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Natureza jurídica e regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais
Publicado originalmente em A&C – Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Natureza jurídica e regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/natureza-juridica-e-regime-juridico-aplicavel-aos-recursos-orcamentarios-e-finan. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Natureza jurídica e regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/natureza-juridica-e-regime-juridico-aplicavel-aos-recursos-orcamentarios-e-finan
Chicago
SADDY, André. 2026. “Natureza jurídica e regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/natureza-juridica-e-regime-juridico-aplicavel-aos-recursos-orcamentarios-e-finan
BibTeX
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}A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020 129
Como citar este artigo/How to cite this article: SADDY, André. Natureza jurídica e regime jurídico aplicável
aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais. A&C – Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020.
* Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Direitos,
Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense – UFF (Niterói-RJ, Brasil). Pós-Doutor pelo
Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford. Doutor Europeu em “Problemas
actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid,
com apoio da Becas Complutense Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de
Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-Graduado em Regulação Pública e Concorrência pelo
Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Diretor Presidente
do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ). Idealizador e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino
e Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC). Consultor e parecerista. E-mail: a.saddy@
saddy.adv.br.
DOI: 10.21056/aec.v20i82.1494
Natureza jurídica e regime jurídico
aplicável aos recursos orçamentários
e financeiros transferidos às
organizações sociais
Legal nature and legal regime
applicable to budgetary and financial
resources transferred to social
organizations
André Saddy*
Universidade Federal Fluminense (Brasil)
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Brasil)
a.saddy@saddy.adv.br
Recebido/Received: 15.08.2020/August 15th , 2020
Aprovado/Approved: 08.12.2020/December 8th , 2020
Resumo: Trata-se de artigo cujo objeto é a análise da natureza jurídica dos recursos orçamentários
e financeiros transferidos às organizações sociais, destacando, em específico, se essas receitas
se mantêm disciplinadas como “recursos públicos”, submetidas ao regramento jurídico-financeiro
Como citar este artigo/How to cite this article: SADDY, André. Natureza jurídica e regime jurídico aplicável
aos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais. A&C – Revista de Direito
Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020.
* Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em Direito Constitucional e do Doutorado em Direitos,
Instituições e Negócios da Universidade Federal Fluminense – UFF (Niterói-RJ, Brasil). Pós-Doutor pelo
Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford. Doutor Europeu em “Problemas
actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de Derecho da Universidad Complutense de Madrid,
com apoio da Becas Complutense Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de
Alto Nível da União Europeia para América Latina. Pós-Graduado em Regulação Pública e Concorrência pelo
Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra. Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Diretor Presidente
do Centro de Estudos Empírico Jurídico (CEEJ). Idealizador e Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino
e Extensão em Direito Administrativo Contemporâneo (GDAC). Consultor e parecerista. E-mail: a.saddy@
saddy.adv.br.
DOI: 10.21056/aec.v20i82.1494
Natureza jurídica e regime jurídico
aplicável aos recursos orçamentários
e financeiros transferidos às
organizações sociais
Legal nature and legal regime
applicable to budgetary and financial
resources transferred to social
organizations
André Saddy*
Universidade Federal Fluminense (Brasil)
Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (Brasil)
a.saddy@saddy.adv.br
Recebido/Received: 15.08.2020/August 15th , 2020
Aprovado/Approved: 08.12.2020/December 8th , 2020
Resumo: Trata-se de artigo cujo objeto é a análise da natureza jurídica dos recursos orçamentários
e financeiros transferidos às organizações sociais, destacando, em específico, se essas receitas
se mantêm disciplinadas como “recursos públicos”, submetidas ao regramento jurídico-financeiro
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ANDRÉ SADDY
peculiar dos órgãos e das entidades inseridos no âmbito do orçamento estatal, ou se qualificam-
se como “recursos de origem pública”, sob distinto regimento regulamentar. Identificam-se quatro
posicionamentos: (i) aqueles que consideram os recursos públicos; (ii) aqueles que consideram que
exista uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos; (iii) aqueles que consideram os
recursos privados de natureza pública; e, por fim, (iv) aqueles que consideram os recursos como
privados. Conclui-se que os recursos devem ser tratados como de privados de natureza pública.
Palavras-chave: Terceiro setor. Organização social. Recursos. Natureza jurídica. Direito administrativo.
Abstract: This is an article whose object is to analyze the legal nature of budgetary and financial
resources transferred to social organizations, highlighting, in particular, whether these revenues remain
disciplined as “public resources”, subject to the specific legal and financial rules of the bodies and
of entities included in the scope of the state budget, or if they qualify as “resources of public origin”,
under different regulatory regulations. Four positions are identified: (i) those that consider the resources
as public; (ii) those who consider that there is a private management of public resources for public
purposes; (iii) those that consider that the resources is private but with public nature; and, finally, (iv)
those who consider that the resources are private. It is concluded that the resources should be treated
as private but with public nature.
Keywords: Third sector. Social organization. Resources. Legal nature. Administrative law.
Sumário: Introdução – 1 Conceito de organizações sociais, fomento e recursos orçamentários e
financeiros – 2 Recursos orçamentários e financeiros: natureza jurídica – 3 Regime jurídico aplicável
aos recursos orçamentários e financeiros – Conclusões – Referências
Introdução
O presente artigo tem como objeto a análise da natureza jurídica dos recursos
orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais, destacando, em
específico, se essas receitas se mantêm disciplinadas como “recursos públicos”,
submetidas ao regramento jurídico-financeiro peculiar dos órgãos e das entidades
inseridos no âmbito do orçamento estatal, ou se qualificam-se como “recursos de
origem pública”, sob distinto regimento regulamentar.
Segundo alguns, a expressão fomento, adotada no art. 5º da Lei nº 9.637/1998,1
tinha por intenção “converter” recursos públicos transferidos para organização
social em recursos privados, permitindo sua execução pela entidade privada com
os seus instrumentos e características. Tal intenção, para quem assim enxerga,
fica evidente no art. 7º, inc. II, e no art. 17 do referido diploma legal:
Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos:
[...]
1 Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o poder
público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as
partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
ANDRÉ SADDY
peculiar dos órgãos e das entidades inseridos no âmbito do orçamento estatal, ou se qualificam-
se como “recursos de origem pública”, sob distinto regimento regulamentar. Identificam-se quatro
posicionamentos: (i) aqueles que consideram os recursos públicos; (ii) aqueles que consideram que
exista uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos; (iii) aqueles que consideram os
recursos privados de natureza pública; e, por fim, (iv) aqueles que consideram os recursos como
privados. Conclui-se que os recursos devem ser tratados como de privados de natureza pública.
Palavras-chave: Terceiro setor. Organização social. Recursos. Natureza jurídica. Direito administrativo.
Abstract: This is an article whose object is to analyze the legal nature of budgetary and financial
resources transferred to social organizations, highlighting, in particular, whether these revenues remain
disciplined as “public resources”, subject to the specific legal and financial rules of the bodies and
of entities included in the scope of the state budget, or if they qualify as “resources of public origin”,
under different regulatory regulations. Four positions are identified: (i) those that consider the resources
as public; (ii) those who consider that there is a private management of public resources for public
purposes; (iii) those that consider that the resources is private but with public nature; and, finally, (iv)
those who consider that the resources are private. It is concluded that the resources should be treated
as private but with public nature.
Keywords: Third sector. Social organization. Resources. Legal nature. Administrative law.
Sumário: Introdução – 1 Conceito de organizações sociais, fomento e recursos orçamentários e
financeiros – 2 Recursos orçamentários e financeiros: natureza jurídica – 3 Regime jurídico aplicável
aos recursos orçamentários e financeiros – Conclusões – Referências
Introdução
O presente artigo tem como objeto a análise da natureza jurídica dos recursos
orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais, destacando, em
específico, se essas receitas se mantêm disciplinadas como “recursos públicos”,
submetidas ao regramento jurídico-financeiro peculiar dos órgãos e das entidades
inseridos no âmbito do orçamento estatal, ou se qualificam-se como “recursos de
origem pública”, sob distinto regimento regulamentar.
Segundo alguns, a expressão fomento, adotada no art. 5º da Lei nº 9.637/1998,1
tinha por intenção “converter” recursos públicos transferidos para organização
social em recursos privados, permitindo sua execução pela entidade privada com
os seus instrumentos e características. Tal intenção, para quem assim enxerga,
fica evidente no art. 7º, inc. II, e no art. 17 do referido diploma legal:
Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados
os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade,
economicidade e, também, os seguintes preceitos:
[...]
1 Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o poder
público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as
partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com
remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas
pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício
de suas funções.
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo
de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão,
regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para
a contratação de obras e serviços, bem como para compras com
emprego de recursos provenientes do Poder Público.
Ocorre que, com a redação final do Acórdão da ADI nº 1.923/DF, que sucedeu
à manifestação inicial do relator ministro Ayres Britto, deixou algumas questões
não explicitadas, dentre elas a natureza dos recursos recebidos pela organização
social por meio do contrato de gestão.
A fim de tentar esclarecer tal questão, pretende este artigo abordar as
diferentes possibilidades de interpretação. Para tanto, inicia-se com uma abordagem
conceitual para só então focar no conceito fomento e numa de suas formas de
manifestação, qual seja, a transferência de recursos orçamentários e financeiros.
Feita tal abordagem, apresentam-se quatro possíveis interpretações a respeito
da natureza jurídica de tais recursos para só então descrever o regime jurídico
aplicável a cada qual.
1 Conceito de organizações sociais, fomento e recursos
orçamentários e financeiros
A qualificação de organizações sociais foi criada, em âmbito federal, pela Lei
nº 9.637/1998,2 com a intenção de passar a essas pessoas jurídicas (fundação
privada ou associação civil) a execução de atividades do poder público, fomentando
a participação da sociedade na gestão de interesses públicos. 3 Por tal motivo,
conceitua-se organização social como a qualificação jurídica conferida à pessoa
2 “Os requisitos fixados pela Lei n.º 9.637/1998 para fins de qualificação das organizações sociais e
celebração, execução e fiscalização do contrato de gestão constituem o padrão mínimo de proteção
do interesse público que deve estar assegurado em todo o território nacional na execução dos
serviços transferidos às entidades sem fins lucrativos, constituindo, portanto, normas gerais a serem
observadas pelo legislador no âmbito dos estados, do Distrito Federal e dos municípios” (TCU. Acórdão
nº 313/2015-Plenário, Relator: Marcos Bemquerer. Área: Convênio, Tema: Organização social, Subtema:
Legislação. Outros indexadores: Município, Distrito Federal, Qualificação, Estado-membro. Publicado:
Boletim de Jurisprudência n.º 71 de 09/03/2015). Significa dizer que tal lei não é nacional, aplicada
a todos os entes federativos, mas apenas federal, aplicada à União; sendo assim, para que estados,
Distrito Federal e municípios possam qualificar pessoas jurídicas como organizações sociais, deverão criar
suas próprias leis.
3 Destaque-se que foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Lei nº
9.637/1998: a ADI nº 1.923/DF, cujo relator foi o min. Ayres Britto; e a ADI nº 1.943-1, de relatoria do
min. Teori Zavascki. Essa última foi extinta sem resolução de mérito, visto que, sobrestada a aguardar
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
II - a estipulação dos limites e critérios para despesa com
remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas
pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício
de suas funções.
Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo
de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão,
regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para
a contratação de obras e serviços, bem como para compras com
emprego de recursos provenientes do Poder Público.
Ocorre que, com a redação final do Acórdão da ADI nº 1.923/DF, que sucedeu
à manifestação inicial do relator ministro Ayres Britto, deixou algumas questões
não explicitadas, dentre elas a natureza dos recursos recebidos pela organização
social por meio do contrato de gestão.
A fim de tentar esclarecer tal questão, pretende este artigo abordar as
diferentes possibilidades de interpretação. Para tanto, inicia-se com uma abordagem
conceitual para só então focar no conceito fomento e numa de suas formas de
manifestação, qual seja, a transferência de recursos orçamentários e financeiros.
Feita tal abordagem, apresentam-se quatro possíveis interpretações a respeito
da natureza jurídica de tais recursos para só então descrever o regime jurídico
aplicável a cada qual.
1 Conceito de organizações sociais, fomento e recursos
orçamentários e financeiros
A qualificação de organizações sociais foi criada, em âmbito federal, pela Lei
nº 9.637/1998,2 com a intenção de passar a essas pessoas jurídicas (fundação
privada ou associação civil) a execução de atividades do poder público, fomentando
a participação da sociedade na gestão de interesses públicos. 3 Por tal motivo,
conceitua-se organização social como a qualificação jurídica conferida à pessoa
2 “Os requisitos fixados pela Lei n.º 9.637/1998 para fins de qualificação das organizações sociais e
celebração, execução e fiscalização do contrato de gestão constituem o padrão mínimo de proteção
do interesse público que deve estar assegurado em todo o território nacional na execução dos
serviços transferidos às entidades sem fins lucrativos, constituindo, portanto, normas gerais a serem
observadas pelo legislador no âmbito dos estados, do Distrito Federal e dos municípios” (TCU. Acórdão
nº 313/2015-Plenário, Relator: Marcos Bemquerer. Área: Convênio, Tema: Organização social, Subtema:
Legislação. Outros indexadores: Município, Distrito Federal, Qualificação, Estado-membro. Publicado:
Boletim de Jurisprudência n.º 71 de 09/03/2015). Significa dizer que tal lei não é nacional, aplicada
a todos os entes federativos, mas apenas federal, aplicada à União; sendo assim, para que estados,
Distrito Federal e municípios possam qualificar pessoas jurídicas como organizações sociais, deverão criar
suas próprias leis.
3 Destaque-se que foram propostas duas ações diretas de inconstitucionalidade em face da Lei nº
9.637/1998: a ADI nº 1.923/DF, cujo relator foi o min. Ayres Britto; e a ADI nº 1.943-1, de relatoria do
min. Teori Zavascki. Essa última foi extinta sem resolução de mérito, visto que, sobrestada a aguardar
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ANDRÉ SADDY
jurídica de direito privado sem fins lucrativos, em virtude de preenchimento de
requisitos legais (atuação discricionária), instituída para o desempenho de serviços
ou atividades sociais não exclusivas do Estado, por meio de fomento, mediante
vínculo jurídico instituído por contrato de gestão, sendo submetida a um regime
jurídico especial.
Os sujeitos privados, aí, cooperam com o poder público. Cooperam porque não
possuem fins lucrativos. Simples assim. Entende-se que os sujeitos por cooperação
constituem determinadas ligações do Estado com a sociedade civil sem fins lucrativos
para execução, conjunta ou não, de atividades que tenham cunho de relevante
interesse para toda a sociedade, não só para a administração. Essas atividades,
necessariamente, por não existirem fins lucrativos, devem gravitar em torno de
empreendimentos sociais e não econômicos. Sendo assim, suas duas principais
características são a ausência de fins lucrativos ou, em tese, economicamente
desinteressadas e a persecução de atividade de conteúdo social relevante.
Esses sujeitos fazem parte do terceiro setor – do chamado Estado gerencial
brasileiro4 – e não pertencem à administração pública. Todavia realizam administração
pública e, por isso, estão submetidos a alguns princípios e regras próprios do direito
público. É por tal motivo, inclusive, que se afirma que quem recebe tal qualificação
está submetido a um regime jurídico especial.
julgamento da ADI nº 1.923/DF, perdeu seu objeto porque, no julgamento daquela, exauriu-se a discussão
sobre a matéria impugnada.
O acórdão proferido na ADI nº 1.923/DF conferiu às Leis nº 9.637/1998 e nº 8.666/1993 interpretação
conforme a Constituição, definindo questões administrativas atinentes às relações entre as organizações
sociais e o Estado e indicando que: “[...] (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com
parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do
contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93,
art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam
conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal
pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da
aplicação de verbas públicas”.
4 Segundo Boaventura de Souza Santos (SANTOS, Boaventura de Souza. A reinvenção solidária e participativa
do Estado. In: BRESSER-PEREIRA, L. C. (Org.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: UNESP,
2001. p. 13), terceiro setor é o “conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem
mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas não visam fins lucrativos e, por
outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais”. Por sua vez,
José Eduardo Sabo Paes (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações entidades de interesse social: aspectos
jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 56) define o terceiro
setor como o “conjunto de organismos, organizações e instituições dotados de autonomia e administração
própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil
visando seu aperfeiçoamento”.
ANDRÉ SADDY
jurídica de direito privado sem fins lucrativos, em virtude de preenchimento de
requisitos legais (atuação discricionária), instituída para o desempenho de serviços
ou atividades sociais não exclusivas do Estado, por meio de fomento, mediante
vínculo jurídico instituído por contrato de gestão, sendo submetida a um regime
jurídico especial.
Os sujeitos privados, aí, cooperam com o poder público. Cooperam porque não
possuem fins lucrativos. Simples assim. Entende-se que os sujeitos por cooperação
constituem determinadas ligações do Estado com a sociedade civil sem fins lucrativos
para execução, conjunta ou não, de atividades que tenham cunho de relevante
interesse para toda a sociedade, não só para a administração. Essas atividades,
necessariamente, por não existirem fins lucrativos, devem gravitar em torno de
empreendimentos sociais e não econômicos. Sendo assim, suas duas principais
características são a ausência de fins lucrativos ou, em tese, economicamente
desinteressadas e a persecução de atividade de conteúdo social relevante.
Esses sujeitos fazem parte do terceiro setor – do chamado Estado gerencial
brasileiro4 – e não pertencem à administração pública. Todavia realizam administração
pública e, por isso, estão submetidos a alguns princípios e regras próprios do direito
público. É por tal motivo, inclusive, que se afirma que quem recebe tal qualificação
está submetido a um regime jurídico especial.
julgamento da ADI nº 1.923/DF, perdeu seu objeto porque, no julgamento daquela, exauriu-se a discussão
sobre a matéria impugnada.
O acórdão proferido na ADI nº 1.923/DF conferiu às Leis nº 9.637/1998 e nº 8.666/1993 interpretação
conforme a Constituição, definindo questões administrativas atinentes às relações entre as organizações
sociais e o Estado e indicando que: “[...] (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma
pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com
parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do
contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios
do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93,
art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam
conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos,
sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal
pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos
princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade;
e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da
aplicação de verbas públicas”.
4 Segundo Boaventura de Souza Santos (SANTOS, Boaventura de Souza. A reinvenção solidária e participativa
do Estado. In: BRESSER-PEREIRA, L. C. (Org.). Sociedade e Estado em transformação. São Paulo: UNESP,
2001. p. 13), terceiro setor é o “conjunto de organizações sociais que não são nem estatais nem
mercantis, ou seja, organizações sociais que, por um lado, sendo privadas não visam fins lucrativos e, por
outro lado, sendo animadas por objetivos sociais, públicos ou coletivos, não são estatais”. Por sua vez,
José Eduardo Sabo Paes (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações entidades de interesse social: aspectos
jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 56) define o terceiro
setor como o “conjunto de organismos, organizações e instituições dotados de autonomia e administração
própria que apresentam como função e objetivo principal atuar voluntariamente junto à sociedade civil
visando seu aperfeiçoamento”.
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020 133
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Interessa, no caso, analisar o elemento ou parte do seu conceito que caracteriza
e aproxima-se dos quesitos formulados na presente consulta, qual seja: “Instituída
para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, por meio de
fomento”.
A pessoa jurídica (fundações privadas ou associações civis), depois de
qualificada como organização social, passa a “substituir” o poder público na
execução de serviços sociais não exclusivos do Estado, no caso, nos setores de
saúde (art. 199, caput, da CRFB), educação (art. 209, caput, da CRFB), cultura (art.
215 da CRFB), desporto e lazer (art. 217 da CRFB), ciência e tecnologia (art. 218 da
CRFB) e meio ambiente (art. 225 da CRFB). Todas essas atividades se configuram
como serviços sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que
“são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”,
permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja
necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o
art. 175, caput, da CRFB.
As organizações sociais podem ser classificadas como “organizações sociais de
absorção de atividades públicas”, cuja ênfase da atividade se encontra na prestação
de serviços públicos sociais, algo comum na área de saúde, por exemplo; ou como
“organizações sociais de subsídios e serviços de colaboração no direcionamento e
no desenvolvimento das políticas públicas”, em que existe uma complementação
cooperativa na produção de subsídios para a política pública.
Cabe, salientar, que, devidamente qualificadas, as organizações sociais
celebram com o poder público o que a Lei nº 9.637/1998 denominou contratos de
gestão,5 com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução
das atividades já mencionadas.
O STF, ao julgar a ADI nº 1.923/DF, deixa evidente que o marco legal das
organizações sociais se inclina para a atividade de fomento público no domínio
dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da
conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesses públicos é
estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade
e da participação na administração pública. Esse tribunal entende que a finalidade
5 A doutrina costuma criticar a nomenclatura “contrato de gestão”, entendendo que o acordo celebrado
entre Estado e sociedade civil não se coaduna com o conceito de contrato (caracterizado especialmente
pelos interesses contrapostos). Assim, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho entende que a
natureza jurídica do contrato de gestão, em verdade, seria a de convênio (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 294). Já Ana Paula Rodrigues
Silvano destaca que: “Nos convênios o Poder Público não dispõe da mesma ingerência que tem sobre a
entidade quando a parceria se dá através de um contrato de gestão. De fato, o interesse social perseguido
é comum a ambos os contratantes, mas no contrato de gestão há controle quanto ao atingimento das
metas estabelecidas para a organização social” (SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações Públicas e
Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 69).
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Interessa, no caso, analisar o elemento ou parte do seu conceito que caracteriza
e aproxima-se dos quesitos formulados na presente consulta, qual seja: “Instituída
para o desempenho de serviços sociais não exclusivos do Estado, por meio de
fomento”.
A pessoa jurídica (fundações privadas ou associações civis), depois de
qualificada como organização social, passa a “substituir” o poder público na
execução de serviços sociais não exclusivos do Estado, no caso, nos setores de
saúde (art. 199, caput, da CRFB), educação (art. 209, caput, da CRFB), cultura (art.
215 da CRFB), desporto e lazer (art. 217 da CRFB), ciência e tecnologia (art. 218 da
CRFB) e meio ambiente (art. 225 da CRFB). Todas essas atividades se configuram
como serviços sociais, em relação aos quais a Constituição, ao mencionar que
“são deveres do Estado e da Sociedade” e que são “livres à iniciativa privada”,
permite a atuação, por direito próprio, dos particulares, sem que para tanto seja
necessária a delegação pelo poder público, de forma que não incide, in casu, o
art. 175, caput, da CRFB.
As organizações sociais podem ser classificadas como “organizações sociais de
absorção de atividades públicas”, cuja ênfase da atividade se encontra na prestação
de serviços públicos sociais, algo comum na área de saúde, por exemplo; ou como
“organizações sociais de subsídios e serviços de colaboração no direcionamento e
no desenvolvimento das políticas públicas”, em que existe uma complementação
cooperativa na produção de subsídios para a política pública.
Cabe, salientar, que, devidamente qualificadas, as organizações sociais
celebram com o poder público o que a Lei nº 9.637/1998 denominou contratos de
gestão,5 com o objetivo de formar a parceria necessária ao fomento e à execução
das atividades já mencionadas.
O STF, ao julgar a ADI nº 1.923/DF, deixa evidente que o marco legal das
organizações sociais se inclina para a atividade de fomento público no domínio
dos serviços sociais, entendida tal atividade como a disciplina não coercitiva da
conduta dos particulares, cujo desempenho em atividades de interesses públicos é
estimulado por sanções premiais, em observância aos princípios da consensualidade
e da participação na administração pública. Esse tribunal entende que a finalidade
5 A doutrina costuma criticar a nomenclatura “contrato de gestão”, entendendo que o acordo celebrado
entre Estado e sociedade civil não se coaduna com o conceito de contrato (caracterizado especialmente
pelos interesses contrapostos). Assim, por exemplo, José dos Santos Carvalho Filho entende que a
natureza jurídica do contrato de gestão, em verdade, seria a de convênio (CARVALHO FILHO, José dos
Santos. Manual de direito administrativo. 33. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 294). Já Ana Paula Rodrigues
Silvano destaca que: “Nos convênios o Poder Público não dispõe da mesma ingerência que tem sobre a
entidade quando a parceria se dá através de um contrato de gestão. De fato, o interesse social perseguido
é comum a ambos os contratantes, mas no contrato de gestão há controle quanto ao atingimento das
metas estabelecidas para a organização social” (SILVANO, Ana Paula Rodrigues. Fundações Públicas e
Terceiro Setor. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 69).
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020134
ANDRÉ SADDY
de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal
da administração pública para as entidades privadas após a celebração de contrato
de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo poder público, da atuação do
particular em consonância com os interesses públicos, por meio da inserção de
metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma
de renúncia aos deveres constitucionais de atuação (STF, ADI nº 1.923/DF, Relator(a):
Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
Registre-se que o STJ alega que a qualificação de entidades como organizações
sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade
de desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como
viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas
na Lei nº 9.637/1998 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde) (STJ, MS nº 10.527/
DF, Relator: Ministra Denise Arruda, Julgamento: 14.09.2005 S1 – Primeira Seção).
Uma vez qualificadas como organização social e, como verificado, sendo
instituído o vínculo jurídico por meio do contrato de gestão, as entidades passam a
ser consideradas de interesse social para todos os efeitos legais e podem receber
o citado fomento público, sendo os principais: (i) a transferência de recursos
orçamentários e financeiros; (ii) a utilização e administração de patrimônio, bens
móveis e imóveis; e (iii) a cessão especial de servidores.
Tais instrumentos de fomento viabilizam o direcionamento, pelo poder público,
da atuação do particular em consonância com os interesses públicos, por meio da
inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure
qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação por parte do
Estado.
O recebimento de recursos orçamentários e financeiros por parte da organização
social é, quiçá, o meio de fomento da atividade mais característico desse tipo de
avença.6 Além dessa forma de fomento direta, existem outras, indiretas, decorrentes
de incentivos fiscais e renúncias tributárias. Nessa segunda modalidade, os
recursos não transitam pelo orçamento público. São repassados diretamente pelos
6 Gustavo Justino Oliveira (OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos
para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de
Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48, set. 2008, p. 40) lembra que a autorização legal do repasse de recursos
financeiros de origem pública a entidades não lucrativas não é uma novidade em nosso sistema jurídico.
Segundo o autor, mesmo antes da edição da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, que instituiu e
disciplinou o Título de Utilidade Pública na órbita federal, tem-se como possível no ordenamento pátrio o
repasse de recursos financeiros públicos para tais entidades, desde que o emprego de tais recursos vise
à consecução de atividades relevantes à sociedade.
ANDRÉ SADDY
de fomento, in casu, é posta em prática pela cessão de recursos, bens e pessoal
da administração pública para as entidades privadas após a celebração de contrato
de gestão, o que viabilizará o direcionamento, pelo poder público, da atuação do
particular em consonância com os interesses públicos, por meio da inserção de
metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure qualquer forma
de renúncia aos deveres constitucionais de atuação (STF, ADI nº 1.923/DF, Relator(a):
Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador: Tribunal Pleno).
Registre-se que o STJ alega que a qualificação de entidades como organizações
sociais e a celebração de contratos de gestão tiveram origem na necessidade
de desburocratizar e otimizar a prestação de serviços à coletividade, bem como
viabilizar o fomento e a execução de atividades relativas às áreas especificadas
na Lei nº 9.637/1998 (ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico,
proteção e preservação do meio ambiente, cultura e saúde) (STJ, MS nº 10.527/
DF, Relator: Ministra Denise Arruda, Julgamento: 14.09.2005 S1 – Primeira Seção).
Uma vez qualificadas como organização social e, como verificado, sendo
instituído o vínculo jurídico por meio do contrato de gestão, as entidades passam a
ser consideradas de interesse social para todos os efeitos legais e podem receber
o citado fomento público, sendo os principais: (i) a transferência de recursos
orçamentários e financeiros; (ii) a utilização e administração de patrimônio, bens
móveis e imóveis; e (iii) a cessão especial de servidores.
Tais instrumentos de fomento viabilizam o direcionamento, pelo poder público,
da atuação do particular em consonância com os interesses públicos, por meio da
inserção de metas e de resultados a serem alcançados, sem que isso configure
qualquer forma de renúncia aos deveres constitucionais de atuação por parte do
Estado.
O recebimento de recursos orçamentários e financeiros por parte da organização
social é, quiçá, o meio de fomento da atividade mais característico desse tipo de
avença.6 Além dessa forma de fomento direta, existem outras, indiretas, decorrentes
de incentivos fiscais e renúncias tributárias. Nessa segunda modalidade, os
recursos não transitam pelo orçamento público. São repassados diretamente pelos
6 Gustavo Justino Oliveira (OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos
para entidades do terceiro setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de
Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-48, set. 2008, p. 40) lembra que a autorização legal do repasse de recursos
financeiros de origem pública a entidades não lucrativas não é uma novidade em nosso sistema jurídico.
Segundo o autor, mesmo antes da edição da Lei nº 91, de 28 de agosto de 1935, que instituiu e
disciplinou o Título de Utilidade Pública na órbita federal, tem-se como possível no ordenamento pátrio o
repasse de recursos financeiros públicos para tais entidades, desde que o emprego de tais recursos vise
à consecução de atividades relevantes à sociedade.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
contribuintes, que os abatem da base de cálculo ou do tributo que iriam pagar ou
consistem em isenções.7
É importante, desde já, esclarecer que não se pode confundir o fomento
com o repasse de recursos, porque este último diz respeito à atividade alocativa/
distributiva do Estado – e este possui uma função alocativa, de alocador de
recursos, pois desempenha duas funções distributivas: uma externa (ou política),
por meio de políticas sociais voltadas aos segmentos assistidos; e outra interna
(ou administrativa), que se executa por meio do orçamento público na distribuição
dos meios financeiros entre entes e órgãos, ou seja, no repasse de recursos.
Essa atividade alocativa/distributiva não deve ser vista como fomento. No caso do
fomento, por sua vez, a finalidade é o incentivo à atuação privada. As organizações
sociais desenvolvem atividades privadas de interesses públicos, logo, o que existe é
fomento.8 É essa finalidade de influenciar a atividade privada – e não a pública – que
distingue o fomento do mero repasse de recursos.9
7 No governo federal, há, por exemplo, isenções voltadas ao terceiro setor do IR, da CSLL do PIS e da
COFINS. São destinatários desses benefícios tributários (e às vezes até de imunidades), notadamente,
entidades filantrópicas e outras organizações da sociedade civil. Estados e municípios também podem
trazer desonerações de tributos de sua competência, como o ISSQN, o IPTU, o ICMS e o IPVA. A situação
das organizações sociais é peculiar por conta dos recursos de fomento e de seu regime jurídico especial.
Sobre o tema, vide: SOUZA, Leandro Marins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética,
2004.
Em pesquisa realizada no Ementário de Processos de Consulta da Receita Federal, constam algumas
ementas sobre o tema. Tem-se decisão no sentido de que as organizações sociais “somente poderão
calcular o PIS/Pasep com base na folha de salários quando cumprirem todos os requisitos legais para gozo
da isenção do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido
(CSLL)”; e que essas “inserem-se no conceito de instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e
científico e as associações civis de que trata o art. 15 da Lei n.º 9.532, de 1997, estando beneficiadas
pela isenção da Cofins somente em relação às receitas de atividades próprias, desde que cumpridos todos
os requisitos legais para gozo da isenção do IRPJ e da CSLL” (RECEITA FEDERAL. Solução de Consulta nº
6, de 27 de janeiro de 2004, Órgão: Disit 02). Além disso, afirmam que não é isenta do IRPJ, da CSLL e
da Cofins “a instituição de caráter científico ou associação civil, sem fins lucrativos, qualificadas como
Organização Social, que remunerem dirigente sem vínculo empregatício” (RECEITA FEDERAL. Solução de
Consulta nº 41, de 28 de maio de 2004. Órgão: Disit 04). Quanto à COFINS, detalham que são isentas “as
receitas derivadas das atividades próprias das Organizações Sociais preencham as condições e requisitos
do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, entendendo-se por “receitas derivadas das atividades próprias”
aquelas que não se revistam de caráter contraprestacional direto nem sejam características de atividades
de natureza econômico-financeira ou empresarial. A regra geral de apuração da Cofins é a sistemática
de não cumulatividade, somente se utilizando a sistemática cumulativa nas hipóteses expressamente
previstas na legislação de regência” (RECEITA FEDERAL. Solução de Consulta nº 1, de 07 de janeiro de
2008. Órgão: Disit 09).
8 Ressalta-se que não se pode confundir o conceito de fomento com os de subvenção social ou econômica,
estas disciplinadas nos arts. 12, §§2º e 3º, 16, 17, 18 e 19 da Lei nº 4.320/1964. O fomento repassado
às organizações sociais nos termos da Lei nº 9.637/1998 (arts. 11 a 15) tem acepção alargada. Remete
à própria atividade de fomento público no desempenho de serviços ou atividades sociais não exclusivas
do Estado, entendida como disciplina não coercitiva da conduta dos particulares. Rege-se pela lógica da
consensualidade e da participação na administração pública, que orientará as entidades privadas por meio
de controles de metas e resultados pactuados conjuntamente no contrato de gestão sem desnaturar, com
isso, a natureza privada da entidade qualificada como organização social. Reforça essa compreensão o
fato de não se aplicar às entidades qualificadas como organização social a Lei nº 13.019/2014 (art. 3º,
III), que disciplina, em termos gerais, parcerias da administração com a sociedade.
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
contribuintes, que os abatem da base de cálculo ou do tributo que iriam pagar ou
consistem em isenções.7
É importante, desde já, esclarecer que não se pode confundir o fomento
com o repasse de recursos, porque este último diz respeito à atividade alocativa/
distributiva do Estado – e este possui uma função alocativa, de alocador de
recursos, pois desempenha duas funções distributivas: uma externa (ou política),
por meio de políticas sociais voltadas aos segmentos assistidos; e outra interna
(ou administrativa), que se executa por meio do orçamento público na distribuição
dos meios financeiros entre entes e órgãos, ou seja, no repasse de recursos.
Essa atividade alocativa/distributiva não deve ser vista como fomento. No caso do
fomento, por sua vez, a finalidade é o incentivo à atuação privada. As organizações
sociais desenvolvem atividades privadas de interesses públicos, logo, o que existe é
fomento.8 É essa finalidade de influenciar a atividade privada – e não a pública – que
distingue o fomento do mero repasse de recursos.9
7 No governo federal, há, por exemplo, isenções voltadas ao terceiro setor do IR, da CSLL do PIS e da
COFINS. São destinatários desses benefícios tributários (e às vezes até de imunidades), notadamente,
entidades filantrópicas e outras organizações da sociedade civil. Estados e municípios também podem
trazer desonerações de tributos de sua competência, como o ISSQN, o IPTU, o ICMS e o IPVA. A situação
das organizações sociais é peculiar por conta dos recursos de fomento e de seu regime jurídico especial.
Sobre o tema, vide: SOUZA, Leandro Marins de. Tributação do terceiro setor no Brasil. São Paulo: Dialética,
2004.
Em pesquisa realizada no Ementário de Processos de Consulta da Receita Federal, constam algumas
ementas sobre o tema. Tem-se decisão no sentido de que as organizações sociais “somente poderão
calcular o PIS/Pasep com base na folha de salários quando cumprirem todos os requisitos legais para gozo
da isenção do imposto de renda das pessoas jurídicas (IRPJ) e da contribuição social sobre o lucro líquido
(CSLL)”; e que essas “inserem-se no conceito de instituições de caráter filantrópico, recreativo, cultural e
científico e as associações civis de que trata o art. 15 da Lei n.º 9.532, de 1997, estando beneficiadas
pela isenção da Cofins somente em relação às receitas de atividades próprias, desde que cumpridos todos
os requisitos legais para gozo da isenção do IRPJ e da CSLL” (RECEITA FEDERAL. Solução de Consulta nº
6, de 27 de janeiro de 2004, Órgão: Disit 02). Além disso, afirmam que não é isenta do IRPJ, da CSLL e
da Cofins “a instituição de caráter científico ou associação civil, sem fins lucrativos, qualificadas como
Organização Social, que remunerem dirigente sem vínculo empregatício” (RECEITA FEDERAL. Solução de
Consulta nº 41, de 28 de maio de 2004. Órgão: Disit 04). Quanto à COFINS, detalham que são isentas “as
receitas derivadas das atividades próprias das Organizações Sociais preencham as condições e requisitos
do art. 15 da Lei nº 9.532, de 1997, entendendo-se por “receitas derivadas das atividades próprias”
aquelas que não se revistam de caráter contraprestacional direto nem sejam características de atividades
de natureza econômico-financeira ou empresarial. A regra geral de apuração da Cofins é a sistemática
de não cumulatividade, somente se utilizando a sistemática cumulativa nas hipóteses expressamente
previstas na legislação de regência” (RECEITA FEDERAL. Solução de Consulta nº 1, de 07 de janeiro de
2008. Órgão: Disit 09).
8 Ressalta-se que não se pode confundir o conceito de fomento com os de subvenção social ou econômica,
estas disciplinadas nos arts. 12, §§2º e 3º, 16, 17, 18 e 19 da Lei nº 4.320/1964. O fomento repassado
às organizações sociais nos termos da Lei nº 9.637/1998 (arts. 11 a 15) tem acepção alargada. Remete
à própria atividade de fomento público no desempenho de serviços ou atividades sociais não exclusivas
do Estado, entendida como disciplina não coercitiva da conduta dos particulares. Rege-se pela lógica da
consensualidade e da participação na administração pública, que orientará as entidades privadas por meio
de controles de metas e resultados pactuados conjuntamente no contrato de gestão sem desnaturar, com
isso, a natureza privada da entidade qualificada como organização social. Reforça essa compreensão o
fato de não se aplicar às entidades qualificadas como organização social a Lei nº 13.019/2014 (art. 3º,
III), que disciplina, em termos gerais, parcerias da administração com a sociedade.
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020136
ANDRÉ SADDY
Considera-se fomento a atividade administrativa intervencionista, positiva ou
negativa, que visa, de modo não coercitivo, induzir, instigar, provocar, promover,
proteger, propulsar, incentivar, abrigar, dirigir, impulsionar ou fomentar – direta,
imediata e concretamente – a iniciativa privada e, até mesmo, outros entes ou órgãos
administrativos, para tomadas de decisões em setores específicos que tenham
como objetivo que determinados interesses públicos sejam atendidos por meio de
atividades em favor de toda a coletividade, desafogando a estrutura daquele que o
realiza e almejando o desenvolvimento ou progresso econômico ou social, suprindo
eventuais deficiências existentes de forma temporária e transitória, como forma
de alcançar objetivos previstos na Constituição e efetivar direitos fundamentais.
Como se pode depreender do conceito, trata-se de uma atuação administrativa
voltada para atender a interesses públicos de forma indireta e mediata, e, para
tanto, os poderes públicos contam com os particulares (ou até mesmo com outros
entes ou órgãos da administração) para o seu atingimento, pois são esses que
irão, diretamente, prestar determinadas atividades em favor de toda a coletividade.
Essa atividade administrativa visa à colaboração ou cooperação de outrem que
não o ente ou órgão que esteja estimulando sem o emprego de coerção. É dizer,
não existe uma obrigação de quem irá aceitar o estímulo de assumir as atividades
desejadas pela administração; por isso, essa atividade é vista como uma forma
de atuação para o atendimento de certas necessidades públicas.
Faz-se a ressalva porque, depois do aceite ou da adesão ao estímulo, a
coercitividade passa a existir, surgindo uma relação jurídica especial, de maneira
que, estabelecida a adesão no plano, o Estado poderá obrigar o agente (privado
ou público) a cumprir aquilo que voluntariamente se comprometeu. Ao Estado, por
sua vez, fica vedado, por comissão ou omissão, prejudicar, de qualquer forma,
tais atividades.
O vínculo de parceria estabelecido numa relação de estímulo público é,
tipicamente, um daqueles que necessita do robustecimento da confiança e da
segurança, projetadas, no direito público, como os princípios da confiança legítima
e da segurança jurídica. Com efeito, o particular (ou o ente/órgão administrativo)
que acolhe à convocação do Estado para com ele se associar em determinada
atuação de interesses públicos que este pretenda estimular só o faz porque confia
9 Refere-se à atividade alocativa/distributiva, conforme Richard A. Musgrave e Peggy B. Musgrave
(MUSGRAVE, Richard A.; MUSGRAVE, Peggy B. Finanças públicas: teoria e prática. Rio de Janeiro: Campus,
1980), que propuseram três funções econômicas do orçamento moderno: a função alocativa, que busca
promover ajustamentos na alocação de recursos; a função distributiva, que se propõe a promover o
ajustamento na distribuição da renda e ofertar bens e serviços para a população menos assistida ou
em situação de pobreza; e a função estabilizadora, que busca promover a manutenção da estabilidade
econômica.
ANDRÉ SADDY
Considera-se fomento a atividade administrativa intervencionista, positiva ou
negativa, que visa, de modo não coercitivo, induzir, instigar, provocar, promover,
proteger, propulsar, incentivar, abrigar, dirigir, impulsionar ou fomentar – direta,
imediata e concretamente – a iniciativa privada e, até mesmo, outros entes ou órgãos
administrativos, para tomadas de decisões em setores específicos que tenham
como objetivo que determinados interesses públicos sejam atendidos por meio de
atividades em favor de toda a coletividade, desafogando a estrutura daquele que o
realiza e almejando o desenvolvimento ou progresso econômico ou social, suprindo
eventuais deficiências existentes de forma temporária e transitória, como forma
de alcançar objetivos previstos na Constituição e efetivar direitos fundamentais.
Como se pode depreender do conceito, trata-se de uma atuação administrativa
voltada para atender a interesses públicos de forma indireta e mediata, e, para
tanto, os poderes públicos contam com os particulares (ou até mesmo com outros
entes ou órgãos da administração) para o seu atingimento, pois são esses que
irão, diretamente, prestar determinadas atividades em favor de toda a coletividade.
Essa atividade administrativa visa à colaboração ou cooperação de outrem que
não o ente ou órgão que esteja estimulando sem o emprego de coerção. É dizer,
não existe uma obrigação de quem irá aceitar o estímulo de assumir as atividades
desejadas pela administração; por isso, essa atividade é vista como uma forma
de atuação para o atendimento de certas necessidades públicas.
Faz-se a ressalva porque, depois do aceite ou da adesão ao estímulo, a
coercitividade passa a existir, surgindo uma relação jurídica especial, de maneira
que, estabelecida a adesão no plano, o Estado poderá obrigar o agente (privado
ou público) a cumprir aquilo que voluntariamente se comprometeu. Ao Estado, por
sua vez, fica vedado, por comissão ou omissão, prejudicar, de qualquer forma,
tais atividades.
O vínculo de parceria estabelecido numa relação de estímulo público é,
tipicamente, um daqueles que necessita do robustecimento da confiança e da
segurança, projetadas, no direito público, como os princípios da confiança legítima
e da segurança jurídica. Com efeito, o particular (ou o ente/órgão administrativo)
que acolhe à convocação do Estado para com ele se associar em determinada
atuação de interesses públicos que este pretenda estimular só o faz porque confia
9 Refere-se à atividade alocativa/distributiva, conforme Richard A. Musgrave e Peggy B. Musgrave
(MUSGRAVE, Richard A.; MUSGRAVE, Peggy B. Finanças públicas: teoria e prática. Rio de Janeiro: Campus,
1980), que propuseram três funções econômicas do orçamento moderno: a função alocativa, que busca
promover ajustamentos na alocação de recursos; a função distributiva, que se propõe a promover o
ajustamento na distribuição da renda e ofertar bens e serviços para a população menos assistida ou
em situação de pobreza; e a função estabilizadora, que busca promover a manutenção da estabilidade
econômica.
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020 137
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
na observância das normas e, por certo, na segurança dessa relação, da qual passa
a participar por adesão.
A cogência surge, portanto, em um segundo momento, isto é, não quando da
oferta do estímulo (primeiro momento), mas apenas após a aceitação dele pelo
agente particular ou público.
Assim o é, porque quem adere ao estímulo, sobretudo quando recebe benefícios
econômicos, deve agir de modo a atingir os fins públicos que motivaram a sua
concessão. Há uma limitação da atividade (privada ou pública) que passa a estar
direcionada à finalidade que originou o estímulo.10
Vale mencionar que, por não exigir o uso do poder de polícia, o fomento pode
comportar uma condução por estruturas privadas, dessa forma, gestionando, até
mesmo, fundos públicos.11 Ademais, a opção pela gestão privada do fomento atende,
a um só tempo, aos princípios da livre iniciativa e da economicidade.
Por todo exposto, entende-se que o fomento público atrai a incidência de
normas de direito público, ainda que com mitigações/flexibilizações, motivo pelo
qual se passa a analisar os recursos orçamentários e financeiros transferidos na
qualidade de fomento, por ser o que interessa no presente artigo.12
2 Recursos orçamentários e financeiros: natureza jurídica
Discute-se se os recursos orçamentários e financeiros recebidos pelas
organizações sociais, por meio de transferência do órgão superveniente e do
interveniente, mantêm a qualidade de recursos públicos ou se eles se convertem
em recursos privados.
O raciocínio jurídico realizado está atrelado ao debate doutrinário em torno do
conceito de bens públicos.
Conforme a definição do art. 98 do Código Civil, são bens públicos os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, sejam integrantes da
administração direta ou da indireta, no caso, as autarquias, fundações públicas
de direito público e consórcios públicos de direito público. Para os que concordam
com o conceito legal, os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e
sociedades de economia mista são bens privados em razão da natureza dessas
entidades, isto é, pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, por força da sua
10 MELLO, Célia Cunha. O fomento da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 46.
11 No tocante à discussão sobre a possibilidade ou não da gestão privada de fundos públicos, vide: SOUTO,
Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 39-56, a
favor; e AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.
p. 236, que se contrapõe à gestão privada de fundos públicos.
12 Ressalta-se que as organizações sociais poderão captar recursos extras ao contrato de gestão, a título de
doações, emendas parlamentares, convênios, atividades educacionais, contratos, entre outras opções,
para uso exclusivo no cumprimento do objeto social da entidade.
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
na observância das normas e, por certo, na segurança dessa relação, da qual passa
a participar por adesão.
A cogência surge, portanto, em um segundo momento, isto é, não quando da
oferta do estímulo (primeiro momento), mas apenas após a aceitação dele pelo
agente particular ou público.
Assim o é, porque quem adere ao estímulo, sobretudo quando recebe benefícios
econômicos, deve agir de modo a atingir os fins públicos que motivaram a sua
concessão. Há uma limitação da atividade (privada ou pública) que passa a estar
direcionada à finalidade que originou o estímulo.10
Vale mencionar que, por não exigir o uso do poder de polícia, o fomento pode
comportar uma condução por estruturas privadas, dessa forma, gestionando, até
mesmo, fundos públicos.11 Ademais, a opção pela gestão privada do fomento atende,
a um só tempo, aos princípios da livre iniciativa e da economicidade.
Por todo exposto, entende-se que o fomento público atrai a incidência de
normas de direito público, ainda que com mitigações/flexibilizações, motivo pelo
qual se passa a analisar os recursos orçamentários e financeiros transferidos na
qualidade de fomento, por ser o que interessa no presente artigo.12
2 Recursos orçamentários e financeiros: natureza jurídica
Discute-se se os recursos orçamentários e financeiros recebidos pelas
organizações sociais, por meio de transferência do órgão superveniente e do
interveniente, mantêm a qualidade de recursos públicos ou se eles se convertem
em recursos privados.
O raciocínio jurídico realizado está atrelado ao debate doutrinário em torno do
conceito de bens públicos.
Conforme a definição do art. 98 do Código Civil, são bens públicos os
bens pertencentes às pessoas jurídicas de direito público, sejam integrantes da
administração direta ou da indireta, no caso, as autarquias, fundações públicas
de direito público e consórcios públicos de direito público. Para os que concordam
com o conceito legal, os bens integrantes do patrimônio das empresas públicas e
sociedades de economia mista são bens privados em razão da natureza dessas
entidades, isto é, pessoas jurídicas de direito privado. Entretanto, por força da sua
10 MELLO, Célia Cunha. O fomento da Administração Pública. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 46.
11 No tocante à discussão sobre a possibilidade ou não da gestão privada de fundos públicos, vide: SOUTO,
Marcos Juruena Villela. Direito administrativo da economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003. p. 39-56, a
favor; e AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviços públicos. São Paulo: Max Limonad, 1999.
p. 236, que se contrapõe à gestão privada de fundos públicos.
12 Ressalta-se que as organizações sociais poderão captar recursos extras ao contrato de gestão, a título de
doações, emendas parlamentares, convênios, atividades educacionais, contratos, entre outras opções,
para uso exclusivo no cumprimento do objeto social da entidade.
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ANDRÉ SADDY
destinação pública, podem submeter-se a um regime especial, mas jamais serão
considerados bens públicos.
Para outros, são bens públicos os bens pertencentes à administração pública
como um todo; logo, todas as pessoas jurídicas de direito público e privado, desde
que integrantes da administração pública, possuem bens públicos. Desse modo, a
categoria de bens públicos abrange o patrimônio das entidades estatais (empresas
públicas e sociedades de economia mista), que são dotadas de personalidade
jurídica de direito privado. Entendem estes que as empresas estatais, embora
sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas de direito
público interno, assim, seus bens também são públicos.
Há, também, quem entenda que são bens públicos aqueles bens pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público e, ainda, aqueles pertencentes às pessoas
jurídicas de direito privado, integrantes da administração ou não, desde que
estejam afetados à prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública.
Significa dizer que empresa pública ou sociedade de economia mista exploradora de
atividade econômica em sentido estrito, por mais que faça parte da administração
pública, não possui bens públicos. Aqui, só as empresas estatais prestadores de
serviços públicos possuem bens públicos. Mas não apenas essas. Os sujeitos por
colaboração (segundo setor) e por cooperação (terceiro setor) que prestam serviços
públicos também possuem bens públicos, desde que tais bens estejam afetados
aos serviços ou a outra finalidade pública.
Esse posicionamento é defendido, por exemplo, por Irene Patrícia Nohara13
e Celso Antônio Bandeira de Mello.14
Para esses autores, o fato dos bens estarem afetados a determinado serviço
público ou a outra finalidade pública modifica a sua natureza privada. Quem assim
defende atua sob um raciocínio binário, ou seja, não concebe que dita afetação
apenas agregue ao bem privado algumas características típicas dos bens públicos,
mas entende que ou o bem é público ou é privado.
Por sua vez, há, ainda, quem entenda que os bens das pessoas jurídicas de
direito privado são, portanto, bens privados, mas, quando estão afetados ao serviço
público ou a outra finalidade pública, podem sofrer algumas limitações próprias
dos bens públicos sem, no entanto, ter sua natureza jurídica alterada quanto à sua
classificação. É o entendimento, por exemplo, de Marçal Justen Filho,15 Alexandre
13 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 13.1.
14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
p. 937-938.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p.
265 e 330.
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destinação pública, podem submeter-se a um regime especial, mas jamais serão
considerados bens públicos.
Para outros, são bens públicos os bens pertencentes à administração pública
como um todo; logo, todas as pessoas jurídicas de direito público e privado, desde
que integrantes da administração pública, possuem bens públicos. Desse modo, a
categoria de bens públicos abrange o patrimônio das entidades estatais (empresas
públicas e sociedades de economia mista), que são dotadas de personalidade
jurídica de direito privado. Entendem estes que as empresas estatais, embora
sejam pessoas jurídicas de direito privado, integram as pessoas jurídicas de direito
público interno, assim, seus bens também são públicos.
Há, também, quem entenda que são bens públicos aqueles bens pertencentes
às pessoas jurídicas de direito público e, ainda, aqueles pertencentes às pessoas
jurídicas de direito privado, integrantes da administração ou não, desde que
estejam afetados à prestação de um serviço público ou a outra finalidade pública.
Significa dizer que empresa pública ou sociedade de economia mista exploradora de
atividade econômica em sentido estrito, por mais que faça parte da administração
pública, não possui bens públicos. Aqui, só as empresas estatais prestadores de
serviços públicos possuem bens públicos. Mas não apenas essas. Os sujeitos por
colaboração (segundo setor) e por cooperação (terceiro setor) que prestam serviços
públicos também possuem bens públicos, desde que tais bens estejam afetados
aos serviços ou a outra finalidade pública.
Esse posicionamento é defendido, por exemplo, por Irene Patrícia Nohara13
e Celso Antônio Bandeira de Mello.14
Para esses autores, o fato dos bens estarem afetados a determinado serviço
público ou a outra finalidade pública modifica a sua natureza privada. Quem assim
defende atua sob um raciocínio binário, ou seja, não concebe que dita afetação
apenas agregue ao bem privado algumas características típicas dos bens públicos,
mas entende que ou o bem é público ou é privado.
Por sua vez, há, ainda, quem entenda que os bens das pessoas jurídicas de
direito privado são, portanto, bens privados, mas, quando estão afetados ao serviço
público ou a outra finalidade pública, podem sofrer algumas limitações próprias
dos bens públicos sem, no entanto, ter sua natureza jurídica alterada quanto à sua
classificação. É o entendimento, por exemplo, de Marçal Justen Filho,15 Alexandre
13 NOHARA, Irene Patrícia. Direito administrativo. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2019. p. 13.1.
14 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30. ed. São Paulo: Malheiros, 2014.
p. 937-938.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003. p.
265 e 330.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Santos de Aragão,16 Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo,17 Fernanda Marinela18
e Rafael Carvalho Rezende Oliveira.19
Como se percebe, esse é o entendimento majoritário na doutrina e acolhido
pelo STF em diferentes oportunidades, quando, por exemplo, decidiu que os bens
das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, que estejam vinculados
à atividade, não podem ser penhorados, em função do princípio da continuidade do
serviço público (STF, RE nº 220.906/ES, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Julgamento:
16.11.2000, Órgão Julgador: Tribunal Pleno; STF, RE nº 407.099/RS, Relator(a):
Min. Carlos Velloso, Julgamento: 22.06.2004, Órgão Julgador: Segunda Turma).
Após analisado o debate doutrinário em torno do conceito de bens públicos,
pode-se apontar que a doutrina segue o mesmo raciocínio em relação aos recursos
públicos. A diferença é que se entende que o critério dicotômico é insuficiente para
definir o regime jurídico ao qual os recursos transferidos às organizações sociais
se submetem. Ou seja, entende-se que tal divergência não deve ser analisada de
forma dual, isto é, como se o recurso fosse público ou privado.20
O direito administrativo contemporâneo não comporta mais essa (de)limitação.
O critério dicotômico utilizado pela doutrina clássica para os bens públicos constitui
reflexo de certo momento histórico e que não é mais condizente com a atualidade,
de modo que outros elementos devem ser levados em consideração com o fim de
definir as regras aplicáveis aos recursos orçamentários e financeiros transferidos.
Assim, qualquer fórmula genérica para definir o regime jurídico dos recursos
transferidos para as organizações sociais está fadada ao fracasso.21
Desse modo, entende-se que existem quatro regimes jurídicos distintos e
possíveis quando analisada a temática dos recursos orçamentários e financeiros
transferidos: (i) aqueles que consideram os recursos públicos e, por conseguinte,
devem obediência 100% ao regime jurídico de direito público; (ii) aqueles que
16 ARAGãO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.
XVII.2.
17 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente de. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. São Paulo:
Método, 2017. p. 1.035-1.037.
18 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Impetus, 2017, item 2, capítulo 11.
19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Método, 2017. p.
22.1.
20 Ressalta-se que, aqui, essa também é a visão quanto aos bens públicos, vide: SADDY, André; MOURA,
Emerson. A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca
do controle dos recursos repassados. Revista Digital de Derecho Administrativo, n. 22, p. 141-161,
segundo semestre/2019.
21 Sobre o tema, vide: CLAVERO ARÉVALO, Manuel F. Entidades Instrumentales de las administraciones
publicas. Revista de Administración Pública, Madrid, n. 127, p. 309-324, jan./abr. 1992; MARTÍN
RETORTILLO, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo. Revista de Administración
Pública, Madrid, n. 140, p. 25-67, maio/ago. 1996; BREWER-CARÍAS, Allan R. El proceso de huida y de
recuperación del derecho administrativo. In: SALGADO, David Cienfuegos; RODRÍGUEZ LORANZO, Luis
Gerardo (Coord.). Actualidad de los Servicios Públicos en Iberoamérica, Universidad Nacional Autónoma
de México. México, 2008. p. 79-133; ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo
para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999.
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Santos de Aragão,16 Marcelo Alexandrino e Vicente de Paulo,17 Fernanda Marinela18
e Rafael Carvalho Rezende Oliveira.19
Como se percebe, esse é o entendimento majoritário na doutrina e acolhido
pelo STF em diferentes oportunidades, quando, por exemplo, decidiu que os bens
das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, que estejam vinculados
à atividade, não podem ser penhorados, em função do princípio da continuidade do
serviço público (STF, RE nº 220.906/ES, Relator(a): Min. Maurício Corrêa, Julgamento:
16.11.2000, Órgão Julgador: Tribunal Pleno; STF, RE nº 407.099/RS, Relator(a):
Min. Carlos Velloso, Julgamento: 22.06.2004, Órgão Julgador: Segunda Turma).
Após analisado o debate doutrinário em torno do conceito de bens públicos,
pode-se apontar que a doutrina segue o mesmo raciocínio em relação aos recursos
públicos. A diferença é que se entende que o critério dicotômico é insuficiente para
definir o regime jurídico ao qual os recursos transferidos às organizações sociais
se submetem. Ou seja, entende-se que tal divergência não deve ser analisada de
forma dual, isto é, como se o recurso fosse público ou privado.20
O direito administrativo contemporâneo não comporta mais essa (de)limitação.
O critério dicotômico utilizado pela doutrina clássica para os bens públicos constitui
reflexo de certo momento histórico e que não é mais condizente com a atualidade,
de modo que outros elementos devem ser levados em consideração com o fim de
definir as regras aplicáveis aos recursos orçamentários e financeiros transferidos.
Assim, qualquer fórmula genérica para definir o regime jurídico dos recursos
transferidos para as organizações sociais está fadada ao fracasso.21
Desse modo, entende-se que existem quatro regimes jurídicos distintos e
possíveis quando analisada a temática dos recursos orçamentários e financeiros
transferidos: (i) aqueles que consideram os recursos públicos e, por conseguinte,
devem obediência 100% ao regime jurídico de direito público; (ii) aqueles que
16 ARAGãO, Alexandre Santos de. Curso de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p.
XVII.2.
17 ALEXANDRINO, Marcelo; PAULO, Vicente de. Direito Administrativo Descomplicado. 25. ed. São Paulo:
Método, 2017. p. 1.035-1.037.
18 MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 11. ed. São Paulo: Impetus, 2017, item 2, capítulo 11.
19 OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 5. ed. São Paulo: Método, 2017. p.
22.1.
20 Ressalta-se que, aqui, essa também é a visão quanto aos bens públicos, vide: SADDY, André; MOURA,
Emerson. A natureza jurídica dos bens das empresas estatais brasileiras: análise da controvérsia acerca
do controle dos recursos repassados. Revista Digital de Derecho Administrativo, n. 22, p. 141-161,
segundo semestre/2019.
21 Sobre o tema, vide: CLAVERO ARÉVALO, Manuel F. Entidades Instrumentales de las administraciones
publicas. Revista de Administración Pública, Madrid, n. 127, p. 309-324, jan./abr. 1992; MARTÍN
RETORTILLO, Sebastián. Reflexiones sobre la huida del derecho administrativo. Revista de Administración
Pública, Madrid, n. 140, p. 25-67, maio/ago. 1996; BREWER-CARÍAS, Allan R. El proceso de huida y de
recuperación del derecho administrativo. In: SALGADO, David Cienfuegos; RODRÍGUEZ LORANZO, Luis
Gerardo (Coord.). Actualidad de los Servicios Públicos en Iberoamérica, Universidad Nacional Autónoma
de México. México, 2008. p. 79-133; ESTORNINHO, Maria João. A fuga para o direito privado: contributo
para o estudo da actividade de direito privado da Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1999.
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ANDRÉ SADDY
consideram existir uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos e
que em percentual poderia ser exemplificado com um dever de obediência de 50%
a 75% ao regime jurídico público; (iii) aqueles que consideram os recursos privados
de natureza pública, haja vista a destinação especial e sua afetação a serviços ou
a outra finalidade pública, girando, neste caso, o percentual em torno de 25% a
50% em relação ao regime jurídico público; e, por fim, (iv) aqueles que consideram
os recursos como privados, não devendo obediência ao regime jurídico público.22
Percebe-se que existem graus variados de regime jurídico a depender da
consideração que se tenha a respeito do tema. Passa-se, portanto, a descrever
alguns posicionamentos, dos poucos, encontrados na doutrina.
2.1 Recursos não perde a natureza pública
Há, como exposto, aqueles que compreendem que, por ter o contrato de
gestão natureza convenial, se um particular receber verbas do poder público em
decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só
podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade
está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, mas,
também, ao Tribunal de Contas. Tal posicionamento é emanado, por exemplo, por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.23
2.2 Gestão privada de recursos públicos para fins públicos
Um segundo posicionamento, intermediário e mais próximo à concepção
anterior, entende que os recursos repassados às organizações sociais, por meio
da celebração de contratos de gestão, continuam sendo recursos públicos, mas,
como possuem gestão privada, o regime jurídico destes seria flexibilizado. Cita-se,
por exemplo, Gustavo Justino Oliveira,24 que menciona “gestão privada de recursos
públicos para fins públicos”.
Argumenta-se que o repasse de recursos para as organizações sociais possui
natureza de transferência, e não de remuneração ou contraprestação. Ao contrário
da remuneração ou contraprestação, na transferência, a natureza do recurso
permanece pública, de modo que a entidade privada age como mera gestora de
22 Esclarece-se que as porcentagens apresentadas não são fidedignas, mas meramente exemplificativas.
A ideia que se pretende passar diz respeito, única e exclusivamente, a uma escala quantitativa de graus
de aproximação ao regime público e privado. Ou seja, o posicionamento (ii) está mais próximo ao regime
público e o posicionamento (iii) mais próximo ao regime privado.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. l4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 292-293.
24 OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro
setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-
48, set. 2008, p. 40.
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consideram existir uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos e
que em percentual poderia ser exemplificado com um dever de obediência de 50%
a 75% ao regime jurídico público; (iii) aqueles que consideram os recursos privados
de natureza pública, haja vista a destinação especial e sua afetação a serviços ou
a outra finalidade pública, girando, neste caso, o percentual em torno de 25% a
50% em relação ao regime jurídico público; e, por fim, (iv) aqueles que consideram
os recursos como privados, não devendo obediência ao regime jurídico público.22
Percebe-se que existem graus variados de regime jurídico a depender da
consideração que se tenha a respeito do tema. Passa-se, portanto, a descrever
alguns posicionamentos, dos poucos, encontrados na doutrina.
2.1 Recursos não perde a natureza pública
Há, como exposto, aqueles que compreendem que, por ter o contrato de
gestão natureza convenial, se um particular receber verbas do poder público em
decorrência de convênio, esse valor não perde a natureza de dinheiro público, só
podendo ser utilizado para os fins previstos no convênio; por essa razão, a entidade
está obrigada a prestar contas de sua utilização, não só ao ente repassador, mas,
também, ao Tribunal de Contas. Tal posicionamento é emanado, por exemplo, por
Maria Sylvia Zanella Di Pietro.23
2.2 Gestão privada de recursos públicos para fins públicos
Um segundo posicionamento, intermediário e mais próximo à concepção
anterior, entende que os recursos repassados às organizações sociais, por meio
da celebração de contratos de gestão, continuam sendo recursos públicos, mas,
como possuem gestão privada, o regime jurídico destes seria flexibilizado. Cita-se,
por exemplo, Gustavo Justino Oliveira,24 que menciona “gestão privada de recursos
públicos para fins públicos”.
Argumenta-se que o repasse de recursos para as organizações sociais possui
natureza de transferência, e não de remuneração ou contraprestação. Ao contrário
da remuneração ou contraprestação, na transferência, a natureza do recurso
permanece pública, de modo que a entidade privada age como mera gestora de
22 Esclarece-se que as porcentagens apresentadas não são fidedignas, mas meramente exemplificativas.
A ideia que se pretende passar diz respeito, única e exclusivamente, a uma escala quantitativa de graus
de aproximação ao regime público e privado. Ou seja, o posicionamento (ii) está mais próximo ao regime
público e o posicionamento (iii) mais próximo ao regime privado.
23 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. l4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 292-293.
24 OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro
setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-
48, set. 2008, p. 40.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
tais valores. A gestão por organização social não retira o caráter e a propriedade
pública dos recursos, tampouco dos bens por ela gerenciados.
2.3 Recurso privado de natureza pública
Um terceiro entendimento admite que tais recursos integram o patrimônio
das organizações sociais, não sendo elas meras gestoras, mas proprietárias por
possuírem uma destinação especial, sua natureza continua sendo pública, pois
são afetados a serviços ou a outra finalidade pública. Para quem assim entende,
a propriedade é privada, e a natureza é pública. Desse modo, somente a gestão é
privada e por esta mesma característica gerencial é que se terá uma flexibilização
do direito público.
A diferença quanto à anterior é que esta interpretação entende que são
“recursos privados de natureza pública”, logo, a propriedade e a gestão são das
organizações sociais, mas, por conta da finalidade do repasse, confere-lhes natureza
pública e submete-os a alguns princípios de direito público, assim inerentes. Nessa
interpretação, há um enrijecimento do direito privado.
Ambas as interpretações – as intermediárias – são reforçadas pela previsão
constitucional (art. 70), que exige a prestação de contas por toda entidade do
terceiro setor que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens
ou valores públicos.25
Os defensores de tais interpretações ressaltam que o entendimento de que
os recursos se manteriam como público ou possuem natureza de público foi,
implicitamente, acolhido na ADI nº 1.923/DF. Diz-se isso porque o voto vencedor
do ministro Luiz Lux tem passagens reconhecendo a natureza pública, in verbis:
Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos,
porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela
incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração
Pública (CF, artigo 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio
da impessoalidade, de modo que suas contratações devem
observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/98, artigo
4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de
recursos públicos […] Além disso, as Organizações Sociais estão
inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbidade
administrativa, caso façam mau uso dos recursos públicos […] (iv) os
contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros,
com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva
25 MâNICA, Fernando Borges. Bens e recursos repassados a organizações sociais são impenhoráveis.
Revista Consultor Jurídico, 28 dez. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-28/
fernando-manica-bens-repassados-organizacao-social-sao-impenhoraveis. Acesso em: 15 ago. 2020.
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
tais valores. A gestão por organização social não retira o caráter e a propriedade
pública dos recursos, tampouco dos bens por ela gerenciados.
2.3 Recurso privado de natureza pública
Um terceiro entendimento admite que tais recursos integram o patrimônio
das organizações sociais, não sendo elas meras gestoras, mas proprietárias por
possuírem uma destinação especial, sua natureza continua sendo pública, pois
são afetados a serviços ou a outra finalidade pública. Para quem assim entende,
a propriedade é privada, e a natureza é pública. Desse modo, somente a gestão é
privada e por esta mesma característica gerencial é que se terá uma flexibilização
do direito público.
A diferença quanto à anterior é que esta interpretação entende que são
“recursos privados de natureza pública”, logo, a propriedade e a gestão são das
organizações sociais, mas, por conta da finalidade do repasse, confere-lhes natureza
pública e submete-os a alguns princípios de direito público, assim inerentes. Nessa
interpretação, há um enrijecimento do direito privado.
Ambas as interpretações – as intermediárias – são reforçadas pela previsão
constitucional (art. 70), que exige a prestação de contas por toda entidade do
terceiro setor que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiro, bens
ou valores públicos.25
Os defensores de tais interpretações ressaltam que o entendimento de que
os recursos se manteriam como público ou possuem natureza de público foi,
implicitamente, acolhido na ADI nº 1.923/DF. Diz-se isso porque o voto vencedor
do ministro Luiz Lux tem passagens reconhecendo a natureza pública, in verbis:
Por receberem recursos públicos, bens públicos e servidores públicos,
porém, seu regime jurídico tem de ser minimamente informado pela
incidência do núcleo essencial dos princípios da Administração
Pública (CF, artigo 37, caput), dentre os quais se destaca o princípio
da impessoalidade, de modo que suas contratações devem
observar o disposto em regulamento próprio (Lei 9.637/98, artigo
4º, VIII), fixando regras objetivas e impessoais para o dispêndio de
recursos públicos […] Além disso, as Organizações Sociais estão
inequivocamente submetidas ao sancionamento por improbidade
administrativa, caso façam mau uso dos recursos públicos […] (iv) os
contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros,
com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva
25 MâNICA, Fernando Borges. Bens e recursos repassados a organizações sociais são impenhoráveis.
Revista Consultor Jurídico, 28 dez. 2018. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2018-dez-28/
fernando-manica-bens-repassados-organizacao-social-sao-impenhoraveis. Acesso em: 15 ago. 2020.
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e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37
da CF [...] (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF [...]. (Grifo nosso)
Inclusive, têm-se outros acórdãos não relacionados às organizações sociais,
mas a entidades sem fins lucrativos, como o MS nº 32.703 AgR/DF, que indicam a
aplicação dos princípios da administração pública no repasse dos recursos públicos
oriundos de entes da administração direta e indireta. Quanto aos recursos próprios
de natureza eminentemente privada, estes não devem obediência aos princípios da
administração (STF, MS nº 32.703 AgR/DF, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Julgamento:
10.04.2018, Órgão julgador: Segunda Turma). O minstro Dias Toffoli aduz que:
Por questão de hermenêutica, deve-se proceder à análise acerca da
natureza jurídica do recurso, se pública ou eminentemente privada,
a considerar sua origem, para que se possa aferir, com exatidão,
a necessidade de submissão aos princípios norteadores da gestão
pública e, consequentemente, ao crivo do controle externo, já
que, como fundação de caráter privado, a FBB, via de regra, não
é alcançada pela jurisdição do órgão público de controle externo,
tampouco pelos princípios e legislação aplicáveis à Administração
Pública, sobre ela recaindo, por força do art. 66 do Código Civil, a
fiscalização do Ministério Público.
Não fica claro no voto se o posicionamento proferido foi em favor da posição
de que os recursos seriam públicos ou de natureza pública. Independentemente
dessa manifestação, julgou a corte com base no entendimento a favor de que
devem observar os princípios da administração pública. Tal voto foi acompanhado
pelo ministro Ricardo Lewandowski e pelo ministro Gilmar Mendes, que manifestou
que tal decisão é a favor da manutenção da autonomia da fundação, sem perder
de vista também o controle. Já o ministro Edson Fachin, por sua vez, divergiu no
que tange à imunidade parcial ao controle externo realizado pelo Tribunal de Contas
da União, por entender que até mesmo os ditos “recursos públicos” deveriam ser
fiscalizados, pois, no caso, também advêm de recursos repassados pelo Banco
do Brasil.
Frisa-se que esse entendimento foi emanado ao discorrer sobre o Banco
do Brasil, considerado, pelo STF, entidade da administração indireta dotada de
personalidade jurídica de direito privado, voltada à exploração de atividade econômica
em sentido estrito, não concebida como poder público (STF. MS nº 24427/DF,
Relator(a): Min. Eros Grau, Julgamento: 30.08.2006, Órgão julgador: Tribunal Pleno).
ANDRÉ SADDY
e impessoal, com observância dos princípios do caput do artigo 37
da CF [...] (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF [...]. (Grifo nosso)
Inclusive, têm-se outros acórdãos não relacionados às organizações sociais,
mas a entidades sem fins lucrativos, como o MS nº 32.703 AgR/DF, que indicam a
aplicação dos princípios da administração pública no repasse dos recursos públicos
oriundos de entes da administração direta e indireta. Quanto aos recursos próprios
de natureza eminentemente privada, estes não devem obediência aos princípios da
administração (STF, MS nº 32.703 AgR/DF, Relator(a): Min. Dias Toffoli, Julgamento:
10.04.2018, Órgão julgador: Segunda Turma). O minstro Dias Toffoli aduz que:
Por questão de hermenêutica, deve-se proceder à análise acerca da
natureza jurídica do recurso, se pública ou eminentemente privada,
a considerar sua origem, para que se possa aferir, com exatidão,
a necessidade de submissão aos princípios norteadores da gestão
pública e, consequentemente, ao crivo do controle externo, já
que, como fundação de caráter privado, a FBB, via de regra, não
é alcançada pela jurisdição do órgão público de controle externo,
tampouco pelos princípios e legislação aplicáveis à Administração
Pública, sobre ela recaindo, por força do art. 66 do Código Civil, a
fiscalização do Ministério Público.
Não fica claro no voto se o posicionamento proferido foi em favor da posição
de que os recursos seriam públicos ou de natureza pública. Independentemente
dessa manifestação, julgou a corte com base no entendimento a favor de que
devem observar os princípios da administração pública. Tal voto foi acompanhado
pelo ministro Ricardo Lewandowski e pelo ministro Gilmar Mendes, que manifestou
que tal decisão é a favor da manutenção da autonomia da fundação, sem perder
de vista também o controle. Já o ministro Edson Fachin, por sua vez, divergiu no
que tange à imunidade parcial ao controle externo realizado pelo Tribunal de Contas
da União, por entender que até mesmo os ditos “recursos públicos” deveriam ser
fiscalizados, pois, no caso, também advêm de recursos repassados pelo Banco
do Brasil.
Frisa-se que esse entendimento foi emanado ao discorrer sobre o Banco
do Brasil, considerado, pelo STF, entidade da administração indireta dotada de
personalidade jurídica de direito privado, voltada à exploração de atividade econômica
em sentido estrito, não concebida como poder público (STF. MS nº 24427/DF,
Relator(a): Min. Eros Grau, Julgamento: 30.08.2006, Órgão julgador: Tribunal Pleno).
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
No que diz respeito ao TCU, este entende, de forma explícita, que, em contratos
de gestão, os valores aplicados neles possuem natureza pública (o que é distinto
de ser público), e os excedentes financeiros auferidos na sua consecução devem
ser devolvidos aos cofres do contratante ou aplicados no próprio contrato mediante
a pactuação de novas metas e ações (TCU, Acórdão nº 455/2014-Primeira Câmara,
Relator: José Mucio Monteiro; TCU, Acórdão nº 1.000/2014-Primeira Câmara,
Relator: José Mucio Monteiro).
O TCU, inclusive, defende que a origem primordialmente pública dos recursos,
que, em quase sua totalidade, são compostos por repasses de ente ou órgão da
administração pública, caracteriza a natureza pública de tais recursos e define a
competência constitucional do TCU.
Frisa-se que tanto o STF como o TCU ainda não se posicionaram de forma
clara e precisa a respeito da matéria. Não se pode afirmar, taxativamente, que
essas cortes – Constitucional e de Contas – compreendem que o recurso é público,
mesmo que a gestão seja privada. A tendência, apesar de ainda existirem poucas
decisões a respeito, é que o Judiciário e o TCU entendam que a natureza jurídica
dos recursos se encontre entre uma das duas posições intermediárias já referidas,
conquanto, ainda assim, pelas transcrições dos casos acima narrados, creia-se
que eles se acerquem mais da ideia de que se está diante de casos de “gestão
privada de recursos públicos para fins públicos”.
Apesar disso, adota-se, nesta opinião, posicionamento que afirma serem os
recursos privados de natureza pública, pois se entende que tal melhor interpreta
o modelo de organização social idealizado durante a reforma do Estado na década
de 1990.
São privados, pois são pessoas jurídicas (fundação privada ou associação
civil) de direito privado sem fins lucrativos que não fazem parte da administração
pública, além disso, o repasse, direta ou indiretamente, a título de fomento não tem
o condão de transformar, por si só, os recursos em públicos. Ressalta-se que é por
meio do fomento que o Estado concretiza seus objetivos de modo indireto e sem
a utilização da coação. O Estado visa influenciar os agentes privados a definirem
suas maneiras próprias de agir da forma mais conveniente possível ao programa
estatal. Dessa maneira, não se pode dizer que há a assunção da atividade pelo
Estado, como também não há publicatio, pois a atividade, os bens e os recursos
porventura recebidos tornam-se privados. Conclusão: não há razão para a prevalência
da afirmação de que as atividades desempenhadas pelas organizações sociais são
atividades submetidas integralmente a regime público ou mesmo de forma próxima
a tal regime, mitigando-o apenas em parte.
Tem-se, portanto, como equivocadas as decisões das cortes superiores e de
contas que evidenciam que os recursos são públicos, pois possuem origem da
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
No que diz respeito ao TCU, este entende, de forma explícita, que, em contratos
de gestão, os valores aplicados neles possuem natureza pública (o que é distinto
de ser público), e os excedentes financeiros auferidos na sua consecução devem
ser devolvidos aos cofres do contratante ou aplicados no próprio contrato mediante
a pactuação de novas metas e ações (TCU, Acórdão nº 455/2014-Primeira Câmara,
Relator: José Mucio Monteiro; TCU, Acórdão nº 1.000/2014-Primeira Câmara,
Relator: José Mucio Monteiro).
O TCU, inclusive, defende que a origem primordialmente pública dos recursos,
que, em quase sua totalidade, são compostos por repasses de ente ou órgão da
administração pública, caracteriza a natureza pública de tais recursos e define a
competência constitucional do TCU.
Frisa-se que tanto o STF como o TCU ainda não se posicionaram de forma
clara e precisa a respeito da matéria. Não se pode afirmar, taxativamente, que
essas cortes – Constitucional e de Contas – compreendem que o recurso é público,
mesmo que a gestão seja privada. A tendência, apesar de ainda existirem poucas
decisões a respeito, é que o Judiciário e o TCU entendam que a natureza jurídica
dos recursos se encontre entre uma das duas posições intermediárias já referidas,
conquanto, ainda assim, pelas transcrições dos casos acima narrados, creia-se
que eles se acerquem mais da ideia de que se está diante de casos de “gestão
privada de recursos públicos para fins públicos”.
Apesar disso, adota-se, nesta opinião, posicionamento que afirma serem os
recursos privados de natureza pública, pois se entende que tal melhor interpreta
o modelo de organização social idealizado durante a reforma do Estado na década
de 1990.
São privados, pois são pessoas jurídicas (fundação privada ou associação
civil) de direito privado sem fins lucrativos que não fazem parte da administração
pública, além disso, o repasse, direta ou indiretamente, a título de fomento não tem
o condão de transformar, por si só, os recursos em públicos. Ressalta-se que é por
meio do fomento que o Estado concretiza seus objetivos de modo indireto e sem
a utilização da coação. O Estado visa influenciar os agentes privados a definirem
suas maneiras próprias de agir da forma mais conveniente possível ao programa
estatal. Dessa maneira, não se pode dizer que há a assunção da atividade pelo
Estado, como também não há publicatio, pois a atividade, os bens e os recursos
porventura recebidos tornam-se privados. Conclusão: não há razão para a prevalência
da afirmação de que as atividades desempenhadas pelas organizações sociais são
atividades submetidas integralmente a regime público ou mesmo de forma próxima
a tal regime, mitigando-o apenas em parte.
Tem-se, portanto, como equivocadas as decisões das cortes superiores e de
contas que evidenciam que os recursos são públicos, pois possuem origem da
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administração pública, mesmo que essa decorra de pessoa jurídica de direito privado
exploradora de atividade econômica em sentido estrito. A origem “pública”, pelo
mero fato de ser da administração pública, não estabelece o condão de transformar
o recurso em recurso público.
Existe, porém, um regime jurídico especial basicamente por três motivos.
Primeiro, por realizar administração pública, apesar de não integrar a administração
pública. Segundo, porque possui um modelo de cogestão ou coparticipação, visto
que possui participação minoritária do poder público, o que afeta suas decisões
estratégicas, acarretando corresponsabilidade deste na gestão e nos resultados.
Terceiro, porque recebe fomento público, principalmente, pela transferência de
recursos orçamentários e financeiros, direcionando a sua atuação a fins de interesses
públicos, pois a finalidade que persegue é coincidente com a finalidade pública do
Estado ao usar o recurso repassado e, por isso, algumas das características do
regime público serão a elas aplicáveis. O que existe, portanto, é um enrijecimento
do regime privado, aproximando-o ao regime público.
2.4 Recursos privados
Além dessas interpretações, tem-se, ainda, aquela que entende que os recursos
orçamentários e financeiros, quando transferidos, passariam a ser privados. Segundo
o caderno Organizações sociais – cadernos MARE da reforma do Estado,26 do ponto
de vista da gestão orçamentária e financeira, uma das vantagens do modelo das
organizações sociais é que os recursos consignados no Orçamento Geral da União
para execução do contrato de gestão com as organizações sociais constituem
receita própria da organização social, cuja alocação e execução não se sujeitam
aos ditames da execução orçamentária, financeira e contábil governamentais.
Analisados os posicionamentos possíveis quanto à natureza jurídica dos
recursos públicos transferidos para as organizações sociais, passa-se a descrever
o regime jurídico decorrente de cada uma das posições descritas.
3 Regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e
financeiros
Como visto, as organizações sociais não fazem parte da administração pública,
logo, não possuem seus privilégios, ou seja, as prerrogativas públicas que os órgãos
e entes administrativos possuem. Sem embargo, ao cooperarem com esta, podem
26 BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado.
Organizações sociais. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997 (Cadernos MARE
da reforma do estado; v. 2), p. 16.
ANDRÉ SADDY
administração pública, mesmo que essa decorra de pessoa jurídica de direito privado
exploradora de atividade econômica em sentido estrito. A origem “pública”, pelo
mero fato de ser da administração pública, não estabelece o condão de transformar
o recurso em recurso público.
Existe, porém, um regime jurídico especial basicamente por três motivos.
Primeiro, por realizar administração pública, apesar de não integrar a administração
pública. Segundo, porque possui um modelo de cogestão ou coparticipação, visto
que possui participação minoritária do poder público, o que afeta suas decisões
estratégicas, acarretando corresponsabilidade deste na gestão e nos resultados.
Terceiro, porque recebe fomento público, principalmente, pela transferência de
recursos orçamentários e financeiros, direcionando a sua atuação a fins de interesses
públicos, pois a finalidade que persegue é coincidente com a finalidade pública do
Estado ao usar o recurso repassado e, por isso, algumas das características do
regime público serão a elas aplicáveis. O que existe, portanto, é um enrijecimento
do regime privado, aproximando-o ao regime público.
2.4 Recursos privados
Além dessas interpretações, tem-se, ainda, aquela que entende que os recursos
orçamentários e financeiros, quando transferidos, passariam a ser privados. Segundo
o caderno Organizações sociais – cadernos MARE da reforma do Estado,26 do ponto
de vista da gestão orçamentária e financeira, uma das vantagens do modelo das
organizações sociais é que os recursos consignados no Orçamento Geral da União
para execução do contrato de gestão com as organizações sociais constituem
receita própria da organização social, cuja alocação e execução não se sujeitam
aos ditames da execução orçamentária, financeira e contábil governamentais.
Analisados os posicionamentos possíveis quanto à natureza jurídica dos
recursos públicos transferidos para as organizações sociais, passa-se a descrever
o regime jurídico decorrente de cada uma das posições descritas.
3 Regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários e
financeiros
Como visto, as organizações sociais não fazem parte da administração pública,
logo, não possuem seus privilégios, ou seja, as prerrogativas públicas que os órgãos
e entes administrativos possuem. Sem embargo, ao cooperarem com esta, podem
26 BRASIL. Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado/Secretaria da Reforma do Estado.
Organizações sociais. Brasília: Ministério da Administração e Reforma do Estado, 1997 (Cadernos MARE
da reforma do estado; v. 2), p. 16.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
dotar-se de algumas prerrogativas e, também, sujeitarem-se a deveres públicos,
seja porque prestam serviços públicos ou realizam finalidade pública, muitas vezes,
como se fossem a administração, ou porque manejam provenientes do poder público.
Caso se interpretem os recursos transferidos como públicos, terão eles regime
jurídico de direito público, devendo total observância às normas jurídicas afetas ao
direito financeiro, disciplinadas, por exemplo, na Constituição, na Lei nº 4.320/1964
(Lei Geral de Finanças), na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal) e demais leis complementares afetas à questão financeira pública.
Já nas duas interpretações intermediárias, a que considera existir “gestão
privada de recursos públicos para fins públicos” e a que entende que há “recursos
privados de natureza pública” – a primeira é mais próxima ao regime jurídico do direito
público; e a segunda, do regime jurídico de direito privado – terão, independentemente
do posicionamento, um regime jurídico especial.
Resta saber, no entanto, que regime jurídico aplicável é esse, mitigado ou
flexibilizado, em alguma medida, e se existem e quais são os limites da sua utilização.
Para ambas as interpretações, não se pode entender que os recursos públicos
se regem sob a égide do regime jurídico de direito público ou do privado em sua
totalidade. Em qualquer uma dessas visões, tal caracterização desfiguraria, por
completo, o modelo das organizações sociais.
A diferença é que, para quem defende que existe uma “gestão privada de
recursos públicos para fins públicos”, os recursos se sujeitam ao regime jurídico de
direito público, que será mitigado pelo fato de a gestão ser privada. Gustavo Justino
Oliveira,27 por exemplo, entende que a gestão dos recursos públicos é realizada de
modo individualizado por parte da organização social, sendo, no entanto, submetida
a um regramento especial que disciplina a atividade de interesse público que será
por ela desenvolvida – e que justifica e fundamenta o repasse efetivado. Defende
o autor que deverá também submeter-se, desde que isso esteja expressamente
previsto em lei, às regras, aos princípios e aos procedimentos que regem o emprego,
a gestão e o controle de recursos financeiros públicos.
Segundo o STF, impõe-se o influxo da principiologia constitucional, em especial,
dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
da CRFB) para diferentes temas relacionados às organizações sociais, inclusive, o
uso do recurso público nas contratações por esta realizadas (STF, ADI nº 1.923/
DF, Relator(a): Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno). O TCU, no mesmo sentido, aduz uma constante observância aos princípios da
27 OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro
setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-
48, set. 2008, p. 40-42.
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
dotar-se de algumas prerrogativas e, também, sujeitarem-se a deveres públicos,
seja porque prestam serviços públicos ou realizam finalidade pública, muitas vezes,
como se fossem a administração, ou porque manejam provenientes do poder público.
Caso se interpretem os recursos transferidos como públicos, terão eles regime
jurídico de direito público, devendo total observância às normas jurídicas afetas ao
direito financeiro, disciplinadas, por exemplo, na Constituição, na Lei nº 4.320/1964
(Lei Geral de Finanças), na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade
Fiscal) e demais leis complementares afetas à questão financeira pública.
Já nas duas interpretações intermediárias, a que considera existir “gestão
privada de recursos públicos para fins públicos” e a que entende que há “recursos
privados de natureza pública” – a primeira é mais próxima ao regime jurídico do direito
público; e a segunda, do regime jurídico de direito privado – terão, independentemente
do posicionamento, um regime jurídico especial.
Resta saber, no entanto, que regime jurídico aplicável é esse, mitigado ou
flexibilizado, em alguma medida, e se existem e quais são os limites da sua utilização.
Para ambas as interpretações, não se pode entender que os recursos públicos
se regem sob a égide do regime jurídico de direito público ou do privado em sua
totalidade. Em qualquer uma dessas visões, tal caracterização desfiguraria, por
completo, o modelo das organizações sociais.
A diferença é que, para quem defende que existe uma “gestão privada de
recursos públicos para fins públicos”, os recursos se sujeitam ao regime jurídico de
direito público, que será mitigado pelo fato de a gestão ser privada. Gustavo Justino
Oliveira,27 por exemplo, entende que a gestão dos recursos públicos é realizada de
modo individualizado por parte da organização social, sendo, no entanto, submetida
a um regramento especial que disciplina a atividade de interesse público que será
por ela desenvolvida – e que justifica e fundamenta o repasse efetivado. Defende
o autor que deverá também submeter-se, desde que isso esteja expressamente
previsto em lei, às regras, aos princípios e aos procedimentos que regem o emprego,
a gestão e o controle de recursos financeiros públicos.
Segundo o STF, impõe-se o influxo da principiologia constitucional, em especial,
dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37, caput,
da CRFB) para diferentes temas relacionados às organizações sociais, inclusive, o
uso do recurso público nas contratações por esta realizadas (STF, ADI nº 1.923/
DF, Relator(a): Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador: Tribunal
Pleno). O TCU, no mesmo sentido, aduz uma constante observância aos princípios da
27 OLIVEIRA, Gustavo Justino. Transferência de recursos financeiros públicos para entidades do terceiro
setor: reflexões sobre a realidade jurídico-normativa brasileira. TCMRJ, Rio de Janeiro, v. 25, n. 39, p. 33-
48, set. 2008, p. 40-42.
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impessoalidade, moralidade e publicidade (TCU, Acórdão nº 3.239/2013-Plenário,
Relator: Walton Alencar Rodrigues).
Já para aqueles que entendem existir “recursos privados de natureza pública”,
os recursos se sujeitam ao regime jurídico de direito privado, vez que as organizações
sociais são estruturadas, principalmente, sob o princípio da autonomia da vontade,
embora parcialmente enrijecidos por normas constitucionais e legais, e exigências
da accountability28 democrática, como se terá oportunidade de demostrar.
Para estes, os princípios do art. 37, caput, da CRFB devem ser de obediência,
apenas, das administrações públicas, e não das organizações sociais, que, como
abordado, não fazem parte destas.
A aplicabilidade desses princípios é a principal diferença entre ambas as
interpretações. Existem, no entanto, similaridades que envolvem temas como a
transparência, a publicidade, o dever de prestação de contas29 e, até mesmo, as
normas relacionadas ao nepotismo e ao favorecimento. 30
Obrigam-se, portanto, ao núcleo essencial de algumas normas constitucionais
e legais. Também se obrigam aos contratos de gestão, que estabelecem as bases
a partir das quais deve ser realizada a execução dos recursos recebidos pela
entidade privada sem fins lucrativos, seu estatuto, regimento interno e outros
regulamentos, tais como o de contratação de obras e serviços, bem como o de
contratação de pessoal.
28 Conceito de difícil transposição ao português, conglobando variado campo semântico, é possível entender,
aqui, a accountability na acepção mais geral de exigências de responsabilização, responsividade,
transparência, controle e boa governança, notadamente, nos regimes democráticos. As ciências sociais,
nos seus variados campos de trabalho, fazem referência ao conceito, destacando-se, na teoria política, a
accountability como mecanismo de limitação de poder e ativação da participação e controle democrático
não apenas vertical (centrado nas eleições e na atuação de indivíduos e grupos organizados fora do aparato
estatal), mas, também, horizontal (instituições intraestatais capacitadas e dotadas de atribuições legais
de fiscalização e direcionamento). Nessa direção, entre outros: O’DONNELL, Guilhermo. Accountability
horizontal e novas poliarquias. Revista Lua Nova, São Paulo, [s. v.], n. 44, p. 27-54, set. 1998. Sobre
accountability e terceiro setor, vide: PITZ, Nestor. Accountability em organizações não governamentais
(ONGs), beneficiadas com recursos públicos e ou privados. 2011. 120p. Dissertação (Mestrado em
Ciências Contábeis) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2011.
29 Segundo José Eduardo Sabo Paes (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações entidades de interesse social:
aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, item 3.2.1.5):
“Transparência, publicidade e controle são fundamentais na utilização de recursos públicos. Ademais,
desde a Lei da transparência (Lei n.º 12.527/2011) a sociedade tem cada vez mais direito a acessar
dados, documentos e informações de órgãos públicos e também de entidades privadas que recebam
recursos públicos. A atual Lei n.º 13.019 não foi diferente ao consignar nos arts. 10, 11 e 12 obrigações
tanto para a administração pública como para as OSC em termo de divulgação da parceria celebrada e
respectivos planos de trabalho”.
30 Para o TCU, é irregular a contratação, por organização social, de empresas cujos sócios ou dirigentes
sejam parentes de empregado da contratante que tenha algum poder de influência sobre a condução
da licitação, quer por participar diretamente do procedimento, quer em razão de sua posição hierárquica
sobre aqueles que participam do procedimento de contratação (Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator:
Benjamin Zymler) ou que sejam empregados da contratante, por ofensa aos princípios da moralidade e da
impessoalidade e para evitar direcionamentos ou favorecimentos não compatíveis com o interesse público
(Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator: Benjamin Zymler).
ANDRÉ SADDY
impessoalidade, moralidade e publicidade (TCU, Acórdão nº 3.239/2013-Plenário,
Relator: Walton Alencar Rodrigues).
Já para aqueles que entendem existir “recursos privados de natureza pública”,
os recursos se sujeitam ao regime jurídico de direito privado, vez que as organizações
sociais são estruturadas, principalmente, sob o princípio da autonomia da vontade,
embora parcialmente enrijecidos por normas constitucionais e legais, e exigências
da accountability28 democrática, como se terá oportunidade de demostrar.
Para estes, os princípios do art. 37, caput, da CRFB devem ser de obediência,
apenas, das administrações públicas, e não das organizações sociais, que, como
abordado, não fazem parte destas.
A aplicabilidade desses princípios é a principal diferença entre ambas as
interpretações. Existem, no entanto, similaridades que envolvem temas como a
transparência, a publicidade, o dever de prestação de contas29 e, até mesmo, as
normas relacionadas ao nepotismo e ao favorecimento. 30
Obrigam-se, portanto, ao núcleo essencial de algumas normas constitucionais
e legais. Também se obrigam aos contratos de gestão, que estabelecem as bases
a partir das quais deve ser realizada a execução dos recursos recebidos pela
entidade privada sem fins lucrativos, seu estatuto, regimento interno e outros
regulamentos, tais como o de contratação de obras e serviços, bem como o de
contratação de pessoal.
28 Conceito de difícil transposição ao português, conglobando variado campo semântico, é possível entender,
aqui, a accountability na acepção mais geral de exigências de responsabilização, responsividade,
transparência, controle e boa governança, notadamente, nos regimes democráticos. As ciências sociais,
nos seus variados campos de trabalho, fazem referência ao conceito, destacando-se, na teoria política, a
accountability como mecanismo de limitação de poder e ativação da participação e controle democrático
não apenas vertical (centrado nas eleições e na atuação de indivíduos e grupos organizados fora do aparato
estatal), mas, também, horizontal (instituições intraestatais capacitadas e dotadas de atribuições legais
de fiscalização e direcionamento). Nessa direção, entre outros: O’DONNELL, Guilhermo. Accountability
horizontal e novas poliarquias. Revista Lua Nova, São Paulo, [s. v.], n. 44, p. 27-54, set. 1998. Sobre
accountability e terceiro setor, vide: PITZ, Nestor. Accountability em organizações não governamentais
(ONGs), beneficiadas com recursos públicos e ou privados. 2011. 120p. Dissertação (Mestrado em
Ciências Contábeis) – Universidade do Vale do Rio dos Sinos, São Leopoldo, 2011.
29 Segundo José Eduardo Sabo Paes (PAES, José Eduardo Sabo. Fundações entidades de interesse social:
aspectos jurídicos, administrativos, contábeis e tributários. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, item 3.2.1.5):
“Transparência, publicidade e controle são fundamentais na utilização de recursos públicos. Ademais,
desde a Lei da transparência (Lei n.º 12.527/2011) a sociedade tem cada vez mais direito a acessar
dados, documentos e informações de órgãos públicos e também de entidades privadas que recebam
recursos públicos. A atual Lei n.º 13.019 não foi diferente ao consignar nos arts. 10, 11 e 12 obrigações
tanto para a administração pública como para as OSC em termo de divulgação da parceria celebrada e
respectivos planos de trabalho”.
30 Para o TCU, é irregular a contratação, por organização social, de empresas cujos sócios ou dirigentes
sejam parentes de empregado da contratante que tenha algum poder de influência sobre a condução
da licitação, quer por participar diretamente do procedimento, quer em razão de sua posição hierárquica
sobre aqueles que participam do procedimento de contratação (Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator:
Benjamin Zymler) ou que sejam empregados da contratante, por ofensa aos princípios da moralidade e da
impessoalidade e para evitar direcionamentos ou favorecimentos não compatíveis com o interesse público
(Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator: Benjamin Zymler).
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
A CRFB, por exemplo, obriga as organizações sociais a prestarem contas dos
recursos que recebem (art. 70, parágrafo único).
No que diz respeito à Lei nº 9.637/1998, esta obriga a publicação de
regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de
obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes
do poder público (art. 17). Exige, para a habilitação como organização social,
a publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do
relatório de execução do contrato de gestão (art. 2º, inc. I, alínea “f”). Ademais,
os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomar
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos
ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal
de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º). Há, também,
que enfatizar que todas as despesas suportadas pelos recursos orçamentários e
financeiros transferidos devem corresponder a metas estabelecidas no contrato de
gestão, uma vez que tais recursos, necessariamente, destinam-se ao cumprimento
do ajuste, de acordo com o caput do art. 12 da Lei nº 9.637/1998, e em respeito
à necessária transparência no emprego dos recursos, diretriz estabelecida no art.
20, inc. III, da mesma lei. Não é permitido, portanto, o pagamento de despesas
incompatíveis com o objeto pactuado, caracterizando desvio de finalidade de tais
recursos.
Aqui, vale citar o Acórdão nº 3.304/2014 do TCU, que, ao analisar os contratos
de gestão com organizações sociais do MCTI, assim determinou:
116. A divulgação da aplicação dos recursos públicos geridos
pelas OS deve ser abrangente, passando não somente por dados
financeiros e contábeis, mas também por seus resultados e
produtos, em prol do princípio da publicidade estatuído no art. 37
da CF/88, da transparência, expresso no art. 48 da Lei 101/2000
(LRF) e nas boas práticas de governança dispostas no Referencial
Básico de Governança do TCU (Brasília, 2013). (TCU, Acórdão
3304/2014-Plenário, Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).
Além disso, deixou claro que são princípios aplicáveis à “gestão de recursos
públicos a impessoalidade, a moralidade e a economicidade”.
É sabido, também, que o acórdão proferido na ADI nº 1.923/DF definiu
questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o
Estado, assim, indicando que:
[...] (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
A CRFB, por exemplo, obriga as organizações sociais a prestarem contas dos
recursos que recebem (art. 70, parágrafo único).
No que diz respeito à Lei nº 9.637/1998, esta obriga a publicação de
regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de
obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes
do poder público (art. 17). Exige, para a habilitação como organização social,
a publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do
relatório de execução do contrato de gestão (art. 2º, inc. I, alínea “f”). Ademais,
os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomar
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos
ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal
de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária (art. 9º). Há, também,
que enfatizar que todas as despesas suportadas pelos recursos orçamentários e
financeiros transferidos devem corresponder a metas estabelecidas no contrato de
gestão, uma vez que tais recursos, necessariamente, destinam-se ao cumprimento
do ajuste, de acordo com o caput do art. 12 da Lei nº 9.637/1998, e em respeito
à necessária transparência no emprego dos recursos, diretriz estabelecida no art.
20, inc. III, da mesma lei. Não é permitido, portanto, o pagamento de despesas
incompatíveis com o objeto pactuado, caracterizando desvio de finalidade de tais
recursos.
Aqui, vale citar o Acórdão nº 3.304/2014 do TCU, que, ao analisar os contratos
de gestão com organizações sociais do MCTI, assim determinou:
116. A divulgação da aplicação dos recursos públicos geridos
pelas OS deve ser abrangente, passando não somente por dados
financeiros e contábeis, mas também por seus resultados e
produtos, em prol do princípio da publicidade estatuído no art. 37
da CF/88, da transparência, expresso no art. 48 da Lei 101/2000
(LRF) e nas boas práticas de governança dispostas no Referencial
Básico de Governança do TCU (Brasília, 2013). (TCU, Acórdão
3304/2014-Plenário, Relator: ANDRÉ DE CARVALHO).
Além disso, deixou claro que são princípios aplicáveis à “gestão de recursos
públicos a impessoalidade, a moralidade e a economicidade”.
É sabido, também, que o acórdão proferido na ADI nº 1.923/DF definiu
questões administrativas atinentes às relações entre as organizações sociais e o
Estado, assim, indicando que:
[...] (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020148
ANDRÉ SADDY
o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato
de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses
de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art.
24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº
9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com
terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento
próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer
interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo
TCU, da aplicação de verbas públicas. (STF, ADI 1923/DF, Relator(a):
Min. AYRES BRITTO, Julgamento: 16/04/2015, Órgão Julgador:
Tribunal Pleno).
Volta-se a enfatizar, portanto, que o STF, em diferentes pontos, estabelece
que a administração pública deve “conduzir de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância aos princípios do caput do art. 37 da CF”. Isso quando trata da
qualificação, da celebração do contrato de gestão, das hipóteses de dispensa de
licitação. No entanto, também, utilizou a mesma expressão para impor tais obrigações
às organizações sociais, nos casos de contratos celebrados com terceiros e na
seleção de pessoal.
O Acórdão nº 3.304/2014 do TCU, supracitado, no que diz respeito a contratos
celebrados com terceiro, decidiu da mesma maneira que o STF ao asseverar que
as organizações sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas,
não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais
de licitações e contratos aplicáveis ao poder público, e sim aos seus regulamentos
próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública (TCU,
Acórdão nº 5.236/2015-Segunda Câmara, Relator: Raimundo Carreiro).
Para o TCU, as organizações sociais estão submetidas a regulamento próprio
sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos
provenientes do poder público, observados os princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de
preços no mercado (TCU, Acórdão nº 3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar
Rodrigues). A realização de prévia verificação da compatibilidade dos preços a
serem praticados com aqueles de mercado, para o TCU, é exigível pelo princípio
da economicidade. Segundo a corte, embora a aplicação dos recursos mediante
ANDRÉ SADDY
o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato
de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com
observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses
de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art.
24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº
9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da
CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com
terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública,
objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art.
37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada
entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja
conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento
próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer
interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo
TCU, da aplicação de verbas públicas. (STF, ADI 1923/DF, Relator(a):
Min. AYRES BRITTO, Julgamento: 16/04/2015, Órgão Julgador:
Tribunal Pleno).
Volta-se a enfatizar, portanto, que o STF, em diferentes pontos, estabelece
que a administração pública deve “conduzir de forma pública, objetiva e impessoal,
com observância aos princípios do caput do art. 37 da CF”. Isso quando trata da
qualificação, da celebração do contrato de gestão, das hipóteses de dispensa de
licitação. No entanto, também, utilizou a mesma expressão para impor tais obrigações
às organizações sociais, nos casos de contratos celebrados com terceiros e na
seleção de pessoal.
O Acórdão nº 3.304/2014 do TCU, supracitado, no que diz respeito a contratos
celebrados com terceiro, decidiu da mesma maneira que o STF ao asseverar que
as organizações sociais, em suas contratações mediante uso de verbas públicas,
não estão sujeitas à observância dos estritos procedimentos das normas gerais
de licitações e contratos aplicáveis ao poder público, e sim aos seus regulamentos
próprios, pautados nos princípios gerais aplicáveis à Administração Pública (TCU,
Acórdão nº 5.236/2015-Segunda Câmara, Relator: Raimundo Carreiro).
Para o TCU, as organizações sociais estão submetidas a regulamento próprio
sobre compras e contratação de obras e serviços com emprego de recursos
provenientes do poder público, observados os princípios da impessoalidade,
moralidade e economicidade, sendo necessário, no mínimo, cotação prévia de
preços no mercado (TCU, Acórdão nº 3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar
Rodrigues). A realização de prévia verificação da compatibilidade dos preços a
serem praticados com aqueles de mercado, para o TCU, é exigível pelo princípio
da economicidade. Segundo a corte, embora a aplicação dos recursos mediante
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
contratos de gestão deva ser analisada com foco nos resultados, isso não afasta
a necessidade de serem observados os princípios gerais que regem a aplicação de
recursos públicos (TCU, Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator: Benjamin Zymler).
Já quanto à seleção de pessoal, para o TCU, as organizações sociais não
estão obrigadas a realizar concurso público para contratação de seus empregados.
No entanto, durante o tempo que mantiver contrato de gestão com o poder público
federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios
constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade (TCU, Acórdão nº
3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues).
O TCU afirma, ainda, que alguns contratos de gestão estabelecem como
limite salarial o teto aplicável ao Executivo e que o valor referente ao pagamento da
remuneração do pessoal que exerce atividade-fim de ente público nas organizações
sociais deve estar incluso no total apurado para verificação dos limites de gastos
com pessoal estipulados na LRF (Lei Complementar nº 101/2000) (TCU, Acórdão
nº 1.187/2019-Plenário, Relator: Bruno Dantas).
Apesar de tais acórdãos, entende-se que obrigar organizações sociais, pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, a “conduzir de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância aos princípios do caput do art. 37 da CF”, seus
contratos com terceiros e a seleção de pessoal, foi, como mínimo, exagero, devendo
tal decisão ser combatida e criticada para que, em futuras ocasiões, seja motivo
de reflexões por aqueles que julgam para, eventualmente, mudarem de posição.
Pensa-se assim, pois não há qualquer fundamento explícito que sustente a
afirmação de que as organizações sociais devam observância aos “princípios da
Administração Pública”. A Lei nº 9.637/1998, em nenhum ponto, traz determinação
nesse sentido. Pelo contrário, dita, no caput do art. 7º, que, “na elaboração
do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade”.
Exigir respeito aos princípios da administração pública conforme o art. 7º era
até desnecessário, haja vista que uma das partes do contrato é a administração
pública. Sem embargo, entender como o STF e o TCU que tais princípios devem
pautar a execução, e não apenas a elaboração do contrato de gestão, é interpretar
a lei de forma equivocada.
Por sua vez, poder-se-ia afirmar que implicitamente o fundamento legal residiria
no art. 1º c/c art. 2º da Lei nº 8.429/1992, pois ele equipara o agente privado
que utiliza recursos públicos ao agente público, assim, respondendo perante a
administração e o Poder Judiciário como se administrador público fosse. Dessa forma,
os agentes privados nessas condições – os administradores de uma organização
social que recebe recursos públicos, por exemplo – estariam obrigados a observar
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
contratos de gestão deva ser analisada com foco nos resultados, isso não afasta
a necessidade de serem observados os princípios gerais que regem a aplicação de
recursos públicos (TCU, Acórdão nº 2.057/2014-Plenário, Relator: Benjamin Zymler).
Já quanto à seleção de pessoal, para o TCU, as organizações sociais não
estão obrigadas a realizar concurso público para contratação de seus empregados.
No entanto, durante o tempo que mantiver contrato de gestão com o poder público
federal, devem realizar processos seletivos com observância aos princípios
constitucionais da impessoalidade, publicidade e moralidade (TCU, Acórdão nº
3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues).
O TCU afirma, ainda, que alguns contratos de gestão estabelecem como
limite salarial o teto aplicável ao Executivo e que o valor referente ao pagamento da
remuneração do pessoal que exerce atividade-fim de ente público nas organizações
sociais deve estar incluso no total apurado para verificação dos limites de gastos
com pessoal estipulados na LRF (Lei Complementar nº 101/2000) (TCU, Acórdão
nº 1.187/2019-Plenário, Relator: Bruno Dantas).
Apesar de tais acórdãos, entende-se que obrigar organizações sociais, pessoas
jurídicas de direito privado sem fins lucrativos, a “conduzir de forma pública, objetiva
e impessoal, com observância aos princípios do caput do art. 37 da CF”, seus
contratos com terceiros e a seleção de pessoal, foi, como mínimo, exagero, devendo
tal decisão ser combatida e criticada para que, em futuras ocasiões, seja motivo
de reflexões por aqueles que julgam para, eventualmente, mudarem de posição.
Pensa-se assim, pois não há qualquer fundamento explícito que sustente a
afirmação de que as organizações sociais devam observância aos “princípios da
Administração Pública”. A Lei nº 9.637/1998, em nenhum ponto, traz determinação
nesse sentido. Pelo contrário, dita, no caput do art. 7º, que, “na elaboração
do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade”.
Exigir respeito aos princípios da administração pública conforme o art. 7º era
até desnecessário, haja vista que uma das partes do contrato é a administração
pública. Sem embargo, entender como o STF e o TCU que tais princípios devem
pautar a execução, e não apenas a elaboração do contrato de gestão, é interpretar
a lei de forma equivocada.
Por sua vez, poder-se-ia afirmar que implicitamente o fundamento legal residiria
no art. 1º c/c art. 2º da Lei nº 8.429/1992, pois ele equipara o agente privado
que utiliza recursos públicos ao agente público, assim, respondendo perante a
administração e o Poder Judiciário como se administrador público fosse. Dessa forma,
os agentes privados nessas condições – os administradores de uma organização
social que recebe recursos públicos, por exemplo – estariam obrigados a observar
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ANDRÉ SADDY
estritamente os princípios da administração pública, seguindo o que preceitua o
art. 4º da Lei nº 8.429/1992.31
Isso não significa que as organizações sociais não devem de alguma forma
respeito aos valores, às finalidades ou aos ideais que tais princípios resguardam.
A diferença é que precisam ser sopesados de forma diferente se considerada sua
concretização pela administração pública. O fundamento seria relacionado à ideia
de accountability democrática, bem como às disposições negociadas no contrato
de gestão, que podem especificar a forma pela qual os recursos orçamentários e
financeiros serão utilizados.
Assim, por mais que se interprete conforme aqueles que defendem a existência
de uma “gestão privada de recursos públicos para fins públicos”, igualmente,
entende-se que não se pode dar a tais princípios a mesma concretização em relação
aos entes estatais. É dizer, não se pode dar a esses princípios igual significado,
independentemente de se estar diante de um ente estatal ou de uma entidade
privada.
Por fim, aqueles que interpretam os recursos como privados, sendo seu
regime exclusivamente de direito privado, não precisam obedecer em nada às
regras atinentes ao direito público, não estão subordinados aos procedimentos
financeiros públicos, como regras de contabilidade pública e aos limites da Lei nº
4.320/1964 (Lei Geral de Finanças) e da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal).
Vislumbradas as diferentes possibilidades de regime jurídico, passa-se a
aprofundar o que diz respeito à execução orçamentária e financeira.
Conclusões
Conforme todo o exposto, há dois pontos a serem sintetizados nesta conclusão:
(i) natureza jurídica dos recursos orçamentários e financeiros transferidos a título
de fomento público; e (ii) o regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários
e financeiros.
Quanto ao primeiro ponto, discute-se se os recursos orçamentários e
financeiros recebidos pelas organizações sociais, por meio de transferência do órgão
superveniente e do interveniente, mantêm a qualidade de recursos públicos ou se
tornam eles recursos privados. Entende-se que tal divergência é prejudicada quando
analisada apenas sob a perspectiva do critério dicotômico. Por tal motivo, sustenta-se
existir quatro regimes jurídicos distintos e possíveis quando analisada a temática
31 Assim, entende: MOTTA, Arthur Maciel. A utilização de recursos públicos pelas Organizações Não-
Governamentais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 47, n. 186, p. 205-244, abr./jun. 2010,
p. 207.
ANDRÉ SADDY
estritamente os princípios da administração pública, seguindo o que preceitua o
art. 4º da Lei nº 8.429/1992.31
Isso não significa que as organizações sociais não devem de alguma forma
respeito aos valores, às finalidades ou aos ideais que tais princípios resguardam.
A diferença é que precisam ser sopesados de forma diferente se considerada sua
concretização pela administração pública. O fundamento seria relacionado à ideia
de accountability democrática, bem como às disposições negociadas no contrato
de gestão, que podem especificar a forma pela qual os recursos orçamentários e
financeiros serão utilizados.
Assim, por mais que se interprete conforme aqueles que defendem a existência
de uma “gestão privada de recursos públicos para fins públicos”, igualmente,
entende-se que não se pode dar a tais princípios a mesma concretização em relação
aos entes estatais. É dizer, não se pode dar a esses princípios igual significado,
independentemente de se estar diante de um ente estatal ou de uma entidade
privada.
Por fim, aqueles que interpretam os recursos como privados, sendo seu
regime exclusivamente de direito privado, não precisam obedecer em nada às
regras atinentes ao direito público, não estão subordinados aos procedimentos
financeiros públicos, como regras de contabilidade pública e aos limites da Lei nº
4.320/1964 (Lei Geral de Finanças) e da Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de
Responsabilidade Fiscal).
Vislumbradas as diferentes possibilidades de regime jurídico, passa-se a
aprofundar o que diz respeito à execução orçamentária e financeira.
Conclusões
Conforme todo o exposto, há dois pontos a serem sintetizados nesta conclusão:
(i) natureza jurídica dos recursos orçamentários e financeiros transferidos a título
de fomento público; e (ii) o regime jurídico aplicável aos recursos orçamentários
e financeiros.
Quanto ao primeiro ponto, discute-se se os recursos orçamentários e
financeiros recebidos pelas organizações sociais, por meio de transferência do órgão
superveniente e do interveniente, mantêm a qualidade de recursos públicos ou se
tornam eles recursos privados. Entende-se que tal divergência é prejudicada quando
analisada apenas sob a perspectiva do critério dicotômico. Por tal motivo, sustenta-se
existir quatro regimes jurídicos distintos e possíveis quando analisada a temática
31 Assim, entende: MOTTA, Arthur Maciel. A utilização de recursos públicos pelas Organizações Não-
Governamentais. Revista de Informação Legislativa, Brasília, a. 47, n. 186, p. 205-244, abr./jun. 2010,
p. 207.
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
dos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais, são
eles: (i) aqueles que consideram os recursos públicos e, por conseguinte, devem
obediência 100% ao regime jurídico de direito público; (ii) aqueles que consideram
que exista uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos e que, em
percentual, poderiam ser exemplificados como um dever de obediência de 50% a
75% ao regime jurídico público; (iii) aqueles que consideram os recursos privados
de natureza pública, haja vista a destinação especial e a sua afetação a serviços
ou a outra finalidade pública, girando, neste caso, o percentual em torno de 25% a
50% em relação ao regime jurídico público; e, por fim, (iv) aqueles que consideram
os recursos como privados, não devendo obediência ao regime jurídico público.
Pode-se indicar ser pouco provável que o entendimento dos posicionamentos
(i) e (iv) prevaleça. A tendência é que o Judiciário e o TCU entendam ser a
natureza jurídica dos recursos uma das duas posições intermediárias, no caso, os
posicionamentos (ii) e (iii). Há uma prevalência, já demostrada por tais órgãos, de
interpretar os recursos como públicos, motivo pelo qual se crê que tais sujeitos
interpretarão futuramente conforme o posicionamento (ii).
Recomenda-se que o tomador de decisão, os diretores e os conselheiros
devem, neste aspecto, ser conservadores/cautelosos, assim, evitando riscos de
responsabilização. Para tanto, precisam adotar conduta conforme o posicionamento
(ii). Sem embargo, devem trabalhar pela sustentabilidade do modelo e buscar uma
definição quanto ao tema pelo Judiciário e TCU, segundo o posicionamento (iii).
Diz-se isso, pois se compreende que a melhor interpretação para o modelo de
organização social é essa. Sustenta-se, para o modelo não ser desconfigurado e,
a contrario sensu, protegido, que os recursos sejam interpretados como “recursos
privados de natureza pública” – posicionamento (iii).
Explica-se: são privados, pois são pessoas jurídicas (fundação privada ou
associação civil) de direito privado sem fins lucrativos, que não fazem parte da
administração pública e que recebem recursos oriundos do Estado a título de
fomento, os quais, por sua vez, ao serem transferidos, são incorporados ao seu
patrimônio. Os documentos publicados à época da reforma do Estado evidenciam
que os recursos consignados no Orçamento Geral da União para execução do
contrato de gestão com as organizações sociais constituem receita própria da
organização social, cuja alocação e execução não se sujeitam aos ditames da
execução orçamentária, financeira e contábil governamentais. Além disso, recursos
repassados direta ou indiretamente a título de fomento não têm o condão de se
transformarem em públicos. Frisa-se que é por meio do fomento que o Estado
concretiza seus objetivos de modo indireto e sem a utilização da coação. O Estado
visa influenciar os agentes privados a definirem suas maneiras próprias de agir da
forma mais conveniente possível ao programa estatal. Dessa maneira, não se pode
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
dos recursos orçamentários e financeiros transferidos às organizações sociais, são
eles: (i) aqueles que consideram os recursos públicos e, por conseguinte, devem
obediência 100% ao regime jurídico de direito público; (ii) aqueles que consideram
que exista uma gestão privada de recursos públicos para fins públicos e que, em
percentual, poderiam ser exemplificados como um dever de obediência de 50% a
75% ao regime jurídico público; (iii) aqueles que consideram os recursos privados
de natureza pública, haja vista a destinação especial e a sua afetação a serviços
ou a outra finalidade pública, girando, neste caso, o percentual em torno de 25% a
50% em relação ao regime jurídico público; e, por fim, (iv) aqueles que consideram
os recursos como privados, não devendo obediência ao regime jurídico público.
Pode-se indicar ser pouco provável que o entendimento dos posicionamentos
(i) e (iv) prevaleça. A tendência é que o Judiciário e o TCU entendam ser a
natureza jurídica dos recursos uma das duas posições intermediárias, no caso, os
posicionamentos (ii) e (iii). Há uma prevalência, já demostrada por tais órgãos, de
interpretar os recursos como públicos, motivo pelo qual se crê que tais sujeitos
interpretarão futuramente conforme o posicionamento (ii).
Recomenda-se que o tomador de decisão, os diretores e os conselheiros
devem, neste aspecto, ser conservadores/cautelosos, assim, evitando riscos de
responsabilização. Para tanto, precisam adotar conduta conforme o posicionamento
(ii). Sem embargo, devem trabalhar pela sustentabilidade do modelo e buscar uma
definição quanto ao tema pelo Judiciário e TCU, segundo o posicionamento (iii).
Diz-se isso, pois se compreende que a melhor interpretação para o modelo de
organização social é essa. Sustenta-se, para o modelo não ser desconfigurado e,
a contrario sensu, protegido, que os recursos sejam interpretados como “recursos
privados de natureza pública” – posicionamento (iii).
Explica-se: são privados, pois são pessoas jurídicas (fundação privada ou
associação civil) de direito privado sem fins lucrativos, que não fazem parte da
administração pública e que recebem recursos oriundos do Estado a título de
fomento, os quais, por sua vez, ao serem transferidos, são incorporados ao seu
patrimônio. Os documentos publicados à época da reforma do Estado evidenciam
que os recursos consignados no Orçamento Geral da União para execução do
contrato de gestão com as organizações sociais constituem receita própria da
organização social, cuja alocação e execução não se sujeitam aos ditames da
execução orçamentária, financeira e contábil governamentais. Além disso, recursos
repassados direta ou indiretamente a título de fomento não têm o condão de se
transformarem em públicos. Frisa-se que é por meio do fomento que o Estado
concretiza seus objetivos de modo indireto e sem a utilização da coação. O Estado
visa influenciar os agentes privados a definirem suas maneiras próprias de agir da
forma mais conveniente possível ao programa estatal. Dessa maneira, não se pode
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ANDRÉ SADDY
dizer que há a assunção da atividade pelo Estado, como também não há publicatio,
pois a atividade, os bens e os recursos porventura recebidos se tornam privados.
Conclusão: não há razão para a prevalência da afirmação de que as atividades
desempenhadas pelas organizações sociais são atividades submetidas integralmente
a regime público ou mesmo de forma próxima a tal regime, mitigando-o apenas em
parte. Além disso, sua natureza é pública, pois se aplica a ele um regime jurídico
especial que aproxima o uso, o gozo e a fruição dos recursos ao regime jurídico
de direito público.
Sublinha-se, porém, novamente, que a recomendação ao tomador de decisão
é para adotar o posicionamento (ii), até um posicionamento do Judiciário e do
TCU que confira segurança jurídica ao tema, vez que assim diminui o risco de
responsabilização, pois observará as regras e os limites estabelecidos pelas Cortes
Superiores e de Contas.
Apesar de este ser o posicionamento aqui defendido, expôs-se como é o
regime jurídico aplicável a cada um dos posicionamentos possíveis. Este, inclusive,
é o segundo ponto desta síntese conclusiva.
Escolhido o posicionamento (i), terão os recursos regime jurídico de direito
público, devendo total observância às normas jurídicas afetas ao direito financeiro
disciplinadas, por exemplo, na Constituição, na Lei nº 4.320/1964 (Lei Geral de
Finanças), na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e
demais leis complementares afetas à questão financeira pública.
Por sua vez, ao escolher qualquer um dos dois posicionamentos intermediários,
no caso o posicionamento (ii) ou (iii), terão os recursos, independentemente do
posicionamento, um regime jurídico especial, sendo o posicionamento (ii) mais
próximo ao regime jurídico do direito público e o (iii) ao regime jurídico de direito
privado.
São basicamente três motivos que mitigam o regime jurídico público
[posicionamento (ii)] ou enrijecem o regime jurídico privado [posicionamento (iii)].
Primeiro, as organizações sociais realizam administração pública, apesar de não
integrarem a administração pública. Segundo, as organizações sociais federais
possuem um modelo de cogestão ou coparticipação, visto que têm participação
minoritária no poder público, o que afeta suas decisões estratégicas, acarretando
corresponsabilidade deste na gestão e nos resultados. Terceiro, as organizações
sociais recebem fomento público, principalmente, pela transferência de recursos
orçamentários e financeiros, direcionando a sua atuação na convergência de
interesses públicos, afinal, a finalidade que perseguem é coincidente com as estatais
e, dessa maneira, pública ao usar o recurso repassado; e, por isso, algumas das
características do regime público serão a elas aplicáveis.
ANDRÉ SADDY
dizer que há a assunção da atividade pelo Estado, como também não há publicatio,
pois a atividade, os bens e os recursos porventura recebidos se tornam privados.
Conclusão: não há razão para a prevalência da afirmação de que as atividades
desempenhadas pelas organizações sociais são atividades submetidas integralmente
a regime público ou mesmo de forma próxima a tal regime, mitigando-o apenas em
parte. Além disso, sua natureza é pública, pois se aplica a ele um regime jurídico
especial que aproxima o uso, o gozo e a fruição dos recursos ao regime jurídico
de direito público.
Sublinha-se, porém, novamente, que a recomendação ao tomador de decisão
é para adotar o posicionamento (ii), até um posicionamento do Judiciário e do
TCU que confira segurança jurídica ao tema, vez que assim diminui o risco de
responsabilização, pois observará as regras e os limites estabelecidos pelas Cortes
Superiores e de Contas.
Apesar de este ser o posicionamento aqui defendido, expôs-se como é o
regime jurídico aplicável a cada um dos posicionamentos possíveis. Este, inclusive,
é o segundo ponto desta síntese conclusiva.
Escolhido o posicionamento (i), terão os recursos regime jurídico de direito
público, devendo total observância às normas jurídicas afetas ao direito financeiro
disciplinadas, por exemplo, na Constituição, na Lei nº 4.320/1964 (Lei Geral de
Finanças), na Lei Complementar nº 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal) e
demais leis complementares afetas à questão financeira pública.
Por sua vez, ao escolher qualquer um dos dois posicionamentos intermediários,
no caso o posicionamento (ii) ou (iii), terão os recursos, independentemente do
posicionamento, um regime jurídico especial, sendo o posicionamento (ii) mais
próximo ao regime jurídico do direito público e o (iii) ao regime jurídico de direito
privado.
São basicamente três motivos que mitigam o regime jurídico público
[posicionamento (ii)] ou enrijecem o regime jurídico privado [posicionamento (iii)].
Primeiro, as organizações sociais realizam administração pública, apesar de não
integrarem a administração pública. Segundo, as organizações sociais federais
possuem um modelo de cogestão ou coparticipação, visto que têm participação
minoritária no poder público, o que afeta suas decisões estratégicas, acarretando
corresponsabilidade deste na gestão e nos resultados. Terceiro, as organizações
sociais recebem fomento público, principalmente, pela transferência de recursos
orçamentários e financeiros, direcionando a sua atuação na convergência de
interesses públicos, afinal, a finalidade que perseguem é coincidente com as estatais
e, dessa maneira, pública ao usar o recurso repassado; e, por isso, algumas das
características do regime público serão a elas aplicáveis.
A&C – R. de Dir. Adm. Const. | Belo Horizonte, ano 20, n. 82, p. 129-156, out./dez. 2020 153
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Em ambos os posicionamentos, (ii) ou (iii), compreende-se que incidiram sobre
os recursos transferidos alguns princípios e regras próprios do direito público, o que
evidencia a submissão de um regime jurídico especial, isto é, a incidência de normas
de direito público, ainda que com mitigações ou, como se prefere, enrijecimento
do regime jurídico de direito privado.
O principal quid juris é saber quais princípios e regras próprios do direito
público se aplicam aos recursos transferidos às organizações sociais. Ou, se
preferir, em que medida, quais e se existem limites à sua utilização seja nos casos
de mitigação ou flexibilização.
Segundo o STF, impõe-se o influxo da principiologia constitucional, em especial,
dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37,
caput, da CRFB) para diferentes temas relacionados às organizações sociais,
inclusive, o uso do recurso público nas contratações por estas realizadas (STF, ADI
nº 1.923/DF, Relator(a): Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador:
Tribunal Pleno). O TCU, no mesmo sentido, aduz uma constante observância aos
princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade (TCU,
Acórdão nº 3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues; Acórdão nº
3.304/2014-Plenário, Relator: André de Carvalho).
Como já demonstrado, tanto o Judiciário como o TCU conferem prevalência
ao posicionamento (ii), por tal motivo, interpretam que as organizações sociais na
execução dos recursos públicos devem obediência aos princípios do art. 37, caput,
da CRFB, sendo essa a principal aproximação ao regime jurídico público mencionada.
Apesar de não mencionado pelo STF e TCU, o único fundamento legal, mesmo
que implícito, para justificar tal posicionamento, é o art. 1º c/c art. 2º da Lei nº
8.429/1992, pois ele equipara o agente privado que utiliza recursos públicos
ao agente público quando com este age na prática de uma conduta ímproba,
respondendo perante a administração e o Poder Judiciário como se administrador
público fosse. Dessa forma, os agentes privados nessas condições – os diretores
de uma organização social que recebe recursos públicos, por exemplo – estão
obrigados a observar estritamente os princípios da administração pública, assim,
seguindo o que preceitua o art. 4º da Lei nº 8.429/1992.
Defende-se, no entanto, uma vez que se adota o posicionamento (iii)
neste parecer, que tais princípios não devem ser de observância obrigatória às
organizações sociais. Esses princípios precisam ser de obediência, apenas, das
administrações públicas, e não das organizações sociais, que como já abordado,
não fazem parte destas. Agora, como já afirmado, não é essa a recomendação
que se dá a organização social que vise prudência. Sugere-se que ele tome suas
decisões em respeito ao posicionamento (ii). Isso não significa que este não deve
buscar influenciar os órgãos de controle para o posicionamento (iii). Entende-se
NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
Em ambos os posicionamentos, (ii) ou (iii), compreende-se que incidiram sobre
os recursos transferidos alguns princípios e regras próprios do direito público, o que
evidencia a submissão de um regime jurídico especial, isto é, a incidência de normas
de direito público, ainda que com mitigações ou, como se prefere, enrijecimento
do regime jurídico de direito privado.
O principal quid juris é saber quais princípios e regras próprios do direito
público se aplicam aos recursos transferidos às organizações sociais. Ou, se
preferir, em que medida, quais e se existem limites à sua utilização seja nos casos
de mitigação ou flexibilização.
Segundo o STF, impõe-se o influxo da principiologia constitucional, em especial,
dos princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (art. 37,
caput, da CRFB) para diferentes temas relacionados às organizações sociais,
inclusive, o uso do recurso público nas contratações por estas realizadas (STF, ADI
nº 1.923/DF, Relator(a): Min. Ayres Britto, Julgamento: 16.04.2015, Órgão Julgador:
Tribunal Pleno). O TCU, no mesmo sentido, aduz uma constante observância aos
princípios da impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade (TCU,
Acórdão nº 3.239/2013-Plenário, Relator: Walton Alencar Rodrigues; Acórdão nº
3.304/2014-Plenário, Relator: André de Carvalho).
Como já demonstrado, tanto o Judiciário como o TCU conferem prevalência
ao posicionamento (ii), por tal motivo, interpretam que as organizações sociais na
execução dos recursos públicos devem obediência aos princípios do art. 37, caput,
da CRFB, sendo essa a principal aproximação ao regime jurídico público mencionada.
Apesar de não mencionado pelo STF e TCU, o único fundamento legal, mesmo
que implícito, para justificar tal posicionamento, é o art. 1º c/c art. 2º da Lei nº
8.429/1992, pois ele equipara o agente privado que utiliza recursos públicos
ao agente público quando com este age na prática de uma conduta ímproba,
respondendo perante a administração e o Poder Judiciário como se administrador
público fosse. Dessa forma, os agentes privados nessas condições – os diretores
de uma organização social que recebe recursos públicos, por exemplo – estão
obrigados a observar estritamente os princípios da administração pública, assim,
seguindo o que preceitua o art. 4º da Lei nº 8.429/1992.
Defende-se, no entanto, uma vez que se adota o posicionamento (iii)
neste parecer, que tais princípios não devem ser de observância obrigatória às
organizações sociais. Esses princípios precisam ser de obediência, apenas, das
administrações públicas, e não das organizações sociais, que como já abordado,
não fazem parte destas. Agora, como já afirmado, não é essa a recomendação
que se dá a organização social que vise prudência. Sugere-se que ele tome suas
decisões em respeito ao posicionamento (ii). Isso não significa que este não deve
buscar influenciar os órgãos de controle para o posicionamento (iii). Entende-se
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ANDRÉ SADDY
que a organização social, de preferência, em conjunto com outras organizações
sociais, deva lutar para viabilizar e manter o modelo como originalmente idealizado,
persuadindo, dentro da juridicidade, os Tribunais de Justiça e de Contas para tal.
Ideal, contudo, seria uma alteração legislativa na atual Lei nº 9.637/1998, buscando
a inclusão de um artigo que esclareça tal ponto no Projeto de Lei nº 10.720/2018
em andamento no Congresso.
Obrigar organizações sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins
lucrativos, a “conduzir de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
aos princípios do caput do art. 37 da CF” seus contratos com terceiros e seleção
de pessoal, foi, como mínimo, uma decisão exagerada do STF. Pensa-se assim
pois não há qualquer fundamento explícito que sustente a afirmação de que as
organizações sociais devem observância aos “princípios da Administração Pública”.
A Lei nº 9.637/1998, em nenhum momento, traz determinação nesse sentido. Logo,
entender, como o STF e o TCU, que tais princípios devem pautar a execução, e não
apenas a elaboração do contrato de gestão, é interpretar a lei de forma equivocada.
Isso não significa que as organizações sociais não devem, de alguma forma,
respeito aos valores, às finalidades ou aos ideais que tais princípios resguardam. A
diferença é que precisam ser sopesados de formas diferentes se considerada sua
concretização pela administração pública. O fundamento de tais seria relacionado à
ideia de accountability democrática, bem como as disposições negociadas no contrato
de gestão, que podem especificar a forma pela qual os recursos orçamentários e
financeiros serão utilizados.
A aplicabilidade desses princípios é a principal diferença entre ambos os
posicionamentos, mesmo crendo que, para aqueles que adotam o posicionamento
(ii), não se pode dar a tais princípios a mesma concretização em relação aos entes
estatais.
Existem, no entanto, similaridades que envolvem a transparência, a publicidade,
o dever de prestação de contas e, até mesmo, as normas relacionadas ao nepotismo
e ao favorecimento.
Ambos os posicionamentos (ii) e (iii), obrigam-se, portanto, a normas
constitucionais e legais, mas não apenas a tais, pois também se obrigam aos
contratos de gestão, que estabelecem as bases a partir das quais deve ser realizada
a execução dos recursos recebidos pela entidade privada sem fins lucrativos, seu
estatuto, regimento interno e outros regulamentos, tais como o de contratação de
obras e serviços e o de contratação de pessoal.
Quanto ao último posicionamento, no caso o (iv), tal não se submete em nada
ao regime orçamentário-financeiro, logo, para quem assim defende, as organizações
sociais não estariam subordinadas aos procedimentos financeiros públicos, como
ANDRÉ SADDY
que a organização social, de preferência, em conjunto com outras organizações
sociais, deva lutar para viabilizar e manter o modelo como originalmente idealizado,
persuadindo, dentro da juridicidade, os Tribunais de Justiça e de Contas para tal.
Ideal, contudo, seria uma alteração legislativa na atual Lei nº 9.637/1998, buscando
a inclusão de um artigo que esclareça tal ponto no Projeto de Lei nº 10.720/2018
em andamento no Congresso.
Obrigar organizações sociais, pessoa jurídica de direito privado sem fins
lucrativos, a “conduzir de forma pública, objetiva e impessoal, com observância
aos princípios do caput do art. 37 da CF” seus contratos com terceiros e seleção
de pessoal, foi, como mínimo, uma decisão exagerada do STF. Pensa-se assim
pois não há qualquer fundamento explícito que sustente a afirmação de que as
organizações sociais devem observância aos “princípios da Administração Pública”.
A Lei nº 9.637/1998, em nenhum momento, traz determinação nesse sentido. Logo,
entender, como o STF e o TCU, que tais princípios devem pautar a execução, e não
apenas a elaboração do contrato de gestão, é interpretar a lei de forma equivocada.
Isso não significa que as organizações sociais não devem, de alguma forma,
respeito aos valores, às finalidades ou aos ideais que tais princípios resguardam. A
diferença é que precisam ser sopesados de formas diferentes se considerada sua
concretização pela administração pública. O fundamento de tais seria relacionado à
ideia de accountability democrática, bem como as disposições negociadas no contrato
de gestão, que podem especificar a forma pela qual os recursos orçamentários e
financeiros serão utilizados.
A aplicabilidade desses princípios é a principal diferença entre ambos os
posicionamentos, mesmo crendo que, para aqueles que adotam o posicionamento
(ii), não se pode dar a tais princípios a mesma concretização em relação aos entes
estatais.
Existem, no entanto, similaridades que envolvem a transparência, a publicidade,
o dever de prestação de contas e, até mesmo, as normas relacionadas ao nepotismo
e ao favorecimento.
Ambos os posicionamentos (ii) e (iii), obrigam-se, portanto, a normas
constitucionais e legais, mas não apenas a tais, pois também se obrigam aos
contratos de gestão, que estabelecem as bases a partir das quais deve ser realizada
a execução dos recursos recebidos pela entidade privada sem fins lucrativos, seu
estatuto, regimento interno e outros regulamentos, tais como o de contratação de
obras e serviços e o de contratação de pessoal.
Quanto ao último posicionamento, no caso o (iv), tal não se submete em nada
ao regime orçamentário-financeiro, logo, para quem assim defende, as organizações
sociais não estariam subordinadas aos procedimentos financeiros públicos, como
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NATUREZA JURÍDICA E REGIME JURÍDICO APLICÁVEL AOS RECURSOS ORçAMENTÁRIOS E FINANCEIROS TRANSFERIDOS...
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