o que, hoje, pode-se chamar de: Sistema Legal
Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos.
Essa diversidade de regimes jurídicos aplicável às licitações e aos
contratos administrativos ocorreu, no âmbito brasileiro, para fugir das
amarras do Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações (Lei n.º
8.666/1993), que, por muito tempo, foi utilizado para praticamente todos
os contratos celebrados pela Administração Pública e, infelizmente, não
atingiu seu maior objetivo, anunciado à época, de moralizar as
contratações públicas.1
Todos esses instrumentos legislativos visam, de formas diversas,
superar as deficiências da Lei n.º 8.666/1993, ora acelerando o
procedimento licitatório, outras vezes, trazendo economicidade à
Administração e, também, proporcionando-lhe maior eficiência,
conferindo especificidades a diferentes tipos de contratos que a
Administração possa vir a celebrar.
Em quase todas essas legislações, a Lei n.º 8.666/1993 continua
a ser aplicada subsidiariamente. É o caso do regime das concessões
patrocinadas e administrativas, estabelecido pela Lei n.º 11.079/2004,
que, em tudo que não conflita com a legislação específica, terá aplicada
de forma subsidiária à Lei n.º 8.666/1993, por força do que estabelece o
art. 124 desta lei e do §3º, do art. 3º da Lei n.º 11.079/2004. Além disso,
1 São muitas as imperfeições do estatuto jurídico brasileiro das licitações, dentre as mais
citadas, pode-se elencar: (i) o excesso de formalismo, com procedimentos rigorosos,
tornando onerosa a contratações; (ii) a ausência de previsão de consensualidade e
instrumentos de negociação entre à Administração Pública e os licitantes; (iii) a
previsão de regimes jurídicos idênticos para toda Administração Pública,
independente da sua natureza jurídica e do complexidade existente de regimes (DI
PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os contratos de
concessão. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim (Orgs.).
Contratos públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 114).
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
121
aplica-se subsidiariamente a Lei n.º 8.987/1995 e a Lei n.º 9.074/1995,
por força do caput e do §1º, do art. 3º da Lei n.º 11.079/2004. 2
Para fins deste artigo, interessa analisar as inovações trazidas
pelo regime das concessões patrocinadas e administrativas, estabelecidas
pela Lei n.º 11.079/2004, exclusivamente no que diz respeito à fase
externa da licitação. Para tanto, far-se-á uma breve introdução do
conceito de licitação e seus diferentes ritos, para, em seguida, explicar a
concepção da fase externa e, ulteriormente, focalizar as etapas da fase
externa do procedimento licitatório nas concessões patrocinadas e
administrativas.
A ideia do artigo não é detalhar o iter de toda fase externa do
processo licitatório para a contratação de PPPs, mas apenas destacar suas
peculiaridades. Sendo assim, analisar-se-á: (i) a obrigatoriedade de
submissão da minuta de edital à consulta pública, por prazo não inferior
a 30 dias, abordando a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a
necessidade de publicação e divulgação do edital, o princípio da
vinculação do instrumento convocatório e a possibilidade de alteração
do edital; (iii) a possibilidade de adoção de uma fase de qualificação de
propostas técnicas; (iv) a faculdade de inverter as fases da habilitação
com o julgamento das propostas, o princípio da imutabilidade das
propostas, a possibilidade de estabelecer lances em viva-voz, bem como
a possibilidade de restringir o universo de participantes de tais lances; e,
por fim, (v) a habilitação dos licitantes com a possibilidade de
saneamento desta fase.
2 Para Alexandre Santos de Aragão (ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias
público-privadas - PPP's no direito positivo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-145, Abr./Jun. 2005, p. 133): “A
licitação para contratação de parcerias público-privadas é regida em parte pela Lei
n° 11.079/04, já que essa contém algumas normas específicas, aplicando-se- lhes
subsidiariamente alguns dispositivos da Lei n° 8.987/95 expressamente mencionados
pela Lei n° 11.079/04, e a Lei n° 8.666/93, que continua sendo o sistema normativo
central das licitações públicas sobre os quais gravitam diversos subsistemas, como o
da legislação do pregão, o das concessões comuns e, agora, o das licitações das
PPP's”.
121
aplica-se subsidiariamente a Lei n.º 8.987/1995 e a Lei n.º 9.074/1995,
por força do caput e do §1º, do art. 3º da Lei n.º 11.079/2004. 2
Para fins deste artigo, interessa analisar as inovações trazidas
pelo regime das concessões patrocinadas e administrativas, estabelecidas
pela Lei n.º 11.079/2004, exclusivamente no que diz respeito à fase
externa da licitação. Para tanto, far-se-á uma breve introdução do
conceito de licitação e seus diferentes ritos, para, em seguida, explicar a
concepção da fase externa e, ulteriormente, focalizar as etapas da fase
externa do procedimento licitatório nas concessões patrocinadas e
administrativas.
A ideia do artigo não é detalhar o iter de toda fase externa do
processo licitatório para a contratação de PPPs, mas apenas destacar suas
peculiaridades. Sendo assim, analisar-se-á: (i) a obrigatoriedade de
submissão da minuta de edital à consulta pública, por prazo não inferior
a 30 dias, abordando a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a
necessidade de publicação e divulgação do edital, o princípio da
vinculação do instrumento convocatório e a possibilidade de alteração
do edital; (iii) a possibilidade de adoção de uma fase de qualificação de
propostas técnicas; (iv) a faculdade de inverter as fases da habilitação
com o julgamento das propostas, o princípio da imutabilidade das
propostas, a possibilidade de estabelecer lances em viva-voz, bem como
a possibilidade de restringir o universo de participantes de tais lances; e,
por fim, (v) a habilitação dos licitantes com a possibilidade de
saneamento desta fase.
2 Para Alexandre Santos de Aragão (ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias
público-privadas - PPP's no direito positivo brasileiro. Revista de Direito
Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-145, Abr./Jun. 2005, p. 133): “A
licitação para contratação de parcerias público-privadas é regida em parte pela Lei
n° 11.079/04, já que essa contém algumas normas específicas, aplicando-se- lhes
subsidiariamente alguns dispositivos da Lei n° 8.987/95 expressamente mencionados
pela Lei n° 11.079/04, e a Lei n° 8.666/93, que continua sendo o sistema normativo
central das licitações públicas sobre os quais gravitam diversos subsistemas, como o
da legislação do pregão, o das concessões comuns e, agora, o das licitações das
PPP's”.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
122
As regras tratadas na Lei n.º 8.666/1993 e na Lei n.º 8.987/1995
aplicadas às PPPs não serão, portanto, detalhadas no presente artigo
porque demandaria um espaço superior ao disponibilizado, além de fugir
do escopo da obra que é especificamente relativa às PPPs.
1. Conceito de licitação e ritos licitatórios
Licitação, quando regida pelo Estatuto Jurídico Brasileiro das
Licitações, disciplinado na Lei n.º 8.666/1993, é o processo
administrativo lento, custoso e trabalhoso pelo qual a Administração
busca, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo –
com base na isonomia e na competitividade – selecionar a proposta mais
vantajosa para si entre candidatos que sejam aptos a celebrar contratos,
utilizar bens públicos ou se tornar delegatários de serviços públicos, com
isso, visando atender aos interesses públicos.
Interessa aqui fixar, desde já, a ideia central de que a licitação é
um processo administrativo que visa, sempre, atender a uma finalidade
básica, ou seja, a proposta mais vantajosa para a Administração. Este é
o fim maior da licitação. É, portanto, um processo que corresponde a um
conjunto de atos preordenados à realização de determinado fim, qual
seja, a “vantajosidade”.
O modelo adotado nas concessões patrocinadas e administrativas,
também chamadas de PPPs, previsto na Lei n.º 11.079/2004, estabelece
que a seleção do particular dar-se-á por meio de um processo licitatório,
com características bastante diferentes das constantes na Lei n.°
8.666/1993. Essas inovações trazidas pelo regime das concessões
patrocinadas e administrativas, objeto central deste artigo, não retiram
do processo licitatório existente a essência do seu conceito.
O processo licitatório pode desenvolver-se consoante diferentes
procedimentos, e cada qual seguindo uma específica sequência de atos e
formas (rito). A definição do procedimento a ser seguido na fase externa
é de extrema importância e poderá seguir o rito da licitação ou o indicado
para a contratação direta (basicamente, dispensa ou inexigibilidade).
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
122
As regras tratadas na Lei n.º 8.666/1993 e na Lei n.º 8.987/1995
aplicadas às PPPs não serão, portanto, detalhadas no presente artigo
porque demandaria um espaço superior ao disponibilizado, além de fugir
do escopo da obra que é especificamente relativa às PPPs.
1. Conceito de licitação e ritos licitatórios
Licitação, quando regida pelo Estatuto Jurídico Brasileiro das
Licitações, disciplinado na Lei n.º 8.666/1993, é o processo
administrativo lento, custoso e trabalhoso pelo qual a Administração
busca, por meio de habilitação de proponentes e julgamento objetivo –
com base na isonomia e na competitividade – selecionar a proposta mais
vantajosa para si entre candidatos que sejam aptos a celebrar contratos,
utilizar bens públicos ou se tornar delegatários de serviços públicos, com
isso, visando atender aos interesses públicos.
Interessa aqui fixar, desde já, a ideia central de que a licitação é
um processo administrativo que visa, sempre, atender a uma finalidade
básica, ou seja, a proposta mais vantajosa para a Administração. Este é
o fim maior da licitação. É, portanto, um processo que corresponde a um
conjunto de atos preordenados à realização de determinado fim, qual
seja, a “vantajosidade”.
O modelo adotado nas concessões patrocinadas e administrativas,
também chamadas de PPPs, previsto na Lei n.º 11.079/2004, estabelece
que a seleção do particular dar-se-á por meio de um processo licitatório,
com características bastante diferentes das constantes na Lei n.°
8.666/1993. Essas inovações trazidas pelo regime das concessões
patrocinadas e administrativas, objeto central deste artigo, não retiram
do processo licitatório existente a essência do seu conceito.
O processo licitatório pode desenvolver-se consoante diferentes
procedimentos, e cada qual seguindo uma específica sequência de atos e
formas (rito). A definição do procedimento a ser seguido na fase externa
é de extrema importância e poderá seguir o rito da licitação ou o indicado
para a contratação direta (basicamente, dispensa ou inexigibilidade).
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
123
Significa que, em princípio, existem dois ritos: (i) aquele definido
como regra, o rito licitatório, estabelecido no art. 43 da Lei n.º
8.666/19933 ; e (ii) a dita exceção, o rito da contratação direta,
estabelecida no art. 26, da Lei n.º 8.666/1993.4
3 A regra, como mencionado, é a obrigatoriedade do processo licitatório. Apesar de
atualmente se encontrar positivada no art. 37, inc. XXI, da CRFB, essa regra não é
absoluta. Pelo contrário, esta obrigatoriedade é relativa e cede espaço perante a
ocorrência de outros valores e mecanismos de contratação direta, isto é, por questões
dogmáticas e, também, de caráter positivo, existindo exceções à regra da licitação.
A questão dogmática se conecta à concepção que vê a licitação como um instrumento
para um fim, ou melhor, um processo seletivo para obtenção da proposta mais
vantajosa. Trata-se, portanto, de um expediente formalmente criado em lei voltado a
um fim específico e que assegura valores como a igualdade entre os licitantes, a
legitimidade, a moralidade administrativa, a economicidade da gestão pública, entre
outros.
Desta maneira, se assegurar tais valores é a razão de existir de um instrumento
jurídico, é também certo que, se estes fins podem ser mais bem atendidos em
determinados casos concretos, tal instrumento deva ser posto de lado. E, nestes casos,
o afastamento da licitação não terá consequências prejudiciais à Administração, pelo
contrário, poderá trazer a almejada “vantajosidade”.
Definitiva, porém, é a questão de caráter positivo. A própria Constituição, em seu art.
37, inc. XXI, ressalva a aplicação da licitação nos casos especificados na legislação.
Ou seja, é a própria Constituição que abre, expressamente, a possibilidade do
legislador excepcionar as hipóteses de inaplicação da regra da licitação. Em outras
palavras, a licitação é um processo de seleção da proposta mais vantajosa, mas não,
necessariamente, o único processo para tal escolha, mormente se a realidade vigente
não recomendar a sua realização. Isso se dá porque a licitação é mero instrumento da
ação estatal para atendimento de uma determinada finalidade pública prevista em lei
ou na própria Constituição. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São
Paulo: Malheiros, 2014, p. 551), “a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio
para chegar utilmente a um dado resultado”. E, portanto, as exceções à regra da
licitação podem ser definidas infraconstitucionalmente.
4 O traço distintivo entre dispensa e inexigibilidade é que, na primeira hipótese, há um
elenco restrito das situações nas quais o Administrador está autorizado a contratar
diretamente, ou seja, o rol é taxativo. Na inexigibilidade, por sua vez, tais hipóteses
são meramente exemplificativas, eis que seria impossível ao legislador enumerar
todas as possibilidades para configurar a inviabilidade de competição, com isso,
123
Significa que, em princípio, existem dois ritos: (i) aquele definido
como regra, o rito licitatório, estabelecido no art. 43 da Lei n.º
8.666/19933 ; e (ii) a dita exceção, o rito da contratação direta,
estabelecida no art. 26, da Lei n.º 8.666/1993.4
3 A regra, como mencionado, é a obrigatoriedade do processo licitatório. Apesar de
atualmente se encontrar positivada no art. 37, inc. XXI, da CRFB, essa regra não é
absoluta. Pelo contrário, esta obrigatoriedade é relativa e cede espaço perante a
ocorrência de outros valores e mecanismos de contratação direta, isto é, por questões
dogmáticas e, também, de caráter positivo, existindo exceções à regra da licitação.
A questão dogmática se conecta à concepção que vê a licitação como um instrumento
para um fim, ou melhor, um processo seletivo para obtenção da proposta mais
vantajosa. Trata-se, portanto, de um expediente formalmente criado em lei voltado a
um fim específico e que assegura valores como a igualdade entre os licitantes, a
legitimidade, a moralidade administrativa, a economicidade da gestão pública, entre
outros.
Desta maneira, se assegurar tais valores é a razão de existir de um instrumento
jurídico, é também certo que, se estes fins podem ser mais bem atendidos em
determinados casos concretos, tal instrumento deva ser posto de lado. E, nestes casos,
o afastamento da licitação não terá consequências prejudiciais à Administração, pelo
contrário, poderá trazer a almejada “vantajosidade”.
Definitiva, porém, é a questão de caráter positivo. A própria Constituição, em seu art.
37, inc. XXI, ressalva a aplicação da licitação nos casos especificados na legislação.
Ou seja, é a própria Constituição que abre, expressamente, a possibilidade do
legislador excepcionar as hipóteses de inaplicação da regra da licitação. Em outras
palavras, a licitação é um processo de seleção da proposta mais vantajosa, mas não,
necessariamente, o único processo para tal escolha, mormente se a realidade vigente
não recomendar a sua realização. Isso se dá porque a licitação é mero instrumento da
ação estatal para atendimento de uma determinada finalidade pública prevista em lei
ou na própria Constituição. Nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello
(MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 31. ed. São
Paulo: Malheiros, 2014, p. 551), “a licitação não é um fim em si mesmo; é um meio
para chegar utilmente a um dado resultado”. E, portanto, as exceções à regra da
licitação podem ser definidas infraconstitucionalmente.
4 O traço distintivo entre dispensa e inexigibilidade é que, na primeira hipótese, há um
elenco restrito das situações nas quais o Administrador está autorizado a contratar
diretamente, ou seja, o rol é taxativo. Na inexigibilidade, por sua vez, tais hipóteses
são meramente exemplificativas, eis que seria impossível ao legislador enumerar
todas as possibilidades para configurar a inviabilidade de competição, com isso,
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
124
Para as contratações de PPPs (concessões patrocinadas e
administrativas), o rito a ser seguido é o licitatório, e, segundo o art. 10
da Lei n.º 11.079/2004, tal rito terá como modalidade a Concorrência.
Além disso, o certame para essa contratação, conforme o art. 12, dessa
mesma lei, obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente
sobre licitações e contratos administrativos, no caso, a Lei n.º
8.666/1993. Perceba-se, assim como afirma Alexandre Santos de
Aragão5 , que, apesar de a modalidade ser a Concorrência, tal modalidade
não será aplicada às PPPs, conforme está disciplinado na Lei n.º
8.666/1993, mas, sim, essa com as derrogações constantes na Lei n.º
11.079/2004 e, também, na Lei n.º 8.987/1995, que tiverem sido
expressamente incorporadas às licitações das PPPs. 6
permitindo ao agente que, diante do caso concreto, reconhecendo a inviabilidade de
competição, faça a contratação direta.
Dessa forma, na dispensa de licitação, a competição é viável (logo, poderiam existir
outras propostas), mas confere-se ao administrador, diante do caso concreto, a
possibilidade de afastá-la justamente para o atendimento dos interesses públicos 4
.
Envolve, portanto, um juízo discricionário do administrador, que, limitado pelo
Direito e seus princípios, opta pela não realização do certame por entender que o
interesse público será mais bem atendido.
Já na inexigibilidade, existe, a princípio, mas não sempre, uma total inviabilidade de
competição, seja porque o bem que se pretende adquirir é único, sem qualquer
similaridade com outro, ou porque inexistem concorrentes, visto que apenas uma
pessoa – física ou jurídica – pode prestar o serviço desejado, pois detém toda a
especialização necessária para sua boa execução.
5 ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas: PPPs no direito positivo
brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-145,
Abr./Jun. 2005, p. 133.
6 A modalidade Concorrência, prevista no art. 22, inciso I e §1°, da Lei n.º 8.666/1993
“é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto”.
Trata-se da modalidade para contratações que envolvam altos valores e, também,
poderá ser usada para contratar objetos complexos. É a modalidade mais plural dentre
as três previstas para as contratações de obras, bens e serviços, pois não se exige
qualquer pré-requisito para a participação no procedimento. Esta opção se destina a
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
124
Para as contratações de PPPs (concessões patrocinadas e
administrativas), o rito a ser seguido é o licitatório, e, segundo o art. 10
da Lei n.º 11.079/2004, tal rito terá como modalidade a Concorrência.
Além disso, o certame para essa contratação, conforme o art. 12, dessa
mesma lei, obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente
sobre licitações e contratos administrativos, no caso, a Lei n.º
8.666/1993. Perceba-se, assim como afirma Alexandre Santos de
Aragão5 , que, apesar de a modalidade ser a Concorrência, tal modalidade
não será aplicada às PPPs, conforme está disciplinado na Lei n.º
8.666/1993, mas, sim, essa com as derrogações constantes na Lei n.º
11.079/2004 e, também, na Lei n.º 8.987/1995, que tiverem sido
expressamente incorporadas às licitações das PPPs. 6
permitindo ao agente que, diante do caso concreto, reconhecendo a inviabilidade de
competição, faça a contratação direta.
Dessa forma, na dispensa de licitação, a competição é viável (logo, poderiam existir
outras propostas), mas confere-se ao administrador, diante do caso concreto, a
possibilidade de afastá-la justamente para o atendimento dos interesses públicos 4
.
Envolve, portanto, um juízo discricionário do administrador, que, limitado pelo
Direito e seus princípios, opta pela não realização do certame por entender que o
interesse público será mais bem atendido.
Já na inexigibilidade, existe, a princípio, mas não sempre, uma total inviabilidade de
competição, seja porque o bem que se pretende adquirir é único, sem qualquer
similaridade com outro, ou porque inexistem concorrentes, visto que apenas uma
pessoa – física ou jurídica – pode prestar o serviço desejado, pois detém toda a
especialização necessária para sua boa execução.
5 ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas: PPPs no direito positivo
brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-145,
Abr./Jun. 2005, p. 133.
6 A modalidade Concorrência, prevista no art. 22, inciso I e §1°, da Lei n.º 8.666/1993
“é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados que, na fase inicial de
habilitação preliminar, comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação
exigidos no edital para execução de seu objeto”.
Trata-se da modalidade para contratações que envolvam altos valores e, também,
poderá ser usada para contratar objetos complexos. É a modalidade mais plural dentre
as três previstas para as contratações de obras, bens e serviços, pois não se exige
qualquer pré-requisito para a participação no procedimento. Esta opção se destina a
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
125
Fernando Vernalha Guimarães7 entende que:
[...] a estrutura da licitação da PPP é assemelhada à
modalidade de concorrência (afinal, o próprio caput do art.
10 define a obrigatoriedade de adoção da concorrência),
ainda que permeada por peculiaridades que a aproximam
do pregão, como a possibilidade de inversão de fases
(habilitação e classificação de propostas) e a realização de
uma fase de lances orais. Esta estrutura peculiar da
licitação da PPP destina-se a dotar o certame de maior
eficiência, aproveitando-se de técnicas que se revelaram
historicamente bastante satisfatórias [...].
Depreende-se desses artigos, bem como do art. 175 da CRFB ‒
que afirma que a outorga das concessões será feita “sempre através de
licitação” ‒ que não se aplica às PPPs, ao menos como regra, o rito
excepcional das contratações por dispensa ou por inexigibilidade.
trazer o maior número possível de licitantes ao certame, e propiciar a maior
competição possível entre estes, o que, por si só, resulta em melhores contratações
atingindo a “vantajosidade” para a Administração.
Isto não significa que qualquer interessado poderá contratar com o Poder Público. A
principal característica desta modalidade é a fase de habilitação prévia, na qual serão
analisados a exequibilidade dos participantes, é dizer, os requisitos mínimos que
autorizam estes a contratar com a Administração (regularidade jurídica, fiscal, técnica
e financeira).
Outro aspecto que é próprio da concorrência é o prazo mínimo fixado em lei a ser
observado entre a última publicação do aviso de licitação e a data do recebimento dos
envelopes de habilitação e propostas de preço, que deverá ser de 45 (quarenta e cinco)
dias nos casos da alínea “b” do inciso I do §2º do art. 21, e de 30 (trinta) dias no caso
da alínea “b” do §2º do art. 21, todos da Lei n.º 8.666/1993.
Este prazo se deve ao tipo de objeto que a concorrência se destina a obter e serve,
basicamente, para garantir o tempo necessário para a formalização correta das
propostas.
7 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 74.
125
Fernando Vernalha Guimarães7 entende que:
[...] a estrutura da licitação da PPP é assemelhada à
modalidade de concorrência (afinal, o próprio caput do art.
10 define a obrigatoriedade de adoção da concorrência),
ainda que permeada por peculiaridades que a aproximam
do pregão, como a possibilidade de inversão de fases
(habilitação e classificação de propostas) e a realização de
uma fase de lances orais. Esta estrutura peculiar da
licitação da PPP destina-se a dotar o certame de maior
eficiência, aproveitando-se de técnicas que se revelaram
historicamente bastante satisfatórias [...].
Depreende-se desses artigos, bem como do art. 175 da CRFB ‒
que afirma que a outorga das concessões será feita “sempre através de
licitação” ‒ que não se aplica às PPPs, ao menos como regra, o rito
excepcional das contratações por dispensa ou por inexigibilidade.
trazer o maior número possível de licitantes ao certame, e propiciar a maior
competição possível entre estes, o que, por si só, resulta em melhores contratações
atingindo a “vantajosidade” para a Administração.
Isto não significa que qualquer interessado poderá contratar com o Poder Público. A
principal característica desta modalidade é a fase de habilitação prévia, na qual serão
analisados a exequibilidade dos participantes, é dizer, os requisitos mínimos que
autorizam estes a contratar com a Administração (regularidade jurídica, fiscal, técnica
e financeira).
Outro aspecto que é próprio da concorrência é o prazo mínimo fixado em lei a ser
observado entre a última publicação do aviso de licitação e a data do recebimento dos
envelopes de habilitação e propostas de preço, que deverá ser de 45 (quarenta e cinco)
dias nos casos da alínea “b” do inciso I do §2º do art. 21, e de 30 (trinta) dias no caso
da alínea “b” do §2º do art. 21, todos da Lei n.º 8.666/1993.
Este prazo se deve ao tipo de objeto que a concorrência se destina a obter e serve,
basicamente, para garantir o tempo necessário para a formalização correta das
propostas.
7 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 74.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
126
Conquanto a expressão “sempre” possa levar a deduzir que não
são admitidas hipóteses de contratação direta nas concessões
patrocinadas e administrativas, concorda-se com o entendimento da
Maria Sylvia Zanella Di Pietro8 , que vislumbra tal possibilidade em
situações de inexigibilidade. Segundo a autora, os contratos de concessão
são de natureza complexa, envolvem grande volume de recursos e bens
públicos, bem como apresentam longa duração. Por tal motivo, “não se
justifica a contratação direta a não ser em casos absolutamente
excepcionais de inexigibilidade de licitação”. 9
Interessa, portanto, analisar o rito licitatório, que, como
verificado, obedecerá ao procedimento previsto na Lei n.º 8.666/1993,
qual seja, o do art. 43, acrescido das inovações contidas na própria
legislação específica das concessões patrocinadas e administrativas que
conferem ao procedimento um aspecto diferenciado. Essas inovações
estão previstas nos arts. 10 a 13 da Lei n.º 11.079/2004, mas, como o
objeto do trabalho é apenas a fase externa do procedimento, o foco estará
nos arts. 12 e 13.
2. Fase externa da licitação
Mesmo existindo distintos procedimentos, é possível entrever-se,
em toda e qualquer licitação, uma divisão elementar e marcante entre as
fases interna e externa do certame.
A fase interna abrange os atos preparatórios das licitações e é
condição prévia essencial à contratação, inclusive, nos casos de dispensa
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os contratos de
concessão. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim (Orgs.).
Contratos públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 119 e 120.
9 Esse embate doutrinário, apesar de relevante, não é foco do objeto da análise deste
trabalho, por isso, não se aprofundará no mesmo. Para maiores informações a
respeito, vide: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública.
11. ed. São Paulo: Forense, 2017; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação
direta sem licitação. 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
126
Conquanto a expressão “sempre” possa levar a deduzir que não
são admitidas hipóteses de contratação direta nas concessões
patrocinadas e administrativas, concorda-se com o entendimento da
Maria Sylvia Zanella Di Pietro8 , que vislumbra tal possibilidade em
situações de inexigibilidade. Segundo a autora, os contratos de concessão
são de natureza complexa, envolvem grande volume de recursos e bens
públicos, bem como apresentam longa duração. Por tal motivo, “não se
justifica a contratação direta a não ser em casos absolutamente
excepcionais de inexigibilidade de licitação”. 9
Interessa, portanto, analisar o rito licitatório, que, como
verificado, obedecerá ao procedimento previsto na Lei n.º 8.666/1993,
qual seja, o do art. 43, acrescido das inovações contidas na própria
legislação específica das concessões patrocinadas e administrativas que
conferem ao procedimento um aspecto diferenciado. Essas inovações
estão previstas nos arts. 10 a 13 da Lei n.º 11.079/2004, mas, como o
objeto do trabalho é apenas a fase externa do procedimento, o foco estará
nos arts. 12 e 13.
2. Fase externa da licitação
Mesmo existindo distintos procedimentos, é possível entrever-se,
em toda e qualquer licitação, uma divisão elementar e marcante entre as
fases interna e externa do certame.
A fase interna abrange os atos preparatórios das licitações e é
condição prévia essencial à contratação, inclusive, nos casos de dispensa
8 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os contratos de
concessão. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS, Guilherme Jardim (Orgs.).
Contratos públicos e direito administrativo. São Paulo: Malheiros, 2015, p. 119 e 120.
9 Esse embate doutrinário, apesar de relevante, não é foco do objeto da análise deste
trabalho, por isso, não se aprofundará no mesmo. Para maiores informações a
respeito, vide: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública.
11. ed. São Paulo: Forense, 2017; FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação
direta sem licitação. 10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
127
ou inexigibilidade de licitação. Todavia, não é este o foco do presente
artigo.
Já a fase externa inicia no momento que a Administração leva ao
conhecimento de terceiros a sua intenção de celebrar um contrato,
consentir o uso de bens públicos ou delegar determinado serviço público.
Admite-se, como primeira etapa dessa fase, a publicação do
edital, por entender que é apenas neste momento que os potenciais
licitantes tomam conhecimento do desejo da Administração. No entanto,
para os contratos de PPPs (concessões patrocinadas e administrativas),
como se exige prévia consulta pública (art. 10, inc. VI, da Lei n.º
11.079/2004), entende-se que essa seria a primeira etapa da fase externa,
afinal, é nesse momento que a Administração levou ao conhecimento de
terceiros a sua intenção, por mais que essa possa ser alterada após dita
consulta.10
Pode-se definir, dessa forma, como etapas da fase externa no
procedimento licitatório, nas concessões patrocinadas e administrativas,
as seguintes: (i) consulta pública e eventual audiência pública; (ii)
publicação do edital; (iii) fase de qualificação de propostas técnicas,
quando houver; (iv) habilitação e julgamento das propostas, podendo
haver inversão dessas fases; (v) homologação; e (vi) adjudicação do
objeto ao vencedor, com o que se encerra o processo licitatório.
Passa-se, então, a analisar, como relatado na introdução, apenas
as inovações trazidas nessa fase pelo regime das concessões patrocinadas
e administrativas.
10 Fernando Vernalha Guimarães (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos
jurídicos da licitação na parceria público-privada. Revista de Contratos Públicos –
RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 85), assim como a
maioria da doutrina pensa de forma diversa. Elencam a exigência de consulta pública
dentro da fase interna.
127
ou inexigibilidade de licitação. Todavia, não é este o foco do presente
artigo.
Já a fase externa inicia no momento que a Administração leva ao
conhecimento de terceiros a sua intenção de celebrar um contrato,
consentir o uso de bens públicos ou delegar determinado serviço público.
Admite-se, como primeira etapa dessa fase, a publicação do
edital, por entender que é apenas neste momento que os potenciais
licitantes tomam conhecimento do desejo da Administração. No entanto,
para os contratos de PPPs (concessões patrocinadas e administrativas),
como se exige prévia consulta pública (art. 10, inc. VI, da Lei n.º
11.079/2004), entende-se que essa seria a primeira etapa da fase externa,
afinal, é nesse momento que a Administração levou ao conhecimento de
terceiros a sua intenção, por mais que essa possa ser alterada após dita
consulta.10
Pode-se definir, dessa forma, como etapas da fase externa no
procedimento licitatório, nas concessões patrocinadas e administrativas,
as seguintes: (i) consulta pública e eventual audiência pública; (ii)
publicação do edital; (iii) fase de qualificação de propostas técnicas,
quando houver; (iv) habilitação e julgamento das propostas, podendo
haver inversão dessas fases; (v) homologação; e (vi) adjudicação do
objeto ao vencedor, com o que se encerra o processo licitatório.
Passa-se, então, a analisar, como relatado na introdução, apenas
as inovações trazidas nessa fase pelo regime das concessões patrocinadas
e administrativas.
10 Fernando Vernalha Guimarães (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos
jurídicos da licitação na parceria público-privada. Revista de Contratos Públicos –
RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3, p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 85), assim como a
maioria da doutrina pensa de forma diversa. Elencam a exigência de consulta pública
dentro da fase interna.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
128
3. Obrigatoriedade de submissão de minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência Pública
A obrigatoriedade de submissão da minuta de edital e do contrato
à Consulta Pública está prevista no art. 10, inc. VI, da Lei n.º
11.079/2004, que exige a submissão da minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais
de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a
justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de
duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30
(trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo
menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital.
Segundo Alexandre Santos de Aragão11 :
O sentido desse prazo de sete dias é que a consulta pública
não seja um simulacro de abertura da Administração
Pública à oitiva da opinião da sociedade. A Administração
não é, naturalmente, obrigada a seguir as opiniões
manifestadas na consulta pública, mas até mesmo em
razão do direito constitucional de petição e da obrigação
de motivação dos atos administrativos, deve explicitar as
razões pelas quais aceitou ou não as sugestões
apresentadas.
O prazo de sete dias é sem dúvida exíguo, razão pela qual
a Administração Pública deve já ir analisando as sugestões
apresentadas ao longo dos trinta dias anteriores ou, se
necessário, fixar um prazo maior que sete dias de
anterioridade em relação ao edital. Poderá até adiar a
publicação do edital. O que não pode é publicá-lo sem
apreciar satisfatoriamente as sugestões da consulta
pública.
11 ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-
145, Abr./Jun. 2005, p. 134.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
128
3. Obrigatoriedade de submissão de minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública e a possibilidade de eventual Audiência Pública
A obrigatoriedade de submissão da minuta de edital e do contrato
à Consulta Pública está prevista no art. 10, inc. VI, da Lei n.º
11.079/2004, que exige a submissão da minuta de edital e do contrato à
Consulta Pública, mediante publicação na imprensa oficial, em jornais
de grande circulação e por meio eletrônico, que deverá informar a
justificativa para a contratação, a identificação do objeto, o prazo de
duração do contrato, seu valor estimado, fixando-se prazo mínimo de 30
(trinta) dias para recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo
menos 7 (sete) dias antes da data prevista para a publicação do edital.
Segundo Alexandre Santos de Aragão11 :
O sentido desse prazo de sete dias é que a consulta pública
não seja um simulacro de abertura da Administração
Pública à oitiva da opinião da sociedade. A Administração
não é, naturalmente, obrigada a seguir as opiniões
manifestadas na consulta pública, mas até mesmo em
razão do direito constitucional de petição e da obrigação
de motivação dos atos administrativos, deve explicitar as
razões pelas quais aceitou ou não as sugestões
apresentadas.
O prazo de sete dias é sem dúvida exíguo, razão pela qual
a Administração Pública deve já ir analisando as sugestões
apresentadas ao longo dos trinta dias anteriores ou, se
necessário, fixar um prazo maior que sete dias de
anterioridade em relação ao edital. Poderá até adiar a
publicação do edital. O que não pode é publicá-lo sem
apreciar satisfatoriamente as sugestões da consulta
pública.
11 ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-
145, Abr./Jun. 2005, p. 134.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
129
Há, portanto, dois requisitos de validade do edital de
licitação das PPPs à luz do art. 10, VI, da Lei n° 11.079/04:
consulta pública prévia e resposta às sugestões nela
apresentadas.
Tal exigência legal, conquanto traga avanços, foi, para Rafael
Carvalho Rezende Oliveira, tímida no que diz respeito às regras que
deverão ser observadas pelo poder concedente ao realizar tais consultas.
Para o autor é necessária a aplicação subsidiária dos arts. 31 ao 35 da Lei
n.º 9.784/1999, in verbis12 :
[...] a consulta pública na PPP deve observar, ao menos, as
seguintes regras: a) ampla divulgação da consulta para
possibilitar a participação do maior número de cidadãos,
mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de
grande circulação e por meio eletrônico, que deverá
informar a justificativa para a contratação, a identificação
do objeto, o prazo de duração do contrato e seu valor
estimado; b) fixação de prazo razoável para apresentação
das manifestações (prazo mínimo de 30 dias para
recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos
sete dias antes da data prevista para a publicação do edital);
c) dever de apresentação, pelo poder concedente, de
resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as
alegações substancialmente iguais; d) publicação do
resultado da consulta.
Em caso de ausência ou deficiência da consulta pública, a
licitação será nula e, por consequência, o respectivo
contrato de PPP. É possível, em casos extremos, quando o
vício é constatado no curso do contrato, que a
irregularidade no procedimento não acarrete
necessariamente a declaração de nulidade do próprio
contrato de PPP, garantindo-se a continuidade da
prestação do serviço público, sem olvidar da possibilidade,
12 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitação nas PPPs: questões relevantes.
Disponível em: http://genjuridico.com.br/2014/10/28/licitacao-nas-parcerias-
publico-privadas-questoes-relevantes/. Acesso em: 20 de abril de 2019.
129
Há, portanto, dois requisitos de validade do edital de
licitação das PPPs à luz do art. 10, VI, da Lei n° 11.079/04:
consulta pública prévia e resposta às sugestões nela
apresentadas.
Tal exigência legal, conquanto traga avanços, foi, para Rafael
Carvalho Rezende Oliveira, tímida no que diz respeito às regras que
deverão ser observadas pelo poder concedente ao realizar tais consultas.
Para o autor é necessária a aplicação subsidiária dos arts. 31 ao 35 da Lei
n.º 9.784/1999, in verbis12 :
[...] a consulta pública na PPP deve observar, ao menos, as
seguintes regras: a) ampla divulgação da consulta para
possibilitar a participação do maior número de cidadãos,
mediante publicação na imprensa oficial, em jornais de
grande circulação e por meio eletrônico, que deverá
informar a justificativa para a contratação, a identificação
do objeto, o prazo de duração do contrato e seu valor
estimado; b) fixação de prazo razoável para apresentação
das manifestações (prazo mínimo de 30 dias para
recebimento de sugestões, cujo termo dar-se-á pelo menos
sete dias antes da data prevista para a publicação do edital);
c) dever de apresentação, pelo poder concedente, de
resposta fundamentada, que poderá ser comum a todas as
alegações substancialmente iguais; d) publicação do
resultado da consulta.
Em caso de ausência ou deficiência da consulta pública, a
licitação será nula e, por consequência, o respectivo
contrato de PPP. É possível, em casos extremos, quando o
vício é constatado no curso do contrato, que a
irregularidade no procedimento não acarrete
necessariamente a declaração de nulidade do próprio
contrato de PPP, garantindo-se a continuidade da
prestação do serviço público, sem olvidar da possibilidade,
12 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitação nas PPPs: questões relevantes.
Disponível em: http://genjuridico.com.br/2014/10/28/licitacao-nas-parcerias-
publico-privadas-questoes-relevantes/. Acesso em: 20 de abril de 2019.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
130
em qualquer caso, de punição dos agentes públicos
responsáveis pelo vício formal.
Além da Consulta Pública, existe o art. 39 da Lei n.º 8.666/1993
que estabelece que sempre que o valor estimado para uma licitação ou
para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a
100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inc. I, alínea "c" desta lei,
no caso, valores acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma
Audiência Pública concedida pela autoridade responsável e com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis à data prevista para a
publicação do edital; divulgada, com a antecedência mínima de 10
(dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a
publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as
informações pertinentes e a manifestar-se todos os interessados.
Perceba-se que a Audiência Pública não é obrigatória para toda e
qualquer PPPs, afinal, o art. 1º, §4º, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004 veda a
celebração de contrato de PPPs cujo valor do contrato seja inferior a
R$10.000.000,00 (dez milhões de reais). Como visto, só existe obrigação
do uso da Audiência Pública nos contratos acima de R$150.000.000,00
(cento e cinquenta milhões de reais). Tal fato não significa que uma
Audiência Pública não possa ser realizada de forma concomitante com a
Consulta Pública, mas não é ela obrigatória.
Para Fernando Vernalha Guimarães 13
, parece excessivo pretender
aplicar o conteúdo do referido art. 39 às PPPs. Aduz o autor:
O legislador condicionou a licitação de PPP ao
procedimento de consulta pública, que não apenas se
afigura um expediente substitutivo da audiência, mas,
inclusive, de âmbito mais abrangente. Seria ineficiente a
13 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 85.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
130
em qualquer caso, de punição dos agentes públicos
responsáveis pelo vício formal.
Além da Consulta Pública, existe o art. 39 da Lei n.º 8.666/1993
que estabelece que sempre que o valor estimado para uma licitação ou
para um conjunto de licitações simultâneas ou sucessivas for superior a
100 (cem) vezes o limite previsto no art. 23, inc. I, alínea "c" desta lei,
no caso, valores acima de R$1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil
reais), o processo licitatório será iniciado, obrigatoriamente, com uma
Audiência Pública concedida pela autoridade responsável e com
antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis à data prevista para a
publicação do edital; divulgada, com a antecedência mínima de 10
(dez) dias úteis de sua realização, pelos mesmos meios previstos para a
publicidade da licitação, à qual terão acesso e direito a todas as
informações pertinentes e a manifestar-se todos os interessados.
Perceba-se que a Audiência Pública não é obrigatória para toda e
qualquer PPPs, afinal, o art. 1º, §4º, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004 veda a
celebração de contrato de PPPs cujo valor do contrato seja inferior a
R$10.000.000,00 (dez milhões de reais). Como visto, só existe obrigação
do uso da Audiência Pública nos contratos acima de R$150.000.000,00
(cento e cinquenta milhões de reais). Tal fato não significa que uma
Audiência Pública não possa ser realizada de forma concomitante com a
Consulta Pública, mas não é ela obrigatória.
Para Fernando Vernalha Guimarães 13
, parece excessivo pretender
aplicar o conteúdo do referido art. 39 às PPPs. Aduz o autor:
O legislador condicionou a licitação de PPP ao
procedimento de consulta pública, que não apenas se
afigura um expediente substitutivo da audiência, mas,
inclusive, de âmbito mais abrangente. Seria ineficiente a
13 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 85.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
131
submissão obrigatória da contratação de PPP a
providências equivalentes e vocacionadas ao mesmo fim,
em vista da repetição dos custos incidentes.
A racionalidade da exigência de consulta pública consiste
precisamente no propósito de assegurar à Administração
lapso para as análises da documentação trazida com o
expediente da consulta pública. A finalidade parece ser a
de evitar que a consulta pública desenvolva-se apenas com
vistas ao cumprimento de um rito meramente formal e
destituído de significação para a Administração. Afinal, as
PPPs constituem projetos complexos, com interferência
em diversos setores e segmentos da sociedade. Parece
fundamental que esses programas passem por uma ampla
discussão e dela surjam aprimorados, a partir também da
contribuição de interessados. O expediente da consulta
pública pode ser um instrumento relevante para a
interlocução entre o setor público e a sociedade, com vistas
à legitimação e ao aperfeiçoamento de projetos de
interesse coletivo.
Já Juarez Freitas14 , ao tratar sobre a exigência da Consulta Pública,
tem posicionamento divergente ao afirmar que:
Louvável exigência, mas melhor - e constitucionalmente
mais pertinente - seria realizar Audiência Pública, no
resguardo do princípio da democracia participativa. A
consulta é mecanismo passivo (nada interativo), que se
traduz, no geral das vezes, em simples e inócuo envio de
sugestões. Mesmo nela, contudo, a rejeição das sugestões
deve ser suficientemente motivada. Superior
democraticamente, a Audiência Pública é derivação da
eficácia plena e imediata do princípio constitucional da
democracia (CF, art. 1º).
14 FREITAS, Juarez. Parcerias Público-Privadas (PPPs) e desafios regulatórios. A & C
R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 145-177,
jan./mar. 2006, p. 166.
131
submissão obrigatória da contratação de PPP a
providências equivalentes e vocacionadas ao mesmo fim,
em vista da repetição dos custos incidentes.
A racionalidade da exigência de consulta pública consiste
precisamente no propósito de assegurar à Administração
lapso para as análises da documentação trazida com o
expediente da consulta pública. A finalidade parece ser a
de evitar que a consulta pública desenvolva-se apenas com
vistas ao cumprimento de um rito meramente formal e
destituído de significação para a Administração. Afinal, as
PPPs constituem projetos complexos, com interferência
em diversos setores e segmentos da sociedade. Parece
fundamental que esses programas passem por uma ampla
discussão e dela surjam aprimorados, a partir também da
contribuição de interessados. O expediente da consulta
pública pode ser um instrumento relevante para a
interlocução entre o setor público e a sociedade, com vistas
à legitimação e ao aperfeiçoamento de projetos de
interesse coletivo.
Já Juarez Freitas14 , ao tratar sobre a exigência da Consulta Pública,
tem posicionamento divergente ao afirmar que:
Louvável exigência, mas melhor - e constitucionalmente
mais pertinente - seria realizar Audiência Pública, no
resguardo do princípio da democracia participativa. A
consulta é mecanismo passivo (nada interativo), que se
traduz, no geral das vezes, em simples e inócuo envio de
sugestões. Mesmo nela, contudo, a rejeição das sugestões
deve ser suficientemente motivada. Superior
democraticamente, a Audiência Pública é derivação da
eficácia plena e imediata do princípio constitucional da
democracia (CF, art. 1º).
14 FREITAS, Juarez. Parcerias Público-Privadas (PPPs) e desafios regulatórios. A & C
R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 145-177,
jan./mar. 2006, p. 166.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
132
Após a promulgação da Lei n.º 11.079/2004, o Tribunal de
Contas da União, no Acórdão n.º 1.100/2005 (1ª Câmara, Rel. Ministro
Marcos Bemquerer Costa) passou a recomendar a realização de
Audiência Pública, no caso de licitação para a concessão de serviço
público, com a finalidade de fornecer aos administradores informações
que contribuíssem para o processo de tomada de decisão de modo a
melhor atender aos anseios sociais. Depois, o mesmo Tribunal teve
oportunidade de estabelecer que além dos documentos objetos da
audiência pública, todas as contribuições e sugestões colhidas nessas
audiências devem ser publicadas, em tempo hábil, na internet. Além
disso, devem ser publicadas no mesmo meio e de forma célere a análise
e consolidação efetuada acerca das contribuições recebidas, aceitas ou
rejeitadas (Acórdão n.º 2.104/2008 – Plenário, Rel. Ministro Ubiratan
Aguiar).
Entende-se que tanto a Consulta, obrigatória, como a Audiência
Pública, facultativa até o valor de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta
milhões de reais), devem ocorrer antes da publicação do edital, logo, o
resultado dessas pode provocar alterações nos estudos prévios, no edital,
no contrato e na própria modelagem da PPP. Por tal motivo, inclusive,
que se entende que tais etapas são as primeiras da fase externa da
licitação nos contratos de PPPs.
Caso tais etapas resultem em alterações substanciais, nova
Consulta/Audiência deve ser realizada para apresentar e discutir a nova
minuta do edital e do contrato. Veja-se que nem a Lei n.º 11.079/2004
nem a Lei n.º 8.666/1993 exigem uma só Consulta ou Audiência, mas
nada impede que outras sejam realizadas se necessário, e, ainda, entende-
se razoável levar à nova Consulta/Audiência as alterações decorrentes da
primeira Consulta/Audiência se forem substanciais.
Desse modo, entende-se, pois, que a ideia do legislador é
concretizar a participação social. Tal aumentará a legitimidade das
decisões públicas e servirá como instrumento de consenso e aceitação da
atividade administrativa, além de evitar erros. A participação cidadã em
Consulta Pública ou Audiência Pública supõe maior fonte de
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
132
Após a promulgação da Lei n.º 11.079/2004, o Tribunal de
Contas da União, no Acórdão n.º 1.100/2005 (1ª Câmara, Rel. Ministro
Marcos Bemquerer Costa) passou a recomendar a realização de
Audiência Pública, no caso de licitação para a concessão de serviço
público, com a finalidade de fornecer aos administradores informações
que contribuíssem para o processo de tomada de decisão de modo a
melhor atender aos anseios sociais. Depois, o mesmo Tribunal teve
oportunidade de estabelecer que além dos documentos objetos da
audiência pública, todas as contribuições e sugestões colhidas nessas
audiências devem ser publicadas, em tempo hábil, na internet. Além
disso, devem ser publicadas no mesmo meio e de forma célere a análise
e consolidação efetuada acerca das contribuições recebidas, aceitas ou
rejeitadas (Acórdão n.º 2.104/2008 – Plenário, Rel. Ministro Ubiratan
Aguiar).
Entende-se que tanto a Consulta, obrigatória, como a Audiência
Pública, facultativa até o valor de R$150.000.000,00 (cento e cinquenta
milhões de reais), devem ocorrer antes da publicação do edital, logo, o
resultado dessas pode provocar alterações nos estudos prévios, no edital,
no contrato e na própria modelagem da PPP. Por tal motivo, inclusive,
que se entende que tais etapas são as primeiras da fase externa da
licitação nos contratos de PPPs.
Caso tais etapas resultem em alterações substanciais, nova
Consulta/Audiência deve ser realizada para apresentar e discutir a nova
minuta do edital e do contrato. Veja-se que nem a Lei n.º 11.079/2004
nem a Lei n.º 8.666/1993 exigem uma só Consulta ou Audiência, mas
nada impede que outras sejam realizadas se necessário, e, ainda, entende-
se razoável levar à nova Consulta/Audiência as alterações decorrentes da
primeira Consulta/Audiência se forem substanciais.
Desse modo, entende-se, pois, que a ideia do legislador é
concretizar a participação social. Tal aumentará a legitimidade das
decisões públicas e servirá como instrumento de consenso e aceitação da
atividade administrativa, além de evitar erros. A participação cidadã em
Consulta Pública ou Audiência Pública supõe maior fonte de
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
133
informação, permitindo, por um lado, à Administração conhecer outras
opções e interesses, ajudando a reflexão do decisor e, por outro lado,
educando a população a conviver em comunidade. Entende-se, inclusive,
que, sem o direito de participação, não há identificação precisa dos
interesses que devem ser ponderados; logo, a decisão será ineficiente,
ilegítima e sem motivação suficiente. Conhecer e considerar os
interesses privados singulares e coletivos envolvidos, antes de decidir,
são ações fundamentais para tomar decisões acertadas. A participação
dos interessados contribui, portanto, diretamente, para fomentar uma
melhor decisão administrativa.
Essa participação dos interessados na formulação da vontade
administrativa é considerada uma dimensão do Estado Democrático, por
isso, a realização da democracia substancial é considerada um fim da
procedimentalização. Isto é, a participação do cidadão nos atos do Estado
é essencial à democracia, o que leva a inferir que a exigência de, ao
menos, Consulta Pública nas PPPs é imprescindível ao Estado
Democrático, desse modo, mantendo com este uma íntima relação de
dependência.
A participação do interessado, com a exposição de suas razões e
contrarrazões, permite-lhe influenciar na formação do ato final,
tornando-o agente ativo do processo de tomada de decisões, como afirma
Adolfo Merkl. 15 Assim, o administrado passa de mero expectador a
partícipe do exercício do dever-poder estatal e tende a aceitar a decisão
mais facilmente, ainda que seja diametralmente oposta a seus interesses
privados, porque ele sabe ser essa vontade resultado de um complexo
percurso, que foi trilhado com a participação de todos os interessados. O
procedimento ou processo administrativo é, sob esse prisma, uma forma
de dar legitimidade à decisão administrativa.
Sob esse ângulo, em uma democracia representativa como a do
Brasil, o cidadão não tem apenas o direito de participar da formação das
decisões administrativas mediante escolha dos seus representantes, o que
15 MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. Edición al cuidado de
José Luis Monereo Pérez. Ganada: Editorial Comares, 2004, p. 277.
133
informação, permitindo, por um lado, à Administração conhecer outras
opções e interesses, ajudando a reflexão do decisor e, por outro lado,
educando a população a conviver em comunidade. Entende-se, inclusive,
que, sem o direito de participação, não há identificação precisa dos
interesses que devem ser ponderados; logo, a decisão será ineficiente,
ilegítima e sem motivação suficiente. Conhecer e considerar os
interesses privados singulares e coletivos envolvidos, antes de decidir,
são ações fundamentais para tomar decisões acertadas. A participação
dos interessados contribui, portanto, diretamente, para fomentar uma
melhor decisão administrativa.
Essa participação dos interessados na formulação da vontade
administrativa é considerada uma dimensão do Estado Democrático, por
isso, a realização da democracia substancial é considerada um fim da
procedimentalização. Isto é, a participação do cidadão nos atos do Estado
é essencial à democracia, o que leva a inferir que a exigência de, ao
menos, Consulta Pública nas PPPs é imprescindível ao Estado
Democrático, desse modo, mantendo com este uma íntima relação de
dependência.
A participação do interessado, com a exposição de suas razões e
contrarrazões, permite-lhe influenciar na formação do ato final,
tornando-o agente ativo do processo de tomada de decisões, como afirma
Adolfo Merkl. 15 Assim, o administrado passa de mero expectador a
partícipe do exercício do dever-poder estatal e tende a aceitar a decisão
mais facilmente, ainda que seja diametralmente oposta a seus interesses
privados, porque ele sabe ser essa vontade resultado de um complexo
percurso, que foi trilhado com a participação de todos os interessados. O
procedimento ou processo administrativo é, sob esse prisma, uma forma
de dar legitimidade à decisão administrativa.
Sob esse ângulo, em uma democracia representativa como a do
Brasil, o cidadão não tem apenas o direito de participar da formação das
decisões administrativas mediante escolha dos seus representantes, o que
15 MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. Edición al cuidado de
José Luis Monereo Pérez. Ganada: Editorial Comares, 2004, p. 277.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
134
realiza por meio do voto direto, mas também de influenciar
individualmente na construção das decisões que possam atingir sua
esfera jurídica.
Tal motivo, inclusive, evidencia a necessidade da autoridade
responsável pela Consulta ou pela Audiência responder a todas as
indagações, sem omitir dados ou quaisquer informações. Isso não
significa que a Administração tenha de responder, de forma
individualizada, a cada questionamento. Poderá tal resposta ser comum
a todas as alegações substancialmente iguais (§§1° e 2° do art. 31 da Lei
n.° 9.784/1999).
É importante ressaltar que, segundo o art. 34 da Lei n.°
9.784/1999, os resultados da Consulta e Audiência Pública e de outros
meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a
indicação do procedimento adotado.
4. Necessidade de publicação e divulgação do edital
Após a Consulta Pública e a eventual Audiência Pública, terá a
Administração Pública a condição necessária para finalização do
instrumento convocatório, no caso, o edital, com a devida aprovação pela
assessoria jurídica.
Como visto, nos contratos de PPPs, não será com a publicação do
edital que se iniciará a fase externa da licitação. Apesar de a publicação
desse ser comumente tratada como ponto inicial da fase externa do
processo licitatório, nas PPPs, tal ponto ocorrerá com a Consulta e a
eventual Audiência Pública, pois se entende que a fase externa inicia
com o conhecimento de terceiros da intenção da Administração de
celebrar um contrato.
O edital, como é sabido, é o meio pelo qual a Administração
estabelece os critérios necessários e as condições em que deseja
contratar, além de prever as regras procedimentais que disciplinarão a
licitação.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
134
realiza por meio do voto direto, mas também de influenciar
individualmente na construção das decisões que possam atingir sua
esfera jurídica.
Tal motivo, inclusive, evidencia a necessidade da autoridade
responsável pela Consulta ou pela Audiência responder a todas as
indagações, sem omitir dados ou quaisquer informações. Isso não
significa que a Administração tenha de responder, de forma
individualizada, a cada questionamento. Poderá tal resposta ser comum
a todas as alegações substancialmente iguais (§§1° e 2° do art. 31 da Lei
n.° 9.784/1999).
É importante ressaltar que, segundo o art. 34 da Lei n.°
9.784/1999, os resultados da Consulta e Audiência Pública e de outros
meios de participação de administrados deverão ser apresentados com a
indicação do procedimento adotado.
4. Necessidade de publicação e divulgação do edital
Após a Consulta Pública e a eventual Audiência Pública, terá a
Administração Pública a condição necessária para finalização do
instrumento convocatório, no caso, o edital, com a devida aprovação pela
assessoria jurídica.
Como visto, nos contratos de PPPs, não será com a publicação do
edital que se iniciará a fase externa da licitação. Apesar de a publicação
desse ser comumente tratada como ponto inicial da fase externa do
processo licitatório, nas PPPs, tal ponto ocorrerá com a Consulta e a
eventual Audiência Pública, pois se entende que a fase externa inicia
com o conhecimento de terceiros da intenção da Administração de
celebrar um contrato.
O edital, como é sabido, é o meio pelo qual a Administração
estabelece os critérios necessários e as condições em que deseja
contratar, além de prever as regras procedimentais que disciplinarão a
licitação.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
135
Entende-se que muitos problemas enfrentados durante o processo
licitatório, e posterior contrato, derivam da equivocada elaboração do
edital. Mesmo inexistindo irregularidade, é comum ver a Administração
pecar na elaboração eficaz de editais ou, até mesmo, mal redigi-lo, sendo
os motivos os mais variados possíveis. Essas dificuldades, enfrentadas
em geral por todas as Administrações, são, certamente, mais prejudiciais
que qualquer complexidade burocrática estabelecida por lei.16
Decorrente da subjetividade pública existente do Administrador,
a elaboração do edital é de fundamental importância para o desempenho
da função administrativa. É para evitar essas dificuldades e propiciar
uma elaboração perfeita que algumas normas jurídicas estabelecem, de
forma exemplificativa, o conteúdo do edital. São tentativas normativas
que buscam evitar a distribuição de determinados conteúdos de forma
desordenada e dissociada, além de estabelecer os anexos necessários,
buscando transformar a difícil e complexa tarefa de elaborar o edital em
um procedimento menos complicado ao executor de tal função.
4.1. Princípio da vinculação ao edital
Fixadas as especificações no edital, o princípio do julgamento
objetivo é vinculado à sua observância e tal dá-se pela observância do
princípio da vinculação ao edital, que se traduz na regra de que o edital
faz lei entre as partes e é o que concede validade aos atos praticados no
curso da licitação. Pode-se inferir, então, que o edital é a lei interna da
licitação, devendo os seus termos serem observados pela Administração
16 Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 515) aduz que: “[...]
Na ânsia de evitar omitir regras necessárias, a Administração transforma os editais
em amontoados de exigências inúteis, com formalismos desarrozoados e requisitos
meramente ritualísticos. Muitas vezes os editais parecem retratar a intenção de
garantir para a Administração, por via oculta e indireta, o poder de decidir
arbitrariamente, a faculdade de excluir imotivadamente os licitantes incômodos ou
antipáticos. Isso é um despropósito, eis que a atividade administrativa do Estado tem
de nortear-se pelos princípios constitucionais próprios”.
135
Entende-se que muitos problemas enfrentados durante o processo
licitatório, e posterior contrato, derivam da equivocada elaboração do
edital. Mesmo inexistindo irregularidade, é comum ver a Administração
pecar na elaboração eficaz de editais ou, até mesmo, mal redigi-lo, sendo
os motivos os mais variados possíveis. Essas dificuldades, enfrentadas
em geral por todas as Administrações, são, certamente, mais prejudiciais
que qualquer complexidade burocrática estabelecida por lei.16
Decorrente da subjetividade pública existente do Administrador,
a elaboração do edital é de fundamental importância para o desempenho
da função administrativa. É para evitar essas dificuldades e propiciar
uma elaboração perfeita que algumas normas jurídicas estabelecem, de
forma exemplificativa, o conteúdo do edital. São tentativas normativas
que buscam evitar a distribuição de determinados conteúdos de forma
desordenada e dissociada, além de estabelecer os anexos necessários,
buscando transformar a difícil e complexa tarefa de elaborar o edital em
um procedimento menos complicado ao executor de tal função.
4.1. Princípio da vinculação ao edital
Fixadas as especificações no edital, o princípio do julgamento
objetivo é vinculado à sua observância e tal dá-se pela observância do
princípio da vinculação ao edital, que se traduz na regra de que o edital
faz lei entre as partes e é o que concede validade aos atos praticados no
curso da licitação. Pode-se inferir, então, que o edital é a lei interna da
licitação, devendo os seus termos serem observados pela Administração
16 Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e
contratos administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 515) aduz que: “[...]
Na ânsia de evitar omitir regras necessárias, a Administração transforma os editais
em amontoados de exigências inúteis, com formalismos desarrozoados e requisitos
meramente ritualísticos. Muitas vezes os editais parecem retratar a intenção de
garantir para a Administração, por via oculta e indireta, o poder de decidir
arbitrariamente, a faculdade de excluir imotivadamente os licitantes incômodos ou
antipáticos. Isso é um despropósito, eis que a atividade administrativa do Estado tem
de nortear-se pelos princípios constitucionais próprios”.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
136
e pelos licitantes até o final do certame, vez que vinculam as partes. É
um princípio que decorre da legalidade, pois, no edital, somente podem
constar cláusulas que estejam em conformidade com a lei.
Em razão de o edital ser a lei interna da licitação, por meio do
qual se expressa o que é pretendido, a Administração, em relação aos
proponentes, não pode fugir aos termos e às condições ali propostos,
como não se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, pois nele
estão fixadas as condições em que devem ser elaboradas as propostas,
cabendo, portanto, à Administração, julgá-las em estrita conformidade
com tais condições.17
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles 18 aduz:
A vinculação ao edital significa que a Administração e os
licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou
do permitido no instrumento convocatório da licitação,
quer quanto ao procedimento, quer quanto à
documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato.
Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame,
tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo
o procedimento e para todos os seus participantes,
inclusive para o órgão ou entidade licitadora.
Percebe-se, portanto, que o edital é um ato jurídico pré-negocial
com caráter vinculante e obrigatório para os partícipes do processo
licitatório. Como tal, é suscetível de interpretação de acordo com os
princípios e regras gerais sobre a matéria.
17 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 200.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 31.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
136
e pelos licitantes até o final do certame, vez que vinculam as partes. É
um princípio que decorre da legalidade, pois, no edital, somente podem
constar cláusulas que estejam em conformidade com a lei.
Em razão de o edital ser a lei interna da licitação, por meio do
qual se expressa o que é pretendido, a Administração, em relação aos
proponentes, não pode fugir aos termos e às condições ali propostos,
como não se pode exigir ou decidir além ou aquém do edital, pois nele
estão fixadas as condições em que devem ser elaboradas as propostas,
cabendo, portanto, à Administração, julgá-las em estrita conformidade
com tais condições.17
Neste sentido, Hely Lopes Meirelles 18 aduz:
A vinculação ao edital significa que a Administração e os
licitantes ficam sempre adstritos aos termos do pedido ou
do permitido no instrumento convocatório da licitação,
quer quanto ao procedimento, quer quanto à
documentação, às propostas, ao julgamento e ao contrato.
Em outras palavras, estabelecidas as regras do certame,
tornam-se obrigatórias para aquela licitação durante todo
o procedimento e para todos os seus participantes,
inclusive para o órgão ou entidade licitadora.
Percebe-se, portanto, que o edital é um ato jurídico pré-negocial
com caráter vinculante e obrigatório para os partícipes do processo
licitatório. Como tal, é suscetível de interpretação de acordo com os
princípios e regras gerais sobre a matéria.
17 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 200.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed. São Paulo:
Malheiros, 2010, p. 31.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
137
4.2. Possibilidade de alteração do edital
São comumente aceitas alterações das condições inseridas no
edital antes do julgamento das propostas 19
. Exatamente por não ser
nenhum princípio de caráter absoluto, que Jessé Torres Pereira Junior20
infere:
As regras do edital não são imutáveis; sobrevindo motivo
de interesse público, deve e pode a Administração
modificá-las, na medida em que bastar para atender ao
interesse público, desde, é curial, que o faça antes de
iniciada a competição.
No mesmo sentido, conforme Marcos Juruena Villela Souto21 :
Uma vez publicado o edital, a ele se vincula a
Administração em todos os seus termos, o que não impede,
de forma alguma, uma imutabilidade do referido ato, nem,
menos ainda, um direito adquirido ao edital – até porque o
Eg. Supremo Tribunal Federal, no verbete n.º 473 da sua
Súmula, já consolidou entendimento de que a
Administração pode rever seus próprios atos, anulando-os
quando eivados de vício de legalidade ou revogando-os,
quando contrariarem o interesse público.
Assim, havendo interesse público, poderá a Administração
Pública, dentro do seu dever de autotutela, alterar o edital.
Todavia, ao alterá-lo, deverá ser dado novo prazo para que
os interessados apresentem novas propostas, salvo quando
a alteração não afetar a formulação das propostas,
conforme prevê o art. 21, §4º da Lei 8.666/93.
19 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.
13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 221.
20 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 129.
21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 200.
137
4.2. Possibilidade de alteração do edital
São comumente aceitas alterações das condições inseridas no
edital antes do julgamento das propostas 19
. Exatamente por não ser
nenhum princípio de caráter absoluto, que Jessé Torres Pereira Junior20
infere:
As regras do edital não são imutáveis; sobrevindo motivo
de interesse público, deve e pode a Administração
modificá-las, na medida em que bastar para atender ao
interesse público, desde, é curial, que o faça antes de
iniciada a competição.
No mesmo sentido, conforme Marcos Juruena Villela Souto21 :
Uma vez publicado o edital, a ele se vincula a
Administração em todos os seus termos, o que não impede,
de forma alguma, uma imutabilidade do referido ato, nem,
menos ainda, um direito adquirido ao edital – até porque o
Eg. Supremo Tribunal Federal, no verbete n.º 473 da sua
Súmula, já consolidou entendimento de que a
Administração pode rever seus próprios atos, anulando-os
quando eivados de vício de legalidade ou revogando-os,
quando contrariarem o interesse público.
Assim, havendo interesse público, poderá a Administração
Pública, dentro do seu dever de autotutela, alterar o edital.
Todavia, ao alterá-lo, deverá ser dado novo prazo para que
os interessados apresentem novas propostas, salvo quando
a alteração não afetar a formulação das propostas,
conforme prevê o art. 21, §4º da Lei 8.666/93.
19 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.
13. ed. São Paulo: Dialética, 2009, p. 221.
20 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 129.
21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004, p. 200.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
138
Agora, qualquer modificação no edital exige divulgação pela
mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.
4.3. Pedidos de esclarecimentos e impugnações
O edital deve conter todas as informações importantes quanto ao
processo licitatório, afinal, nenhuma decisão poderá inovar seu
conteúdo. Todas as informações pertinentes e relevantes devem estar no
instrumento, mas isso não significa que os interessados não sintam a
necessidade de solicitar outras informações. Por isso, a Administração
deve definir prazo amplo e meios diversos para apresentação de
esclarecimentos acerca de algum dos dispositivos do edital.
O pedido de esclarecimento, portanto, almeja a apresentação de
maior clareza e precisão das cláusulas do edital. Deve o esclarecimento
ser comunicado a todos os interessados, assim, ele adere ao edital. Logo,
a resposta a tais pedidos é vinculante a todos os interessados. Não se
pode admitir, porém, que, por meio de esclarecimentos, promovam-se
alterações às regras do edital. Caso isso ocorra, cabe a impugnação.
Não se pode confundir o pedido de esclarecimento com a
impugnação ao edital. Esta é feita quando o instrumento apresenta vícios
ou defeitos. É imprescindível que a impugnação seja apresentada até o
julgamento das propostas, do contrário, poderia arguir objeções ao
instrumento depois de decisões desfavoráveis.
5. Possibilidade de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas
Técnicas
A art. 12, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004 autoriza uma fase prévia
ao julgamento de “qualificação de propostas técnicas, desclassificando-
se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não
participarão das etapas seguintes”.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
138
Agora, qualquer modificação no edital exige divulgação pela
mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo
inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a
alteração não afetar a formulação das propostas.
4.3. Pedidos de esclarecimentos e impugnações
O edital deve conter todas as informações importantes quanto ao
processo licitatório, afinal, nenhuma decisão poderá inovar seu
conteúdo. Todas as informações pertinentes e relevantes devem estar no
instrumento, mas isso não significa que os interessados não sintam a
necessidade de solicitar outras informações. Por isso, a Administração
deve definir prazo amplo e meios diversos para apresentação de
esclarecimentos acerca de algum dos dispositivos do edital.
O pedido de esclarecimento, portanto, almeja a apresentação de
maior clareza e precisão das cláusulas do edital. Deve o esclarecimento
ser comunicado a todos os interessados, assim, ele adere ao edital. Logo,
a resposta a tais pedidos é vinculante a todos os interessados. Não se
pode admitir, porém, que, por meio de esclarecimentos, promovam-se
alterações às regras do edital. Caso isso ocorra, cabe a impugnação.
Não se pode confundir o pedido de esclarecimento com a
impugnação ao edital. Esta é feita quando o instrumento apresenta vícios
ou defeitos. É imprescindível que a impugnação seja apresentada até o
julgamento das propostas, do contrário, poderia arguir objeções ao
instrumento depois de decisões desfavoráveis.
5. Possibilidade de adoção de uma fase de Qualificação de Propostas
Técnicas
A art. 12, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004 autoriza uma fase prévia
ao julgamento de “qualificação de propostas técnicas, desclassificando-
se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não
participarão das etapas seguintes”.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
139
Essa etapa, caso decida-se incluí-la no edital, deve funcionar a
partir de uma pontuação de corte, não podendo compor julgamento
qualitativo das propostas. Isto é, não se trata da fase de julgamento, mas
de uma etapa prévia a essa, no qual se avaliará a proposta técnica e
excluir-se-á ou não da disputa aquelas que não atingirem a pontuação
mínima de corte mencionada.
Trata-se de uma fase eliminatória. Aqui, os licitantes não
carregarão qualquer pontuação para as etapas seguintes do certame, não
serve para fins classificatórios. Os critérios a serem estabelecidos no
edital para essa fase de Qualificação de Propostas Técnicas devem
necessariamente ser objetivos e detalhados para que não exista dúvida
quanto aos critérios de análise e de modo que se evite qualquer tipo de
subjetividade ou autonomia pública na apreciação das propostas.
Ressalta-se que o §2º, do art. 12, da Lei n.º 11.079/2004 estabelece que
o exame de propostas técnicas, para fins de qualificação, será feito por
ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de
resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no
edital.
Esta fase não é obrigatória e faz sentido apenas quando a
Administração Pública tem exata noção acerca dos contornos técnicos
relacionados ao objeto da licitação. Isso porque tal fase serve para
verificar a suficiência da metodologia proposta pelos interessados para a
execução do contrato. A ideia é eliminar do certame aqueles que nem
sequer possuem as condições mínimas de execução técnica dos
contratos. Segundo Fernando Vernalha Guimarães22
, esta fase nada mais
é que “um expediente de aferição da adequação e qualidade mínima das
metodologias propostas pelos licitantes para a segura realização do
objeto, já previamente definido e delimitado, inclusive quanto às
tecnologias aplicáveis”. Para o autor23 :
22 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 92 e 93.
23 Op. Cit., p. 93.
139
Essa etapa, caso decida-se incluí-la no edital, deve funcionar a
partir de uma pontuação de corte, não podendo compor julgamento
qualitativo das propostas. Isto é, não se trata da fase de julgamento, mas
de uma etapa prévia a essa, no qual se avaliará a proposta técnica e
excluir-se-á ou não da disputa aquelas que não atingirem a pontuação
mínima de corte mencionada.
Trata-se de uma fase eliminatória. Aqui, os licitantes não
carregarão qualquer pontuação para as etapas seguintes do certame, não
serve para fins classificatórios. Os critérios a serem estabelecidos no
edital para essa fase de Qualificação de Propostas Técnicas devem
necessariamente ser objetivos e detalhados para que não exista dúvida
quanto aos critérios de análise e de modo que se evite qualquer tipo de
subjetividade ou autonomia pública na apreciação das propostas.
Ressalta-se que o §2º, do art. 12, da Lei n.º 11.079/2004 estabelece que
o exame de propostas técnicas, para fins de qualificação, será feito por
ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de
resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no
edital.
Esta fase não é obrigatória e faz sentido apenas quando a
Administração Pública tem exata noção acerca dos contornos técnicos
relacionados ao objeto da licitação. Isso porque tal fase serve para
verificar a suficiência da metodologia proposta pelos interessados para a
execução do contrato. A ideia é eliminar do certame aqueles que nem
sequer possuem as condições mínimas de execução técnica dos
contratos. Segundo Fernando Vernalha Guimarães22
, esta fase nada mais
é que “um expediente de aferição da adequação e qualidade mínima das
metodologias propostas pelos licitantes para a segura realização do
objeto, já previamente definido e delimitado, inclusive quanto às
tecnologias aplicáveis”. Para o autor23 :
22 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 92 e 93.
23 Op. Cit., p. 93.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
140
[...] a hipótese de qualificação de propostas técnicas, que
guarda identidade com o sistema de metodologia de
execução previsto no §8º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93,
não pressupõe análises qualitativas ou escolhas técnicas
com repercussão na escolha da proposta final da licitação.
É apenas um exame de aferição, com vistas a impedir o
prosseguimento de licitantes que não estejam aptos a
oferecer uma metodologia minimamente adequada à
execução do contrato de PPP.
6. Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento
das Propostas
Com vistas a trazer uma maior celeridade, economicidade e
eficiência às licitações realizadas para os contratos de PPPs, criou-se a
possibilidade (faculdade) de inverter a fase da Habilitação com o
Julgamento das Propostas.
Distintamente do que prevê a Lei n.º 8.666/1993 ‒ que exige
primeiro que se habilitem os licitantes para, só então, julgar as propostas
vencedoras ‒, a Lei n.º 11.079/2004, em seu art. 13, foi a primeira a
replicar o modelo da modalidade Pregão.
Tal inversão, obrigatória para a modalidade Pregão, por
desburocratizar o procedimento, foi estendida de forma facultativa,
posteriormente, para casos específicos de licitações na modalidade
Concorrência, não apenas para as PPPs, mas também para as Concessões
Comuns (art.18-A da Lei n.º 8.987/1995, acrescido pela Lei n.º
11.196/2005) e, mais recentemente, para o Regime Diferenciado de
Contratações (art. 12 da Lei n.º 12.462/2011).
A realização do Julgamento antes da fase de Habilitação acarreta,
sem dúvida, maior celeridade, economicidade e eficiência. Isso porque a
Administração não precisaria analisar a documentação de todos licitantes
que estivessem concorrendo no certame, tomando tempo, gastando
dinheiro e perdendo eficiência.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
140
[...] a hipótese de qualificação de propostas técnicas, que
guarda identidade com o sistema de metodologia de
execução previsto no §8º do art. 30 da Lei n.º 8.666/93,
não pressupõe análises qualitativas ou escolhas técnicas
com repercussão na escolha da proposta final da licitação.
É apenas um exame de aferição, com vistas a impedir o
prosseguimento de licitantes que não estejam aptos a
oferecer uma metodologia minimamente adequada à
execução do contrato de PPP.
6. Faculdade de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento
das Propostas
Com vistas a trazer uma maior celeridade, economicidade e
eficiência às licitações realizadas para os contratos de PPPs, criou-se a
possibilidade (faculdade) de inverter a fase da Habilitação com o
Julgamento das Propostas.
Distintamente do que prevê a Lei n.º 8.666/1993 ‒ que exige
primeiro que se habilitem os licitantes para, só então, julgar as propostas
vencedoras ‒, a Lei n.º 11.079/2004, em seu art. 13, foi a primeira a
replicar o modelo da modalidade Pregão.
Tal inversão, obrigatória para a modalidade Pregão, por
desburocratizar o procedimento, foi estendida de forma facultativa,
posteriormente, para casos específicos de licitações na modalidade
Concorrência, não apenas para as PPPs, mas também para as Concessões
Comuns (art.18-A da Lei n.º 8.987/1995, acrescido pela Lei n.º
11.196/2005) e, mais recentemente, para o Regime Diferenciado de
Contratações (art. 12 da Lei n.º 12.462/2011).
A realização do Julgamento antes da fase de Habilitação acarreta,
sem dúvida, maior celeridade, economicidade e eficiência. Isso porque a
Administração não precisaria analisar a documentação de todos licitantes
que estivessem concorrendo no certame, tomando tempo, gastando
dinheiro e perdendo eficiência.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
141
Essas vantagens já foram reconhecidas, inclusive, pelo Tribunal
de Contas da União, no Acórdão n.º 1.349/2010 (Plenário, Rel. Ministro
Benjamin Zymler). Neste julgado o Tribunal afirma existirem vantagens
proporcionadas por esse rito especial, como aumento de celeridade ao
procedimento licitatório e consequente agilização das contratações.
José dos Santos Carvalho Filho 24 chega ao ponto de dizer que “a
lei não deveria ter previsto a faculdade, mas sim a obrigatoriedade da
inversão”. Já Cristiana Fortini25 entende que:
Realmente, não restam dúvidas de que a Inversão de fases
proporciona um ganho de tempo e de trabalho
incomensurável. Dessa forma, embora exista aparente
possibilidade de opção — ou se opta pelo sistema comum,
tradicional (primeiro há aferição da qualificação técnica e
depois o julgamento das propostas) ou pelo “novo” (em
que há a inversão do sistema tradicional) —, dificilmente
se sustentará a não inversão. Entendimento diverso parece
infringir os basilares princípios da eficiência e da
razoabilidade.
Por conseguinte, na inversão, bastaria a Administração
identificar o licitante classificado em primeiro lugar e limitar-se à análise
dos documentos relacionados à Habilitação apresentados por este, sem a
necessidade de verificação dos documentos dos demais licitantes.
É o que dispõe o art. 13, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004, que afirma
que, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento
de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do
licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das
condições fixadas no edital.
Percebe-se que, primeiro, julgam-se as propostas para, somente
após, apreciar-se a Habilitação, restrita apenas à análise da
24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 465.
25 FORTINI, Cristiana. Licitação nas Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n, 137, p. 9-22, maio 2013, p. 20.
141
Essas vantagens já foram reconhecidas, inclusive, pelo Tribunal
de Contas da União, no Acórdão n.º 1.349/2010 (Plenário, Rel. Ministro
Benjamin Zymler). Neste julgado o Tribunal afirma existirem vantagens
proporcionadas por esse rito especial, como aumento de celeridade ao
procedimento licitatório e consequente agilização das contratações.
José dos Santos Carvalho Filho 24 chega ao ponto de dizer que “a
lei não deveria ter previsto a faculdade, mas sim a obrigatoriedade da
inversão”. Já Cristiana Fortini25 entende que:
Realmente, não restam dúvidas de que a Inversão de fases
proporciona um ganho de tempo e de trabalho
incomensurável. Dessa forma, embora exista aparente
possibilidade de opção — ou se opta pelo sistema comum,
tradicional (primeiro há aferição da qualificação técnica e
depois o julgamento das propostas) ou pelo “novo” (em
que há a inversão do sistema tradicional) —, dificilmente
se sustentará a não inversão. Entendimento diverso parece
infringir os basilares princípios da eficiência e da
razoabilidade.
Por conseguinte, na inversão, bastaria a Administração
identificar o licitante classificado em primeiro lugar e limitar-se à análise
dos documentos relacionados à Habilitação apresentados por este, sem a
necessidade de verificação dos documentos dos demais licitantes.
É o que dispõe o art. 13, inc. I, da Lei n.º 11.079/2004, que afirma
que, encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento
de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do
licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das
condições fixadas no edital.
Percebe-se que, primeiro, julgam-se as propostas para, somente
após, apreciar-se a Habilitação, restrita apenas à análise da
24 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 28. ed. São
Paulo: Atlas, 2015, p. 465.
25 FORTINI, Cristiana. Licitação nas Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n, 137, p. 9-22, maio 2013, p. 20.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
142
documentação do licitante classificado em primeiro lugar. Sem tal
inversão, ou seja, fazendo-se a fase de habilitação antes do julgamento,
qualificam-se todos os licitantes interessados na celebração do contrato
antes de sua proposta ser julgada, o que faz com que ocorra, nesta etapa,
de forma imprópria, uma competição, além de acarretar pesados ônus à
comissão de licitação com a análise de todo documentação habilitadora.26
Caso inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados
os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em
2º (segundo) lugar, e, assim, sucessivamente, até que um licitante
classificado atenda às condições fixadas no edital (art. 13, inc. III, da Lei
n.º 11.079/2004). Vale lembrar, aqui, que o poder concedente recusará
propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente
incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 11 da Lei n.º
11.079/2004 e art. 15, §3º, da Lei n.º 8.987/1995).
Só quando o licitante classificado atender às exigências fixadas
no edital e, portanto, for habilitado, será ele declarado vencedor e, com
isso, poderá ser proclamado o resultado final do certame, sendo seu
objeto adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por
ele ofertadas (art. 13, inc. II e IV, da Lei n.º 11.079/2004).
26 Ressalta-se que apesar das vantagens que tal inversão causa, não é ela a solução para
todos os problemas relativos à contratação pública. Vê-se com bons olhos a faculdade
do poder concedente em estabelecer ou não dita inversão, no entanto, haverá casos
em que será preferível fazer a Habilitação antes do Julgamento, afinal é na Habilitação
que se verifica a capacidade técnica do licitante e deve esta em algumas ocasiões
específicas preceder do Julgamento. RENATO GERALDO MENDES (MENDES,
Renato Geraldo. O regime jurídico da contratação pública. Curitiba: Zênite, 2008, p.
57-58) e EDUARDO SPRADA NNUNZIATO (NNUNZIATO, Eduardo Sprada.
Licitações nas Parcerias Público-Privadas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93,
out 2011. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10563>.
Acesso em: 19 de abril 2019), por exemplo, defendem que não é lógico realizar a
inversão das fases quando o critério de julgamento for a conjugação do menor preço
com a melhor técnica.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
142
documentação do licitante classificado em primeiro lugar. Sem tal
inversão, ou seja, fazendo-se a fase de habilitação antes do julgamento,
qualificam-se todos os licitantes interessados na celebração do contrato
antes de sua proposta ser julgada, o que faz com que ocorra, nesta etapa,
de forma imprópria, uma competição, além de acarretar pesados ônus à
comissão de licitação com a análise de todo documentação habilitadora.26
Caso inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados
os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em
2º (segundo) lugar, e, assim, sucessivamente, até que um licitante
classificado atenda às condições fixadas no edital (art. 13, inc. III, da Lei
n.º 11.079/2004). Vale lembrar, aqui, que o poder concedente recusará
propostas manifestamente inexequíveis ou financeiramente
incompatíveis com os objetivos da licitação (art. 11 da Lei n.º
11.079/2004 e art. 15, §3º, da Lei n.º 8.987/1995).
Só quando o licitante classificado atender às exigências fixadas
no edital e, portanto, for habilitado, será ele declarado vencedor e, com
isso, poderá ser proclamado o resultado final do certame, sendo seu
objeto adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por
ele ofertadas (art. 13, inc. II e IV, da Lei n.º 11.079/2004).
26 Ressalta-se que apesar das vantagens que tal inversão causa, não é ela a solução para
todos os problemas relativos à contratação pública. Vê-se com bons olhos a faculdade
do poder concedente em estabelecer ou não dita inversão, no entanto, haverá casos
em que será preferível fazer a Habilitação antes do Julgamento, afinal é na Habilitação
que se verifica a capacidade técnica do licitante e deve esta em algumas ocasiões
específicas preceder do Julgamento. RENATO GERALDO MENDES (MENDES,
Renato Geraldo. O regime jurídico da contratação pública. Curitiba: Zênite, 2008, p.
57-58) e EDUARDO SPRADA NNUNZIATO (NNUNZIATO, Eduardo Sprada.
Licitações nas Parcerias Público-Privadas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93,
out 2011. Disponível em: <http://www.ambito-
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=10563>.
Acesso em: 19 de abril 2019), por exemplo, defendem que não é lógico realizar a
inversão das fases quando o critério de julgamento for a conjugação do menor preço
com a melhor técnica.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
143
6.1. Fase de Julgamento
É na fase de Julgamento que se classificarão as propostas de
acordo com os critérios de avaliação constantes do edital, portanto, é
quando verificar-se-ão a conformidade de cada proposta com os
requisitos do edital de acordo com o tipo de Julgamento previsto, que
deverão ser devidamente registradas na ata de Julgamento, então,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis.
Quanto ao tipo de Julgamento, segundo o art. 12, inc. II, da Lei
n.º 11.079/2004, além dos previstos nos incs. I (o menor valor da tarifa
do serviço público a ser prestado) e V (melhor proposta em razão da
combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a
ser prestado com o de melhor técnica), do art. 15, da Lei n.º 8.987/1995,
os contratos de PPPs poderão adotar outros dois critérios: (i) menor valor
da contraprestação a ser pago pela Administração Pública; ou (ii) melhor
proposta em razão da combinação do critério anterior com o de melhor
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Ressalta-se que o tipo de Julgamento dependerá da modalidade
de concessão utilizada. Nas concessões patrocinadas, em que exista a
cobrança de tarifa dos usuários, os tipos de Julgamento relacionados à
tarifa poderão ser utilizados. Tais tipos, no entanto, são considerados
incompatíveis com as concessões administrativas que não envolvem o
pagamento de tarifa (art. 2º, §§1º e 2º, Lei n.º 11.079/2004). 27
27 Deve-se ressaltar que não é admitido a utilização do critério da maior outorga (ou
maior oferta) paga pelo licitante vencedor e prevista no art. 15, inc. II, da Lei n.º
8.987/1995, pois, além de não mencionado na Lei n.º 11.079/2004, transformaria o
contrato de PPP em contrato de empréstimo, afinal, o Estado pagaria ao longo do
tempo o valor pago na assinatura do contrato. Tal tipo de julgamento também é
incompatível com a concessão patrocinada em que existe contraprestação pecuniária
do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §3º, da Lei n.º 11.079/2004)
(ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-
145, Abr./Jun. 2005, p. 137).
143
6.1. Fase de Julgamento
É na fase de Julgamento que se classificarão as propostas de
acordo com os critérios de avaliação constantes do edital, portanto, é
quando verificar-se-ão a conformidade de cada proposta com os
requisitos do edital de acordo com o tipo de Julgamento previsto, que
deverão ser devidamente registradas na ata de Julgamento, então,
promovendo-se a desclassificação das propostas desconformes ou
incompatíveis.
Quanto ao tipo de Julgamento, segundo o art. 12, inc. II, da Lei
n.º 11.079/2004, além dos previstos nos incs. I (o menor valor da tarifa
do serviço público a ser prestado) e V (melhor proposta em razão da
combinação dos critérios de menor valor da tarifa do serviço público a
ser prestado com o de melhor técnica), do art. 15, da Lei n.º 8.987/1995,
os contratos de PPPs poderão adotar outros dois critérios: (i) menor valor
da contraprestação a ser pago pela Administração Pública; ou (ii) melhor
proposta em razão da combinação do critério anterior com o de melhor
técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital.
Ressalta-se que o tipo de Julgamento dependerá da modalidade
de concessão utilizada. Nas concessões patrocinadas, em que exista a
cobrança de tarifa dos usuários, os tipos de Julgamento relacionados à
tarifa poderão ser utilizados. Tais tipos, no entanto, são considerados
incompatíveis com as concessões administrativas que não envolvem o
pagamento de tarifa (art. 2º, §§1º e 2º, Lei n.º 11.079/2004). 27
27 Deve-se ressaltar que não é admitido a utilização do critério da maior outorga (ou
maior oferta) paga pelo licitante vencedor e prevista no art. 15, inc. II, da Lei n.º
8.987/1995, pois, além de não mencionado na Lei n.º 11.079/2004, transformaria o
contrato de PPP em contrato de empréstimo, afinal, o Estado pagaria ao longo do
tempo o valor pago na assinatura do contrato. Tal tipo de julgamento também é
incompatível com a concessão patrocinada em que existe contraprestação pecuniária
do parceiro público ao parceiro privado (art. 2º, §3º, da Lei n.º 11.079/2004)
(ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no direito
positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 240, p. 105-
145, Abr./Jun. 2005, p. 137).
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
144
É importante, também, deixar claro que o julgamento deve ser
objetivo, excluindo qualquer subjetividade pública no processo de
seleção da proposta. Deve-se ter critérios bem definidos e discriminados,
antes da abertura das propostas, para não haver risco de, em momento
posterior à abertura dos envelopes, optar-se por critérios tendenciosos de
decisão em favor de algum licitante. Não deve existir qualquer margem
de liberdade na fase de julgamento. Os critérios devem ser definidos no
instrumento convocatório para que os interessados formulem suas
propostas conforme tais critérios, do contrário, não teriam os
interessados como averiguar como serão avaliadas suas ofertas, bem
como o que norteia a decisão administrativa.
6.1.1. Princípio da imutabilidade das propostas
Em vista da força vinculante e obrigatória do edital, pode-se
afirmar que, a princípio, é inadmissível a substituição de qualquer
especificação técnica ou material por outra que não corresponda
exatamente ao exigido no edital, a menos que tenha constado do próprio
ou da minuta de contrato, de forma clara, precisa e inequívoca, as
condições pelas quais se poderá fazer uso de substituição. Em outras
palavras, a regra que vigora exclui a possibilidade dos interessados
alterarem as condições de sua oferta.
Dá-se, dessa forma, porque, caso a Administração admitisse a
modificação, poderia ela vir a ser questionada por outros interessados
que só não participaram do certame porque não dispunham do objeto ou
que não correspondiam exatamente à descrição contida no instrumento
convocatório do certame e que desse participariam se soubessem que a
Administração aceitaria especificações diferentes às indicadas.28
Pode-se, portanto, admitir que a vedação à modificação
superveniente de propostas deriva do princípio da isonomia, mas apenas
28 DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995,
p. 383.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
144
É importante, também, deixar claro que o julgamento deve ser
objetivo, excluindo qualquer subjetividade pública no processo de
seleção da proposta. Deve-se ter critérios bem definidos e discriminados,
antes da abertura das propostas, para não haver risco de, em momento
posterior à abertura dos envelopes, optar-se por critérios tendenciosos de
decisão em favor de algum licitante. Não deve existir qualquer margem
de liberdade na fase de julgamento. Os critérios devem ser definidos no
instrumento convocatório para que os interessados formulem suas
propostas conforme tais critérios, do contrário, não teriam os
interessados como averiguar como serão avaliadas suas ofertas, bem
como o que norteia a decisão administrativa.
6.1.1. Princípio da imutabilidade das propostas
Em vista da força vinculante e obrigatória do edital, pode-se
afirmar que, a princípio, é inadmissível a substituição de qualquer
especificação técnica ou material por outra que não corresponda
exatamente ao exigido no edital, a menos que tenha constado do próprio
ou da minuta de contrato, de forma clara, precisa e inequívoca, as
condições pelas quais se poderá fazer uso de substituição. Em outras
palavras, a regra que vigora exclui a possibilidade dos interessados
alterarem as condições de sua oferta.
Dá-se, dessa forma, porque, caso a Administração admitisse a
modificação, poderia ela vir a ser questionada por outros interessados
que só não participaram do certame porque não dispunham do objeto ou
que não correspondiam exatamente à descrição contida no instrumento
convocatório do certame e que desse participariam se soubessem que a
Administração aceitaria especificações diferentes às indicadas.28
Pode-se, portanto, admitir que a vedação à modificação
superveniente de propostas deriva do princípio da isonomia, mas apenas
28 DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad Argentina, 1995,
p. 383.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
145
quando alguns dos licitantes possam modificar suas propostas, enquanto
outros sejam constrangidos a mantê-las inalteradas.
Agora, quando se admitir que todos licitantes possam modificar
suas propostas, como nos lances em viva-voz, não haveria infração a este
princípio.29
6.1.2. Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o universo
de participantes
A Lei n.º 11.079/2004 permite que o edital defina a forma de
apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: (i) propostas
escritas em envelopes lacrados; ou (ii) propostas escritas, seguidas de
lances em viva-voz. Trata-se, na verdade, da forma de apresentação de
propostas, no caso, de modo fechado (art. 12, inc. III, “a”, Lei n.º
11.079/2004) ou de modo fechado-aberto (art. 12, inc. III, “b”, Lei n.º
11.079/2004).
O modo fechado é o tradicional. Neste, o licitante apresenta
envelopes lacrados, abertos apenas em sessão própria para a realização
da fase de verificação, classificação e julgamento de propostas. Nessa
hipótese, o preço ofertado extrai-se diretamente das propostas escritas,
não existindo lances em viva-voz. Já no modo fechado-aberto, os
licitantes apresentarão suas propostas por escrito, seguidas de lances em
viva-voz. Essa segunda opção é vista como exceção ao princípio da
imutabilidade das propostas.
Na hipótese da realização de lances em viva-voz, estabelece o §1º
do art. 12 da Lei n.º 11.079/2004 que esses serão sempre oferecidos na
ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao
edital limitar a quantidade de lances.
Além disso, tal dispositivo estabelece que o edital poderá
restringir a apresentação de lances em viva-voz aos licitantes cuja
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Modificação de proposta – cabimento e requisitos.
Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba, v. 6, n. 63, p. 343-358, maio 1999,
p. 347.
145
quando alguns dos licitantes possam modificar suas propostas, enquanto
outros sejam constrangidos a mantê-las inalteradas.
Agora, quando se admitir que todos licitantes possam modificar
suas propostas, como nos lances em viva-voz, não haveria infração a este
princípio.29
6.1.2. Lances em viva-voz e a possibilidade de restringir o universo
de participantes
A Lei n.º 11.079/2004 permite que o edital defina a forma de
apresentação das propostas econômicas, admitindo-se: (i) propostas
escritas em envelopes lacrados; ou (ii) propostas escritas, seguidas de
lances em viva-voz. Trata-se, na verdade, da forma de apresentação de
propostas, no caso, de modo fechado (art. 12, inc. III, “a”, Lei n.º
11.079/2004) ou de modo fechado-aberto (art. 12, inc. III, “b”, Lei n.º
11.079/2004).
O modo fechado é o tradicional. Neste, o licitante apresenta
envelopes lacrados, abertos apenas em sessão própria para a realização
da fase de verificação, classificação e julgamento de propostas. Nessa
hipótese, o preço ofertado extrai-se diretamente das propostas escritas,
não existindo lances em viva-voz. Já no modo fechado-aberto, os
licitantes apresentarão suas propostas por escrito, seguidas de lances em
viva-voz. Essa segunda opção é vista como exceção ao princípio da
imutabilidade das propostas.
Na hipótese da realização de lances em viva-voz, estabelece o §1º
do art. 12 da Lei n.º 11.079/2004 que esses serão sempre oferecidos na
ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao
edital limitar a quantidade de lances.
Além disso, tal dispositivo estabelece que o edital poderá
restringir a apresentação de lances em viva-voz aos licitantes cuja
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Modificação de proposta – cabimento e requisitos.
Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba, v. 6, n. 63, p. 343-358, maio 1999,
p. 347.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
146
proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor
da melhor proposta. A finalidade aqui é criar incentivo para que os
licitantes apresentem, já na proposta fechada, preços competitivos,
afinal, existia o risco de ficar acima do percentual de 20% (vinte por
cento) e, por conseguinte, fora da etapa de lances em viva-voz.
Fernando Vernalha Guimarães 30 defende que tal restrição pode
revelar-se problemática às licitações de PPPs, particularmente, para os
casos em que o critério de julgamento combinar avaliação de propostas
técnicas com propostas econômicas. Aduz o autor que:
Sob esta hipótese, um licitante pode manifestar preço
distante o bastante do melhor preço para restar excluído da
disputa e ainda assim fazer jus à melhor nota global para a
classificação final do certame. Assim se passa porque, para
certames que envolvam avaliações complexas, calcadas na
mensuração de médias ponderadas entre técnica e preço,
critérios de eliminação de ofertantes baseados
exclusivamente em avaliações econômicas podem se
revelar excessivos, porque parciais. Assim sendo, parece-
me ilícito estabelecer restrição ao universo de ofertantes
baseada exclusivamente em critério econômico quando o
tipo licitatório funcionar a partir também de avaliações
técnicas.
Esse procedimento da definição do vencedor não é uma novidade
da Lei n.º 11.079/2004, visto que tal já era previsto na modalidade
Pregão e não se vislumbra qualquer ilicitude no estabelecimento dessa
restrição do universo de ofertantes.
Quando nas licitações para realização de contratos de PPPs se
optar pela apresentação das propostas escritas, seguidas de lances em
viva-voz, ter-se-ão duas fases para definir qual proposta estará melhor
30 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 91 e 92.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
146
proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor
da melhor proposta. A finalidade aqui é criar incentivo para que os
licitantes apresentem, já na proposta fechada, preços competitivos,
afinal, existia o risco de ficar acima do percentual de 20% (vinte por
cento) e, por conseguinte, fora da etapa de lances em viva-voz.
Fernando Vernalha Guimarães 30 defende que tal restrição pode
revelar-se problemática às licitações de PPPs, particularmente, para os
casos em que o critério de julgamento combinar avaliação de propostas
técnicas com propostas econômicas. Aduz o autor que:
Sob esta hipótese, um licitante pode manifestar preço
distante o bastante do melhor preço para restar excluído da
disputa e ainda assim fazer jus à melhor nota global para a
classificação final do certame. Assim se passa porque, para
certames que envolvam avaliações complexas, calcadas na
mensuração de médias ponderadas entre técnica e preço,
critérios de eliminação de ofertantes baseados
exclusivamente em avaliações econômicas podem se
revelar excessivos, porque parciais. Assim sendo, parece-
me ilícito estabelecer restrição ao universo de ofertantes
baseada exclusivamente em critério econômico quando o
tipo licitatório funcionar a partir também de avaliações
técnicas.
Esse procedimento da definição do vencedor não é uma novidade
da Lei n.º 11.079/2004, visto que tal já era previsto na modalidade
Pregão e não se vislumbra qualquer ilicitude no estabelecimento dessa
restrição do universo de ofertantes.
Quando nas licitações para realização de contratos de PPPs se
optar pela apresentação das propostas escritas, seguidas de lances em
viva-voz, ter-se-ão duas fases para definir qual proposta estará melhor
30 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 91 e 92.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
147
classificada. Haverá uma fase de entrega das propostas de preços, nas
quais, contudo, não contêm os valores definitivos. São apenas valores
que podem – ou não – pré-qualificar os licitantes para a fase de lances,
quando os preços serão novamente apresentados, porém mediante
manifestações verbais, em sessão pública.
Pois bem, recebido o envelope, a comissão de licitação deverá
abri-lo e imediatamente averiguar a conformidade da proposta com os
requisitos estabelecidos no edital. As propostas que forem aprovadas
estarão aptas a ser analisadas quanto ao segundo aspecto, ou seja, o preço
ofertado.
Após a verificação da proposta de preços dos licitantes, a
comissão de licitação realizará uma classificação preliminar,
convocando para a fase de lances verbais e sucessivas o autor da oferta
de valor mais baixo e os autores das ofertas até 20% (vinte por cento)
superiores àquela, caso o edital opte por restringir a apresentação de
lances em viva-voz, conforme §1º, inc. II, do art. 12 da Lei n.º
11.079/2004.
Percebe-se, portanto, que o detentor do menor valor e todos
aqueles que estejam até 20% (vinte por cento) acima desse montante
serão instados a participar da fase de lances em viva-voz e sucessivos. A
ideia, frisa-se, caso o edital faça essa opção, é fazer um “corte”,
limitando a participação dos licitantes para a fase de lances em viva-voz.
Estimula-se tal percentual, pois o licitante que apresentar proposta
escrita em valores elevados corre grande risco de não ser classificado
para a etapa de lances em viva-voz.
O procedimento detém, nesses casos, duas etapas. Numa
primeira, pré-qualificam-se aqueles que irão ofertar lances em viva-voz;
e, na segunda, os licitantes classificados (na forma anteriormente
prevista) iniciarão uma disputa (semelhante a que ocorre na modalidade
Leilão e igual a do Pregão), coordenada e instigada pela comissão de
licitação, ofertando verbalmente novos preços para suas propostas,
começando pelo autor da proposta pior classificada das propostas
escritas e, posteriormente, pelos demais autores, até que se alcance o
147
classificada. Haverá uma fase de entrega das propostas de preços, nas
quais, contudo, não contêm os valores definitivos. São apenas valores
que podem – ou não – pré-qualificar os licitantes para a fase de lances,
quando os preços serão novamente apresentados, porém mediante
manifestações verbais, em sessão pública.
Pois bem, recebido o envelope, a comissão de licitação deverá
abri-lo e imediatamente averiguar a conformidade da proposta com os
requisitos estabelecidos no edital. As propostas que forem aprovadas
estarão aptas a ser analisadas quanto ao segundo aspecto, ou seja, o preço
ofertado.
Após a verificação da proposta de preços dos licitantes, a
comissão de licitação realizará uma classificação preliminar,
convocando para a fase de lances verbais e sucessivas o autor da oferta
de valor mais baixo e os autores das ofertas até 20% (vinte por cento)
superiores àquela, caso o edital opte por restringir a apresentação de
lances em viva-voz, conforme §1º, inc. II, do art. 12 da Lei n.º
11.079/2004.
Percebe-se, portanto, que o detentor do menor valor e todos
aqueles que estejam até 20% (vinte por cento) acima desse montante
serão instados a participar da fase de lances em viva-voz e sucessivos. A
ideia, frisa-se, caso o edital faça essa opção, é fazer um “corte”,
limitando a participação dos licitantes para a fase de lances em viva-voz.
Estimula-se tal percentual, pois o licitante que apresentar proposta
escrita em valores elevados corre grande risco de não ser classificado
para a etapa de lances em viva-voz.
O procedimento detém, nesses casos, duas etapas. Numa
primeira, pré-qualificam-se aqueles que irão ofertar lances em viva-voz;
e, na segunda, os licitantes classificados (na forma anteriormente
prevista) iniciarão uma disputa (semelhante a que ocorre na modalidade
Leilão e igual a do Pregão), coordenada e instigada pela comissão de
licitação, ofertando verbalmente novos preços para suas propostas,
começando pelo autor da proposta pior classificada das propostas
escritas e, posteriormente, pelos demais autores, até que se alcance o
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
148
valor da melhor proposta, que obviamente não seja coberto por nenhum
outro concorrente. Essa etapa encerra-se quando um lance não é
superado por outros.
Nada impede que o oferecimento de lances em viva-voz não se
desenvolva. É possível que a proposta de menor preço ofertada, ainda na
primeira fase do julgamento, na proposta escrita, já apresente preço
bastante reduzido. Os licitantes, portanto, convidados a oferecer lances
em viva voz podem recusar-se a fazê-lo. Isso não implica frustação da
licitação, esta deve prosseguir. O oferecimento dos lances verbais é uma
faculdade conferida aos licitantes a fim de reduzir ou ajustar suas
propostas. A dispensa do exercício de tal direito não é uma ilegalidade
nem mesmo viola os princípios licitatórios. Inclusive, nos contratos de
PPPs, a tendência é pelo não oferecimento de lances em viva-voz, afinal,
existem inúmeras variáveis que não apenas o preço, como ocorre na
modalidade Pregão.
Após a fase de lances em viva-voz, a comissão de licitação
ordenará as propostas, analisando a que for classificada em primeiro
lugar.
6.1.3. (Im)possibilidade do chamamento de licitante que não
participou da fase de lances em viva-voz
Caso todos os licitantes que participaram dos lances em viva-voz
e sucessivos não forem habilitados ou até mesmo desistirem de suas
propostas por vencimento do prazo de sua validade, debate-se se a
comissão de licitação tem a possibilidade de examinar as ofertas
subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação,
assim, sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao
edital e de um licitante que aceite contratar, ainda que tenha expirado o
prazo de validade de sua proposta.
Tal possibilidade aplica-se, inclusive, aos licitantes restantes, ou
seja, aqueles que não foram convidados para a segunda etapa (lances em
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
148
valor da melhor proposta, que obviamente não seja coberto por nenhum
outro concorrente. Essa etapa encerra-se quando um lance não é
superado por outros.
Nada impede que o oferecimento de lances em viva-voz não se
desenvolva. É possível que a proposta de menor preço ofertada, ainda na
primeira fase do julgamento, na proposta escrita, já apresente preço
bastante reduzido. Os licitantes, portanto, convidados a oferecer lances
em viva voz podem recusar-se a fazê-lo. Isso não implica frustação da
licitação, esta deve prosseguir. O oferecimento dos lances verbais é uma
faculdade conferida aos licitantes a fim de reduzir ou ajustar suas
propostas. A dispensa do exercício de tal direito não é uma ilegalidade
nem mesmo viola os princípios licitatórios. Inclusive, nos contratos de
PPPs, a tendência é pelo não oferecimento de lances em viva-voz, afinal,
existem inúmeras variáveis que não apenas o preço, como ocorre na
modalidade Pregão.
Após a fase de lances em viva-voz, a comissão de licitação
ordenará as propostas, analisando a que for classificada em primeiro
lugar.
6.1.3. (Im)possibilidade do chamamento de licitante que não
participou da fase de lances em viva-voz
Caso todos os licitantes que participaram dos lances em viva-voz
e sucessivos não forem habilitados ou até mesmo desistirem de suas
propostas por vencimento do prazo de sua validade, debate-se se a
comissão de licitação tem a possibilidade de examinar as ofertas
subsequentes e a qualificação dos licitantes, na ordem de classificação,
assim, sucessivamente, até a apuração de uma proposta que atenda ao
edital e de um licitante que aceite contratar, ainda que tenha expirado o
prazo de validade de sua proposta.
Tal possibilidade aplica-se, inclusive, aos licitantes restantes, ou
seja, aqueles que não foram convidados para a segunda etapa (lances em
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
149
viva-voz), em razão da sua proposta escrita ser de no máximo 20% (vinte
por cento) referidos anteriormente.
Entende-se que essa prática será lícita pelo simples fato de os
licitantes que não foram classificados para a etapa de lances verbais não
serem desclassificados do certame, eles “ficam na reserva”.
Como informado, após a sessão destinada aos lances em viva-
voz, a conduta a ser realizada é a classificação, em ordem crescente, de
todas as propostas (daquelas que deram os lances e daqueles que não
deram lances em viva-voz, mas que apresentaram propostas por escrito),
isso porque poderá a comissão de licitação convocar sucessivamente
cada um dos licitantes, o que ocorre no caso concreto, conforme a ordem
de classificação, até que um licitante atenda às condições fixadas no
edital.
Assim deve ser feito, pois, todas as propostas apresentadas em
certame realizado que estejam de conformidade com as especificações
do edital são consideradas válidas para todos os efeitos,
independentemente do fato de não serem qualificadas para a fase de
lances em viva-voz, em razão da denominada “regra dos 20%”. Tais
propostas fazem parte da grade final de classificação do certame,
podendo vir a ser utilizadas, caso tal expediente faça-se necessário.
O mesmo ocorre na modalidade Pregão, como já defendido
anteriormente 31 e como Márcio dos Santos Barros32 aduz:
Os licitantes que não lograram participar da etapa
competitiva (seja pela falta de credenciamento, seja pelo
alto valor da proposta inicial) não estarão excluídos do
31 SADDY, André. (Im)possibilidade do licitante remanescente participar da etapa de
lances verbais e sucessivos em razão da sua proposta estar acima dos 10% (dez por
cento) na modalidade Pregão. Revista Direito Público. (no prelo).
32 BARROS, Márcio dos Santos. Fase Externa (procedimento). Art. 4°, inc. I a XVII, da
Lei n° 10.520/2002 e art. 11, incisos I a XVI, do Anexo I do Decreto federal n°
3.555/2000. In: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários ao Sistema Legal
Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora NDJ, 2016,
p. 546.
149
viva-voz), em razão da sua proposta escrita ser de no máximo 20% (vinte
por cento) referidos anteriormente.
Entende-se que essa prática será lícita pelo simples fato de os
licitantes que não foram classificados para a etapa de lances verbais não
serem desclassificados do certame, eles “ficam na reserva”.
Como informado, após a sessão destinada aos lances em viva-
voz, a conduta a ser realizada é a classificação, em ordem crescente, de
todas as propostas (daquelas que deram os lances e daqueles que não
deram lances em viva-voz, mas que apresentaram propostas por escrito),
isso porque poderá a comissão de licitação convocar sucessivamente
cada um dos licitantes, o que ocorre no caso concreto, conforme a ordem
de classificação, até que um licitante atenda às condições fixadas no
edital.
Assim deve ser feito, pois, todas as propostas apresentadas em
certame realizado que estejam de conformidade com as especificações
do edital são consideradas válidas para todos os efeitos,
independentemente do fato de não serem qualificadas para a fase de
lances em viva-voz, em razão da denominada “regra dos 20%”. Tais
propostas fazem parte da grade final de classificação do certame,
podendo vir a ser utilizadas, caso tal expediente faça-se necessário.
O mesmo ocorre na modalidade Pregão, como já defendido
anteriormente 31 e como Márcio dos Santos Barros32 aduz:
Os licitantes que não lograram participar da etapa
competitiva (seja pela falta de credenciamento, seja pelo
alto valor da proposta inicial) não estarão excluídos do
31 SADDY, André. (Im)possibilidade do licitante remanescente participar da etapa de
lances verbais e sucessivos em razão da sua proposta estar acima dos 10% (dez por
cento) na modalidade Pregão. Revista Direito Público. (no prelo).
32 BARROS, Márcio dos Santos. Fase Externa (procedimento). Art. 4°, inc. I a XVII, da
Lei n° 10.520/2002 e art. 11, incisos I a XVI, do Anexo I do Decreto federal n°
3.555/2000. In: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários ao Sistema Legal
Brasileiro de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Editora NDJ, 2016,
p. 546.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
150
certame, podendo ainda, circunstancialmente, em face do
insucesso da fase competitiva (por exemplo, os licitantes
não aceitam reduzir seus preços ao limite máximo fixado
pela Administração) ou da fase habilitatória, serem
convocados para negociar seus preços e sejam, por fim,
vencedores da licitação.
Apenas e tão somente quando todos os licitantes forem
inabilitados, que não restará outra alternativa à Administração, senão a
declaração de certame fracassado, realizando-se o seu arquivamento.
Essa é a ratio da norma, a opção é sempre evitar prejuízos à
Administração, afinal, a licitação é um procedimento lento, custoso e
trabalhoso e, sempre que possível, deve-se evitar repetir tal
procedimento em respeito aos princípios licitatórios. A tentativa deve ser
sempre de salvar o certame, para tanto, preservando os interesses da
Administração a fim de evitar a necessidade de realização de nova
licitação.
6.2. Fase de Habilitação
A fase de habilitação visa aferir se a pessoa interessada em
contratar com a Administração preenche os requisitos e apresenta as
qualificações para a adequada execução do objeto licitado, por fim, tendo
de garantir o adimplemento das obrigações firmadas no contrato
administrativo. Essa fase é de observância impositiva, devendo o agente
público reclamar documentos conforme o objeto licitado, não podendo
haver exigências desarrazoadas ou desproporcionais (como garantia ao
princípio da igualdade).
Necessita-se alertar, portanto, que a Administração deve exigir o
mínimo possível. Ressalte-se que não lhe cabe a obrigatoriedade de ir
além do mínimo necessário à garantia do interesse público. Significa
dizer que tais exigências são permissivas, ou seja, trata-se de uma
faculdade da Administração. Ela exige se achar necessário ao interesse
público.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
150
certame, podendo ainda, circunstancialmente, em face do
insucesso da fase competitiva (por exemplo, os licitantes
não aceitam reduzir seus preços ao limite máximo fixado
pela Administração) ou da fase habilitatória, serem
convocados para negociar seus preços e sejam, por fim,
vencedores da licitação.
Apenas e tão somente quando todos os licitantes forem
inabilitados, que não restará outra alternativa à Administração, senão a
declaração de certame fracassado, realizando-se o seu arquivamento.
Essa é a ratio da norma, a opção é sempre evitar prejuízos à
Administração, afinal, a licitação é um procedimento lento, custoso e
trabalhoso e, sempre que possível, deve-se evitar repetir tal
procedimento em respeito aos princípios licitatórios. A tentativa deve ser
sempre de salvar o certame, para tanto, preservando os interesses da
Administração a fim de evitar a necessidade de realização de nova
licitação.
6.2. Fase de Habilitação
A fase de habilitação visa aferir se a pessoa interessada em
contratar com a Administração preenche os requisitos e apresenta as
qualificações para a adequada execução do objeto licitado, por fim, tendo
de garantir o adimplemento das obrigações firmadas no contrato
administrativo. Essa fase é de observância impositiva, devendo o agente
público reclamar documentos conforme o objeto licitado, não podendo
haver exigências desarrazoadas ou desproporcionais (como garantia ao
princípio da igualdade).
Necessita-se alertar, portanto, que a Administração deve exigir o
mínimo possível. Ressalte-se que não lhe cabe a obrigatoriedade de ir
além do mínimo necessário à garantia do interesse público. Significa
dizer que tais exigências são permissivas, ou seja, trata-se de uma
faculdade da Administração. Ela exige se achar necessário ao interesse
público.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
151
Desse modo, aceita a proposta do licitante classificado em
primeiro lugar, a comissão de licitação abrirá o seu envelope de
documentação, então, averiguando se estão atendidos os requisitos de
habilitação previstos no edital. Nessa fase, julga-se a idoneidade dos
licitantes, mediante apreciação da documentação relativa à capacidade
jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira.
Caso o primeiro colocado não atenda a todas as exigências de
habilitação, ou venha a ser desclassificado por qualquer outro motivo,
como ter sua proposta considerada inexequível ou se recusar a assinar o
contrato (por vencimento do prazo de validade da proposta, por
exemplo), deverá a comissão de licitação analisar os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo)
lugar, e, assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda
às condições fixadas no edital (art. 13, inc. III, da Lei n.º 11.079/2004).
Discute-se se os demais licitantes devem submeterem-se às
mesmas condições impostas pelo primeiro colocado, inclusive, quanto
ao preço. A Lei n.º 11.079/2004 é omissa quanto a essa questão. O que
ela determina é que as propostas subsequentes sejam examinadas,
observada a ordem de classificação, e não o preço do adjudicatário
inicial, o que não retira a possibilidade de o administrador revogar a
licitação caso, por exemplo, as propostas apresentadas pelos demais
licitantes não sejam aceitáveis.
Entende-se, aqui, que se deve manter as mesmas condições da
proposta vencedora, inclusive, quanto ao preço em aplicação subsidiária
do disposto no art. 64, §2º, da Lei n.º 8.666/1993. Assevera Jessé Torres
Pereira Júnior33 ao comentar esse aspecto da Lei n.º 8.666/1993:
Ressalve-se que a convocação serôdia não inibirá o
adjudicatário de aceitar o contrato, se o desejar, desde que
nos termos da proposta. Apenas não estará a tanto
33 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 644.
151
Desse modo, aceita a proposta do licitante classificado em
primeiro lugar, a comissão de licitação abrirá o seu envelope de
documentação, então, averiguando se estão atendidos os requisitos de
habilitação previstos no edital. Nessa fase, julga-se a idoneidade dos
licitantes, mediante apreciação da documentação relativa à capacidade
jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade financeira.
Caso o primeiro colocado não atenda a todas as exigências de
habilitação, ou venha a ser desclassificado por qualquer outro motivo,
como ter sua proposta considerada inexequível ou se recusar a assinar o
contrato (por vencimento do prazo de validade da proposta, por
exemplo), deverá a comissão de licitação analisar os documentos
habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo)
lugar, e, assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda
às condições fixadas no edital (art. 13, inc. III, da Lei n.º 11.079/2004).
Discute-se se os demais licitantes devem submeterem-se às
mesmas condições impostas pelo primeiro colocado, inclusive, quanto
ao preço. A Lei n.º 11.079/2004 é omissa quanto a essa questão. O que
ela determina é que as propostas subsequentes sejam examinadas,
observada a ordem de classificação, e não o preço do adjudicatário
inicial, o que não retira a possibilidade de o administrador revogar a
licitação caso, por exemplo, as propostas apresentadas pelos demais
licitantes não sejam aceitáveis.
Entende-se, aqui, que se deve manter as mesmas condições da
proposta vencedora, inclusive, quanto ao preço em aplicação subsidiária
do disposto no art. 64, §2º, da Lei n.º 8.666/1993. Assevera Jessé Torres
Pereira Júnior33 ao comentar esse aspecto da Lei n.º 8.666/1993:
Ressalve-se que a convocação serôdia não inibirá o
adjudicatário de aceitar o contrato, se o desejar, desde que
nos termos da proposta. Apenas não estará a tanto
33 PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e Contratações
da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 644.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
152
obrigado. Por conseguinte, se o recusar, não estará sujeito
às penas previstas no art. 81.
Saliente-se que, ao instituir tal preceito, o legislador desejou
proteger os licitantes e evitar que estes ficassem vinculados, por um
longo tempo, à expectativa da contratação, deixando de assumir novos
compromissos.
6.2.1. Possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento
Segundo o art. 12, inc. IV, da Lei n.º 11.079/2004, nas licitações
para a contratação de PPPs, existe a “possibilidade de saneamento de
falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de
caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento
convocatório”.
Trata-se de uma perspectiva diferente em comparação com a Lei
n.° 8.666/1993, pois, nesta, vigora o princípio do procedimento formal
(ou princípio do formalismo) que impõe a observância fiel das normas e
dos procedimentos previstos na legislação (art. 4°, caput e parágrafo
único, da Lei n.º 8.666/1993). É fato que tal princípio não é absoluto,
afinal, a própria legislação flexibiliza esse formalismo para que não
existam excessos, é o caso, por exemplo: (i) da possibilidade de fixação
de prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras
propostas nas hipóteses em que todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas (art. 48, §3º, da Lei n.º
8.666/1993); (ii) da possibilidade de sanar as falhas na documentação
para esclarecimentos de documento que já havia sido entregue, vedada a
apresentação de novo documento (art. 43, §3°, da Lei n.° 8.666/1993);
(iii) da possibilidade das microempresas e empresas de pequeno porte
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
152
obrigado. Por conseguinte, se o recusar, não estará sujeito
às penas previstas no art. 81.
Saliente-se que, ao instituir tal preceito, o legislador desejou
proteger os licitantes e evitar que estes ficassem vinculados, por um
longo tempo, à expectativa da contratação, deixando de assumir novos
compromissos.
6.2.1. Possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de
insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento
Segundo o art. 12, inc. IV, da Lei n.º 11.079/2004, nas licitações
para a contratação de PPPs, existe a “possibilidade de saneamento de
falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de
caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa
satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento
convocatório”.
Trata-se de uma perspectiva diferente em comparação com a Lei
n.° 8.666/1993, pois, nesta, vigora o princípio do procedimento formal
(ou princípio do formalismo) que impõe a observância fiel das normas e
dos procedimentos previstos na legislação (art. 4°, caput e parágrafo
único, da Lei n.º 8.666/1993). É fato que tal princípio não é absoluto,
afinal, a própria legislação flexibiliza esse formalismo para que não
existam excessos, é o caso, por exemplo: (i) da possibilidade de fixação
de prazo para que os licitantes apresentem nova documentação ou outras
propostas nas hipóteses em que todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas (art. 48, §3º, da Lei n.º
8.666/1993); (ii) da possibilidade de sanar as falhas na documentação
para esclarecimentos de documento que já havia sido entregue, vedada a
apresentação de novo documento (art. 43, §3°, da Lei n.° 8.666/1993);
(iii) da possibilidade das microempresas e empresas de pequeno porte
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
153
poderem corrigir falhas nos documentos de regularidade fiscal (art. 43,
§1º, da Lei Complementar n.º 123/2006); entre outros.
Tais exceções enquadram-se na perspectiva da ideia de
administração de/por resultado, em que o que importa passa a ser o
resultado, e não o meio. Nessa perspectiva, além de ocupar-se do
processo de decisão, passou a preocupar-se com o resultado do decidido.
A efetividade passou a ganhar espaço no atuar administrativo.
A existência de uma fase de saneamento de falhas apresenta
vantagens. Benedicto Porto Neto34 , ao dispor sobre tal, sustenta que ela:
[...] evita a eliminação desnecessária de licitantes e
propostas, com ampliação da disputa; reduz a quantidade
de recursos administrativos e judiciais contra decisões de
inabilitação ou desclassificação; impede o dirigismo da
licitação por meio de definição de cláusulas editalícias ou
contraditórias, para que lhes seja fixado o sentido concreto
depois da apresentação de documentos e propostas pelos
licitantes.
Não obstante tais vantagens, há quem critique a fase de
saneamento, por entender que se estará privilegiando os licitantes
descuidados em atendimento das regras editalícias em detrimento
daqueles dirigentes.35
Entende-se que a possibilidade de sanear falhas estabelecida na
Lei n.º 11.079/2004 contribui para uma melhoria no rito licitatório como
um todo. Não há mais espaço para visões excessivamente formais, que
em nada contribuem para a concretização do interesse público. Deve-se
evitar qualquer tipo de excesso, de rigor formal nas licitações, mormente
34 PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada.
In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 152.
35 PEREIRA, César A. Guimarães. O processo licitatório das parcerias público-privadas
(PPP) na lei 11.079/2004. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia.
Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 231-233.
153
poderem corrigir falhas nos documentos de regularidade fiscal (art. 43,
§1º, da Lei Complementar n.º 123/2006); entre outros.
Tais exceções enquadram-se na perspectiva da ideia de
administração de/por resultado, em que o que importa passa a ser o
resultado, e não o meio. Nessa perspectiva, além de ocupar-se do
processo de decisão, passou a preocupar-se com o resultado do decidido.
A efetividade passou a ganhar espaço no atuar administrativo.
A existência de uma fase de saneamento de falhas apresenta
vantagens. Benedicto Porto Neto34 , ao dispor sobre tal, sustenta que ela:
[...] evita a eliminação desnecessária de licitantes e
propostas, com ampliação da disputa; reduz a quantidade
de recursos administrativos e judiciais contra decisões de
inabilitação ou desclassificação; impede o dirigismo da
licitação por meio de definição de cláusulas editalícias ou
contraditórias, para que lhes seja fixado o sentido concreto
depois da apresentação de documentos e propostas pelos
licitantes.
Não obstante tais vantagens, há quem critique a fase de
saneamento, por entender que se estará privilegiando os licitantes
descuidados em atendimento das regras editalícias em detrimento
daqueles dirigentes.35
Entende-se que a possibilidade de sanear falhas estabelecida na
Lei n.º 11.079/2004 contribui para uma melhoria no rito licitatório como
um todo. Não há mais espaço para visões excessivamente formais, que
em nada contribuem para a concretização do interesse público. Deve-se
evitar qualquer tipo de excesso, de rigor formal nas licitações, mormente
34 PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria público-privada.
In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-privadas. 2. ed. São Paulo: Malheiros,
2011, p. 152.
35 PEREIRA, César A. Guimarães. O processo licitatório das parcerias público-privadas
(PPP) na lei 11.079/2004. In: TALAMINI, Eduardo; JUSTEN, Monica Spezia.
Parcerias público-privadas: um enfoque multidisciplinar. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2005, p. 231-233.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
154
naquelas que originam contratos de longo prazo, como são os contratos
de PPPs. Priorizar ritos, cerimônias e formas puramente externas, pode
acabar por sobrepor o objetivo originário do procedimento licitatório, ou
seja, obter a proposta mais vantajosa, num ambiente de competitividade
entre os interessados. Este é, inclusive, o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal ao entender que mera irregularidade formal, não
caracterizando vício insanável de modo a desclassificar a proposta
vencedora (RMS 23.714-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 5.9.2000).
Discute-se, no entanto, se a possibilidade de saneamento das
falhas deva vir prevista e disciplinada no instrumento convocatório,
como estabelecido no final do inc. IV, do art. 12 da Lei n.º 11.079/2004.
Fernando Vernalha Guimarães 36 entende que é necessário e aduz:
O fato é que o princípio da moderação do formalismo deve
guiar o administrador no âmbito da prolação dos atos
decisórios do processo de licitação. Sua explícita
incorporação à disciplina da PPP impõe ao administrador
responsável pela licitação o dever de acolher a
documentação contaminada de defeitos formais ou
supríveis mediante diligências que não prejudicam a
tramitação do processo. A busca pela melhor proposta não
poderá ser frustrada pela aplicação de formalismos
desligados da finalidade do processo licitatório. Por isso,
sempre que emergir dúvida acerca do teor da
documentação apresentada pelo licitante, não deverá a
Administração recusá-la desde logo. Somente após a
produção suplementar de informações é que a
Administração deverá emitir juízo acerca do atendimento
ou não da exigência editalícia. Trata-se de admitir que há
uma espécie de princípio do juízo seguro, impondo-se à
comissão de licitação o dever de decidir acerca da
habilitação mediante elementos de convicção objetivos e
suficientes. O licitante somente pode ser apenado com a
36 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 94.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
154
naquelas que originam contratos de longo prazo, como são os contratos
de PPPs. Priorizar ritos, cerimônias e formas puramente externas, pode
acabar por sobrepor o objetivo originário do procedimento licitatório, ou
seja, obter a proposta mais vantajosa, num ambiente de competitividade
entre os interessados. Este é, inclusive, o posicionamento do Supremo
Tribunal Federal ao entender que mera irregularidade formal, não
caracterizando vício insanável de modo a desclassificar a proposta
vencedora (RMS 23.714-DF, rel. Min. Sepúlveda Pertence, 5.9.2000).
Discute-se, no entanto, se a possibilidade de saneamento das
falhas deva vir prevista e disciplinada no instrumento convocatório,
como estabelecido no final do inc. IV, do art. 12 da Lei n.º 11.079/2004.
Fernando Vernalha Guimarães 36 entende que é necessário e aduz:
O fato é que o princípio da moderação do formalismo deve
guiar o administrador no âmbito da prolação dos atos
decisórios do processo de licitação. Sua explícita
incorporação à disciplina da PPP impõe ao administrador
responsável pela licitação o dever de acolher a
documentação contaminada de defeitos formais ou
supríveis mediante diligências que não prejudicam a
tramitação do processo. A busca pela melhor proposta não
poderá ser frustrada pela aplicação de formalismos
desligados da finalidade do processo licitatório. Por isso,
sempre que emergir dúvida acerca do teor da
documentação apresentada pelo licitante, não deverá a
Administração recusá-la desde logo. Somente após a
produção suplementar de informações é que a
Administração deverá emitir juízo acerca do atendimento
ou não da exigência editalícia. Trata-se de admitir que há
uma espécie de princípio do juízo seguro, impondo-se à
comissão de licitação o dever de decidir acerca da
habilitação mediante elementos de convicção objetivos e
suficientes. O licitante somente pode ser apenado com a
36 GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na parceria
público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 3,
p. 73-97, mar./ago. 2013, p. 94.
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
155
desclassificação caso haja evidência, para além de
qualquer dúvida razoável, de que os documentos da sua
proposta são inconvalidáveis. Aqui, o ônus da prova é da
Administração — o que exige diligências e autoriza
contraprovas.
Já Cristiana Fortini37 pensa de forma distinta. Para ela:
Embora o texto da lei sugira a ideia de que o saneamento
somente será possível se previsto no edital, entendemos
que a interpretação adequada da norma, especialmente
diante da previsão do art. 43, §3º, da Lei n.º 8.666/93, que
faculta à Comissão em qualquer fase do processo a
promoção de diligência destinada a esclarecer ou a
complementar a instrução do processo, deverá ser no
sentido de se possibilitar o saneamento, mesmo na
ausência de previsão editalícia. Vale ressaltar apenas que
a ausência de previsão no edital exige maior cuidado da
Comissão de Licitação, a fim de evitar-se favoritismos e
quebra da isonomia. Daí a importância, aliás, como todo
ato administrativo de natureza discricionária, que a
motivação do ato de saneamento seja explícita, detalhada
e exauriente.
É certo que a atuação administrativa deve conduzir-se pelo
resultado razoável à finalidade legal e justamente por isso que a fase de
saneamento é louvável, mas, como regra, diferente do que pensa
Cristiana Fortini, tal previsão deve sim estar no edital. Inclusive,
acredita-se que deve o edital prever as hipóteses em que as alterações são
vedadas, única forma de todos os licitantes terem assegurado o direito de
competir em igualdade de condições em respeito ao princípio da
igualdade e da isonomia.
37
FORTINI, Cristiana. Licitação nas Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n, 137, p. 9-22, maio 2013, p. 20.
155
desclassificação caso haja evidência, para além de
qualquer dúvida razoável, de que os documentos da sua
proposta são inconvalidáveis. Aqui, o ônus da prova é da
Administração — o que exige diligências e autoriza
contraprovas.
Já Cristiana Fortini37 pensa de forma distinta. Para ela:
Embora o texto da lei sugira a ideia de que o saneamento
somente será possível se previsto no edital, entendemos
que a interpretação adequada da norma, especialmente
diante da previsão do art. 43, §3º, da Lei n.º 8.666/93, que
faculta à Comissão em qualquer fase do processo a
promoção de diligência destinada a esclarecer ou a
complementar a instrução do processo, deverá ser no
sentido de se possibilitar o saneamento, mesmo na
ausência de previsão editalícia. Vale ressaltar apenas que
a ausência de previsão no edital exige maior cuidado da
Comissão de Licitação, a fim de evitar-se favoritismos e
quebra da isonomia. Daí a importância, aliás, como todo
ato administrativo de natureza discricionária, que a
motivação do ato de saneamento seja explícita, detalhada
e exauriente.
É certo que a atuação administrativa deve conduzir-se pelo
resultado razoável à finalidade legal e justamente por isso que a fase de
saneamento é louvável, mas, como regra, diferente do que pensa
Cristiana Fortini, tal previsão deve sim estar no edital. Inclusive,
acredita-se que deve o edital prever as hipóteses em que as alterações são
vedadas, única forma de todos os licitantes terem assegurado o direito de
competir em igualdade de condições em respeito ao princípio da
igualdade e da isonomia.
37
FORTINI, Cristiana. Licitação nas Parcerias Público-Privadas. Fórum de Contratação
e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n, 137, p. 9-22, maio 2013, p. 20.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
156
Conclusões
Em vista das mudanças e peculiaridades analisadas, pode-se
afirmar que a fase externa da licitação, sob o regime designado Parcerias
Público-Privadas (PPPs) representou à época e ainda representa
inovações audaciosas e importantes, trazendo à lume a concreta
possibilidade de o Poder Público, em regime de verdadeira parceria,
contratar empresas privadas de forma mais econômica, eficiente e célere
quando comparado com o Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações,
disciplinado na Lei n.º 8.666/1993 viabilizando, dessa forma, melhorias
nos setores de infraestrutura.
Apesar de possível a inexigibilidade de licitação nos contratos de
concessão, o rito licitatório é aquele comumente realizado, afinal tais
contratos possuem natureza complexa, envolvem grande volume de
recursos e bens públicos, além de possuírem longa duração. Sendo assim,
o rito da fase externa obedecerá ao procedimento previsto na Lei n.º
8.666/1993, qual seja, o do art. 43, acrescido das inovações contidas na
própria legislação específica das concessões patrocinadas e
administrativas que conferem ao procedimento um aspecto diferenciado.
Essas inovações estão previstas nos arts. 10 a 13 da Lei n.º
11.079/2004, mas, como o objeto do trabalho é apenas a fase externa do
procedimento, o foco ficou sobre os arts. 12 e 13. Pode-se extrair, como
se pode desenvolver ao longo do trabalho, cinco pontos importantes
nesta fase da licitação, sendo eles: (i) a obrigatoriedade de submissão da
minuta de edital à consulta pública, por prazo não inferior a 30 dias,
abordando a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a
necessidade de publicação e divulgação do edital, o princípio da
vinculação do instrumento convocatório e a possibilidade de alteração
do edital; (iii) a possibilidade de adoção de uma fase de qualificação de
propostas técnicas; (iv) a faculdade de inverter as fases da habilitação
com o julgamento das propostas, o princípio da imutabilidade das
propostas, a possibilidade de estabelecer lances em viva-voz, bem como
a possibilidade de restringir o universo de participantes de tais lances; e,
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
156
Conclusões
Em vista das mudanças e peculiaridades analisadas, pode-se
afirmar que a fase externa da licitação, sob o regime designado Parcerias
Público-Privadas (PPPs) representou à época e ainda representa
inovações audaciosas e importantes, trazendo à lume a concreta
possibilidade de o Poder Público, em regime de verdadeira parceria,
contratar empresas privadas de forma mais econômica, eficiente e célere
quando comparado com o Estatuto Jurídico Brasileiro das Licitações,
disciplinado na Lei n.º 8.666/1993 viabilizando, dessa forma, melhorias
nos setores de infraestrutura.
Apesar de possível a inexigibilidade de licitação nos contratos de
concessão, o rito licitatório é aquele comumente realizado, afinal tais
contratos possuem natureza complexa, envolvem grande volume de
recursos e bens públicos, além de possuírem longa duração. Sendo assim,
o rito da fase externa obedecerá ao procedimento previsto na Lei n.º
8.666/1993, qual seja, o do art. 43, acrescido das inovações contidas na
própria legislação específica das concessões patrocinadas e
administrativas que conferem ao procedimento um aspecto diferenciado.
Essas inovações estão previstas nos arts. 10 a 13 da Lei n.º
11.079/2004, mas, como o objeto do trabalho é apenas a fase externa do
procedimento, o foco ficou sobre os arts. 12 e 13. Pode-se extrair, como
se pode desenvolver ao longo do trabalho, cinco pontos importantes
nesta fase da licitação, sendo eles: (i) a obrigatoriedade de submissão da
minuta de edital à consulta pública, por prazo não inferior a 30 dias,
abordando a possibilidade de eventual audiência pública; (ii) a
necessidade de publicação e divulgação do edital, o princípio da
vinculação do instrumento convocatório e a possibilidade de alteração
do edital; (iii) a possibilidade de adoção de uma fase de qualificação de
propostas técnicas; (iv) a faculdade de inverter as fases da habilitação
com o julgamento das propostas, o princípio da imutabilidade das
propostas, a possibilidade de estabelecer lances em viva-voz, bem como
a possibilidade de restringir o universo de participantes de tais lances; e,
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
157
por fim, (v) a habilitação dos licitantes com a possibilidade de
saneamento desta fase.
A maioria destas inovações foram acrescidos e incorporados nas
mais diversas legislações do atual Sistema Legal Brasileiro de Licitações
e Contratos Administrativos pelo fato de superar as deficiências da Lei
n.º 8.666/1993, ora acelerando o procedimento licitatório, outras vezes,
trazendo economicidade à Administração e, também, proporcionando-
lhe maior eficiência, conferindo especificidades a diferentes tipos de
contratos que a Administração possa vir a celebrar.
A primeira inovação tratada, diz respeito a obrigatoriedade de
submissão da minuta de edital e do contrato à Consulta Pública e a
possibilidade, apesar de existir divergência na doutrina, de eventual
Audiência Pública. Estas formas de participação popular, ou se preferir,
de democracia participativa, contribuem para o processo de tomada de
decisão, aumentam a legitimidade das decisões, servem como
instrumento de consenso e aceitação da atividade administrativa, além
de evitar erros, mas para que não se tornem uma falácia, a divulgação de
tais instrumentos deve ser a mais ampla possível, o prazo para envio de
contribuições deve ser razoável, todas as contribuições e sugestões
colhidas devem ser publicadas, em tempo hábil, na internet, além disso,
as contribuições devem ser analisadas e consolidadas, respondendo-se
de forma fundamentada com a informação de quais foram aceitas ou
rejeitadas, mesmo que de forma unificada e comuns aquelas que sejam
similares ou substancialmente iguais. Realizado tais tramites, caso o
resultado provoque alterações substanciais nos estudos prévios, no
edital, no contrato ou na própria modelagem da PPP, nova
Consulta/Audiência deverá ser realizada.
A necessidade de publicação e divulgação do edital, com a devida
aprovação pela assessoria jurídica, apesar de não ser vista
necessariamente como uma inovação, foi outro ponto desenvolvido pois
é ela comumente tratada como ponto inicial da fase externa do processo
licitatório. Por ser o meio pelo qual a Administração estabelece os
critérios necessários e as condições em que deseja contratar, além de
157
por fim, (v) a habilitação dos licitantes com a possibilidade de
saneamento desta fase.
A maioria destas inovações foram acrescidos e incorporados nas
mais diversas legislações do atual Sistema Legal Brasileiro de Licitações
e Contratos Administrativos pelo fato de superar as deficiências da Lei
n.º 8.666/1993, ora acelerando o procedimento licitatório, outras vezes,
trazendo economicidade à Administração e, também, proporcionando-
lhe maior eficiência, conferindo especificidades a diferentes tipos de
contratos que a Administração possa vir a celebrar.
A primeira inovação tratada, diz respeito a obrigatoriedade de
submissão da minuta de edital e do contrato à Consulta Pública e a
possibilidade, apesar de existir divergência na doutrina, de eventual
Audiência Pública. Estas formas de participação popular, ou se preferir,
de democracia participativa, contribuem para o processo de tomada de
decisão, aumentam a legitimidade das decisões, servem como
instrumento de consenso e aceitação da atividade administrativa, além
de evitar erros, mas para que não se tornem uma falácia, a divulgação de
tais instrumentos deve ser a mais ampla possível, o prazo para envio de
contribuições deve ser razoável, todas as contribuições e sugestões
colhidas devem ser publicadas, em tempo hábil, na internet, além disso,
as contribuições devem ser analisadas e consolidadas, respondendo-se
de forma fundamentada com a informação de quais foram aceitas ou
rejeitadas, mesmo que de forma unificada e comuns aquelas que sejam
similares ou substancialmente iguais. Realizado tais tramites, caso o
resultado provoque alterações substanciais nos estudos prévios, no
edital, no contrato ou na própria modelagem da PPP, nova
Consulta/Audiência deverá ser realizada.
A necessidade de publicação e divulgação do edital, com a devida
aprovação pela assessoria jurídica, apesar de não ser vista
necessariamente como uma inovação, foi outro ponto desenvolvido pois
é ela comumente tratada como ponto inicial da fase externa do processo
licitatório. Por ser o meio pelo qual a Administração estabelece os
critérios necessários e as condições em que deseja contratar, além de
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
158
prever as regras procedimentais que disciplinarão a licitação, o edital
deve ser realizado com muita cautela uma vez que existe liberdade de
configuração na sua elaboração e a precariedade técnica de muitas
administrações podem impedir o bom desempenho da função delegada.
Tal ocorre porque o edital é um ato jurídico pré-negocial com caráter
vinculante e obrigatório para os partícipes do processo licitatório
(princípio da vinculação do instrumento convocatório), mesmo existindo
a possibilidade de alterações das condições inseridas no edital antes do
julgamento das propostas.
Outra inovação abordada diz respeito a possibilidade de adoção
de uma fase de Qualificação de Propostas Técnicas, prévia ao
julgamento, funcionando a partir de uma pontuação de corte, não
podendo compor julgamento qualitativo das propostas. Trata-se de uma
fase eliminatória, logo os critérios devem necessariamente ser objetivos
e detalhados para que não exista dúvida quanto aos critérios de análise e
de modo que se evite qualquer tipo de subjetividade ou autonomia
pública na apreciação das propostas.
O quarto ponto analisado, diz respeito a outra faculdade, neste
caso a de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
Propostas, replicando o modelo da modalidade Pregão. Tal inovação se
demostrou tão exitosa que foi estendida para as licitações das
Concessões Comuns e do Regime Diferenciado de Contratações. Mesmo
existindo quem entenda que tal inversão seja obrigatória, e não
facultativa, entende-se que a norma é permissiva e que a decisão de não
optar por ela, que é também uma decisão, deve ser devidamente
motivada.
É na fase de Julgamento que se classificarão as propostas de
acordo com os critérios objetivos de avaliação constantes do edital.
Apesar da regra em processos licitatórios ser a imutabilidade das
propostas, nas PPPs admite-se que todos licitantes possam modifica-las,
por meio de lances em viva-voz, admitindo-se restrição do universo de
ofertantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento)
maior que o valor da melhor proposta. Trata-se do modo fechado-aberto,
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
158
prever as regras procedimentais que disciplinarão a licitação, o edital
deve ser realizado com muita cautela uma vez que existe liberdade de
configuração na sua elaboração e a precariedade técnica de muitas
administrações podem impedir o bom desempenho da função delegada.
Tal ocorre porque o edital é um ato jurídico pré-negocial com caráter
vinculante e obrigatório para os partícipes do processo licitatório
(princípio da vinculação do instrumento convocatório), mesmo existindo
a possibilidade de alterações das condições inseridas no edital antes do
julgamento das propostas.
Outra inovação abordada diz respeito a possibilidade de adoção
de uma fase de Qualificação de Propostas Técnicas, prévia ao
julgamento, funcionando a partir de uma pontuação de corte, não
podendo compor julgamento qualitativo das propostas. Trata-se de uma
fase eliminatória, logo os critérios devem necessariamente ser objetivos
e detalhados para que não exista dúvida quanto aos critérios de análise e
de modo que se evite qualquer tipo de subjetividade ou autonomia
pública na apreciação das propostas.
O quarto ponto analisado, diz respeito a outra faculdade, neste
caso a de inverter as fases da Habilitação com o Julgamento das
Propostas, replicando o modelo da modalidade Pregão. Tal inovação se
demostrou tão exitosa que foi estendida para as licitações das
Concessões Comuns e do Regime Diferenciado de Contratações. Mesmo
existindo quem entenda que tal inversão seja obrigatória, e não
facultativa, entende-se que a norma é permissiva e que a decisão de não
optar por ela, que é também uma decisão, deve ser devidamente
motivada.
É na fase de Julgamento que se classificarão as propostas de
acordo com os critérios objetivos de avaliação constantes do edital.
Apesar da regra em processos licitatórios ser a imutabilidade das
propostas, nas PPPs admite-se que todos licitantes possam modifica-las,
por meio de lances em viva-voz, admitindo-se restrição do universo de
ofertantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento)
maior que o valor da melhor proposta. Trata-se do modo fechado-aberto,
Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
159
onde os licitantes apresentam suas propostas por escrito, seguidas de
lances em viva-voz.
O procedimento detém, nesses casos, duas etapas. Numa
primeira, pré-qualificam-se aqueles que irão ofertar lances em viva-voz;
e, na segunda, os licitantes classificados (na forma anteriormente
prevista) iniciarão uma disputa (semelhante a que ocorre na modalidade
Leilão e igual a do Pregão), coordenada e instigada pela comissão de
licitação, ofertando verbalmente novos preços para suas propostas,
começando pelo autor da proposta pior classificada das propostas
escritas e, posteriormente, pelos demais autores, até que se alcance o
valor da melhor proposta, que obviamente não seja coberto por nenhum
outro concorrente. Essa etapa encerra-se quando um lance não é
superado por outros.
A fim de não restar fracassado o procedimento licitatório
instaurado, a Administração poderá convocar os licitantes
remanescentes. Neste caso, a Administração deverá realizar a
reclassificação das propostas dos licitantes que aceitaram
prorrogar/manter seus termos. Caso não reste licitantes dentro da regra
dos 20% (vinte por cento), os licitantes restantes, que não puderam dar
lances em viva-voz, em razão de suas propostas estarem acima dessa
regra poderão ser chamados. Isto porque esses não devem ser
desclassificados sumariamente, é dizer, não devem ser esses excluídos
do certame, por não estarem dentro da regra dos 20% (vinte por cento).
Por fim, a última inovação tratada diz respeito a fase de
Habilitação que visa aferir se a pessoa interessada em contratar com a
Administração preenche os requisitos e apresenta as qualificações para a
adequada execução do objeto licitado. Nessa fase, julga-se a idoneidade
dos licitantes, mediante apreciação da documentação relativa à
capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade
financeira. A inovação existente nas licitações para a contratação de
PPPs está na possibilidade de saneamento de falhas, de complementação
de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento.
159
onde os licitantes apresentam suas propostas por escrito, seguidas de
lances em viva-voz.
O procedimento detém, nesses casos, duas etapas. Numa
primeira, pré-qualificam-se aqueles que irão ofertar lances em viva-voz;
e, na segunda, os licitantes classificados (na forma anteriormente
prevista) iniciarão uma disputa (semelhante a que ocorre na modalidade
Leilão e igual a do Pregão), coordenada e instigada pela comissão de
licitação, ofertando verbalmente novos preços para suas propostas,
começando pelo autor da proposta pior classificada das propostas
escritas e, posteriormente, pelos demais autores, até que se alcance o
valor da melhor proposta, que obviamente não seja coberto por nenhum
outro concorrente. Essa etapa encerra-se quando um lance não é
superado por outros.
A fim de não restar fracassado o procedimento licitatório
instaurado, a Administração poderá convocar os licitantes
remanescentes. Neste caso, a Administração deverá realizar a
reclassificação das propostas dos licitantes que aceitaram
prorrogar/manter seus termos. Caso não reste licitantes dentro da regra
dos 20% (vinte por cento), os licitantes restantes, que não puderam dar
lances em viva-voz, em razão de suas propostas estarem acima dessa
regra poderão ser chamados. Isto porque esses não devem ser
desclassificados sumariamente, é dizer, não devem ser esses excluídos
do certame, por não estarem dentro da regra dos 20% (vinte por cento).
Por fim, a última inovação tratada diz respeito a fase de
Habilitação que visa aferir se a pessoa interessada em contratar com a
Administração preenche os requisitos e apresenta as qualificações para a
adequada execução do objeto licitado. Nessa fase, julga-se a idoneidade
dos licitantes, mediante apreciação da documentação relativa à
capacidade jurídica, regularidade fiscal, capacidade técnica e idoneidade
financeira. A inovação existente nas licitações para a contratação de
PPPs está na possibilidade de saneamento de falhas, de complementação
de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do
procedimento.
TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
160
Trata-se de uma perspectiva da ideia de administração de/por
resultado, em que o que importa passa a ser o resultado, e não o meio.
Nessa perspectiva, além de ocupar-se do processo de decisão, passou a
preocupar-se com o resultado do decidido. A efetividade passou a ganhar
espaço no atuar administrativo. Apesar de existir vantagens e
desvantagens de tal possibilidade, entende-se que ela contribui para uma
melhoria no rito licitatório como um todo. Não há mais espaço para
visões excessivamente formais, que em nada contribuem para a
concretização do interesse público. Apesar de se discutir a possibilidade
de saneamento das falhas vir prevista e disciplinada no instrumento
convocatório ou não, entende-se que tal previsão deve sim estar no edital.
Inclusive, acredita-se que deve o edital prever as hipóteses em que as
alterações são vedadas, única forma de todos os licitantes terem
assegurado o direito de competir em igualdade de condições em respeito
ao princípio da igualdade e da isonomia.
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no
direito positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de
Janeiro, v. 240, p. 105-145, Abr./Jun. 2005.
BARROS, Márcio dos Santos. Fase Externa (procedimento). Art. 4°, inc.
I a XVII, da Lei n° 10.520/2002 e art. 11, incisos I a XVI, do Anexo I do
Decreto federal n° 3.555/2000. In: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres.
Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Editora NDJ, 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
administrativo. 28. ed. São Paulo: Atlas, 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os
contratos de concessão. In: SUNDFELD, Carlos Ari; JURKSAITIS,
Guilherme Jardim (Orgs.). Contratos públicos e direito administrativo.
São Paulo: Malheiros, 2015.
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
160
Trata-se de uma perspectiva da ideia de administração de/por
resultado, em que o que importa passa a ser o resultado, e não o meio.
Nessa perspectiva, além de ocupar-se do processo de decisão, passou a
preocupar-se com o resultado do decidido. A efetividade passou a ganhar
espaço no atuar administrativo. Apesar de existir vantagens e
desvantagens de tal possibilidade, entende-se que ela contribui para uma
melhoria no rito licitatório como um todo. Não há mais espaço para
visões excessivamente formais, que em nada contribuem para a
concretização do interesse público. Apesar de se discutir a possibilidade
de saneamento das falhas vir prevista e disciplinada no instrumento
convocatório ou não, entende-se que tal previsão deve sim estar no edital.
Inclusive, acredita-se que deve o edital prever as hipóteses em que as
alterações são vedadas, única forma de todos os licitantes terem
assegurado o direito de competir em igualdade de condições em respeito
ao princípio da igualdade e da isonomia.
Referências
ARAGÃO, Alexandre Santos. As parcerias público-privadas - PPP's no
direito positivo brasileiro. Revista de Direito Administrativo, Rio de
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BARROS, Márcio dos Santos. Fase Externa (procedimento). Art. 4°, inc.
I a XVII, da Lei n° 10.520/2002 e art. 11, incisos I a XVI, do Anexo I do
Decreto federal n° 3.555/2000. In: PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres.
Comentários ao Sistema Legal Brasileiro de Licitações e Contratos
Administrativos. São Paulo: Editora NDJ, 2016.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito
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DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. O regime das licitações para os
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Guilherme Jardim (Orgs.). Contratos públicos e direito administrativo.
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Direção: André Saddy e Salus Moraes Coordenador: Cristiana Fortini
161
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na administração pública.
11. ed. São Paulo: Forense, 2017.
DROMI, Roberto. Licitación pública. 2. ed. Buenos Aires: Ciudad
Argentina, 1995.
FERNANDES, Jorge Ulisses Jacoby. Contratação direta sem licitação.
10. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
FORTINI, Cristiana. Licitação nas Parcerias Público-Privadas. Fórum de
Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 12, n. 137,
p. 9-22, maio 2013.
FREITAS, Juarez. Parcerias Público-Privadas (PPPs) e desafios
regulatórios. A & C R. de Dir. Administrativo e Constitucional, Belo
Horizonte, ano 6, n. 23, p. 145-177, jan./mar. 2006.
GUIMARÃES, Fernando Vernalha. Aspectos jurídicos da licitação na
parceria público-privada. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo
Horizonte, ano 2, n. 3, p. 73-97, mar./ago. 2013.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos
administrativos. 13. ed. São Paulo: Dialética, 2009.
JUSTEN FILHO, Marçal. Modificação de proposta – cabimento e
requisitos. Informativo de Licitações e Contratos, Curitiba, v. 6, n. 63, p.
343-358, maio 1999.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 15. ed.
São Paulo: Malheiros, 2010.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo.
31. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
MENDES, Renato Geraldo. O regime jurídico da contratação pública.
Curitiba: Zênite, 2008.
MERKL, Adolfo. Teoría General del Derecho Administrativo. Edición
al cuidado de José Luis Monereo Pérez. Ganada: Editorial Comares,
2004.
NNUNZIATO, Eduardo Sprada. Licitações nas Parcerias Público-
Privadas. Âmbito Jurídico, Rio Grande, XIV, n. 93, out 2011. Disponível
em: <http://www.ambito-
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TRATADO DE PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS: Teoria e Prática
Volume 4 – Elaboração do edital e seus anexos
162
juridico.com.br/site/index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_i
d=10563>. Acesso em: 19 de abril 2019.
OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitação nas PPPs: questões
relevantes. Disponível em:
http://genjuridico.com.br/2014/10/28/licitacao-nas-parcerias-publico-
privadas-questoes-relevantes/. Acesso em: 20 de abril de 2019.
PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e
Contratações da Administração Pública. 6. ed. Rio de Janeiro: Renovar,
2003.
PEREIRA, César A. Guimarães. O processo licitatório das parcerias
público-privadas (PPP) na lei 11.079/2004. In: TALAMINI, Eduardo;
JUSTEN, Monica Spezia. Parcerias público-privadas: um enfoque
multidisciplinar. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.
PORTO NETO, Benedicto. Licitação para contratação de parceria
público-privada. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Parcerias público-
privadas. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.
SADDY, André. (Im)possibilidade do licitante remanescente participar
da etapa de lances verbais e sucessivos em razão da sua proposta estar
acima dos 10% (dez por cento) na modalidade Pregão. Revista Direito
Público. (no prelo).
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Licitação nas PPPs: questões
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PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei das Licitações e
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da etapa de lances verbais e sucessivos em razão da sua proposta estar
acima dos 10% (dez por cento) na modalidade Pregão. Revista Direito
Público. (no prelo).
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo Contratual. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004.
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