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Perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento das novas tecnologias (inovações) disruptivas
Publicado originalmente em SADDY, André; CHAUVET, Rodrigo da Fonseca, SILVA, Priscilla Menezes da (coords.). Aspectos jurídicos das novas tecnologias (inovações) disruptivas. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento das novas tecnologias (inovações) disruptivas. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/perspectivas-do-direito-da-infraestrutura-com-o-surgimento-das-novas-tecnologias. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento das novas tecnologias (inovações) disruptivas. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/perspectivas-do-direito-da-infraestrutura-com-o-surgimento-das-novas-tecnologias
Chicago
SADDY, André. 2026. “Perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento das novas tecnologias (inovações) disruptivas.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/perspectivas-do-direito-da-infraestrutura-com-o-surgimento-das-novas-tecnologias
BibTeX
@article{andr-saddy-perspectivas-do-direito-da-infraestrutur-2026,
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}PERSPECTIVAS DO DIREITO DA INFRAESTRUTURA COM O
SURGIMENTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES)
DISRUPTIVAS
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de
Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da
União Europeia para América Latina. Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência
pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra. Professor Adjunto 3 da Faculdade de Direito, do Mestrado em
Direito Constitucional (PPGDC) e do Doutorado em Direito, Instituições e Negócios
(PPGDIN) da Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor Agregado 2 do
Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Fundador e
Diretor-presidente do Centro para Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ). Idealizador e
Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo
Contemporâneo (GDAC). Sócio-fundador do escritório Saddy Advogados
andresaddy@yahoo.com.br
SUMÁRIO: Introdução; 1. Surgimento das terminologias infraestrutura e do
direito da infraestrutura; 2. Concepção de rede; 2.1 Custos fixos, comuns e
irrecuperáveis; 2.2 Externalidades de rede; 3. Redes públicas (obrigatoriedade
de interconexão e livre acesso às redes); 4. Monopólio natural; 5. Construção,
financiamento e investimento em infraestruturas públicas; 6. Gestão das
infraestruturas públicas; 7. Novas tecnologias (inovações) disruptivas; 8.
Afetações das novas tecnologias (inovações) disruptivas nas infraestruturas
públicas; Conclusões; Referências.
Introdução
Quando se utiliza o termo infraestrutura (pública ou privada), vem à
mente a existência de determinada construção ou instalação afeta a uma
finalidade de interesses públicos, como ocorre com rodovias, hidrelétricas,
aeroportos, etc.
SURGIMENTO DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES)
DISRUPTIVAS
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies da Faculty of Law da University of Oxford.
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho Administrativo” pela Facultad de
Derecho da Universidad Complutense de Madrid, com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España. Mestre em Administração Pública pela Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, com apoio do Programa Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da
União Europeia para América Latina. Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência
pelo Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDIPRE) da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra. Professor Adjunto 3 da Faculdade de Direito, do Mestrado em
Direito Constitucional (PPGDC) e do Doutorado em Direito, Instituições e Negócios
(PPGDIN) da Universidade Federal Fluminense (UFF). Professor Agregado 2 do
Departamento de Direito da Pontifícia Universidade Católica do Rio de Janeiro (PUC-Rio).
Vice-Presidente do Instituto de Direito Administrativo do Rio de Janeiro (IDARJ). Fundador e
Diretor-presidente do Centro para Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ). Idealizador e
Coordenador do Grupo de Pesquisa, Ensino e Extensão em Direito Administrativo
Contemporâneo (GDAC). Sócio-fundador do escritório Saddy Advogados
andresaddy@yahoo.com.br
SUMÁRIO: Introdução; 1. Surgimento das terminologias infraestrutura e do
direito da infraestrutura; 2. Concepção de rede; 2.1 Custos fixos, comuns e
irrecuperáveis; 2.2 Externalidades de rede; 3. Redes públicas (obrigatoriedade
de interconexão e livre acesso às redes); 4. Monopólio natural; 5. Construção,
financiamento e investimento em infraestruturas públicas; 6. Gestão das
infraestruturas públicas; 7. Novas tecnologias (inovações) disruptivas; 8.
Afetações das novas tecnologias (inovações) disruptivas nas infraestruturas
públicas; Conclusões; Referências.
Introdução
Quando se utiliza o termo infraestrutura (pública ou privada), vem à
mente a existência de determinada construção ou instalação afeta a uma
finalidade de interesses públicos, como ocorre com rodovias, hidrelétricas,
aeroportos, etc.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
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Utiliza-se o termo infraestrutura, portanto, quando se trata de uma obra
ou instalação, artificialmente criada pelo homem, destinada ao uso comum do
povo ou vinculada à prestação de uma atividade econômica (serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito), logo, é o conjunto de bens públicos de
uso comum ou especial.
O surgimento de tecnologias disruptivas, sempre, propiciou a
possibilidade de mudança nas infraestruturas existentes. E, hodiernamente, não
é diferente. O ritmo do surgimento de novas tecnologias aumentou,
notadamente, aquelas relacionadas à tecnologia da informação e ao mundo
digital. A taxa de inovação está cada vez mais elevada; e as transformações
ocorrem de forma muito mais rápida quando comparadas àquelas do passado.
Muitas dessas novas tecnologias afetaram a maioria dos negócios e trarão
impactos aos consumidores/usuários das mais diversas atividades econômicas
e sociais. Além disso, as infraestruturas existentes passarão por mudanças. Essa
última perspectiva é a que interessa para o presente trabalho, pois são as
perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento dessas tecnologias
que justificam a elaboração deste.
Para ilustrar, apesar dos exemplos serem inúmeros, vale citar duas
novas tecnologias para se antecipar ao leitor como essas mudanças podem
transformar a infraestrutura e o Direito que busca estudá-las.
O primeiro exemplo trata-se do surgimento dos veículos autônomos e
sua universalização. Em breve, eles tornar-se-ão uma realidade. Haverá, com
isso, uma tendência da indústria automobilística a desaparecer ou diminuir de
maneira abrupta, pois não haverá mais a necessidade de carros próprios.
Aplicativos existirão para que as pessoas solicitem um veículo, e este, sem
motorista, buscará o solicitante no ponto indicado, na sequência, deixando-o
em seu destino. A ideia é que o usuário pague pelo trajeto percorrido, ficando
livre para desenvolver qualquer tarefa pessoal durante o deslocamento. Para se
tornar realidade, as ruas e estradas precisarão ter pavimentação de boa
qualidade; por sua vez, as redes de comunicação de dados deverão ser rápidas
e sem oscilações. Muita coisa mudará, ter-se-ão menos carros trafegando, por
conseguinte, os estacionamentos deixarão de existir como tais, assim, esses
espaços terão outra utilidade, como parques, por exemplo. Existe uma
tendência do número de acidentes reduzir de 1/100 mil km para 1/10 milhões
de km, desse modo, poupando milhões de vidas por ano, bem como diminuindo
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Utiliza-se o termo infraestrutura, portanto, quando se trata de uma obra
ou instalação, artificialmente criada pelo homem, destinada ao uso comum do
povo ou vinculada à prestação de uma atividade econômica (serviço público ou
atividade econômica em sentido estrito), logo, é o conjunto de bens públicos de
uso comum ou especial.
O surgimento de tecnologias disruptivas, sempre, propiciou a
possibilidade de mudança nas infraestruturas existentes. E, hodiernamente, não
é diferente. O ritmo do surgimento de novas tecnologias aumentou,
notadamente, aquelas relacionadas à tecnologia da informação e ao mundo
digital. A taxa de inovação está cada vez mais elevada; e as transformações
ocorrem de forma muito mais rápida quando comparadas àquelas do passado.
Muitas dessas novas tecnologias afetaram a maioria dos negócios e trarão
impactos aos consumidores/usuários das mais diversas atividades econômicas
e sociais. Além disso, as infraestruturas existentes passarão por mudanças. Essa
última perspectiva é a que interessa para o presente trabalho, pois são as
perspectivas do direito da infraestrutura com o surgimento dessas tecnologias
que justificam a elaboração deste.
Para ilustrar, apesar dos exemplos serem inúmeros, vale citar duas
novas tecnologias para se antecipar ao leitor como essas mudanças podem
transformar a infraestrutura e o Direito que busca estudá-las.
O primeiro exemplo trata-se do surgimento dos veículos autônomos e
sua universalização. Em breve, eles tornar-se-ão uma realidade. Haverá, com
isso, uma tendência da indústria automobilística a desaparecer ou diminuir de
maneira abrupta, pois não haverá mais a necessidade de carros próprios.
Aplicativos existirão para que as pessoas solicitem um veículo, e este, sem
motorista, buscará o solicitante no ponto indicado, na sequência, deixando-o
em seu destino. A ideia é que o usuário pague pelo trajeto percorrido, ficando
livre para desenvolver qualquer tarefa pessoal durante o deslocamento. Para se
tornar realidade, as ruas e estradas precisarão ter pavimentação de boa
qualidade; por sua vez, as redes de comunicação de dados deverão ser rápidas
e sem oscilações. Muita coisa mudará, ter-se-ão menos carros trafegando, por
conseguinte, os estacionamentos deixarão de existir como tais, assim, esses
espaços terão outra utilidade, como parques, por exemplo. Existe uma
tendência do número de acidentes reduzir de 1/100 mil km para 1/10 milhões
de km, desse modo, poupando milhões de vidas por ano, bem como diminuindo
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
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o custo com a saúde pública. Além de outras possíveis transformações que já
são previstas.
Outro exemplo é o projeto “internet especial”. Esse projeto pretende
levar internet de baixo custo a regiões isoladas. Atualmente, a internet que
utilizamos depende de uma infraestrutura física, tal como a fibra ótica ou as
ondas de rádio. Caso o projeto torne-se realidade, algumas centenas de satélites
dispostos a 750 milhas da Terra, bem abaixo dos satélites de comunicação
convencionais, atualmente em órbita a 22 mil milhas de distância, permitirão
que a velocidade da nova internet seja comparável com a da fibra ótica terrestre.
O potencial do projeto é servir como principal meio de tráfego de internet para
longas distâncias. É de imaginar-se o quanto esse projeto irá afetar as empresas
de comunicações que, hoje, investem milhões no atual modelo de infraestrutura
existente para que a internet funcione. Por mais que o projeto busque criar um
tráfego apenas para longas distâncias e áreas remotas, fatalmente, as empresas
do setor sentirão algum impacto e a infraestrutura existente será afetada.
Além desses dois exemplos, ainda distantes da realidade atual, temos
outras situações que certamente já modificam o dia a dia da maioria das pessoas
na contemporaneidade e que de uma forma ou outra afetam as infraestruturas
existentes.
É o caso dos computadores pessoais e seus programas como Word,
que redefiniram o uso das máquinas de escrever; dos diferentes formatos
eletrônicos de som e vídeo e empresas como a Napster, que transformaram o
mercado audiovisual e a indústria fonográfica; da Netflix, que fechou inúmeras
empresas de locação de vídeos, abolindo a fabricação de fitas cassetes e seus
aparelhos de reprodução; do Booking e Decolar, que diminuíram drasticamente
a quantidade de agências de turismo, obrigando-as a reinventarem-se; do
Google, que fechou empresas até então tradicionais como a Listel (páginas
amarelas), e retirou do mercado as famosas enciclopédias; do Airbnb, que,
mesmo não tendo investido nem sendo proprietário de unidades de
hospedagem, oferta mais de um milhão de imóveis, enquanto que as grandes
redes hoteleiras, a título de comparação, gastaram bilhões de reais para chegar
a esse número; do WhatsApp, que, desde que passou a realizar chamadas de
voz, mobilizou as operadoras de telefonia móvel a representarem contra o
aplicativo nos entes estatais responsáveis pelo setor; do Facebook, do Instagram
e do LinkedIn, que mudaram as formas de veicular informações pessoais; do
Uber, do Cabify e do Didi Chuxing, que, ao oferecer caronas pagas,
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o custo com a saúde pública. Além de outras possíveis transformações que já
são previstas.
Outro exemplo é o projeto “internet especial”. Esse projeto pretende
levar internet de baixo custo a regiões isoladas. Atualmente, a internet que
utilizamos depende de uma infraestrutura física, tal como a fibra ótica ou as
ondas de rádio. Caso o projeto torne-se realidade, algumas centenas de satélites
dispostos a 750 milhas da Terra, bem abaixo dos satélites de comunicação
convencionais, atualmente em órbita a 22 mil milhas de distância, permitirão
que a velocidade da nova internet seja comparável com a da fibra ótica terrestre.
O potencial do projeto é servir como principal meio de tráfego de internet para
longas distâncias. É de imaginar-se o quanto esse projeto irá afetar as empresas
de comunicações que, hoje, investem milhões no atual modelo de infraestrutura
existente para que a internet funcione. Por mais que o projeto busque criar um
tráfego apenas para longas distâncias e áreas remotas, fatalmente, as empresas
do setor sentirão algum impacto e a infraestrutura existente será afetada.
Além desses dois exemplos, ainda distantes da realidade atual, temos
outras situações que certamente já modificam o dia a dia da maioria das pessoas
na contemporaneidade e que de uma forma ou outra afetam as infraestruturas
existentes.
É o caso dos computadores pessoais e seus programas como Word,
que redefiniram o uso das máquinas de escrever; dos diferentes formatos
eletrônicos de som e vídeo e empresas como a Napster, que transformaram o
mercado audiovisual e a indústria fonográfica; da Netflix, que fechou inúmeras
empresas de locação de vídeos, abolindo a fabricação de fitas cassetes e seus
aparelhos de reprodução; do Booking e Decolar, que diminuíram drasticamente
a quantidade de agências de turismo, obrigando-as a reinventarem-se; do
Google, que fechou empresas até então tradicionais como a Listel (páginas
amarelas), e retirou do mercado as famosas enciclopédias; do Airbnb, que,
mesmo não tendo investido nem sendo proprietário de unidades de
hospedagem, oferta mais de um milhão de imóveis, enquanto que as grandes
redes hoteleiras, a título de comparação, gastaram bilhões de reais para chegar
a esse número; do WhatsApp, que, desde que passou a realizar chamadas de
voz, mobilizou as operadoras de telefonia móvel a representarem contra o
aplicativo nos entes estatais responsáveis pelo setor; do Facebook, do Instagram
e do LinkedIn, que mudaram as formas de veicular informações pessoais; do
Uber, do Cabify e do Didi Chuxing, que, ao oferecer caronas pagas,
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
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revolucionaram o transporte individual de passageiros e criaram inúmeras
discussões jurídicas com o serviço de táxi; da OLX e do eBay, que reduziram
ou acabaram com os classificados de jornais; dos aparelhos de telefonia móvel
(smartphones) e suas câmaras fotográficas, que praticamente eliminaram as
revelações fotográficas, faliram empresas como a Kodak e diminuíram a
fabricação das câmeras amadoras; do e-mail, que reduziu o envio de cartas
simples pelo tradicional sistema postal; dos e-books, que estão competindo cada
vez mais com os livros impressos; dentre muitos outros.
É claro que nem todas as novas tecnologias modificaram a
infraestrutura existente (principalmente a chamada infraestrutura pública),
contudo a grande maioria demanda, para sua existência, mudanças
infraestruturais, seja para sua evolução, seja para sua implementação. Essas
mudanças forçaram o mercado a comportar-se de maneira distinta daquela que
vinha realizando, muitas vezes, obrigando o poder público e os próprios
empresários a expandirem e, outras vezes, a extinguirem determinadas
infraestruturas. Nessa perspectiva, tudo isso poderá afetar o chamado direito
das infraestruturas e esse é o ponto de vista que o presente trabalho pretende
focalizar. O principal objetivo, portanto, é evidenciar como essas inovações
disruptivas mais recentes (deste início do século XXI) afetam as infraestruturas
públicas (e não privadas) existentes e o direito da infraestrutura.
Não se faz, neste estudo, uma abordagem relacionada ao direito
regulatório, ao direito econômico ou ao direito administrativo, para tanto, outro
espaço seria necessário, assim, a presente obra coletiva aborda alguns dos
aspectos relacionados a essas áreas. Muitas são as abordagens e os estudos
possíveis de serem realizados quando se trata dessas inovações. As incertezas
jurídicas existentes decorrem desde a falta de previsão legal para o exercício de
certa atividade até a ausência de controle e fiscalização sobre elas e evidenciam
que, dentro do direito público, inúmeros poderiam ser os enfoques a estudar.
Não interessa neste trabalho abordar todas as repercussões jurídicas
pertinentes a essas novas tecnologias disruptivas. É certo que essas plataformas
geram grandes controvérsias relativas à caracterização jurídica de suas
atividades e atingem os mais variados ramos do Direito. Tem-se, no tocante a
tal tema, a pretensão, repita-se, única e exclusivamente, de abordar as
perspectivas que essas inovações poderão causar e estão causando no âmbito
do direito da infraestrutura. Questões afetas à regulação estatal, a correlações e
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revolucionaram o transporte individual de passageiros e criaram inúmeras
discussões jurídicas com o serviço de táxi; da OLX e do eBay, que reduziram
ou acabaram com os classificados de jornais; dos aparelhos de telefonia móvel
(smartphones) e suas câmaras fotográficas, que praticamente eliminaram as
revelações fotográficas, faliram empresas como a Kodak e diminuíram a
fabricação das câmeras amadoras; do e-mail, que reduziu o envio de cartas
simples pelo tradicional sistema postal; dos e-books, que estão competindo cada
vez mais com os livros impressos; dentre muitos outros.
É claro que nem todas as novas tecnologias modificaram a
infraestrutura existente (principalmente a chamada infraestrutura pública),
contudo a grande maioria demanda, para sua existência, mudanças
infraestruturais, seja para sua evolução, seja para sua implementação. Essas
mudanças forçaram o mercado a comportar-se de maneira distinta daquela que
vinha realizando, muitas vezes, obrigando o poder público e os próprios
empresários a expandirem e, outras vezes, a extinguirem determinadas
infraestruturas. Nessa perspectiva, tudo isso poderá afetar o chamado direito
das infraestruturas e esse é o ponto de vista que o presente trabalho pretende
focalizar. O principal objetivo, portanto, é evidenciar como essas inovações
disruptivas mais recentes (deste início do século XXI) afetam as infraestruturas
públicas (e não privadas) existentes e o direito da infraestrutura.
Não se faz, neste estudo, uma abordagem relacionada ao direito
regulatório, ao direito econômico ou ao direito administrativo, para tanto, outro
espaço seria necessário, assim, a presente obra coletiva aborda alguns dos
aspectos relacionados a essas áreas. Muitas são as abordagens e os estudos
possíveis de serem realizados quando se trata dessas inovações. As incertezas
jurídicas existentes decorrem desde a falta de previsão legal para o exercício de
certa atividade até a ausência de controle e fiscalização sobre elas e evidenciam
que, dentro do direito público, inúmeros poderiam ser os enfoques a estudar.
Não interessa neste trabalho abordar todas as repercussões jurídicas
pertinentes a essas novas tecnologias disruptivas. É certo que essas plataformas
geram grandes controvérsias relativas à caracterização jurídica de suas
atividades e atingem os mais variados ramos do Direito. Tem-se, no tocante a
tal tema, a pretensão, repita-se, única e exclusivamente, de abordar as
perspectivas que essas inovações poderão causar e estão causando no âmbito
do direito da infraestrutura. Questões afetas à regulação estatal, a correlações e
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
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distorções concorrenciais, à relação laboral, entre outras, não são objeto deste
estudo.
Para tanto, iniciou-se com uma abordagem a respeito do direito da
infraestrutura e suas distintas nuanças para, depois, analisar, na concepção de
rede, suas principais características. Em seguida, definiu-se o que são as redes
públicas, e a obrigatoriedade de interconexão e livre acesso a elas. Depois,
tratou-se da questão do monopólio natural para deixar claro que nem todo setor
que possui rede detém um monopólio natural. Após, focalizou-se o tema da
construção e do financiamento de infraestruturas públicas e da gestão dessas
infraestruturas. Só então se passou a tratar das novas tecnologias (inovações)
disruptivas. Por fim, foram analisadas as perspectivas que essas novas
tecnologias (inovações) disruptivas podem causar ou já causam no direito da
infraestrutura.
Justifica-se tal abordagem por não se ter conhecimento, ao menos na
doutrina brasileira, de estudo com tal enfoque. É imprescindível, portanto,
debruçar-se sobre o tema para contribuir com um esforço coletivo entre
inúmeros doutrinadores que veem uma nova mudança de paradigmas sendo
estabelecida, antes mesmo de se entender a última mudança ocorrida quando
do processo de desestatização e liberalização de diferentes atividades
econômicas.
1. Surgimento das terminologias infraestrutura e do direito da
infraestrutura
A expressão infraestrutura (a pública) não era utilizada, até há pouco
tempo, pelos juristas. A expressão consagrada sempre foi obra pública, pelo
menos, até o final do século XX. Com as transformações que o Estado passou
a vivenciar, o termo obra pública como toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação de bem público foi substituído pela expressão
infraestrutura pública.
O que diferencia o velho conceito de obra pública do moderno conceito
de infraestrutura pública é a possibilidade de esse último integrar elementos não
tangíveis (serviços) e, sobretudo, seu conteúdo finalista no sentido de englobar
todo o indispensável para que uma organização funcione.
Desse modo, admite-se que fazem parte do conceito de infraestrutura
pública elementos materiais e imateriais, o que torna patente a ampliação
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distorções concorrenciais, à relação laboral, entre outras, não são objeto deste
estudo.
Para tanto, iniciou-se com uma abordagem a respeito do direito da
infraestrutura e suas distintas nuanças para, depois, analisar, na concepção de
rede, suas principais características. Em seguida, definiu-se o que são as redes
públicas, e a obrigatoriedade de interconexão e livre acesso a elas. Depois,
tratou-se da questão do monopólio natural para deixar claro que nem todo setor
que possui rede detém um monopólio natural. Após, focalizou-se o tema da
construção e do financiamento de infraestruturas públicas e da gestão dessas
infraestruturas. Só então se passou a tratar das novas tecnologias (inovações)
disruptivas. Por fim, foram analisadas as perspectivas que essas novas
tecnologias (inovações) disruptivas podem causar ou já causam no direito da
infraestrutura.
Justifica-se tal abordagem por não se ter conhecimento, ao menos na
doutrina brasileira, de estudo com tal enfoque. É imprescindível, portanto,
debruçar-se sobre o tema para contribuir com um esforço coletivo entre
inúmeros doutrinadores que veem uma nova mudança de paradigmas sendo
estabelecida, antes mesmo de se entender a última mudança ocorrida quando
do processo de desestatização e liberalização de diferentes atividades
econômicas.
1. Surgimento das terminologias infraestrutura e do direito da
infraestrutura
A expressão infraestrutura (a pública) não era utilizada, até há pouco
tempo, pelos juristas. A expressão consagrada sempre foi obra pública, pelo
menos, até o final do século XX. Com as transformações que o Estado passou
a vivenciar, o termo obra pública como toda construção, reforma, fabricação,
recuperação ou ampliação de bem público foi substituído pela expressão
infraestrutura pública.
O que diferencia o velho conceito de obra pública do moderno conceito
de infraestrutura pública é a possibilidade de esse último integrar elementos não
tangíveis (serviços) e, sobretudo, seu conteúdo finalista no sentido de englobar
todo o indispensável para que uma organização funcione.
Desse modo, admite-se que fazem parte do conceito de infraestrutura
pública elementos materiais e imateriais, o que torna patente a ampliação
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
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quando se compara com a clássica concepção de obra pública. Conclui-se,
portanto, que a expressão infraestrutura pública denota algo além da
construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bens públicos.
Ou seja, indica algo além do tangível.
Ademais, conforme a concepção de infraestrutura pública, deve-se
fazer referência à ideia de que ela é configurável como uma rede. Significa dizer
que todas as infraestruturas são de rede ou se encontram conectadas a uma rede
que, por sua vez, pode ser contínua ou descontínua, intercambial ou única, física
ou virtual, entre outras classificações. Percebe-se, com isso, que o conceito de
obra pública e o de infraestrutura pública não são coincidentes.
O direito das infraestruturas surge como instrumento jurídico
desenvolvido para estudar o conjunto de elementos ou serviços que se considera
necessário para a criação e o funcionamento de determinada atividade
econômica, por conseguinte, as infraestruturas públicas abrangem tudo que for
indispensável para que funcione uma organização, integrando, como visto, ao
seu conceito, elementos não tangíveis (serviços), além de elementos materiais
e imateriais, por isso, a ideia de rede surge como algo consubstanciado ao
conceito de infraestrutura. Frisa-se, todas as infraestruturas são de rede ou se
encontram conectadas a uma rede, assim, vê-se como redundante a expressão
“infraestrutura de rede”.
2. Concepção de rede
Entende-se que rede é um conjunto de lugares geográficos
interconectados formando um sistema composto por certo número de inter-
relações dos agentes econômicos. As infraestruturas públicas existentes
exploram a multiplicidade de relações transacionais entre os agentes
econômicos situados em diferentes pontos ou nós da rede, envolvendo um
princípio de organização espacial.
As redes transformaram, literalmente, as sociedades e as economias
quando da sua existência durante o século XX, já que facilitaram a progressiva
unificação de mercados nacionais com mercados de âmbito progressivamente
continental. 1
1 JUAN DE LA CRUZ FERRER (FERRER, Juan de la Cruz. Principios de regulación económica
en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 2002, p. 43 e 44), afirma:
“Una de las cuestiones clave es el carácter imprescindible de las infraestructuras, que forman
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quando se compara com a clássica concepção de obra pública. Conclui-se,
portanto, que a expressão infraestrutura pública denota algo além da
construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação de bens públicos.
Ou seja, indica algo além do tangível.
Ademais, conforme a concepção de infraestrutura pública, deve-se
fazer referência à ideia de que ela é configurável como uma rede. Significa dizer
que todas as infraestruturas são de rede ou se encontram conectadas a uma rede
que, por sua vez, pode ser contínua ou descontínua, intercambial ou única, física
ou virtual, entre outras classificações. Percebe-se, com isso, que o conceito de
obra pública e o de infraestrutura pública não são coincidentes.
O direito das infraestruturas surge como instrumento jurídico
desenvolvido para estudar o conjunto de elementos ou serviços que se considera
necessário para a criação e o funcionamento de determinada atividade
econômica, por conseguinte, as infraestruturas públicas abrangem tudo que for
indispensável para que funcione uma organização, integrando, como visto, ao
seu conceito, elementos não tangíveis (serviços), além de elementos materiais
e imateriais, por isso, a ideia de rede surge como algo consubstanciado ao
conceito de infraestrutura. Frisa-se, todas as infraestruturas são de rede ou se
encontram conectadas a uma rede, assim, vê-se como redundante a expressão
“infraestrutura de rede”.
2. Concepção de rede
Entende-se que rede é um conjunto de lugares geográficos
interconectados formando um sistema composto por certo número de inter-
relações dos agentes econômicos. As infraestruturas públicas existentes
exploram a multiplicidade de relações transacionais entre os agentes
econômicos situados em diferentes pontos ou nós da rede, envolvendo um
princípio de organização espacial.
As redes transformaram, literalmente, as sociedades e as economias
quando da sua existência durante o século XX, já que facilitaram a progressiva
unificação de mercados nacionais com mercados de âmbito progressivamente
continental. 1
1 JUAN DE LA CRUZ FERRER (FERRER, Juan de la Cruz. Principios de regulación económica
en la Unión Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 2002, p. 43 e 44), afirma:
“Una de las cuestiones clave es el carácter imprescindible de las infraestructuras, que forman
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
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Dentre os elementos característicos das chamadas “infraestruturas de
rede” destacam-se: (I) os custos fixos, comuns e irrecuperáveis; e (II) a
existência de externalidades e a importância das economias de escala e a
articulação em torno da infraestrutura propriamente dita dos serviços de
coordenação de rede e dos diferentes tipos de serviços finais.
2.1 Custos fixos, comuns e irrecuperáveis
A primeira característica que vale mencionar é a existência de custos
fixos, comuns e irrecuperáveis.
Custos fixos são aqueles que, independentemente da unidade
efetivamente produzida, não variam. Diferem dos custos variáveis, que, por sua
vez, são aqueles custos de criação e manutenção da rede ‒ independente de
qualquer receita auferida pela empresa que a detém. Tais custos nas
infraestruturas costumam ser enormes, seja nos setores de canais físicos ou não,
e geram as chamadas economias de escala2 , que de maneira simples é a
diminuição dos custos unitários (custos fixos mais custos variados por unidade
de produção) à medida que aumenta a produção.
el capital social básico para el crecimiento económico. No hay posibilidad de un crecimiento
económico sostenido sin infraestructuras de transporte, de energía y de comunicaciones que
permitan vertebrar los diferentes sistemas de producción, distribución, comercialización y
consumo. Si nos fijamos en la manera en que la economía mundial ha sido organizada durante
mucho tiempo vemos cómo todas las sociedades se han ido vertebrando en torno a estos tres
tipos de infraestructuras. En primer lugar a través de los transportes por carretera. fluviales,
ferrocarriles, líneas aéreas. etc. El segundo tipo son las infraestructuras energéticas; las redes
eléctricas, los gasoductos, los oleoductos, etc. El tercer tipo son las infraestructuras de
comunicación: los sistemas postales, el telégrafo, la radio, la telefonía fija y celular, los
satélites y todas las demás maneras en que las sociedades, empresas y consumidores se
comunican entre sí. Al igual que el desarrollo de estas infraestructuras fue imprescindible para
imbricar las economías locales en economías de ámbito nacional, en la actualidad es preciso
desarrollar e interconectar las infraestructuras de los diferentes países para que formen
grandes redes de ámbito continental. Al tratarse de industrias con tecnología de red, si no se
realizan estas interconexiones, por mucho que llevemos a cabo reformas en el ámbito
económico o normativo, el aislamiento de las redes impedirá que los mercados continentales
sean una realidad. De ahí, por ejemplo, que el Tratado de la Unión Europea haya incorporado
una política específica dedicada a las redes transeuropeas de transportes, de energía y de
comunicaciones”.
2 Este fenômeno é comum nos mercados em que se tem um custo elevado com instalações antes
de começar a produção.
50
Dentre os elementos característicos das chamadas “infraestruturas de
rede” destacam-se: (I) os custos fixos, comuns e irrecuperáveis; e (II) a
existência de externalidades e a importância das economias de escala e a
articulação em torno da infraestrutura propriamente dita dos serviços de
coordenação de rede e dos diferentes tipos de serviços finais.
2.1 Custos fixos, comuns e irrecuperáveis
A primeira característica que vale mencionar é a existência de custos
fixos, comuns e irrecuperáveis.
Custos fixos são aqueles que, independentemente da unidade
efetivamente produzida, não variam. Diferem dos custos variáveis, que, por sua
vez, são aqueles custos de criação e manutenção da rede ‒ independente de
qualquer receita auferida pela empresa que a detém. Tais custos nas
infraestruturas costumam ser enormes, seja nos setores de canais físicos ou não,
e geram as chamadas economias de escala2 , que de maneira simples é a
diminuição dos custos unitários (custos fixos mais custos variados por unidade
de produção) à medida que aumenta a produção.
el capital social básico para el crecimiento económico. No hay posibilidad de un crecimiento
económico sostenido sin infraestructuras de transporte, de energía y de comunicaciones que
permitan vertebrar los diferentes sistemas de producción, distribución, comercialización y
consumo. Si nos fijamos en la manera en que la economía mundial ha sido organizada durante
mucho tiempo vemos cómo todas las sociedades se han ido vertebrando en torno a estos tres
tipos de infraestructuras. En primer lugar a través de los transportes por carretera. fluviales,
ferrocarriles, líneas aéreas. etc. El segundo tipo son las infraestructuras energéticas; las redes
eléctricas, los gasoductos, los oleoductos, etc. El tercer tipo son las infraestructuras de
comunicación: los sistemas postales, el telégrafo, la radio, la telefonía fija y celular, los
satélites y todas las demás maneras en que las sociedades, empresas y consumidores se
comunican entre sí. Al igual que el desarrollo de estas infraestructuras fue imprescindible para
imbricar las economías locales en economías de ámbito nacional, en la actualidad es preciso
desarrollar e interconectar las infraestructuras de los diferentes países para que formen
grandes redes de ámbito continental. Al tratarse de industrias con tecnología de red, si no se
realizan estas interconexiones, por mucho que llevemos a cabo reformas en el ámbito
económico o normativo, el aislamiento de las redes impedirá que los mercados continentales
sean una realidad. De ahí, por ejemplo, que el Tratado de la Unión Europea haya incorporado
una política específica dedicada a las redes transeuropeas de transportes, de energía y de
comunicaciones”.
2 Este fenômeno é comum nos mercados em que se tem um custo elevado com instalações antes
de começar a produção.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
51
De acordo com J. TIROLE:3
Ha sido frecuente el entendimiento de que las
industrias en red se caracterizaban por el no
agotamiento de las economías de escala, de modo
que el coste de una nueva unidad de producción
siempre era decreciente. Este razonamiento llevaba
a la conclusión de que en la mayoría de las industrias
en red no tendría sentido la duplicidad de las redes y
por tanto la competencia entre las mismas. Una
única red siempre estaría en posición de alcanzar
mayores economías de escala y, por lo tanto,
menores costes de producción. Las industrias en red
constituirían, pues, monopolio natural.
Custos comuns também é outra característica das infraestruturas
existentes. E diferenciam-se dos custos específicos, pois, comumente,
preponderam sobre os específicos. Normalmente, afetam as redes que suportam
mais de um serviço.4 Essas infraestruturas que suportam mais de um serviço
geram as chamadas economias de alcance, que podem ser definidas como a
redução dos custos derivada da prestação conjunta dos serviços relacionados.
Conforme JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL: 5
La conjunción de las economías de escala y de
alcance supone que aun cuando la prestación de un
servicio no presente economías de escala hasta
constituir un monopolio natural, en el caso de que
dicho servicio presente importantes economías de
alcance con un servicio que sí presenta rasgos de
monopolio natural, dicho monopolio puede
3 TIROLE, J. The theory of industrial organization. Cambridge, MIT Press, 1988, p. 19-20. In:
PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 28 - 29.
4 Possuem tal característica, por exemplo, os seguintes setores: postal, telecomunicações,
ferroviário e aéreo. Não possuem tal característica os setores elétrico e gasífero, por exemplo.
5 PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 29.
51
De acordo com J. TIROLE:3
Ha sido frecuente el entendimiento de que las
industrias en red se caracterizaban por el no
agotamiento de las economías de escala, de modo
que el coste de una nueva unidad de producción
siempre era decreciente. Este razonamiento llevaba
a la conclusión de que en la mayoría de las industrias
en red no tendría sentido la duplicidad de las redes y
por tanto la competencia entre las mismas. Una
única red siempre estaría en posición de alcanzar
mayores economías de escala y, por lo tanto,
menores costes de producción. Las industrias en red
constituirían, pues, monopolio natural.
Custos comuns também é outra característica das infraestruturas
existentes. E diferenciam-se dos custos específicos, pois, comumente,
preponderam sobre os específicos. Normalmente, afetam as redes que suportam
mais de um serviço.4 Essas infraestruturas que suportam mais de um serviço
geram as chamadas economias de alcance, que podem ser definidas como a
redução dos custos derivada da prestação conjunta dos serviços relacionados.
Conforme JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL: 5
La conjunción de las economías de escala y de
alcance supone que aun cuando la prestación de un
servicio no presente economías de escala hasta
constituir un monopolio natural, en el caso de que
dicho servicio presente importantes economías de
alcance con un servicio que sí presenta rasgos de
monopolio natural, dicho monopolio puede
3 TIROLE, J. The theory of industrial organization. Cambridge, MIT Press, 1988, p. 19-20. In:
PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 28 - 29.
4 Possuem tal característica, por exemplo, os seguintes setores: postal, telecomunicações,
ferroviário e aéreo. Não possuem tal característica os setores elétrico e gasífero, por exemplo.
5 PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 29.
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
52
extenderse al conjunto de los dos mercados. Más
allá, el mismo efecto puede producirse en el caso de
que el mercado del servicio con el que se generan
economías de alcance no sea un monopolio natural
sino un monopolio legal.
Custos irrecuperáveis são aqueles não recuperados no caso em que se
decida abandonar a produção do bem ou o serviço. Diferenciam-se dos
recuperáveis. As infraestruturas que possuem canais físicos costumam gerar
mais custos irrecuperáveis que as virtuais.
2.2 Externalidades de rede
Outro elemento característico são as chamadas externalidades de rede.
As redes caracterizam-se pela racionalidade do transporte, por meio da
agregação dos fluxos de tráfico em determinados gargalos, a fim de
compartilhar os custos de transporte entre gargalos. A racionalização vê-se
fortalecida na medida em que tem uma conexão universal, afinal, se uma rede
não une uma quantidade significativa de pontos geográficos, não detém um
valor significante.
3. Redes públicas (obrigatoriedade de interconexão e livre acesso às redes)
Algumas legislações conferem a determinadas redes, cujo detentor é
pessoa jurídica de direito privado, um caráter público. Tal qualificação provoca
diferentes consequências jurídicas. Além da obrigação de manutenção e
conservação, tem-se a obrigação de permitir o acesso à rede a terceiros. Tal
qualificação, portanto, deriva do caráter aberto da rede, de sua utilização pelo
público em geral.
Trata-se, na verdade, do princípio da obrigatoriedade de interconexão
e do livre acesso às redes por força do qual os operadores devem facilitar aos
demais o acesso à infraestrutura, sem discriminações, passando, então, a fazer
parte de distintos setores como mecanismos criadores de espaços introdutórios
de competição em ambientes cuja competição seria inviável.
O que interessa nesse aspecto é o acesso à rede por outros. Tal acesso
pode ser de dois tipos: up-stream e down-stream access. O primeiro é aquele
52
extenderse al conjunto de los dos mercados. Más
allá, el mismo efecto puede producirse en el caso de
que el mercado del servicio con el que se generan
economías de alcance no sea un monopolio natural
sino un monopolio legal.
Custos irrecuperáveis são aqueles não recuperados no caso em que se
decida abandonar a produção do bem ou o serviço. Diferenciam-se dos
recuperáveis. As infraestruturas que possuem canais físicos costumam gerar
mais custos irrecuperáveis que as virtuais.
2.2 Externalidades de rede
Outro elemento característico são as chamadas externalidades de rede.
As redes caracterizam-se pela racionalidade do transporte, por meio da
agregação dos fluxos de tráfico em determinados gargalos, a fim de
compartilhar os custos de transporte entre gargalos. A racionalização vê-se
fortalecida na medida em que tem uma conexão universal, afinal, se uma rede
não une uma quantidade significativa de pontos geográficos, não detém um
valor significante.
3. Redes públicas (obrigatoriedade de interconexão e livre acesso às redes)
Algumas legislações conferem a determinadas redes, cujo detentor é
pessoa jurídica de direito privado, um caráter público. Tal qualificação provoca
diferentes consequências jurídicas. Além da obrigação de manutenção e
conservação, tem-se a obrigação de permitir o acesso à rede a terceiros. Tal
qualificação, portanto, deriva do caráter aberto da rede, de sua utilização pelo
público em geral.
Trata-se, na verdade, do princípio da obrigatoriedade de interconexão
e do livre acesso às redes por força do qual os operadores devem facilitar aos
demais o acesso à infraestrutura, sem discriminações, passando, então, a fazer
parte de distintos setores como mecanismos criadores de espaços introdutórios
de competição em ambientes cuja competição seria inviável.
O que interessa nesse aspecto é o acesso à rede por outros. Tal acesso
pode ser de dois tipos: up-stream e down-stream access. O primeiro é aquele
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
53
que se produz nas fases iniciais da rede; e o segundo tipo, nas fases finais, a fim
de que seja o operador da rede pública (normalmente, o tradicional
monopolista, que detém a obrigatoriedade de prestar o serviço universal) o
responsável pela prestação final do serviço.
Esse acesso à chamada rede pública, se produzido em condições
adequadas, permite reduzir as barreiras estruturais de acesso ao mercado
geradas pelas externalidades de rede e pela economia de escala e alcance de
determinado segmento de mercado. 6
Por óbvio, o tradicional monopolista não terá interesse em liberar o
acesso para outros operadores, pois tal permissão de acesso permite aos novos
operadores prestarem seus serviços, na abrangência da rede, sem custos de
estabelecimento e manutenção de uma rede, permitindo-lhes competir
plenamente a partir do momento de ingresso no mercado. O que torna evidente
o fato de o tradicional monopolista não ter incentivos de concluir acordos que
fomentem a concorrência nos serviços que presta. Constata-se a provável
dificuldade que se teria em deixar ao bel dispor dos operadores a formulação
de contratos bilaterais, ou seja, dificilmente se alcançariam acordos
equilibrados de acesso mediante meras negociações comerciais. Mesmo que se
alcançasse algum acordo, provavelmente, o tradicional monopolista não
garantiria adequadas condições de qualidade e preços, o que não alcançaria os
efeitos esperados.
Somente uma intervenção pública, que evite cair em um
intervencionismo excessivo, poderia garantir a conclusão de acordos
equilibrados de acesso. Atribuição esta, comumente, outorgada aos entes
reguladores do setor.
O direito concorrencial possui mecanismos para garantir o acesso a
certas redes. Institutos como o essential facility7 ou a simples negativa de
6 Essas economias, sem dúvida alguma, desincentivam a entrega no mercado de novos players.
Por sua vez, o efeito da externalidade de rede dificulta o acesso ao mercado dos operadores que
não podem garantir a entrada na totalidade do território. O tradicional monopolista, com sua
rede construída ao longo dos séculos e com a proteção do direito exclusivo, é o único operador
que pode garantir, em regra, uma cobertura universal. Daí porque o acesso especial em
condições adequadas aos novos operadores à rede permite mitigar tanto os efeitos da
externalidade de rede como os efeitos às economias de escala e de alcance.
7 O primeiro precedente da figura da essential facility foi o caso Terminal Railroad (United States
v. Terminal Railroad Association, 224 U. S. 383 (1912)). Neste caso, uma associação de
companhias ferroviárias construiu um nodo ferroviário e negou o acesso à companhia alheia à
53
que se produz nas fases iniciais da rede; e o segundo tipo, nas fases finais, a fim
de que seja o operador da rede pública (normalmente, o tradicional
monopolista, que detém a obrigatoriedade de prestar o serviço universal) o
responsável pela prestação final do serviço.
Esse acesso à chamada rede pública, se produzido em condições
adequadas, permite reduzir as barreiras estruturais de acesso ao mercado
geradas pelas externalidades de rede e pela economia de escala e alcance de
determinado segmento de mercado. 6
Por óbvio, o tradicional monopolista não terá interesse em liberar o
acesso para outros operadores, pois tal permissão de acesso permite aos novos
operadores prestarem seus serviços, na abrangência da rede, sem custos de
estabelecimento e manutenção de uma rede, permitindo-lhes competir
plenamente a partir do momento de ingresso no mercado. O que torna evidente
o fato de o tradicional monopolista não ter incentivos de concluir acordos que
fomentem a concorrência nos serviços que presta. Constata-se a provável
dificuldade que se teria em deixar ao bel dispor dos operadores a formulação
de contratos bilaterais, ou seja, dificilmente se alcançariam acordos
equilibrados de acesso mediante meras negociações comerciais. Mesmo que se
alcançasse algum acordo, provavelmente, o tradicional monopolista não
garantiria adequadas condições de qualidade e preços, o que não alcançaria os
efeitos esperados.
Somente uma intervenção pública, que evite cair em um
intervencionismo excessivo, poderia garantir a conclusão de acordos
equilibrados de acesso. Atribuição esta, comumente, outorgada aos entes
reguladores do setor.
O direito concorrencial possui mecanismos para garantir o acesso a
certas redes. Institutos como o essential facility7 ou a simples negativa de
6 Essas economias, sem dúvida alguma, desincentivam a entrega no mercado de novos players.
Por sua vez, o efeito da externalidade de rede dificulta o acesso ao mercado dos operadores que
não podem garantir a entrada na totalidade do território. O tradicional monopolista, com sua
rede construída ao longo dos séculos e com a proteção do direito exclusivo, é o único operador
que pode garantir, em regra, uma cobertura universal. Daí porque o acesso especial em
condições adequadas aos novos operadores à rede permite mitigar tanto os efeitos da
externalidade de rede como os efeitos às economias de escala e de alcance.
7 O primeiro precedente da figura da essential facility foi o caso Terminal Railroad (United States
v. Terminal Railroad Association, 224 U. S. 383 (1912)). Neste caso, uma associação de
companhias ferroviárias construiu um nodo ferroviário e negou o acesso à companhia alheia à
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
54
provisão impedem, em determinados casos, que o gestor da rede negue o acesso
desta a seus concorrentes. Tais intervenções, não obstante, não deixam de ter
um caráter excepcional perante os princípios da livre iniciativa e livre
concorrência.
JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL 8 dita que é possível identificar
certos requisitos para a qualificação de uma facilidade como essencial:
En primer lugar la facilidad (entendida en sentido
amplio, desde un elemento físico de red, hasta un
activo inmaterial) debe ser esencial para el
competidor presente en el mercado descendente, en
el sentido de que éste no puede prestar su servicio
sin acceder a la misma, y tampoco resulte viable su
duplicación por el competidor o por un tercero. En
segundo lugar, la obligación de suministrar el bien o
servicio debe generar competencia efectiva en el
mercado descendente. Por último el suministro ha de
ser física y económicamente viable, y el competidor
ha de pagar por el mismo.
Não obstante, as normas de defesa da concorrência enfrentam
importantes limitações e, dada a essas limitações, a regulação faz-se necessária.
Na verdade, a regulação pode complementar as normas de defesa da
concorrência. 9
associação. Esse caso serviu de precedente para o caso Otter Tail (Otter Tail Power Co. v.
United States, 410 U. S. 366 (1973)), em que se encontra uma negativa de provisão unilateral
por parte de uma empresa monopolista a outra empresa presente no mercado. A expressão
essential facility, no entanto, surgiu apenas, formalmente, em 1978, no caso Hetch v. Pro-
Football Inc., 570 F2d 982 U. S. 956 (1978).
8 PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 174.
9 Segundo ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO (ARAGÃO, Alexandre Santos de.
Compartilhamento de infraestrutura por concessionária de serviços públicos: disciplina e
natureza jurídica. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Candido;
SAMPAIO, Patricia Regina. Servidão administrativa e compartilhamento de infraestrutura:
regulação e concorrência. São Paulo: Forense,2005, p. 92): “Sem a obrigação de o titular da
gestão da rede permitir o acesso dos terceiros prestadores de serviços (Third Party Acess),
restaria totalmente frustrada a tentativa de implantar a concorrência nestas atividades
54
provisão impedem, em determinados casos, que o gestor da rede negue o acesso
desta a seus concorrentes. Tais intervenções, não obstante, não deixam de ter
um caráter excepcional perante os princípios da livre iniciativa e livre
concorrência.
JUAN JOSÉ MONTERO PASCUAL 8 dita que é possível identificar
certos requisitos para a qualificação de uma facilidade como essencial:
En primer lugar la facilidad (entendida en sentido
amplio, desde un elemento físico de red, hasta un
activo inmaterial) debe ser esencial para el
competidor presente en el mercado descendente, en
el sentido de que éste no puede prestar su servicio
sin acceder a la misma, y tampoco resulte viable su
duplicación por el competidor o por un tercero. En
segundo lugar, la obligación de suministrar el bien o
servicio debe generar competencia efectiva en el
mercado descendente. Por último el suministro ha de
ser física y económicamente viable, y el competidor
ha de pagar por el mismo.
Não obstante, as normas de defesa da concorrência enfrentam
importantes limitações e, dada a essas limitações, a regulação faz-se necessária.
Na verdade, a regulação pode complementar as normas de defesa da
concorrência. 9
associação. Esse caso serviu de precedente para o caso Otter Tail (Otter Tail Power Co. v.
United States, 410 U. S. 366 (1973)), em que se encontra uma negativa de provisão unilateral
por parte de uma empresa monopolista a outra empresa presente no mercado. A expressão
essential facility, no entanto, surgiu apenas, formalmente, em 1978, no caso Hetch v. Pro-
Football Inc., 570 F2d 982 U. S. 956 (1978).
8 PASCUAL, Juan José Montero. La liberalización de los servicios postales. Madrid: Trotta,
2005, p. 174.
9 Segundo ALEXANDRE SANTOS DE ARAGÃO (ARAGÃO, Alexandre Santos de.
Compartilhamento de infraestrutura por concessionária de serviços públicos: disciplina e
natureza jurídica. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Candido;
SAMPAIO, Patricia Regina. Servidão administrativa e compartilhamento de infraestrutura:
regulação e concorrência. São Paulo: Forense,2005, p. 92): “Sem a obrigação de o titular da
gestão da rede permitir o acesso dos terceiros prestadores de serviços (Third Party Acess),
restaria totalmente frustrada a tentativa de implantar a concorrência nestas atividades
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
55
4. Monopólio natural
A teoria de monopólio natural tem justificado a intervenção e regulação
econômica dos serviços públicos com “infraestrutura de rede”, pois se entende
que a duplicação das redes seria antieconômica e antiambiental.
Segundo a definição tradicional, estar-se-ia diante de um monopólio
natural quando toda a demanda dentro de um mercado relevante pode
satisfazer-se ao custo mais baixo possível por uma empresa em lugar de duas
ou mais.
JORGE EDUARDO BUSTAMANTE 10 cita cinco características
próprias do monopólio natural, seguindo a exposição de BERG, SANFORD e
TSCHIRHART: elevado investimento em capital, produção de bens
considerados essenciais para a população, impossibilidade de armazenamento
em momentos de redução de demanda, existência de uma conexão física entre
o usuário e a atenção de um mercado atrativo que permite a realização de
rendas.
A resposta pública ao monopólio natural sempre foi a estatização das
empresas, a outorga de direitos de exclusividade às empresas estatais ou,
quando privados, regulando as condições de produção e prestação dos serviços
e, também, nos últimos tempos, tentando introduzir competitividade.
O excesso de investimentos necessários para manutenção, a ausência
de incentivos para reduzir custos e para a inovação, a incapacidade de controle
público para conhecer e controlar os custos reais, entre outros aspectos, são
algumas das críticas tradicionais a esse sistema de proteção do monopólio.
Tem-se o costume de considerar os setores que possuem rede como
monopólios naturais, mas não é bem assim. Depende das economias de escala
e de alcance, só sua análise poderá determinar se o setor apresentava ou não
características de monopólio natural.
juridicamente aptas a prestar o serviço mas faticamente impossibilitadas por não terem acesso
às infraestruturas, que constituem pressuposto essencial para a prestação do serviço – o
acesso à rede é o acesso ao mercado”.
10 BUSTAMANTE, Jorge Eduardo. Desregulación: entre el Derecho y la Economía. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p. 107.
55
4. Monopólio natural
A teoria de monopólio natural tem justificado a intervenção e regulação
econômica dos serviços públicos com “infraestrutura de rede”, pois se entende
que a duplicação das redes seria antieconômica e antiambiental.
Segundo a definição tradicional, estar-se-ia diante de um monopólio
natural quando toda a demanda dentro de um mercado relevante pode
satisfazer-se ao custo mais baixo possível por uma empresa em lugar de duas
ou mais.
JORGE EDUARDO BUSTAMANTE 10 cita cinco características
próprias do monopólio natural, seguindo a exposição de BERG, SANFORD e
TSCHIRHART: elevado investimento em capital, produção de bens
considerados essenciais para a população, impossibilidade de armazenamento
em momentos de redução de demanda, existência de uma conexão física entre
o usuário e a atenção de um mercado atrativo que permite a realização de
rendas.
A resposta pública ao monopólio natural sempre foi a estatização das
empresas, a outorga de direitos de exclusividade às empresas estatais ou,
quando privados, regulando as condições de produção e prestação dos serviços
e, também, nos últimos tempos, tentando introduzir competitividade.
O excesso de investimentos necessários para manutenção, a ausência
de incentivos para reduzir custos e para a inovação, a incapacidade de controle
público para conhecer e controlar os custos reais, entre outros aspectos, são
algumas das críticas tradicionais a esse sistema de proteção do monopólio.
Tem-se o costume de considerar os setores que possuem rede como
monopólios naturais, mas não é bem assim. Depende das economias de escala
e de alcance, só sua análise poderá determinar se o setor apresentava ou não
características de monopólio natural.
juridicamente aptas a prestar o serviço mas faticamente impossibilitadas por não terem acesso
às infraestruturas, que constituem pressuposto essencial para a prestação do serviço – o
acesso à rede é o acesso ao mercado”.
10 BUSTAMANTE, Jorge Eduardo. Desregulación: entre el Derecho y la Economía. Buenos
Aires: Abeledo-Perrot, 1993, p. 107.
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
56
5. Construção, financiamento e investimento em infraestruturas públicas
Toda e qualquer construção de infraestrutura pública pode ser realizada
de duas formas: (I) direta, quando ela é feita pelo próprio órgão ou entidade da
Administração, por seus próprios meios; ou (II) indireta, quando é contratada
com terceiros por meio de licitação. Uma terceira hipótese ocorre quando se
tem a delegação de um serviço público precedida de obra pública, enquadrada,
por muitos, na forma indireta, mas, por outros, de forma independente. Para
quem assim entende, três seriam as formas clássicas de construção de
infraestrutura públicas (não necessariamente redes públicas): (I) pela
Administração; (II) por contrato; ou (III) por concessionário.11
A gestão e os investimentos dos setores de infraestrutura apresentam
uma série de características que justifica, historicamente, a intervenção do
Estado para assegurar a provisão das mais distintas atividades econômicas. As
próprias condições estruturais desses mercados, caso do setor de infraestrutura,
impedem a organização de um regime de livre iniciativa e concorrência.
Pode-se inferir, dessa forma, que durante muito tempo tais tarefas eram
executadas pelo próprio Estado, sendo, então, custeadas por meio de três vias
tradicionais de captação de recursos: (I) os tributos; (II) o endividamento; e (III)
o confisco. Além dessas três vias, o Estado, por vezes, criava entidades às quais
consignava determinada receita, ou seja, transferia recursos, só que tais não
eram para custear diretamente a infraestrutura, mas, sim, para que essas
canalizassem recursos para suas atividades e, também, para as infraestruturas.
Independentemente, pode-se colocar que o custo da infraestrutura repercutia na
generalidade de cidadãos.
11 Independentemente, o primeiro passo para a construção e o investimento em infraestrutura é
eleger seu agente financiador. Segundo PAULO PEDROSA (PEDROSA, Pedro. Desafios da
regulação do setor elétrico, modicidade tarifária e atração de investimentos. Brasília: Aneel,
2005, p. 10. In: ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais formas
de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 8 e 9): “O primeiro
conjunto de peças, definidor para o processo, é composto por aquelas que correspondem aos
capitais que serão utilizados. Recursos públicos ou recursos privados? Capital próprio de
empreendedores ou recursos de terceiros? De instituições públicas de fomento com recursos
recolhidos compulsoriamente? Fundos incentivados por renúncia fiscal? Recursos de
financiamentos internacionais ou capitais de risco investidos? Associados a fabricantes e
fornecedores? Fundos de pensão? Resultantes de Project Finance? Mercado de Capitais?
Reinvestimento dos resultados dos agentes atuais?”.
56
5. Construção, financiamento e investimento em infraestruturas públicas
Toda e qualquer construção de infraestrutura pública pode ser realizada
de duas formas: (I) direta, quando ela é feita pelo próprio órgão ou entidade da
Administração, por seus próprios meios; ou (II) indireta, quando é contratada
com terceiros por meio de licitação. Uma terceira hipótese ocorre quando se
tem a delegação de um serviço público precedida de obra pública, enquadrada,
por muitos, na forma indireta, mas, por outros, de forma independente. Para
quem assim entende, três seriam as formas clássicas de construção de
infraestrutura públicas (não necessariamente redes públicas): (I) pela
Administração; (II) por contrato; ou (III) por concessionário.11
A gestão e os investimentos dos setores de infraestrutura apresentam
uma série de características que justifica, historicamente, a intervenção do
Estado para assegurar a provisão das mais distintas atividades econômicas. As
próprias condições estruturais desses mercados, caso do setor de infraestrutura,
impedem a organização de um regime de livre iniciativa e concorrência.
Pode-se inferir, dessa forma, que durante muito tempo tais tarefas eram
executadas pelo próprio Estado, sendo, então, custeadas por meio de três vias
tradicionais de captação de recursos: (I) os tributos; (II) o endividamento; e (III)
o confisco. Além dessas três vias, o Estado, por vezes, criava entidades às quais
consignava determinada receita, ou seja, transferia recursos, só que tais não
eram para custear diretamente a infraestrutura, mas, sim, para que essas
canalizassem recursos para suas atividades e, também, para as infraestruturas.
Independentemente, pode-se colocar que o custo da infraestrutura repercutia na
generalidade de cidadãos.
11 Independentemente, o primeiro passo para a construção e o investimento em infraestrutura é
eleger seu agente financiador. Segundo PAULO PEDROSA (PEDROSA, Pedro. Desafios da
regulação do setor elétrico, modicidade tarifária e atração de investimentos. Brasília: Aneel,
2005, p. 10. In: ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais formas
de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 8 e 9): “O primeiro
conjunto de peças, definidor para o processo, é composto por aquelas que correspondem aos
capitais que serão utilizados. Recursos públicos ou recursos privados? Capital próprio de
empreendedores ou recursos de terceiros? De instituições públicas de fomento com recursos
recolhidos compulsoriamente? Fundos incentivados por renúncia fiscal? Recursos de
financiamentos internacionais ou capitais de risco investidos? Associados a fabricantes e
fornecedores? Fundos de pensão? Resultantes de Project Finance? Mercado de Capitais?
Reinvestimento dos resultados dos agentes atuais?”.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
57
Como é notório, essas formas estão esgotadas. A escassez de recursos
públicos impede, atualmente, grandes investimentos em infraestrutura. Era
imprescindível, portanto, que o Estado se socorresse à iniciativa privada, mas,
para tanto, ele precisou criar um ambiente favorável para incentivar os
financiadores a aportar valores necessários ao desenvolvimento do país. A
ideia, no final do século XX, era evitar que as infraestruturas dos setores
entrassem em colapso e impedissem o crescimento, a credibilidade e a
estabilidade do país.
Para tal atividade, principalmente quando a infraestrutura envolvesse
obra pública, o Estado passou a contratar terceiros, ou seja, a iniciativa privada
e, para tanto, existem quatro diferentes regimes de execução:
(I) Empreitada: Administração atribui a execução da obra por conta e risco do
contratado, mediante remuneração que pode ser realizada por preço global
(valor certo e total) ou unitário (valor certo de unidade determinada).
(II) Empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, dos serviços e das
instalações necessárias.
(III) Tarefa: consiste na execução de obras de pequeno porte com pagamento
certo e periódico, com ou sem fornecimento de materiais. Em regra, não oferece
material, só mão de obra e instrumento de trabalho.
(IV) Contratação integral: prevista na Lei n.º 12.462/2011 (Regime
Diferenciado de Contratações).
Além dessas formas de criação de infraestrutura, pode a iniciativa
privada realizar investimentos de forma exclusiva. Esse tipo de investimento
exige necessária exploração da infraestrutura por certo período de tempo para
que o particular possa amortizar os investimentos realizados. Trata-se da
concessão de serviço público precedida de obra pública.
Nesta forma, têm-se as concessões comuns, as patrocinadas e as
administrativas. Nessas, o investimento realizado pode ser misto (público-
privado) e existe a outorga de subvenções, créditos participativos ou qualquer
outra forma de contraprestação ou ajuda pública. Neste caso, existe um
57
Como é notório, essas formas estão esgotadas. A escassez de recursos
públicos impede, atualmente, grandes investimentos em infraestrutura. Era
imprescindível, portanto, que o Estado se socorresse à iniciativa privada, mas,
para tanto, ele precisou criar um ambiente favorável para incentivar os
financiadores a aportar valores necessários ao desenvolvimento do país. A
ideia, no final do século XX, era evitar que as infraestruturas dos setores
entrassem em colapso e impedissem o crescimento, a credibilidade e a
estabilidade do país.
Para tal atividade, principalmente quando a infraestrutura envolvesse
obra pública, o Estado passou a contratar terceiros, ou seja, a iniciativa privada
e, para tanto, existem quatro diferentes regimes de execução:
(I) Empreitada: Administração atribui a execução da obra por conta e risco do
contratado, mediante remuneração que pode ser realizada por preço global
(valor certo e total) ou unitário (valor certo de unidade determinada).
(II) Empreitada integral: quando se contrata um empreendimento em sua
integralidade, compreendendo todas as etapas das obras, dos serviços e das
instalações necessárias.
(III) Tarefa: consiste na execução de obras de pequeno porte com pagamento
certo e periódico, com ou sem fornecimento de materiais. Em regra, não oferece
material, só mão de obra e instrumento de trabalho.
(IV) Contratação integral: prevista na Lei n.º 12.462/2011 (Regime
Diferenciado de Contratações).
Além dessas formas de criação de infraestrutura, pode a iniciativa
privada realizar investimentos de forma exclusiva. Esse tipo de investimento
exige necessária exploração da infraestrutura por certo período de tempo para
que o particular possa amortizar os investimentos realizados. Trata-se da
concessão de serviço público precedida de obra pública.
Nesta forma, têm-se as concessões comuns, as patrocinadas e as
administrativas. Nessas, o investimento realizado pode ser misto (público-
privado) e existe a outorga de subvenções, créditos participativos ou qualquer
outra forma de contraprestação ou ajuda pública. Neste caso, existe um
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
58
compartilhamento do investimento, parte é financiada pela generalidade dos
contribuintes, parte pela cobrança de tarifas, como regra. 12
12 As infraestruturas são remuneradas, em regra, por tarifas, que são recursos advindos
diretamente dos usuários. Além da tarifa, têm-se as receitas alternativas, complementares e
acessórias que também ajudam a remunerar a gestão da infraestrutura. Nada impede, no
entanto, que sejam elas financiadas por outras formas de remuneração, como a taxa, os preços
públicos e, até mesmo, os preços que não são públicos.
Vale ressaltar a polêmica na doutrina e na jurisprudência quanto à distinção entre tarifa, taxa e
preço público. A essencialidade e compulsoriedade, sempre, foram vistas como pontos de
distinção entre as tarifas e as taxas. No que diz respeito às tarifas e aos preços públicos, a
maioria da doutrina indica sua semelhança e utiliza os termos como sinônimo. No entanto a
legislação não os trata como sinônimos, pois, no que diz respeito à tarifa, não existe liberdade
do poder público na sua fixação, são elas reguladas, não há equivalência do seu pagamento em
razão da prestação dos serviços, admite-se contorno extrafiscal, não é fixada em razão do curso,
aplica-se o princípio da modicidade, entre outros. Há, ainda, o preço que não é público,
mencionado na Lei n°. 9.472/1997, que trata do serviço de telecomunicações (art. 2°, inc. I),
prestado sob o regime jurídico de direito privado, que possui características de atividade
econômica e que, por conseguinte, não resta submetido ao regime de universalidade,
modicidade, nem continuidade. Sobre mais informações no tocante às diferenças espécies
mencionada, vide: ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais
formas de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, capítulo II.
A tarifa vem como pagamento da utilização de serviços públicos executados, de forma indireta,
pelo Estado, por meio de empresas privadas que prestam esses serviços. Trata-se da principal
forma de remuneração dos particulares que gerem alguma infraestrutura. O valor pago pelos
usuários vem como meio para proporcionar as construções das infraestruturas realizadas, a
conservação e a manutenção dessas, bem como outros serviços complementares que são
prestados. A tarifa é a principal forma de remuneração, mas não a única, visto que existem
receitas alternativas, complementares e acessórias, que o particular tem para se remunerar e,
com isso, almejar seu fim, o lucro.
As taxas, de acordo com o art. 145, II, da CRFB, poderão ser instituídas em razão do exercício
do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e
divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Em sintonia com a
Constituição, o art. 77 do Código Tributário Nacional (CTN), também, dispõe que as taxas têm
como fatos geradores as seguintes atividades estatais: o exercício do poder de polícia ou a
utilização de serviços prestados ao contribuinte.
Já os preços públicos são contraprestações pagas pelos serviços solicitados ao Estado ou pelos
bens por ele vendidos ou dele utilizados. Não são esses valores regulados e não há compromisso
com a modicidade. Quando um particular paga para usar eventual infraestrutura, como
estacionamento em logradouro público, garagens, entre outros, estará ali pagando um preço
público.
Por fim, tem-se o preço que não é público, remuneração dos serviços públicos prestados em
regime privado, como ocorre, por exemplo, no setor de telecomunicações. Nesses casos, o
58
compartilhamento do investimento, parte é financiada pela generalidade dos
contribuintes, parte pela cobrança de tarifas, como regra. 12
12 As infraestruturas são remuneradas, em regra, por tarifas, que são recursos advindos
diretamente dos usuários. Além da tarifa, têm-se as receitas alternativas, complementares e
acessórias que também ajudam a remunerar a gestão da infraestrutura. Nada impede, no
entanto, que sejam elas financiadas por outras formas de remuneração, como a taxa, os preços
públicos e, até mesmo, os preços que não são públicos.
Vale ressaltar a polêmica na doutrina e na jurisprudência quanto à distinção entre tarifa, taxa e
preço público. A essencialidade e compulsoriedade, sempre, foram vistas como pontos de
distinção entre as tarifas e as taxas. No que diz respeito às tarifas e aos preços públicos, a
maioria da doutrina indica sua semelhança e utiliza os termos como sinônimo. No entanto a
legislação não os trata como sinônimos, pois, no que diz respeito à tarifa, não existe liberdade
do poder público na sua fixação, são elas reguladas, não há equivalência do seu pagamento em
razão da prestação dos serviços, admite-se contorno extrafiscal, não é fixada em razão do curso,
aplica-se o princípio da modicidade, entre outros. Há, ainda, o preço que não é público,
mencionado na Lei n°. 9.472/1997, que trata do serviço de telecomunicações (art. 2°, inc. I),
prestado sob o regime jurídico de direito privado, que possui características de atividade
econômica e que, por conseguinte, não resta submetido ao regime de universalidade,
modicidade, nem continuidade. Sobre mais informações no tocante às diferenças espécies
mencionada, vide: ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais
formas de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, capítulo II.
A tarifa vem como pagamento da utilização de serviços públicos executados, de forma indireta,
pelo Estado, por meio de empresas privadas que prestam esses serviços. Trata-se da principal
forma de remuneração dos particulares que gerem alguma infraestrutura. O valor pago pelos
usuários vem como meio para proporcionar as construções das infraestruturas realizadas, a
conservação e a manutenção dessas, bem como outros serviços complementares que são
prestados. A tarifa é a principal forma de remuneração, mas não a única, visto que existem
receitas alternativas, complementares e acessórias, que o particular tem para se remunerar e,
com isso, almejar seu fim, o lucro.
As taxas, de acordo com o art. 145, II, da CRFB, poderão ser instituídas em razão do exercício
do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e
divisíveis prestados ao contribuinte ou postos à sua disposição. Em sintonia com a
Constituição, o art. 77 do Código Tributário Nacional (CTN), também, dispõe que as taxas têm
como fatos geradores as seguintes atividades estatais: o exercício do poder de polícia ou a
utilização de serviços prestados ao contribuinte.
Já os preços públicos são contraprestações pagas pelos serviços solicitados ao Estado ou pelos
bens por ele vendidos ou dele utilizados. Não são esses valores regulados e não há compromisso
com a modicidade. Quando um particular paga para usar eventual infraestrutura, como
estacionamento em logradouro público, garagens, entre outros, estará ali pagando um preço
público.
Por fim, tem-se o preço que não é público, remuneração dos serviços públicos prestados em
regime privado, como ocorre, por exemplo, no setor de telecomunicações. Nesses casos, o
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
59
Para ambas as formas de investimentos em que o particular se encontra
envolvido, criaram-se inúmeros modelos de financiamento dos investimentos
necessários para a realização das infraestruturas e, eventuais, prestações de
atividades (serviços públicos ou atividades econômicas em sentido estrito) a
elas atreladas. As principais formas são:
(I) Contract-Add-Operate - CAO, Turnkey Operation, Operations and
Maintenance Contract: constituem formas de terceirização de determinados
serviços, podendo englobar a realização de pequenos investimentos, não
caracterizando uma concessão.
(II) Régie Interessée: o setor privado, sob contrato, atua em nome do poder
público; não recebe tarifas, mas, pagamentos do poder público e não assume
riscos.
(III) Affermage: também, denominado de leasing na França, o setor privado,
sob contrato, conserva, opera e cobra tarifas; retém parcela da receita e repassa
o restante ao poder público; o governo detém a propriedade dos bens.
(IV) Lease-Develop-Operate - LDO: o poder público arrenda um ativo
existente ao setor privado, exige a realização de melhorias e pequenos
investimentos, em geral, de recuperação, e firma um contrato de operação
privada.
(V) Rehabilitate-Operate-Transfer - RTO: similar ao LDO, mas incluindo
reabilitação.
(VI) Design-Build-Finance-Operate-Transfer - DBFOT: a iniciativa privada
define, constrói, financia, administra e retorna ao poder público a infraestrutura
construída.
(VII) Build-Own-Operate-Transfer - BOOT: aqui a propriedade dos ativos só é
transferida ao setor público ao fim do contrato de operação.
(VIII) Build-Operate-Transfer - BOT: mecanismo de concessão de direito de
construção, exploração e prestação de um serviço por um período determinado,
ao fim do qual o projeto retorna às mãos do poder público.
(IX) Build-Lease-Operate-transfer - BLOT: variação do BOT em que a
concessionária recebe um leasing do projeto e de instalações, prédios e
equipamentos no período do projeto.
preço é livre, inexistindo qualquer controle estatal a respeito, não se submetendo aos deveres
de universalização, modicidade e continuidade.
59
Para ambas as formas de investimentos em que o particular se encontra
envolvido, criaram-se inúmeros modelos de financiamento dos investimentos
necessários para a realização das infraestruturas e, eventuais, prestações de
atividades (serviços públicos ou atividades econômicas em sentido estrito) a
elas atreladas. As principais formas são:
(I) Contract-Add-Operate - CAO, Turnkey Operation, Operations and
Maintenance Contract: constituem formas de terceirização de determinados
serviços, podendo englobar a realização de pequenos investimentos, não
caracterizando uma concessão.
(II) Régie Interessée: o setor privado, sob contrato, atua em nome do poder
público; não recebe tarifas, mas, pagamentos do poder público e não assume
riscos.
(III) Affermage: também, denominado de leasing na França, o setor privado,
sob contrato, conserva, opera e cobra tarifas; retém parcela da receita e repassa
o restante ao poder público; o governo detém a propriedade dos bens.
(IV) Lease-Develop-Operate - LDO: o poder público arrenda um ativo
existente ao setor privado, exige a realização de melhorias e pequenos
investimentos, em geral, de recuperação, e firma um contrato de operação
privada.
(V) Rehabilitate-Operate-Transfer - RTO: similar ao LDO, mas incluindo
reabilitação.
(VI) Design-Build-Finance-Operate-Transfer - DBFOT: a iniciativa privada
define, constrói, financia, administra e retorna ao poder público a infraestrutura
construída.
(VII) Build-Own-Operate-Transfer - BOOT: aqui a propriedade dos ativos só é
transferida ao setor público ao fim do contrato de operação.
(VIII) Build-Operate-Transfer - BOT: mecanismo de concessão de direito de
construção, exploração e prestação de um serviço por um período determinado,
ao fim do qual o projeto retorna às mãos do poder público.
(IX) Build-Lease-Operate-transfer - BLOT: variação do BOT em que a
concessionária recebe um leasing do projeto e de instalações, prédios e
equipamentos no período do projeto.
preço é livre, inexistindo qualquer controle estatal a respeito, não se submetendo aos deveres
de universalização, modicidade e continuidade.
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
60
(X) Build-Transfer-Operate - BTO: o setor privado constrói o empreendimento
e entrega-o ao poder público, que, por sua vez, concede à mesma empresa
privada, ou a outra, o direito de exploração ou operação.
(XI) Build-Own-Operate - BOO: análogo ao BOT, sendo que a propriedade do
projeto é totalmente privada, ou seja, não há retorno do empreendimento ao
poder público.
(XII) Buy-Build-Operate - BBO: caso em que o poder público possui algum
ativo em operação e deseja vendê-lo ao setor privado, contra a obrigação de
expansão e operação por este.
Todas essas modalidades apresentam vantagens e desvantagens, além
de diversas implicações para a alocação dos riscos entre as partes, não cabe,
porém, no âmbito deste trabalho, aprofundar cada qual. Cada contrato tem uma
relação jurídico-econômica a ser formatada a partir da realidade fática
existente.
Vale ressaltar que, atualmente, no Brasil, os investimentos privados
têm sido maiores que os públicos na infraestrutura. Segundo a ABDID, o
investimento privado tem-se mantido superior ao público desde 2013. Para
piorar a situação, os recursos destinados à infraestrutura nas propostas de leis
orçamentárias, desde 2014, também, vêm diminuindo a cada ano. 13
6. Gestão das infraestruturas públicas
As diferentes formas de gestão das infraestruturas públicas podem ser
divididas em: (I) pública; (II) privada; ou (III) mista.
A gestão pública ocorre quando o próprio Estado, por meio da
Administração Direta, de suas autarquias, fundações ou das estatais, realiza a
gestão, isto é, a exploração, a conservação, a manutenção, a recuperação e a
ampliação da infraestrutura.
13 TADINI, Igor Rocha e Venilton. iNFRADebate: Abdid Aponta para Particularidades do
Investimento em Infraestrutura. Disponível em:
<http://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-abdid-aponta-para-particularidades-do-
investimento-em-infraestrutura/>. Acesso em: 18. Mar. 2018. Segundo o autor, a média de
2008 a 2013 do investimento público, no Brasil, representa 1,5 do PIB e, do setor privado, 1,7.
Já os recursos destinados à infraestrutura na proposta de lei orçamentária, em 2015, foram de
R$ 64,7 bilhões, em 2016, R$ 42,1 bilhões, em 2017, 35,8 bilhões e, na última proposta, para
o ano 2018, o valor é menos da metade de 2015, apenas R$ 25,9 bilhões.
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(X) Build-Transfer-Operate - BTO: o setor privado constrói o empreendimento
e entrega-o ao poder público, que, por sua vez, concede à mesma empresa
privada, ou a outra, o direito de exploração ou operação.
(XI) Build-Own-Operate - BOO: análogo ao BOT, sendo que a propriedade do
projeto é totalmente privada, ou seja, não há retorno do empreendimento ao
poder público.
(XII) Buy-Build-Operate - BBO: caso em que o poder público possui algum
ativo em operação e deseja vendê-lo ao setor privado, contra a obrigação de
expansão e operação por este.
Todas essas modalidades apresentam vantagens e desvantagens, além
de diversas implicações para a alocação dos riscos entre as partes, não cabe,
porém, no âmbito deste trabalho, aprofundar cada qual. Cada contrato tem uma
relação jurídico-econômica a ser formatada a partir da realidade fática
existente.
Vale ressaltar que, atualmente, no Brasil, os investimentos privados
têm sido maiores que os públicos na infraestrutura. Segundo a ABDID, o
investimento privado tem-se mantido superior ao público desde 2013. Para
piorar a situação, os recursos destinados à infraestrutura nas propostas de leis
orçamentárias, desde 2014, também, vêm diminuindo a cada ano. 13
6. Gestão das infraestruturas públicas
As diferentes formas de gestão das infraestruturas públicas podem ser
divididas em: (I) pública; (II) privada; ou (III) mista.
A gestão pública ocorre quando o próprio Estado, por meio da
Administração Direta, de suas autarquias, fundações ou das estatais, realiza a
gestão, isto é, a exploração, a conservação, a manutenção, a recuperação e a
ampliação da infraestrutura.
13 TADINI, Igor Rocha e Venilton. iNFRADebate: Abdid Aponta para Particularidades do
Investimento em Infraestrutura. Disponível em:
<http://www.agenciainfra.com/blog/infradebate-abdid-aponta-para-particularidades-do-
investimento-em-infraestrutura/>. Acesso em: 18. Mar. 2018. Segundo o autor, a média de
2008 a 2013 do investimento público, no Brasil, representa 1,5 do PIB e, do setor privado, 1,7.
Já os recursos destinados à infraestrutura na proposta de lei orçamentária, em 2015, foram de
R$ 64,7 bilhões, em 2016, R$ 42,1 bilhões, em 2017, 35,8 bilhões e, na última proposta, para
o ano 2018, o valor é menos da metade de 2015, apenas R$ 25,9 bilhões.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
61
Já a gestão privada ocorre quando essas atividades são prestadas por
entidades diversas das pessoas federativas.
Por fim, a gestão mista (público-privada) existe quando tanto o Estado
como a iniciativa privada realizam a gestão de determinada infraestrutura, nesse
sentido, compartilhando e/ou dividindo atribuições.
Independentemente do modo de gestão escolhido, fato é que são
modificáveis ‒ no sentido de que a fórmula que, em determinado momento,
utiliza-se pode ser substituída por outra. A opção por uma ou outra forma de
gestão ocorrerá, portanto, em função das possibilidades e capacidades, em cada
momento, do poder público. Nada impede, todavia, que a legislação setorial
determine um modelo de gestão específico.
Existem, também, determinados tipos de infraestruturas que são
geridos de maneira uniforme (caso dos aeroportos que, até há pouco tempo,
eram administrados apenas pela Infraero) e outros nos que convivem diferentes
modalidades de gestão (rodovias, por exemplo).
7. Novas tecnologias (inovações) disruptivas
Juntamente com as novas tecnologias, surgem determinadas inovações
disruptivas que rompem com o modo de prestar e oferecer serviços e bens.
Trata-se, na verdade, de uma alteração na percepção e no hábito das pessoas.
Essas rupturas são inerentes da própria existência e evolução humana, da
sociedade, e sempre existiram, mas, na atualidade, as novas tecnologias
permitem que novos players pressionem as empresas existentes nos mais
diferentes mercados, desse modo, contestando sua presença como líderes, ou
não. 14
Reformular a maneira de se fazer o até então empregado, para tanto,
otimizando tarefas e desenvolvendo novos caminhos inimagináveis, acaba por
proporcionar mudanças impensáveis. As inovações disruptivas rompem,
14 Costuma-se atribuir a Joseph L. Bower e Clayton M. Christensen (BOWER, Joseph L.;
CHRISTENSEN, Clayton M. Disruptive Technologies: catching the wave. Harvard Business
Review. Cambridge, v. 73, n. 1, p. 43-53, jan./fev, 1995) a utilização pela primeira vez do
termo “inovações disruptivas”. Ditos autores diferenciaram inovações tidas por sustentáveis,
na medida em que são previsíveis, oferecendo avanços esperados, daquelas tidas como
disruptivas, que são imprevisíveis, recriando mercados existentes, ou até criando novas e
inimagináveis possibilidades. Vide, também: CHRISTENSEN, Clayton M. The innovator’s
dilema: when new Technologies cause great firms to fail. New York: Harperbusiness, 1997.
61
Já a gestão privada ocorre quando essas atividades são prestadas por
entidades diversas das pessoas federativas.
Por fim, a gestão mista (público-privada) existe quando tanto o Estado
como a iniciativa privada realizam a gestão de determinada infraestrutura, nesse
sentido, compartilhando e/ou dividindo atribuições.
Independentemente do modo de gestão escolhido, fato é que são
modificáveis ‒ no sentido de que a fórmula que, em determinado momento,
utiliza-se pode ser substituída por outra. A opção por uma ou outra forma de
gestão ocorrerá, portanto, em função das possibilidades e capacidades, em cada
momento, do poder público. Nada impede, todavia, que a legislação setorial
determine um modelo de gestão específico.
Existem, também, determinados tipos de infraestruturas que são
geridos de maneira uniforme (caso dos aeroportos que, até há pouco tempo,
eram administrados apenas pela Infraero) e outros nos que convivem diferentes
modalidades de gestão (rodovias, por exemplo).
7. Novas tecnologias (inovações) disruptivas
Juntamente com as novas tecnologias, surgem determinadas inovações
disruptivas que rompem com o modo de prestar e oferecer serviços e bens.
Trata-se, na verdade, de uma alteração na percepção e no hábito das pessoas.
Essas rupturas são inerentes da própria existência e evolução humana, da
sociedade, e sempre existiram, mas, na atualidade, as novas tecnologias
permitem que novos players pressionem as empresas existentes nos mais
diferentes mercados, desse modo, contestando sua presença como líderes, ou
não. 14
Reformular a maneira de se fazer o até então empregado, para tanto,
otimizando tarefas e desenvolvendo novos caminhos inimagináveis, acaba por
proporcionar mudanças impensáveis. As inovações disruptivas rompem,
14 Costuma-se atribuir a Joseph L. Bower e Clayton M. Christensen (BOWER, Joseph L.;
CHRISTENSEN, Clayton M. Disruptive Technologies: catching the wave. Harvard Business
Review. Cambridge, v. 73, n. 1, p. 43-53, jan./fev, 1995) a utilização pela primeira vez do
termo “inovações disruptivas”. Ditos autores diferenciaram inovações tidas por sustentáveis,
na medida em que são previsíveis, oferecendo avanços esperados, daquelas tidas como
disruptivas, que são imprevisíveis, recriando mercados existentes, ou até criando novas e
inimagináveis possibilidades. Vide, também: CHRISTENSEN, Clayton M. The innovator’s
dilema: when new Technologies cause great firms to fail. New York: Harperbusiness, 1997.
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
62
quebram e fraturam o curso do processo econômico até então existente e, desse
modo, criam soluções mais baratas e/ou mais sofisticadas seja para a prestação
de um serviço ou para a oferta de um bem.
Segundo JEREMY K. WEST 15 , para que uma inovação seja
considerada disruptiva, deve:
First, disruptive innovations disrupt, which is to say
they drastically alter markets. They are not
incremental technological developments, like the
introduction of a new pharmaceutical that is
marginally more effective than current ones. They are
not regular, predictable improvements, either, such as
the gains in microprocessor speeds predicted by
Moore’s Law. Instead, they are breakthroughs that
bring radical changes which were unforeseen by the
market and occur irregularly. Furthermore, disruptive
innovations typically reduce or even destroy the
market shares of incumbent firms (e.g. the
displacement of established mobile handset leader
Nokia by Apple’s iPhone and smartphones using
Google’s Android system) or create new markets
(e.g. television). Increases in digital cameras’ pixel
density are not disruptive; the introduction of digital
photography itself was.
Second, disruptive innovations include not only new
products and manufacturing processes, but new
business models, as well. Disruptors in the sharing
economy like Airbnb and Uber, for example, are not
new technologies so much as they are new business
models that leverage the Internet and smartphones to
match excess capacity in private durable goods with
demand.
15 WEST, Jeremy K. Hearing on disruptive innovation. Paris: Organisation for Economic Co-
operation and Development, may, 2015 (paper for session 3 at the 123rd meeting of OECD
Competition Committee on 16-18 June 2015), p. 2 e 3.
62
quebram e fraturam o curso do processo econômico até então existente e, desse
modo, criam soluções mais baratas e/ou mais sofisticadas seja para a prestação
de um serviço ou para a oferta de um bem.
Segundo JEREMY K. WEST 15 , para que uma inovação seja
considerada disruptiva, deve:
First, disruptive innovations disrupt, which is to say
they drastically alter markets. They are not
incremental technological developments, like the
introduction of a new pharmaceutical that is
marginally more effective than current ones. They are
not regular, predictable improvements, either, such as
the gains in microprocessor speeds predicted by
Moore’s Law. Instead, they are breakthroughs that
bring radical changes which were unforeseen by the
market and occur irregularly. Furthermore, disruptive
innovations typically reduce or even destroy the
market shares of incumbent firms (e.g. the
displacement of established mobile handset leader
Nokia by Apple’s iPhone and smartphones using
Google’s Android system) or create new markets
(e.g. television). Increases in digital cameras’ pixel
density are not disruptive; the introduction of digital
photography itself was.
Second, disruptive innovations include not only new
products and manufacturing processes, but new
business models, as well. Disruptors in the sharing
economy like Airbnb and Uber, for example, are not
new technologies so much as they are new business
models that leverage the Internet and smartphones to
match excess capacity in private durable goods with
demand.
15 WEST, Jeremy K. Hearing on disruptive innovation. Paris: Organisation for Economic Co-
operation and Development, may, 2015 (paper for session 3 at the 123rd meeting of OECD
Competition Committee on 16-18 June 2015), p. 2 e 3.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
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Essa ruptura, pode não levar à imediata substituição do agente
tradicional. A nova tecnologia pode conviver com o anterior modelo de negócio
ou não. Ou seja, os novos players iniciam suas atividades exercendo-as de
forma paralela e concomitantemente às antigas, mas isso não significa que o
antigo deixe de existir imediatamente. Pode levar anos para que ele deixe de
prestar o serviço ou oferecer o bem, como pode ser que as pessoas continuem
convivendo com ambos até que outra inovação disruptiva extinga as anteriores.
Para exemplos dessa conjuntura, basta pensar nos e-books e nos livros
impressos, nos aparelhos de telefonia móvel (smartsphones) e nas câmaras
fotográficas, nos diferentes formatos eletrônicos de som e vídeo e nos CDs e
discos de vinil. São alguns exemplos de que nem toda inovação disruptiva
extingue o modelo de negócio ou bem anteriormente existente.
Agora, é fato que essas inovações fazem surgir e geram impactos entre
o agente econômico tradicional. O player até então existente, muitas vezes,
submetido a normativas imperativas e títulos habilitantes estatais, e os novos
agentes, que surgem com a inovação e apoiam-se da tecnologia, passam a
concorrer com os anteriores, às vezes, inclusive, valendo-se dos serviços e bens
dos players existentes; consequentemente, tendem a conflitar na busca pela
preferência de quem procura as atividades por eles ofertadas. Nessa disputa,
podem existir assimetrias tamanhas que gerarão inúmeras lides que dependerão
do Direito existente para serem resolvidas.
O limbo normativo e regulatório é enorme quando uma nova tecnologia
surge e um mercado novo aparece. Demora até o Estado se movimentar. Isso
leva a um movimento de repúdio, em que os agentes tradicionais lutam pela
permanência no mercado e eventual ampliação, tentando inibir a entrada de
novos competidores. Trata-se de um senso de sobrevivência presente também
nas pessoas jurídicas. Esse movimento piora quando existe algum título
habilitante outorgado pelo poder público, pois este passa a ter de proteger o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos 16 , haja vista o
longo prazo, a complexa estruturação e os fluxos projetados de receitas e
despesas existentes.
16 Sobre a relação das inovações disruptivas com o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos, vide: MOREIRA, Egon Bockmann. Situações disruptivas, negócios jurídico-
administrativos e equilíbrio econômico-financeiro. In: FREITAS, Rafael Véras de; RIBEIRO,
Leonardo Coelho; FEIGELSON, Bruno (Coords.). Regulação e novas tecnologias. Belo
Horizonte: Fórum, 2017, p. 223 e ss.
63
Essa ruptura, pode não levar à imediata substituição do agente
tradicional. A nova tecnologia pode conviver com o anterior modelo de negócio
ou não. Ou seja, os novos players iniciam suas atividades exercendo-as de
forma paralela e concomitantemente às antigas, mas isso não significa que o
antigo deixe de existir imediatamente. Pode levar anos para que ele deixe de
prestar o serviço ou oferecer o bem, como pode ser que as pessoas continuem
convivendo com ambos até que outra inovação disruptiva extinga as anteriores.
Para exemplos dessa conjuntura, basta pensar nos e-books e nos livros
impressos, nos aparelhos de telefonia móvel (smartsphones) e nas câmaras
fotográficas, nos diferentes formatos eletrônicos de som e vídeo e nos CDs e
discos de vinil. São alguns exemplos de que nem toda inovação disruptiva
extingue o modelo de negócio ou bem anteriormente existente.
Agora, é fato que essas inovações fazem surgir e geram impactos entre
o agente econômico tradicional. O player até então existente, muitas vezes,
submetido a normativas imperativas e títulos habilitantes estatais, e os novos
agentes, que surgem com a inovação e apoiam-se da tecnologia, passam a
concorrer com os anteriores, às vezes, inclusive, valendo-se dos serviços e bens
dos players existentes; consequentemente, tendem a conflitar na busca pela
preferência de quem procura as atividades por eles ofertadas. Nessa disputa,
podem existir assimetrias tamanhas que gerarão inúmeras lides que dependerão
do Direito existente para serem resolvidas.
O limbo normativo e regulatório é enorme quando uma nova tecnologia
surge e um mercado novo aparece. Demora até o Estado se movimentar. Isso
leva a um movimento de repúdio, em que os agentes tradicionais lutam pela
permanência no mercado e eventual ampliação, tentando inibir a entrada de
novos competidores. Trata-se de um senso de sobrevivência presente também
nas pessoas jurídicas. Esse movimento piora quando existe algum título
habilitante outorgado pelo poder público, pois este passa a ter de proteger o
equilíbrio econômico-financeiro dos contratos administrativos 16 , haja vista o
longo prazo, a complexa estruturação e os fluxos projetados de receitas e
despesas existentes.
16 Sobre a relação das inovações disruptivas com o equilíbrio econômico-financeiro dos
contratos, vide: MOREIRA, Egon Bockmann. Situações disruptivas, negócios jurídico-
administrativos e equilíbrio econômico-financeiro. In: FREITAS, Rafael Véras de; RIBEIRO,
Leonardo Coelho; FEIGELSON, Bruno (Coords.). Regulação e novas tecnologias. Belo
Horizonte: Fórum, 2017, p. 223 e ss.
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
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Percebe-se, portanto, que a disrupção pode ser promovida por novos
entrantes ou por agentes econômicos já atuantes no mercado, assim, refundando
seu próprio nicho de atividades.17 E ocorrerá quando um agente econômico for
capaz de enfraquecer ou, eventualmente, substituir atividades econômicas,
empresas, serviços, bens ou produtos em determinado mercado.
Essas inovações vêm alterando, principalmente, o sistema econômico
vigente, criando o que se denomina economia compartilhada, colaborativa,
verde, criativa e de multimoedas. 18 Essas diferentes formas de economia têm
sido o grande motor das tecnologias (inovações) disruptivas, mas são únicas.
Isto é, não são os únicos fenômenos atuais causadores das disrupções
mencionadas. Além dessas economias, têm-se, também, outras tecnologias
como os veículos aéreos não tripulados (VANT, também conhecidos como
drones) e as impressoras 3D. Apenas para citar alguns.
Toda e qualquer inovação, certamente, contribui para o avanço
econômico, mas, também, repercute social e juridicamente. Como exposto na
introdução, interessa analisar as perspectivas que essas novas tecnologias
(inovações) disruptivas podem causar ou já causam no direito da infraestrutura.
8. Afetações das novas tecnologias (inovações) disruptivas nas
infraestruturas públicas
Essas novas tecnologias (inovações) disruptivas têm revolucionado o
mundo que vivemos e demandam, muitas vezes, investimentos em
infraestrutura não por aqueles que empreendem nesses nichos, mas pelo poder
público, para que a economia compartilhada, colaborativa, verde, criativa, de
multimoedas e com outras tecnologias existentes sejam utilizadas em sua
plenitude. Se, historicamente, as infraestruturas eram realizadas por aqueles
que depois iriam explorar as atividades, ou pela sociedade como um todo, hoje,
ditas economias apontam para uma realidade em que os seus criadores se
utilizam de infraestrutura alheia, sem se questionar a necessidade ou não do
17 Para citar exemplo trazido pelo próprio Jeremy K. West: “Nestlé disrupted the coffee market
(which it already supplied with Nescafé and many other brands) with Nespresso, which
spawned a host of other capsule-based coffee systems and changed the way millions of
consumers prepare their daily coffee”.
18 Veja artigo, nesta obra, intitulado “Economia compartilhada ou colaborativa? A importância
da taxonomia adequada para definição de políticas públicas e regulação”, de Priscilla
Menezes da Silva.
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Percebe-se, portanto, que a disrupção pode ser promovida por novos
entrantes ou por agentes econômicos já atuantes no mercado, assim, refundando
seu próprio nicho de atividades.17 E ocorrerá quando um agente econômico for
capaz de enfraquecer ou, eventualmente, substituir atividades econômicas,
empresas, serviços, bens ou produtos em determinado mercado.
Essas inovações vêm alterando, principalmente, o sistema econômico
vigente, criando o que se denomina economia compartilhada, colaborativa,
verde, criativa e de multimoedas. 18 Essas diferentes formas de economia têm
sido o grande motor das tecnologias (inovações) disruptivas, mas são únicas.
Isto é, não são os únicos fenômenos atuais causadores das disrupções
mencionadas. Além dessas economias, têm-se, também, outras tecnologias
como os veículos aéreos não tripulados (VANT, também conhecidos como
drones) e as impressoras 3D. Apenas para citar alguns.
Toda e qualquer inovação, certamente, contribui para o avanço
econômico, mas, também, repercute social e juridicamente. Como exposto na
introdução, interessa analisar as perspectivas que essas novas tecnologias
(inovações) disruptivas podem causar ou já causam no direito da infraestrutura.
8. Afetações das novas tecnologias (inovações) disruptivas nas
infraestruturas públicas
Essas novas tecnologias (inovações) disruptivas têm revolucionado o
mundo que vivemos e demandam, muitas vezes, investimentos em
infraestrutura não por aqueles que empreendem nesses nichos, mas pelo poder
público, para que a economia compartilhada, colaborativa, verde, criativa, de
multimoedas e com outras tecnologias existentes sejam utilizadas em sua
plenitude. Se, historicamente, as infraestruturas eram realizadas por aqueles
que depois iriam explorar as atividades, ou pela sociedade como um todo, hoje,
ditas economias apontam para uma realidade em que os seus criadores se
utilizam de infraestrutura alheia, sem se questionar a necessidade ou não do
17 Para citar exemplo trazido pelo próprio Jeremy K. West: “Nestlé disrupted the coffee market
(which it already supplied with Nescafé and many other brands) with Nespresso, which
spawned a host of other capsule-based coffee systems and changed the way millions of
consumers prepare their daily coffee”.
18 Veja artigo, nesta obra, intitulado “Economia compartilhada ou colaborativa? A importância
da taxonomia adequada para definição de políticas públicas e regulação”, de Priscilla
Menezes da Silva.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
65
detentor da infraestrutura conceder acesso às suas redes por ser essa uma
essential facility.
Afora aquelas situações já citadas na introdução, há, por exemplo,
plataformas conhecidas como Over The Top (OTT). Essas plataformas
transmitem, por streaming, dados de forma simultânea, contando com uma
pequena margem de intervalo entre as etapas, como forma de prevenção de
possíveis oscilações da internet. Tal sistema é utilizado, por exemplo, pelo
WhatsApp.
Em 2015, o WhatsApp passou a realizar chamadas de voz, sem ser
proprietário de qualquer tipo de bens para transmissão de voz (postes, antenas,
fibra ótica, etc.). As operadoras de telefonia móvel alegam que o WhatsApp
não tem custo para a ativação, nem para o funcionamento da linha de celular, o
que acaba gerando uma perda de receita e um lucro sobre as atividades
prestadas pelas operadoras. Essas operadoras, no setor das telecomunicações,
são responsáveis pela ampliação da infraestrutura. Essa prática coloca em risco
a própria existência das operadoras de telefonia móvel, repita-se, responsáveis
pela infraestrutura. Sem elas, o próprio WhatsApp deixaria de prestar seus
serviços.
Ainda no que diz respeito às comunicações, depois que a Netflix passou
a disponibilizar seu conteúdo por meio de Video On Demand (VDO) em
qualquer plataforma com acesso à internet, muitas pessoas deixaram de
contratar ou cancelaram os serviços prestados pelas concessionárias dos
serviços de radiodifusão de imagens e as exploradoras de Serviços de Acesso
Condicionado (SeAC), prestados por empresas de TV a cabo.
Pode-se imaginar o quanto isso afetou o mercado. Importa aqui, no
entanto, mencionar apenas os problemas relacionados à infraestrutura. Nos
Estados Unidos da América (EUA), por exemplo, o incremento dos vídeos
oferecidos pela Netflix demandou uma capacidade da banda acima da máxima
da rede de infraestrutura. Para fazer o streaming de vídeos, a Netflix utiliza-se
dos provedores de internet, mas não possui qualquer custo sobre a
infraestrutura. Isto é, os provedores criam a infraestrutura e quem detém essas
novas tecnologias apenas se beneficia delas. Isso gerou um litígio entre Netflix
e Comcast, um dos maiores provedores de internet dos EUA, por ter esse último
reduzido a velocidade dos vídeos fornecidos aos consumidores. Em 2014, as
65
detentor da infraestrutura conceder acesso às suas redes por ser essa uma
essential facility.
Afora aquelas situações já citadas na introdução, há, por exemplo,
plataformas conhecidas como Over The Top (OTT). Essas plataformas
transmitem, por streaming, dados de forma simultânea, contando com uma
pequena margem de intervalo entre as etapas, como forma de prevenção de
possíveis oscilações da internet. Tal sistema é utilizado, por exemplo, pelo
WhatsApp.
Em 2015, o WhatsApp passou a realizar chamadas de voz, sem ser
proprietário de qualquer tipo de bens para transmissão de voz (postes, antenas,
fibra ótica, etc.). As operadoras de telefonia móvel alegam que o WhatsApp
não tem custo para a ativação, nem para o funcionamento da linha de celular, o
que acaba gerando uma perda de receita e um lucro sobre as atividades
prestadas pelas operadoras. Essas operadoras, no setor das telecomunicações,
são responsáveis pela ampliação da infraestrutura. Essa prática coloca em risco
a própria existência das operadoras de telefonia móvel, repita-se, responsáveis
pela infraestrutura. Sem elas, o próprio WhatsApp deixaria de prestar seus
serviços.
Ainda no que diz respeito às comunicações, depois que a Netflix passou
a disponibilizar seu conteúdo por meio de Video On Demand (VDO) em
qualquer plataforma com acesso à internet, muitas pessoas deixaram de
contratar ou cancelaram os serviços prestados pelas concessionárias dos
serviços de radiodifusão de imagens e as exploradoras de Serviços de Acesso
Condicionado (SeAC), prestados por empresas de TV a cabo.
Pode-se imaginar o quanto isso afetou o mercado. Importa aqui, no
entanto, mencionar apenas os problemas relacionados à infraestrutura. Nos
Estados Unidos da América (EUA), por exemplo, o incremento dos vídeos
oferecidos pela Netflix demandou uma capacidade da banda acima da máxima
da rede de infraestrutura. Para fazer o streaming de vídeos, a Netflix utiliza-se
dos provedores de internet, mas não possui qualquer custo sobre a
infraestrutura. Isto é, os provedores criam a infraestrutura e quem detém essas
novas tecnologias apenas se beneficia delas. Isso gerou um litígio entre Netflix
e Comcast, um dos maiores provedores de internet dos EUA, por ter esse último
reduzido a velocidade dos vídeos fornecidos aos consumidores. Em 2014, as
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
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empresas chegaram a um acordo em que a Netflix ficou obrigada a pagar uma
taxa adicional para receber diretamente os serviços da Comcast. 19
Outras economias (compartilhada, colaborativa, verde, criativa, de
multimoedas) e outras tecnologias existentes, como, por exemplo, aquelas
relacionadas ao uso compartilhado de automóveis, como as plataformas
Zascar, Vc Dirige, Blabla, Uber, Cabify e Didi chuxing, utilizam-se de
infraestrutura para prestar seus serviços, no caso, a internet; e os veículos
utilizam-se dos logradouros públicos para transportar as pessoas de um ponto a
outro. Neste caso, quando o responsável pela infraestrutura é um particular, seja
o provedor de acesso à internet ou o concessionário de rodovia, ambos estão
lucrando com o aplicativo, assim como a plataforma ‒ que lucra com sua
atividade. Não há, aqui, um conflito de interesses.
No entanto as plataformas mencionadas dependem das infraestruturas
citadas para existirem. Em inúmeras metrópoles, o excesso de carros é um
problema, um exemplo próximo é a cidade de São Paulo. Nilton Cesar
Monastier Kleina 20 , noticia que “cidades como Nova York chegaram até a
limitar a quantidade de carros do Uber circulando na cidade, em uma espécie
de rodízio (mas voltaram atrás). No México, há um imposto de 1,5% sobre o
custo da corrida. [...] Nos Estados Unidos, o serviço exigiu a criação de uma
nova categoria de transporte, a 'ransportation network companies'. Percebe-
se, portanto, a importância da infraestrutura para o segmento mencionado.
Ainda no que diz respeito à mobilidade, têm-se, como já mencionado,
os veículos aéreos não tripulados (VANT, também, conhecidos como drones)
que já são uma realidade no mundo empresarial. São usados para
monitoramento de obras e detalhamento de áreas de difícil acesso, para
filmagem, além de existir projetos já avançados para o uso na entrega de
encomendas e como desfibriladores voadores. Enfim, existe uma pluralidade
de destinações que podem vir a afetar a infraestrutura hoje existente. Pode-se
ter de aumentar o número de torres e radares necessários para realidade e o
controle do espaço aéreo, além disso, as infraestruturas aeroportuárias, distintas
19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, Whatapp,
Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. In: FREITAS, Rafael
Véras de; RIBEIRO, Leonardo Coelho; FEIGELSON, Bruno (Coords.). Regulação e novas
tecnologias. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 34.
20 KLEINA, Nilton. Apocalipse: e se Uber, Netflix e WhatsApp fossem todos regulados no
Brasil? Disponível em: <http://www.tecmundo.com.br/brasil/84810-apocalipse-uber-netflix-
whatsapp-fossem-regulados-brasil.htm>. Acesso em: 18. Set. 2015.
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empresas chegaram a um acordo em que a Netflix ficou obrigada a pagar uma
taxa adicional para receber diretamente os serviços da Comcast. 19
Outras economias (compartilhada, colaborativa, verde, criativa, de
multimoedas) e outras tecnologias existentes, como, por exemplo, aquelas
relacionadas ao uso compartilhado de automóveis, como as plataformas
Zascar, Vc Dirige, Blabla, Uber, Cabify e Didi chuxing, utilizam-se de
infraestrutura para prestar seus serviços, no caso, a internet; e os veículos
utilizam-se dos logradouros públicos para transportar as pessoas de um ponto a
outro. Neste caso, quando o responsável pela infraestrutura é um particular, seja
o provedor de acesso à internet ou o concessionário de rodovia, ambos estão
lucrando com o aplicativo, assim como a plataforma ‒ que lucra com sua
atividade. Não há, aqui, um conflito de interesses.
No entanto as plataformas mencionadas dependem das infraestruturas
citadas para existirem. Em inúmeras metrópoles, o excesso de carros é um
problema, um exemplo próximo é a cidade de São Paulo. Nilton Cesar
Monastier Kleina 20 , noticia que “cidades como Nova York chegaram até a
limitar a quantidade de carros do Uber circulando na cidade, em uma espécie
de rodízio (mas voltaram atrás). No México, há um imposto de 1,5% sobre o
custo da corrida. [...] Nos Estados Unidos, o serviço exigiu a criação de uma
nova categoria de transporte, a 'ransportation network companies'. Percebe-
se, portanto, a importância da infraestrutura para o segmento mencionado.
Ainda no que diz respeito à mobilidade, têm-se, como já mencionado,
os veículos aéreos não tripulados (VANT, também, conhecidos como drones)
que já são uma realidade no mundo empresarial. São usados para
monitoramento de obras e detalhamento de áreas de difícil acesso, para
filmagem, além de existir projetos já avançados para o uso na entrega de
encomendas e como desfibriladores voadores. Enfim, existe uma pluralidade
de destinações que podem vir a afetar a infraestrutura hoje existente. Pode-se
ter de aumentar o número de torres e radares necessários para realidade e o
controle do espaço aéreo, além disso, as infraestruturas aeroportuárias, distintas
19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, Whatapp,
Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. In: FREITAS, Rafael
Véras de; RIBEIRO, Leonardo Coelho; FEIGELSON, Bruno (Coords.). Regulação e novas
tecnologias. Belo Horizonte: Fórum, 2017, p. 34.
20 KLEINA, Nilton. Apocalipse: e se Uber, Netflix e WhatsApp fossem todos regulados no
Brasil? Disponível em: <http://www.tecmundo.com.br/brasil/84810-apocalipse-uber-netflix-
whatsapp-fossem-regulados-brasil.htm>. Acesso em: 18. Set. 2015.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
67
dos padrões existentes, podem tornar-se necessárias para o pouso desses
VANT. Por fim, será necessária mais infraestrutura para o uso das
radiofrequências utilizadas para o controle (enlace) das aeronaves.
Vê-se tais mudanças, há tempo, no setor de comércio. A compra de
mercadorias pela internet vem aumentando a cada ano. O varejo encontrou
nesse mercado uma possibilidade de se expandir, seja criando lojas no ambiente
virtual, ou seja, expansão virtual de empresas reais, ou criando empresas
virtuais, pensadas para exercerem exclusivamente o comércio eletrônico. Nesse
contexto, surgiu o marketplace, uma nova modalidade de plataforma de vendas
on-line, como é o E-Bay, a Amazon, o Submarino, entre outras. Não se pode
confundir o marketplace com o e-commerce, esses últimos são apenas sites de
vendas de um determinado empresário. Marketplace, por sua vez, é uma
plataforma que reúne uma série de marcas em um único endereço eletrônico. É
quase um shopping center virtual. As vantagens para o varejista consistem em
não precisar se preocupar com marketing e outros serviços atinentes ao negócio.
Toda a infraestrutura necessária ao sucesso da venda é realizada pela
plataforma de marketplace, tais como site, apps, atendimento ao consumidor,
sistema de pagamento, formas de pagamento, entre outros aspectos. Atrelado a
isso, as redes postais, infraestruturas públicas, passaram a ganhar novas
perspectivas, afinal, com o surgimento do e-mail, as cartas simples e telegramas
reduziram drasticamente o fluxo, por conseguinte, os serviços postais tiveram
de se readaptar.
Percebe-se, assim, que todas essas novas tecnologias podem afetar
direta ou indiretamente a infraestrutura hodierna. Até mesmo daqueles
mercados cuja infraestrutura é privada, como no mercado imobiliário, que
também poderá ser afetado, pois, se as pessoas puderem trabalhar enquanto se
deslocam, será possível viver em bairros mais distantes, melhores e mais
baratos. Outro exemplo de infraestrutura privada é o da impressão 3D, que já
apresenta enorme potencial em setores como a impressão de órgãos humanos,
tecidos e ossos, além da impressão de casas, de medicamento de forma
personalizada, de carrocerias de carros, etc. Nesses casos, também, existe a
possibilidade de afetar as infraestruturas públicas existentes, basta pensar nas
redes de transplante e doação de órgão e tecidos.
Pode-se depreender, portanto, de tudo até aqui visto, que a economia
compartilhada, colaborativa, verde, criativa e de multimoedas, bem como
outras tecnologias, podem não desenvolver suas próprias infraestruturas. Seus
67
dos padrões existentes, podem tornar-se necessárias para o pouso desses
VANT. Por fim, será necessária mais infraestrutura para o uso das
radiofrequências utilizadas para o controle (enlace) das aeronaves.
Vê-se tais mudanças, há tempo, no setor de comércio. A compra de
mercadorias pela internet vem aumentando a cada ano. O varejo encontrou
nesse mercado uma possibilidade de se expandir, seja criando lojas no ambiente
virtual, ou seja, expansão virtual de empresas reais, ou criando empresas
virtuais, pensadas para exercerem exclusivamente o comércio eletrônico. Nesse
contexto, surgiu o marketplace, uma nova modalidade de plataforma de vendas
on-line, como é o E-Bay, a Amazon, o Submarino, entre outras. Não se pode
confundir o marketplace com o e-commerce, esses últimos são apenas sites de
vendas de um determinado empresário. Marketplace, por sua vez, é uma
plataforma que reúne uma série de marcas em um único endereço eletrônico. É
quase um shopping center virtual. As vantagens para o varejista consistem em
não precisar se preocupar com marketing e outros serviços atinentes ao negócio.
Toda a infraestrutura necessária ao sucesso da venda é realizada pela
plataforma de marketplace, tais como site, apps, atendimento ao consumidor,
sistema de pagamento, formas de pagamento, entre outros aspectos. Atrelado a
isso, as redes postais, infraestruturas públicas, passaram a ganhar novas
perspectivas, afinal, com o surgimento do e-mail, as cartas simples e telegramas
reduziram drasticamente o fluxo, por conseguinte, os serviços postais tiveram
de se readaptar.
Percebe-se, assim, que todas essas novas tecnologias podem afetar
direta ou indiretamente a infraestrutura hodierna. Até mesmo daqueles
mercados cuja infraestrutura é privada, como no mercado imobiliário, que
também poderá ser afetado, pois, se as pessoas puderem trabalhar enquanto se
deslocam, será possível viver em bairros mais distantes, melhores e mais
baratos. Outro exemplo de infraestrutura privada é o da impressão 3D, que já
apresenta enorme potencial em setores como a impressão de órgãos humanos,
tecidos e ossos, além da impressão de casas, de medicamento de forma
personalizada, de carrocerias de carros, etc. Nesses casos, também, existe a
possibilidade de afetar as infraestruturas públicas existentes, basta pensar nas
redes de transplante e doação de órgão e tecidos.
Pode-se depreender, portanto, de tudo até aqui visto, que a economia
compartilhada, colaborativa, verde, criativa e de multimoedas, bem como
outras tecnologias, podem não desenvolver suas próprias infraestruturas. Seus
ASPECTOS JURÍDICOS DAS NOVAS TECNOLOGIAS (INOVAÇÕES) DISRUPTIVAS 2. Ed.
68
criadores e administradores, como regra, utilizam-se de infraestrutura pública
existente para a prestação dos seus serviços ou alienação dos seus bens.
Ademais, há situações cujas infraestruturas necessárias para essas novas
tecnologias não existem e, desse modo, sua criação dependerá do poder público
para o desenvolvimento da inovação disruptiva.
Conclusões
O Estado brasileiro, quando comparado com outros países, investe
pouco em infraestrutura pública. A despeito da iniciativa privada, atualmente,
construir, financiar e investir nessas infraestruturas de forma muito mais
evidente que outrora, o Brasil tem apresentado grande dificuldade de alcançar
parâmetros relacionados a tais segmentos em infraestrutura compatíveis com
suas reais necessidades.
Alavancar investimentos em infraestrutura pública não é tarefa fácil e
piora quando novas tecnologias (inovações) disruptivas surgem. É fato que
algumas dessas novas tecnologias ajudam o país a sair da crise que o atingiu
entre 2015 e 2016, mas também podem gerar uma retração nos investimentos.
A infraestrutura pública é o capital social básico, a mola mestra para a
recuperação da economia e para o avanço do país. Sem esse tipo de
infraestrutura adequada não será possível retomar o crescimento, e,
consequentemente, a economia não operará de forma eficiente.
Como se pôde observar ao longo do texto, essas novas tecnologias
(inovações) disruptivas já causam ou estão para causar transformações nas
infraestruturas públicas existentes e, por conseguinte, no direito da
infraestrutura.
A ideia de obrigatoriedade de interconexão e livre acesso às redes, por
exemplo, terá de ser revista. Os custos existentes e as externalidades das ditas
infraestruturas de redes sofrerão mudanças, pois a construção e,
principalmente, o financiamento e o investimento das infraestruturas públicas
deixarão de ser realizados essencialmente pelo poder público e, então, passarão
a ter contribuições distintas, como taxas daqueles que se utilizam dos serviços.
Novas formas de gestão das infraestruturas públicas serão criadas para
acomodar e compartilhas os mais diversos interesses de quem se utiliza dessas
infraestruturas seja direta ou indiretamente.
68
criadores e administradores, como regra, utilizam-se de infraestrutura pública
existente para a prestação dos seus serviços ou alienação dos seus bens.
Ademais, há situações cujas infraestruturas necessárias para essas novas
tecnologias não existem e, desse modo, sua criação dependerá do poder público
para o desenvolvimento da inovação disruptiva.
Conclusões
O Estado brasileiro, quando comparado com outros países, investe
pouco em infraestrutura pública. A despeito da iniciativa privada, atualmente,
construir, financiar e investir nessas infraestruturas de forma muito mais
evidente que outrora, o Brasil tem apresentado grande dificuldade de alcançar
parâmetros relacionados a tais segmentos em infraestrutura compatíveis com
suas reais necessidades.
Alavancar investimentos em infraestrutura pública não é tarefa fácil e
piora quando novas tecnologias (inovações) disruptivas surgem. É fato que
algumas dessas novas tecnologias ajudam o país a sair da crise que o atingiu
entre 2015 e 2016, mas também podem gerar uma retração nos investimentos.
A infraestrutura pública é o capital social básico, a mola mestra para a
recuperação da economia e para o avanço do país. Sem esse tipo de
infraestrutura adequada não será possível retomar o crescimento, e,
consequentemente, a economia não operará de forma eficiente.
Como se pôde observar ao longo do texto, essas novas tecnologias
(inovações) disruptivas já causam ou estão para causar transformações nas
infraestruturas públicas existentes e, por conseguinte, no direito da
infraestrutura.
A ideia de obrigatoriedade de interconexão e livre acesso às redes, por
exemplo, terá de ser revista. Os custos existentes e as externalidades das ditas
infraestruturas de redes sofrerão mudanças, pois a construção e,
principalmente, o financiamento e o investimento das infraestruturas públicas
deixarão de ser realizados essencialmente pelo poder público e, então, passarão
a ter contribuições distintas, como taxas daqueles que se utilizam dos serviços.
Novas formas de gestão das infraestruturas públicas serão criadas para
acomodar e compartilhas os mais diversos interesses de quem se utiliza dessas
infraestruturas seja direta ou indiretamente.
Coordenadores: André Saddy, Rodrigo da Fonseca Chauvet, Priscilla Menezes da Silva
69
Com isso, o estudo do direito da infraestrutura que, tradicionalmente,
limitava-se a aspectos relacionados aos custos fixos, comuns e irrecuperáveis,
à ideia de externalidades de rede, à concepção de redes públicas e de monopólio
natural, entre outros temas, será afetado por essas novas economias.
As mudanças na forma de pensar (e realizar) a produção, a distribuição
e o consumo de serviços e bens dessas economias ocasionarão inúmeros
problemas jurídicos. O desafio é grande e deve-se evitar que o Direito, no
presente caso, o direito da infraestrutura, impeça a essas inovações disruptivas
de crescerem no Brasil, afinal, o poder público é o responsável, direta ou
indiretamente, pelo desenvolvimento de infraestrutura pública.
Referências
ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Camara de. As tarifas e as demais
formas de remuneração dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2009.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Compartilhamento de infraestrutura por
concessionária de serviços públicos: disciplina e natureza jurídica. In:
ARAGÃO, Alexandre Santos de; STRINGHINI, Adriano Candido;
SAMPAIO, Patricia Regina. Servidão administrativa e compartilhamento de
infraestrutura: regulação e concorrência. São Paulo: Forense, 2005.
BOWER, Joseph L.; CHRISTENSEN, Clayton M. Disruptive Technologies:
catching the wave. Harvard Business Review. Cambridge, v. 73, n. 1, p. 43-53,
jan./fev, 1995.
BUSTAMANTE, Jorge Eduardo. Desregulación: entre el Derecho y la
Economía. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1993.
CHRISTENSEN, Clayton M. The innovator’s dilema: when new Technologies
cause great firms to fail. New York: Harperbusiness, 1997.
FERRER, Juan de la Cruz. Principios de regulación económica en la Unión
Europea. Madrid: Instituto de Estudios Económicos, 2002.
KLEINA, Nilton. Apocalipse: e se Uber, Netflix e WhatsApp fossem todos
regulados no Brasil? Disponível em:
<http://www.tecmundo.com.br/brasil/84810-apocalipse-uber-netflix-
whatsapp-fossem-regulados-brasil.htm>. Acesso em: 18 set. 2015.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber,
Whatapp, Netflix: os novos quadrantes da publicatio e da assimetria
69
Com isso, o estudo do direito da infraestrutura que, tradicionalmente,
limitava-se a aspectos relacionados aos custos fixos, comuns e irrecuperáveis,
à ideia de externalidades de rede, à concepção de redes públicas e de monopólio
natural, entre outros temas, será afetado por essas novas economias.
As mudanças na forma de pensar (e realizar) a produção, a distribuição
e o consumo de serviços e bens dessas economias ocasionarão inúmeros
problemas jurídicos. O desafio é grande e deve-se evitar que o Direito, no
presente caso, o direito da infraestrutura, impeça a essas inovações disruptivas
de crescerem no Brasil, afinal, o poder público é o responsável, direta ou
indiretamente, pelo desenvolvimento de infraestrutura pública.
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