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Serviço público de transporte aquaviário de passageiros uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
Publicado originalmente em SADDY, André; CHAUVET, Rodrigo da Fonseca (coords.). Aspectos jurídicos do transporte aquaviário de passageiros. 2. ed. Rio de Janeiro: CEEJ, 2020
Citação acadêmica
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ABNT
SADDY, André. Serviço público de transporte aquaviário de passageiros uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/servico-publico-de-transporte-aquaviario-de-passageiros-uma-analise-focada-no-am. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Saddy, A. (2026). Serviço público de transporte aquaviário de passageiros uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/servico-publico-de-transporte-aquaviario-de-passageiros-uma-analise-focada-no-am
Chicago
SADDY, André. 2026. “Serviço público de transporte aquaviário de passageiros uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/andre-saddy/servico-publico-de-transporte-aquaviario-de-passageiros-uma-analise-focada-no-am
BibTeX
@article{andr-saddy-servi-o-p-blico-de-transporte-aquavi-rio-2026,
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}3
Serviço público de transporte
aquaviário de passageiros: uma
análise focada no âmbito do
Estado do Rio de Janeiro
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies
da Faculty of Law da University of Oxford
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho
Administrativo”, pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España
Mestre em Administração Pública pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Euro-
peia para América Latina
Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência, pelo
Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDI-
PRE) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em
Direito Constitucional e do Doutorado em Justiça Admi-
nistrativa da Universidade Federal Fluminense (UFF)
Fundador e Diretor-presidente do Centro para
Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Sócio-fundador do escritório Saddy Advogados
Membro da MethoIus Consultoría Jurídica Internacional
andresaddy@yahoo.com.br
Introdução
Compreender a noção de serviço público nunca foi uma tare-
fa fácil para os juristas. Observa-se, na doutrina brasileira, uma
manutenção da concepção francesa de serviço público e seus três
Serviço público de transporte
aquaviário de passageiros: uma
análise focada no âmbito do
Estado do Rio de Janeiro
André Saddy
Pós-Doutor pelo Centre for Socio-Legal Studies
da Faculty of Law da University of Oxford
Doutor Europeu em “Problemas actuales de Derecho
Administrativo”, pela Facultad de Derecho da Universidad
Complutense de Madrid com apoio da Becas Complutense
Predoctorales en España
Mestre em Administração Pública pela Faculdade de
Direito da Universidade de Lisboa, com apoio do Programa
Alßan, Programa de Bolsas de Alto Nível da União Euro-
peia para América Latina
Pós-graduado em Regulação Pública e Concorrência, pelo
Centro de Estudos de Direito Público e Regulação (CEDI-
PRE) da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra
Professor da Faculdade de Direito, do Mestrado em
Direito Constitucional e do Doutorado em Justiça Admi-
nistrativa da Universidade Federal Fluminense (UFF)
Fundador e Diretor-presidente do Centro para
Estudos Empírico-Jurídicos (CEEJ)
Sócio-fundador do escritório Saddy Advogados
Membro da MethoIus Consultoría Jurídica Internacional
andresaddy@yahoo.com.br
Introdução
Compreender a noção de serviço público nunca foi uma tare-
fa fácil para os juristas. Observa-se, na doutrina brasileira, uma
manutenção da concepção francesa de serviço público e seus três
4André Saddy
elementos básicos (subjetivo, formal e objetivo) que já não con-
diz com a evolução que o Direito Administrativo vem sofrendo e,
principalmente, com as diferentes formas de atividade prestacio-
nal que a Administração hoje realiza.
Já que se mantem o serviço público como uma categoria ina-
tingível em nosso direito, há de se incluir um outro elemento, o
da legitimidade. Perceberá ao longo desse trabalho as diferentes
concepções existentes de serviço público bem como as distintas
correntes legitimadoras da criação desses tipos de atividade.
Tal tratamento é imprescindível para estabelecer se determina-
da atividade econômica foi ou não transferida da sociedade para
o Estado, ou seja, se é um serviço público e, como tal, se tem um
regime jurídico próprio a ele atinente.
Foi esse o método para definir se a atividade de transporte aqua-
viário de passageiros é ou não um serviço público e se na legislação
criadora existe um dúplice regime jurídico de sua prestação.
Justifica-se tal definição, pois o regime jurídico aplicável ao ser-
viço público é distinto daquele relacionada às atividades econômi-
cas em sentido estrito.
1. Serviço público como prestações transferidas
da sociedade para o Estado
A prestação de serviços públicos, por um lado, é vital para o
desenvolvimento e alcance dos fins do Estado; por outro lado, o
Estado somente estará legitimado a desenvolver atividades econô-
micas quando a sociedade se mostrar incapaz, por seus próprios
meios, de atingir sua satisfação pessoal ou a atividade se apresen-
tar impositiva para toda a coletividade, por imperativos de sua
própria existência e evolução. Por isso, entende-se que serviços
públicos são prestações transferidas da sociedade para o Estado,
elementos básicos (subjetivo, formal e objetivo) que já não con-
diz com a evolução que o Direito Administrativo vem sofrendo e,
principalmente, com as diferentes formas de atividade prestacio-
nal que a Administração hoje realiza.
Já que se mantem o serviço público como uma categoria ina-
tingível em nosso direito, há de se incluir um outro elemento, o
da legitimidade. Perceberá ao longo desse trabalho as diferentes
concepções existentes de serviço público bem como as distintas
correntes legitimadoras da criação desses tipos de atividade.
Tal tratamento é imprescindível para estabelecer se determina-
da atividade econômica foi ou não transferida da sociedade para
o Estado, ou seja, se é um serviço público e, como tal, se tem um
regime jurídico próprio a ele atinente.
Foi esse o método para definir se a atividade de transporte aqua-
viário de passageiros é ou não um serviço público e se na legislação
criadora existe um dúplice regime jurídico de sua prestação.
Justifica-se tal definição, pois o regime jurídico aplicável ao ser-
viço público é distinto daquele relacionada às atividades econômi-
cas em sentido estrito.
1. Serviço público como prestações transferidas
da sociedade para o Estado
A prestação de serviços públicos, por um lado, é vital para o
desenvolvimento e alcance dos fins do Estado; por outro lado, o
Estado somente estará legitimado a desenvolver atividades econô-
micas quando a sociedade se mostrar incapaz, por seus próprios
meios, de atingir sua satisfação pessoal ou a atividade se apresen-
tar impositiva para toda a coletividade, por imperativos de sua
própria existência e evolução. Por isso, entende-se que serviços
públicos são prestações transferidas da sociedade para o Estado,
5Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
tendo em vista o reconhecimento dos indivíduos acerca da impos-
sibilidade de exercerem, por si só, tais atividades.
Tal concepção nada mais é que uma retomada à noção desen-
volvida pela doutrina, pelo Conselho de Estado e pelo Tribunal de
Conflitos Francês entre o fim do século XIX ao final da década de
20 do século XX1.
Para Leon Duguit2, todo problema da atividade do Estado se
resolvia por uma antítese: mandar ou servir. Para ele, da funções
de mando, foi-se organizando uma complexa rede de serviços pú-
blicos, em que a função do Estado não é mandar, mas sim servir.
Partindo do conceito de governante, e não de Estado, Leon Du-
guit3 dita que o sistema de Direito Público somente tem realidade
na medida em que sancione alguma regra que assegure a satisfação
das necessidades sentidas pelos indivíduos de uma sociedade, em
determinado momento. Afirma ele que, por vezes, os que detêm o
poder não podem fazer certas coisas, assim como, por vezes, devem
fazer certas coisas. E aqui é, precisamente, onde aparece a noção de
serviço público que substitui o conceito de soberania4:
1 Em efeito, é o arrêt Terrier, do Conselho de Estado Francês, de 6 de fevereiro de 1903,
consagra a tese de serviço público, já esboçada com anterioridade pelo Tribunal de
Conflitos Francês, no celebre arrêt Blanco, de 8 de fevereiro de 1873. Tais decisões
foram marcantes no surgimento da Teoria de Serviço Público, influenciando
sobremaneira os doutrinadores que a desenvolveram. Pode-se citar que tal Teoria
foi doutrinariamente esboçada por Maurice Hauriou, continuada por G. Vedel, para
em seguida ser complementada, ampliada e convertida na “pedra angular do Direito
Administrativo” por Leon Duguit e, sobretudo por seu discípulo Gaston Jèze. Sobre
o surgimento de tal Teoria, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção
do Estado brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
2 DUGUIT, Leon. Traitè de Droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Boccard, 1927, tomo
I, p. X (1ª ed. de 1911).
3 DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho público. Tradução com estudo
preliminar de Adolfo Posada e Ramón Jaén. Madrid: Francisco Beltrán, 1913, p. 33
et seq.
4 Ibidem, p. 39.
tendo em vista o reconhecimento dos indivíduos acerca da impos-
sibilidade de exercerem, por si só, tais atividades.
Tal concepção nada mais é que uma retomada à noção desen-
volvida pela doutrina, pelo Conselho de Estado e pelo Tribunal de
Conflitos Francês entre o fim do século XIX ao final da década de
20 do século XX1.
Para Leon Duguit2, todo problema da atividade do Estado se
resolvia por uma antítese: mandar ou servir. Para ele, da funções
de mando, foi-se organizando uma complexa rede de serviços pú-
blicos, em que a função do Estado não é mandar, mas sim servir.
Partindo do conceito de governante, e não de Estado, Leon Du-
guit3 dita que o sistema de Direito Público somente tem realidade
na medida em que sancione alguma regra que assegure a satisfação
das necessidades sentidas pelos indivíduos de uma sociedade, em
determinado momento. Afirma ele que, por vezes, os que detêm o
poder não podem fazer certas coisas, assim como, por vezes, devem
fazer certas coisas. E aqui é, precisamente, onde aparece a noção de
serviço público que substitui o conceito de soberania4:
1 Em efeito, é o arrêt Terrier, do Conselho de Estado Francês, de 6 de fevereiro de 1903,
consagra a tese de serviço público, já esboçada com anterioridade pelo Tribunal de
Conflitos Francês, no celebre arrêt Blanco, de 8 de fevereiro de 1873. Tais decisões
foram marcantes no surgimento da Teoria de Serviço Público, influenciando
sobremaneira os doutrinadores que a desenvolveram. Pode-se citar que tal Teoria
foi doutrinariamente esboçada por Maurice Hauriou, continuada por G. Vedel, para
em seguida ser complementada, ampliada e convertida na “pedra angular do Direito
Administrativo” por Leon Duguit e, sobretudo por seu discípulo Gaston Jèze. Sobre
o surgimento de tal Teoria, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção
do Estado brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
2 DUGUIT, Leon. Traitè de Droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Boccard, 1927, tomo
I, p. X (1ª ed. de 1911).
3 DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho público. Tradução com estudo
preliminar de Adolfo Posada e Ramón Jaén. Madrid: Francisco Beltrán, 1913, p. 33
et seq.
4 Ibidem, p. 39.
6André Saddy
Desde el momento en que se ha comprendido que ciertas
obligaciones se imponen a los gobernantes hacia los go-
bernados y que el cumplimiento de estos deberes es a la
vez la consecuencia y la justificación de su superior fuerza.
Eso es esencialmente la noción de servicio público. Lo que
es nuevo es el lugar eminente que esta noción ocupa hoy
en el mundo del Derecho.
Sob tal paradigma, serviço público seria uma obrigação jurí-
dica que se impõe aos governantes – aos detentores do poder em
cada momento – para assegurar sem interrupção o cumprimento
de certa atividade. Ora, ao assegurar determinada atividade, está
o Estado intervindo na economia, uma vez que limita a atuação
de si mesmo na atividade privada, substituindo a ação da socie-
dade no campo da economia. Aqui, deixa de mandar e passa a
servir ao povo.
Havia, pois, para Leon Duguit, uma clara correspondência entre
posse de poder e obrigação de cumprir certas atividades, certos ser-
viços públicos. E afirmava, no contexto de sua época, que a defesa, a
segurança e a justiça bastaram um dia, mas não são mais suficientes.
Afirmava que a consciência moderna desejava outras coisas de
âmbito material, em linhas com as transformações econômicas5.
Por fim, como mensagem geral, dita Leon Duguit6:
5 Leon Duguit (ibidem, p. 50): “El derecho evoluciona ante todo bajo el influjo de las
necesidades económicas. Hemos visto primero cómo la noción de soberanía ha sido sacudida
cuando se ha comprendido que el Estado debía proporcionar a los gobernados algo más que
la seguridad interior y exterior. Ahora nos damos cuenta que el objeto de las obligaciones
del Estado y el sentido de su acción se hallan determinadas por la situación económica
del país y las necesidades de sus habitantes. En suma, la noción de servicio público parece
que puede formularse así: toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado
y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo
de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada
completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante”.
6 DUGUIT, Leon. Traitè de Droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Boccard, 1927, tomo
II, p. 59 (1ª ed. de 1911).
Desde el momento en que se ha comprendido que ciertas
obligaciones se imponen a los gobernantes hacia los go-
bernados y que el cumplimiento de estos deberes es a la
vez la consecuencia y la justificación de su superior fuerza.
Eso es esencialmente la noción de servicio público. Lo que
es nuevo es el lugar eminente que esta noción ocupa hoy
en el mundo del Derecho.
Sob tal paradigma, serviço público seria uma obrigação jurí-
dica que se impõe aos governantes – aos detentores do poder em
cada momento – para assegurar sem interrupção o cumprimento
de certa atividade. Ora, ao assegurar determinada atividade, está
o Estado intervindo na economia, uma vez que limita a atuação
de si mesmo na atividade privada, substituindo a ação da socie-
dade no campo da economia. Aqui, deixa de mandar e passa a
servir ao povo.
Havia, pois, para Leon Duguit, uma clara correspondência entre
posse de poder e obrigação de cumprir certas atividades, certos ser-
viços públicos. E afirmava, no contexto de sua época, que a defesa, a
segurança e a justiça bastaram um dia, mas não são mais suficientes.
Afirmava que a consciência moderna desejava outras coisas de
âmbito material, em linhas com as transformações econômicas5.
Por fim, como mensagem geral, dita Leon Duguit6:
5 Leon Duguit (ibidem, p. 50): “El derecho evoluciona ante todo bajo el influjo de las
necesidades económicas. Hemos visto primero cómo la noción de soberanía ha sido sacudida
cuando se ha comprendido que el Estado debía proporcionar a los gobernados algo más que
la seguridad interior y exterior. Ahora nos damos cuenta que el objeto de las obligaciones
del Estado y el sentido de su acción se hallan determinadas por la situación económica
del país y las necesidades de sus habitantes. En suma, la noción de servicio público parece
que puede formularse así: toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado
y controlado por los gobernantes, porque es indispensable para la realización y desarrollo
de la interdependencia social y porque es de tal naturaleza que no puede ser asegurada
completamente más que por la intervención de la fuerza gobernante”.
6 DUGUIT, Leon. Traitè de Droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Boccard, 1927, tomo
II, p. 59 (1ª ed. de 1911).
7Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
L’État n’est pas, comme on a voulu le faire et comme on
a cru quelquer temps qu’il l’était, une puissance qui com-
mande, une souveraineté; il est une coopération de ser-
vices publics organises et contrôles pas les gouvernants.
Seu discípulo Gaston Jèze, toma essa noção vaga e imprecisa
e aplica diretamente ao Direito Administrativo7, definindo este
como o conjunto de regras relativas aos serviços públicos. Logo,
para Gaston Jèze8, a Administração satisfaz uma série de neces-
sidades de interesse geral, mas não todas. Existem necessidades
satisfeitas exclusivamente pela Administração, com exclusão dos
particulares, e outras que são satisfeitas, por sua vez, pela Ad-
ministração e pelos particulares conjuntamente. Ou seja, existia
intervenção prestacional absorsiva e participativa9. Pois bem, as
necessidades de interesse geral, que são satisfeitas por qualquer
uma dessas duas hipóteses, podem realizar-se por meio de dois pro-
cedimentos: o procedimento de Direito Privado e o procedimento
de serviço público. Sobre esses procedimentos afirma10:
Dire que, dans telle hypothèse, il y a service public, c’est
dire que, pour donner satisfaction régulière et continue à
telle catégorie de besoins d’intérêt général, il y a un régi-
me juridique spécial et que ce régime peut être modifió à
tout instant par les lois et règlements.
O problema, porém, que ele não conseguiu resolver, mas que
pedia uma explicação era averiguar o que seria serviço público e o
7 JÈZE, Gaston. Principes generaux du Droit administrative. 2. ed. Paris: M. Giard &
E. Briere, 1914 (1ª ed. 1904).
8 Ibidem, p. 240 et seq.
9 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado
brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
10 Ibidem, p. 242.
L’État n’est pas, comme on a voulu le faire et comme on
a cru quelquer temps qu’il l’était, une puissance qui com-
mande, une souveraineté; il est une coopération de ser-
vices publics organises et contrôles pas les gouvernants.
Seu discípulo Gaston Jèze, toma essa noção vaga e imprecisa
e aplica diretamente ao Direito Administrativo7, definindo este
como o conjunto de regras relativas aos serviços públicos. Logo,
para Gaston Jèze8, a Administração satisfaz uma série de neces-
sidades de interesse geral, mas não todas. Existem necessidades
satisfeitas exclusivamente pela Administração, com exclusão dos
particulares, e outras que são satisfeitas, por sua vez, pela Ad-
ministração e pelos particulares conjuntamente. Ou seja, existia
intervenção prestacional absorsiva e participativa9. Pois bem, as
necessidades de interesse geral, que são satisfeitas por qualquer
uma dessas duas hipóteses, podem realizar-se por meio de dois pro-
cedimentos: o procedimento de Direito Privado e o procedimento
de serviço público. Sobre esses procedimentos afirma10:
Dire que, dans telle hypothèse, il y a service public, c’est
dire que, pour donner satisfaction régulière et continue à
telle catégorie de besoins d’intérêt général, il y a un régi-
me juridique spécial et que ce régime peut être modifió à
tout instant par les lois et règlements.
O problema, porém, que ele não conseguiu resolver, mas que
pedia uma explicação era averiguar o que seria serviço público e o
7 JÈZE, Gaston. Principes generaux du Droit administrative. 2. ed. Paris: M. Giard &
E. Briere, 1914 (1ª ed. 1904).
8 Ibidem, p. 240 et seq.
9 Sobre o tema, vide: SADDY, André. Formas de atuação e intervenção do Estado
brasileiro na economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011.
10 Ibidem, p. 242.
8André Saddy
que não. Nesse sentido, afirmava categoricamente que aquilo que se
deveria ter em conta seria unicamente a intenção dos governantes11:
Sont uniquement, exclusivement services publics les be-
soins d’intérêt général que les gouvernants, dans un pays
donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par
le procédé du service públic. L’intention des gouvernants
est seule à considéres. L’opinion de tels ou tels écrivains
est sans aucene espèce d’importance.
Com essa tese, duas noções de serviço público apareceram:
uma ampla, que apontava o conjunto de fins sociais que a Ad-
ministração devia garantir; e uma estrita, que faria referência ao
fato do Estado ter que assumir, de forma direta ou controlada, a
execução de certas necessidades sociais sob a veste de um regime
exorbitante de Direito Comum.
2. A noção de serviço público da escola de
Bordeaux aos dias atuais
A noção de serviço público difundida pela doutrina brasileira é
aquela com contornos definidos pela escola de Bordeaux12: além de
ser prestado apenas pelo Estado (elemento subjetivo)13, tinha por
11 Ibidem, p. 247.
12 Entre muitos, pode-se citar: BONNARD, Roger. Notions générales sur lês
attributions et lês fonctions de l’Etat et sur lês services publics. Revue de Droit
public. Paris: [s. n.], 1925, p. 5 e 63; BONNARD, Roger. Précis élémentarie de Droit
administratif. 4. ed. Paris: Sirey, 1943; ROLLAND, L. Précis de Droit administratif.
11. ed. Paris: Dalloz, 1957; entre outros.
13 Em sentido subjetivo, o serviço público é concebido como um organismo público, ou
seja, uma parte do aparelho estatal.
que não. Nesse sentido, afirmava categoricamente que aquilo que se
deveria ter em conta seria unicamente a intenção dos governantes11:
Sont uniquement, exclusivement services publics les be-
soins d’intérêt général que les gouvernants, dans un pays
donné, à une époque donnée, ont décidé de satisfaire par
le procédé du service públic. L’intention des gouvernants
est seule à considéres. L’opinion de tels ou tels écrivains
est sans aucene espèce d’importance.
Com essa tese, duas noções de serviço público apareceram:
uma ampla, que apontava o conjunto de fins sociais que a Ad-
ministração devia garantir; e uma estrita, que faria referência ao
fato do Estado ter que assumir, de forma direta ou controlada, a
execução de certas necessidades sociais sob a veste de um regime
exorbitante de Direito Comum.
2. A noção de serviço público da escola de
Bordeaux aos dias atuais
A noção de serviço público difundida pela doutrina brasileira é
aquela com contornos definidos pela escola de Bordeaux12: além de
ser prestado apenas pelo Estado (elemento subjetivo)13, tinha por
11 Ibidem, p. 247.
12 Entre muitos, pode-se citar: BONNARD, Roger. Notions générales sur lês
attributions et lês fonctions de l’Etat et sur lês services publics. Revue de Droit
public. Paris: [s. n.], 1925, p. 5 e 63; BONNARD, Roger. Précis élémentarie de Droit
administratif. 4. ed. Paris: Sirey, 1943; ROLLAND, L. Précis de Droit administratif.
11. ed. Paris: Dalloz, 1957; entre outros.
13 Em sentido subjetivo, o serviço público é concebido como um organismo público, ou
seja, uma parte do aparelho estatal.
9Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
objeto a satisfação de necessidades coletivas (elemento objetivo)14
e era sujeito a um regime jurídico exclusivo de Direito Público
(elemento formal)15. Ou seja, o Estado, ao atuar na órbita da “ati-
vidade privada”, estava prestando um serviço público. Inclusive,
é na distinção entre serviço público e atividade privada que, em
consonância com muitos autores, arraigava-se a pedra angular que
distinguia o Direito Privado do Direito Administrativo.
O problema dessa noção clássica é que a utilização isolada de
qualquer de seus critérios não oferecem condições para solucio-
nar o problema das ações estatais na prestação de serviços pú-
blicos decorrentes do surgimento do Estado do bem-estar social.
Afinal, ressaltando-se apenas um requisito, vê-se tão-somente
parte da realidade. Portanto, os critérios apontados, considera-
dos isoladamente, não atendiam a noção global de serviço públi-
co, o que explica, aliadamente às mudanças das funções estatais
e à ampliação dos níveis de conscientização dos cidadãos, a cons-
tante crise da noção de serviço público, uma vez que o Estado
passou a transferir a execução de grande parte dessas atividades
a particulares, o que fez com que o elemento subjetivo da noção
(prestação pelo Estado) e o elemento formal (regime jurídico pu-
blicístico) fossem profundamente afetados, ocasionando mudan-
ças na noção de serviço público16.
14 De acordo com esse critério, o que define serviço público é a índole da necessidade
pública.
15 Essa acepção traria o serviço público como aquele prestado sob regime de Direito
Público derrogatório e exorbitante do Direito comum.
16 Nota-se que a crise da noção de serviço público surgiu depois de mudanças de
conceitos do próprio Estado. Apareceu, primeiro, quando surgiram os chamados
serviços públicos industriais ou comerciais e a noção de serviços públicos de gestão
privada, a partir, fundamentalmente, do arrêt Société Commerciale de l’Ouest Africain
(mais conhecido como arrêt Eloka), de 22 de janeiro de 1921, que trouxe a aplicação
de um Direito Privado dentro do serviço público, e mais tarde com o arrêts Vezia,
de 20 de dezembro de 1935 e Monpeurt, de 31 de julho de 1942, que delimitaram
objeto a satisfação de necessidades coletivas (elemento objetivo)14
e era sujeito a um regime jurídico exclusivo de Direito Público
(elemento formal)15. Ou seja, o Estado, ao atuar na órbita da “ati-
vidade privada”, estava prestando um serviço público. Inclusive,
é na distinção entre serviço público e atividade privada que, em
consonância com muitos autores, arraigava-se a pedra angular que
distinguia o Direito Privado do Direito Administrativo.
O problema dessa noção clássica é que a utilização isolada de
qualquer de seus critérios não oferecem condições para solucio-
nar o problema das ações estatais na prestação de serviços pú-
blicos decorrentes do surgimento do Estado do bem-estar social.
Afinal, ressaltando-se apenas um requisito, vê-se tão-somente
parte da realidade. Portanto, os critérios apontados, considera-
dos isoladamente, não atendiam a noção global de serviço públi-
co, o que explica, aliadamente às mudanças das funções estatais
e à ampliação dos níveis de conscientização dos cidadãos, a cons-
tante crise da noção de serviço público, uma vez que o Estado
passou a transferir a execução de grande parte dessas atividades
a particulares, o que fez com que o elemento subjetivo da noção
(prestação pelo Estado) e o elemento formal (regime jurídico pu-
blicístico) fossem profundamente afetados, ocasionando mudan-
ças na noção de serviço público16.
14 De acordo com esse critério, o que define serviço público é a índole da necessidade
pública.
15 Essa acepção traria o serviço público como aquele prestado sob regime de Direito
Público derrogatório e exorbitante do Direito comum.
16 Nota-se que a crise da noção de serviço público surgiu depois de mudanças de
conceitos do próprio Estado. Apareceu, primeiro, quando surgiram os chamados
serviços públicos industriais ou comerciais e a noção de serviços públicos de gestão
privada, a partir, fundamentalmente, do arrêt Société Commerciale de l’Ouest Africain
(mais conhecido como arrêt Eloka), de 22 de janeiro de 1921, que trouxe a aplicação
de um Direito Privado dentro do serviço público, e mais tarde com o arrêts Vezia,
de 20 de dezembro de 1935 e Monpeurt, de 31 de julho de 1942, que delimitaram
10André Saddy
Assim, desde o Estado social de direito (incluindo-se aqui o
Estado intervencionalista e o Estado bem-estar), tanto o critério
subjetivo como o formal sofreram uma flexibilização. Apesar da ti-
tularidade dos serviços públicos continuarem nas mãos do Estado,
sua execução foi delegada a particulares e o regime jurídico passou
a ser total ou parcialmente de Direito Público.
o conceito de empresa privada de interesse público e a gestão privada de serviços
públicos em regime misto de direito. Segundo, por conta das nacionalizações
conseguintes a II Guerra Mundial, que admitiram que a Administração Pública
pudesse acudir a fórmulas privatísticas para gestionar serviços públicos, afirmando
que estes poderiam ser prestados, não pela Administração, mas por empresa
submetida ao Direito Privado.
Monica Spezia Justen (JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no
direito europeu. São Paulo: Dialética, 2003, p. 226) conclui seu trabalho enfocando
a crise do conceito de serviço público. Refere ser uma consideração quase que de
caráter teutológico, já que, desde a sua primeira aparição como conceito jurídico,
mais passou por crises do que por períodos de estabilidade. No entanto, evidencia
que a atual crise pode ser considerada mais intensa. Carmen Chinchilla Marín
(MARÍN, Carmen Chinchilla. Servicio público, ¿crisis o renovación? In: Cuadernos
de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998) destaca que
o serviço público constitui um desses exemplos de noções chamadas fundamentais
cujo conteúdo só pode ser precisado em breves períodos de tempos e cujo contorno
é delimitado pelas leis e decisões jurisdicionais, dita ela que a história do serviço
público demostrou que: “el único sentido del término es el que le dieron las fantasías
titubeantes del legislador y los esfuerzos pragmáticos del juez”. Caio Tácito (TÁCITO,
Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 197 e 198), ao falar sobre a
crise da noção de serviço público, infere que essa noção não é estática, dependendo
sempre das “transações de ordem política que modificam a ação administrativa
do Estado”. Daí porque afirma ele que “entre as mais árduas missões do jurista em
direito administrativo, estava a de conceituar, adequadamente, o serviço público”. Luis
Martins Rebollo (REBOLLO, Luis Martíns. De nuevo sobre el servicio público:
planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica. Revista de Administración
Pública. n. 100-102, p. 2471-2542, enero-dic., 1993, p. 2511) refere ser a discussão
sobre a crise do conceito de serviço público o final de toda uma época. Mas também
é, paradoxicamente, o início do que Duguit havia previsto no princípio do século
XX. Vide sobre a crise da noção de serviço público: FALLA, F. Garrido ¿Crisis
de la noción de servicio público? In: MONTANER, Luis Cosculluela (Coord.).
Estudios de Derecho Público Económico: Libro homenaje al Prof. Sebastián Martín
Retortillo. Madrid: Endesa-Ibercaja-Civitas, 2003.
Assim, desde o Estado social de direito (incluindo-se aqui o
Estado intervencionalista e o Estado bem-estar), tanto o critério
subjetivo como o formal sofreram uma flexibilização. Apesar da ti-
tularidade dos serviços públicos continuarem nas mãos do Estado,
sua execução foi delegada a particulares e o regime jurídico passou
a ser total ou parcialmente de Direito Público.
o conceito de empresa privada de interesse público e a gestão privada de serviços
públicos em regime misto de direito. Segundo, por conta das nacionalizações
conseguintes a II Guerra Mundial, que admitiram que a Administração Pública
pudesse acudir a fórmulas privatísticas para gestionar serviços públicos, afirmando
que estes poderiam ser prestados, não pela Administração, mas por empresa
submetida ao Direito Privado.
Monica Spezia Justen (JUSTEN, Mônica Spezia. A noção de serviço público no
direito europeu. São Paulo: Dialética, 2003, p. 226) conclui seu trabalho enfocando
a crise do conceito de serviço público. Refere ser uma consideração quase que de
caráter teutológico, já que, desde a sua primeira aparição como conceito jurídico,
mais passou por crises do que por períodos de estabilidade. No entanto, evidencia
que a atual crise pode ser considerada mais intensa. Carmen Chinchilla Marín
(MARÍN, Carmen Chinchilla. Servicio público, ¿crisis o renovación? In: Cuadernos
de Derecho Judicial. Madrid: Consejo General del Poder Judicial, 1998) destaca que
o serviço público constitui um desses exemplos de noções chamadas fundamentais
cujo conteúdo só pode ser precisado em breves períodos de tempos e cujo contorno
é delimitado pelas leis e decisões jurisdicionais, dita ela que a história do serviço
público demostrou que: “el único sentido del término es el que le dieron las fantasías
titubeantes del legislador y los esfuerzos pragmáticos del juez”. Caio Tácito (TÁCITO,
Caio. Direito administrativo. São Paulo: Saraiva, 1975, p. 197 e 198), ao falar sobre a
crise da noção de serviço público, infere que essa noção não é estática, dependendo
sempre das “transações de ordem política que modificam a ação administrativa
do Estado”. Daí porque afirma ele que “entre as mais árduas missões do jurista em
direito administrativo, estava a de conceituar, adequadamente, o serviço público”. Luis
Martins Rebollo (REBOLLO, Luis Martíns. De nuevo sobre el servicio público:
planteamientos ideológicos y funcionalidad técnica. Revista de Administración
Pública. n. 100-102, p. 2471-2542, enero-dic., 1993, p. 2511) refere ser a discussão
sobre a crise do conceito de serviço público o final de toda uma época. Mas também
é, paradoxicamente, o início do que Duguit havia previsto no princípio do século
XX. Vide sobre a crise da noção de serviço público: FALLA, F. Garrido ¿Crisis
de la noción de servicio público? In: MONTANER, Luis Cosculluela (Coord.).
Estudios de Derecho Público Económico: Libro homenaje al Prof. Sebastián Martín
Retortillo. Madrid: Endesa-Ibercaja-Civitas, 2003.
11Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
Essas mudanças nos elementos subjetivo e formal da noção clás-
sica de serviço público, não impossibilitou a doutrina de formular
conceitos do que passou a ser serviço público17. Tais noções englo-
bam, apenas, os três critérios acima citados, variando de autor a
autor a inclusão de outros elementos18. Isto se deve ao fato de que
a noção de serviço público não é estática, e que muda conforme
aspectos sociais, temporais, econômicos, políticos, entre outros19.
17 Sobre diferentes conceituações de serviço público, vide: LAUBADÈRE, André
de. Manual de Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1976, p. 21; CAETANO,
Marcello. Manual de Direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970, tomo
II, p. 1043; DIEZ, Manuel Maria. Manual de Derecho administrativo. Bueno Aires:
Tipográfica Editora Argentina, 1980, Tomo II, p. 16; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 289; MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 599; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 80; CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direitos administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 257;
MASAGÃO, Mário. Curso de Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1974, p. 268 e 269; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização:
Privatização, Concessões e Terceirizações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 98; entre muitos outros.
18 Vale conferir, por todos, os ensinamentos de Enrique Sayagués Laso (LASO,
Enrique Sayagués. Tratado de Derecho administrativo. Montevideo: [s. n.], 1953,
Tomo I, p. 59-60), que analisou, há décadas atrás, a dificuldade conceitual do tema e
a repercussão de tal crise sobre a Jurisprudência do Conselho de Estado Francês que,
para o autor, seguiu dois caminhos: por um lado, admitindo cada vez mais atividades
como serviços públicos industriais e comerciais regulados, pelo Direito Público, mas
também pelo Direito Privado; e por outro lado, admitindo que, em certos casos,
possa haver serviços públicos a cargo de particulares. Não é diferente o ensinamento
de Jean Rivero (RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981,
p. 491), ao asseverar que, tanto na jurisprudência como na doutrina, sabe-se da
importância da noção de serviço público para o Direito Administrativo, mas que,
igualmente, sabe-se das incertezas que essa noção suscita.
19 Fernando Herren Aguillar (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de
serviço público. São Paulo: Max limonad, 1999, p. 134) declara ser de pouca valia
buscar um conceito jurídico de serviço público. Ressalta o autor que as contribuições
doutrinárias para o conceito de serviço público têm apenas caráter didático. Caio
Tácito (TÁCITO, Caio. Temas de Direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
v. 1, p. 638) adverte que não há um conceito apriorístico de serviço público, pois o
Essas mudanças nos elementos subjetivo e formal da noção clás-
sica de serviço público, não impossibilitou a doutrina de formular
conceitos do que passou a ser serviço público17. Tais noções englo-
bam, apenas, os três critérios acima citados, variando de autor a
autor a inclusão de outros elementos18. Isto se deve ao fato de que
a noção de serviço público não é estática, e que muda conforme
aspectos sociais, temporais, econômicos, políticos, entre outros19.
17 Sobre diferentes conceituações de serviço público, vide: LAUBADÈRE, André
de. Manual de Droit Administratif. Paris: Dalloz, 1976, p. 21; CAETANO,
Marcello. Manual de Direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 1970, tomo
II, p. 1043; DIEZ, Manuel Maria. Manual de Derecho administrativo. Bueno Aires:
Tipográfica Editora Argentina, 1980, Tomo II, p. 16; MEIRELLES, Hely Lopes.
Direito administrativo brasileiro. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 289; MELLO,
Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito administrativo. 14. ed. São Paulo:
Malheiros, 2002, p. 599; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo.
21. ed. São Paulo: Atlas, 2008, p. 80; CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direitos administrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002, p. 257;
MASAGÃO, Mário. Curso de Direito administrativo. 5. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 1974, p. 268 e 269; SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização:
Privatização, Concessões e Terceirizações. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999,
p. 98; entre muitos outros.
18 Vale conferir, por todos, os ensinamentos de Enrique Sayagués Laso (LASO,
Enrique Sayagués. Tratado de Derecho administrativo. Montevideo: [s. n.], 1953,
Tomo I, p. 59-60), que analisou, há décadas atrás, a dificuldade conceitual do tema e
a repercussão de tal crise sobre a Jurisprudência do Conselho de Estado Francês que,
para o autor, seguiu dois caminhos: por um lado, admitindo cada vez mais atividades
como serviços públicos industriais e comerciais regulados, pelo Direito Público, mas
também pelo Direito Privado; e por outro lado, admitindo que, em certos casos,
possa haver serviços públicos a cargo de particulares. Não é diferente o ensinamento
de Jean Rivero (RIVERO, Jean. Direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1981,
p. 491), ao asseverar que, tanto na jurisprudência como na doutrina, sabe-se da
importância da noção de serviço público para o Direito Administrativo, mas que,
igualmente, sabe-se das incertezas que essa noção suscita.
19 Fernando Herren Aguillar (AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de
serviço público. São Paulo: Max limonad, 1999, p. 134) declara ser de pouca valia
buscar um conceito jurídico de serviço público. Ressalta o autor que as contribuições
doutrinárias para o conceito de serviço público têm apenas caráter didático. Caio
Tácito (TÁCITO, Caio. Temas de Direito público. Rio de Janeiro: Renovar, 1997,
v. 1, p. 638) adverte que não há um conceito apriorístico de serviço público, pois o
12André Saddy
Infere-se, desse modo, que a noção de serviço público passou
a ser entendida como toda atividade que a Administração efetua
de forma direta ou indireta sob normas e controles estatais, vi-
sando a satisfazer necessidades essenciais ao desenvolvimento da
sociedade, objetivando sempre um interesse público, sobre regime
jurídico total ou parcial de direito público, porém sempre com pre-
dominância deste último, com menção na Constituição, ou em
lei, desde que em consonância com os princípios fundamentais,
gerais e setoriais da ordem econômica e tendo o ente federativo a
competência para a sua instituição.
3. Correntes relacionadas à legitimidade
na criação de serviços públicos
Dentro do contexto dos três critérios englobadores da noção de
serviço público, surgem três correntes que cuidam da legitimidade
para a instituição de serviços públicos20. Trata-se da corrente cons-
titucionalista, que entende o serviço público como aquele contido
no corpo da Constituição, somente sendo possível institui-lo me-
diante emenda constitucional; da corrente essencialista, que pre-
fere enxergar serviço público onde houver necessidade relevante
que ocorre é uma verdadeira elasticidade do conceito na medida em que o Estado se
faz presente na vida social contemporânea. Sobre a ambiguidade do termo “serviço
público”, vide: MEILÁN GIL, J. L. La “cláusula de proceso” en los servicios públicos.
Madrid: IEA, 1968, p. 7-16.
20 “Restaria perguntar: Pode o Estado qualificar – subentende-se, por via legislativa,
como é obvio – qualquer atividade que deseje como serviço público, assumindo-a e
submetendo-a ao “regime de direito público”? Ou é preciso que a atividade em tela possua
uma “natureza”, uma “substância íntima de serviço público?” (MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Prestação de serviços públicos e Administração indireta. 2 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 20). Através desses questionamentos que se
enquadram essas doutrinas.
Infere-se, desse modo, que a noção de serviço público passou
a ser entendida como toda atividade que a Administração efetua
de forma direta ou indireta sob normas e controles estatais, vi-
sando a satisfazer necessidades essenciais ao desenvolvimento da
sociedade, objetivando sempre um interesse público, sobre regime
jurídico total ou parcial de direito público, porém sempre com pre-
dominância deste último, com menção na Constituição, ou em
lei, desde que em consonância com os princípios fundamentais,
gerais e setoriais da ordem econômica e tendo o ente federativo a
competência para a sua instituição.
3. Correntes relacionadas à legitimidade
na criação de serviços públicos
Dentro do contexto dos três critérios englobadores da noção de
serviço público, surgem três correntes que cuidam da legitimidade
para a instituição de serviços públicos20. Trata-se da corrente cons-
titucionalista, que entende o serviço público como aquele contido
no corpo da Constituição, somente sendo possível institui-lo me-
diante emenda constitucional; da corrente essencialista, que pre-
fere enxergar serviço público onde houver necessidade relevante
que ocorre é uma verdadeira elasticidade do conceito na medida em que o Estado se
faz presente na vida social contemporânea. Sobre a ambiguidade do termo “serviço
público”, vide: MEILÁN GIL, J. L. La “cláusula de proceso” en los servicios públicos.
Madrid: IEA, 1968, p. 7-16.
20 “Restaria perguntar: Pode o Estado qualificar – subentende-se, por via legislativa,
como é obvio – qualquer atividade que deseje como serviço público, assumindo-a e
submetendo-a ao “regime de direito público”? Ou é preciso que a atividade em tela possua
uma “natureza”, uma “substância íntima de serviço público?” (MELLO, Celso Antônio
Bandeira de. Prestação de serviços públicos e Administração indireta. 2 ed. São
Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 20). Através desses questionamentos que se
enquadram essas doutrinas.
13Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
da população, a qual não possa ser atendida satisfatoriamente pela
iniciativa privada. Identifica, na verdade, que a noção de serviço
público será estipulada pela necessidade social; e da corrente con-
vencionalista-legalista, a qual concebe que a concepção de serviço
público depende de disposições constitucionais e/ou legais.
3.1. Corrente constitucionalista
A primeira corrente (constitucionalista) afirma que não são
apenas as características objetiva, subjetiva e formal que trazem o
conceito de serviço público à tona. Resta saber se o serviço é ine-
rente do Estado ou se é serviço por opção político-constitucional.
Em sendo um dos dois, o serviço pode ser considerado como pú-
blico. São serviços inerentes do Estado os que envolvem função es-
tatal típica. São, portanto, aqueles que se relacionam intimamente
com as atribuições do poder público e para a execução dos quais a
Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por
esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas,
sem delegação a particulares. Daí, também dispensa a previsão
legal, pois decorre da própria existência do Estado. O serviço por
opção político-constitucional é aquele que o constituinte, ao criar
a Constituição, o define como tal, havendo, portanto, a necessida-
de de se ter previsão constitucional. Portanto, esta corrente enten-
de que a Constituição, além de enumerar as atividades que decidiu
serem serviços públicos, dispôs acerca da possibilidade genérica de
delegação de sua execução a particulares, mediante concessão e
permissão (art. 175, CRFB), e os repartiu entre os entes federativos
(art. 21, XI e XII, 25, §2.º, e 30, V, todos da CRFB).
Sustenta, ainda, que existe a necessidade de tais serviços esta-
rem elencados na Constituição; caso contrário, feriria o princípio
da livre iniciativa, consagrado como fundamento da República Fe-
da população, a qual não possa ser atendida satisfatoriamente pela
iniciativa privada. Identifica, na verdade, que a noção de serviço
público será estipulada pela necessidade social; e da corrente con-
vencionalista-legalista, a qual concebe que a concepção de serviço
público depende de disposições constitucionais e/ou legais.
3.1. Corrente constitucionalista
A primeira corrente (constitucionalista) afirma que não são
apenas as características objetiva, subjetiva e formal que trazem o
conceito de serviço público à tona. Resta saber se o serviço é ine-
rente do Estado ou se é serviço por opção político-constitucional.
Em sendo um dos dois, o serviço pode ser considerado como pú-
blico. São serviços inerentes do Estado os que envolvem função es-
tatal típica. São, portanto, aqueles que se relacionam intimamente
com as atribuições do poder público e para a execução dos quais a
Administração usa da sua supremacia sobre os administrados. Por
esta razão só devem ser prestados por órgãos ou entidades públicas,
sem delegação a particulares. Daí, também dispensa a previsão
legal, pois decorre da própria existência do Estado. O serviço por
opção político-constitucional é aquele que o constituinte, ao criar
a Constituição, o define como tal, havendo, portanto, a necessida-
de de se ter previsão constitucional. Portanto, esta corrente enten-
de que a Constituição, além de enumerar as atividades que decidiu
serem serviços públicos, dispôs acerca da possibilidade genérica de
delegação de sua execução a particulares, mediante concessão e
permissão (art. 175, CRFB), e os repartiu entre os entes federativos
(art. 21, XI e XII, 25, §2.º, e 30, V, todos da CRFB).
Sustenta, ainda, que existe a necessidade de tais serviços esta-
rem elencados na Constituição; caso contrário, feriria o princípio
da livre iniciativa, consagrado como fundamento da República Fe-
14André Saddy
derativa do Brasil (art. 1.º, inc. IV, CRFB), bem como da Ordem
Econômica (art. 170, CRFB). Desse modo, essa doutrina entende
que a lei não pode criar novas modalidades de serviços públicos.
Além do que, se o serviço público fosse instituído por lei, feriria
a repartição de competência adotada na Constituição brasileira,
visto que, em tendo o Estado-membro da federação a competência
remanescente, não poderia a União transformar uma atividade
econômica em serviço público, por opção política, por meio de
lei, em novos serviços não inerentes. Refere, ainda, que se fos-
se possível a instituição, por lei, de serviço público não definido
na Constituição, seria necessário interpretar que a Constituição
possui um conceito genérico de serviço público, o que não tem.
Este seria apreendido pelo legislador ordinário, que converteria
uma atividade econômica em sentido estrito em serviço público,
autorizado, portanto, pela Constituição. Garantem estes doutrina-
dores que, independentemente de se aceitar ou não a tese de total
impossibilidade de criação legislativa de novos serviços públicos
por opção normativa, que o serviço público, por opção política,
constitui, sem qualquer dúvida, restrição ao princípio da livre ini-
ciativa. Ressaltam que a Constituição adotou dupla cautela, pri-
meiramente, por ter enumerado as hipóteses de serviços públicos
por opção normativa, referindo de forma expressa que o acesso
dos particulares a elas só poderia se dar por meio de concessão
ou permissão e, por outro lado, adotou dispositivos com redação
específica, deixando claro tratar-se de atividades econômicas que,
por variadas razões, foram retiradas da esfera dos particulares.
3.2. Corrente essencialista
Em sentido oposto, tem-se a doutrina que afirma que o serviço
público dependerá das necessidades sociais (essencialista), em fun-
derativa do Brasil (art. 1.º, inc. IV, CRFB), bem como da Ordem
Econômica (art. 170, CRFB). Desse modo, essa doutrina entende
que a lei não pode criar novas modalidades de serviços públicos.
Além do que, se o serviço público fosse instituído por lei, feriria
a repartição de competência adotada na Constituição brasileira,
visto que, em tendo o Estado-membro da federação a competência
remanescente, não poderia a União transformar uma atividade
econômica em serviço público, por opção política, por meio de
lei, em novos serviços não inerentes. Refere, ainda, que se fos-
se possível a instituição, por lei, de serviço público não definido
na Constituição, seria necessário interpretar que a Constituição
possui um conceito genérico de serviço público, o que não tem.
Este seria apreendido pelo legislador ordinário, que converteria
uma atividade econômica em sentido estrito em serviço público,
autorizado, portanto, pela Constituição. Garantem estes doutrina-
dores que, independentemente de se aceitar ou não a tese de total
impossibilidade de criação legislativa de novos serviços públicos
por opção normativa, que o serviço público, por opção política,
constitui, sem qualquer dúvida, restrição ao princípio da livre ini-
ciativa. Ressaltam que a Constituição adotou dupla cautela, pri-
meiramente, por ter enumerado as hipóteses de serviços públicos
por opção normativa, referindo de forma expressa que o acesso
dos particulares a elas só poderia se dar por meio de concessão
ou permissão e, por outro lado, adotou dispositivos com redação
específica, deixando claro tratar-se de atividades econômicas que,
por variadas razões, foram retiradas da esfera dos particulares.
3.2. Corrente essencialista
Em sentido oposto, tem-se a doutrina que afirma que o serviço
público dependerá das necessidades sociais (essencialista), em fun-
15Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
ção do que seja essencial para a sociedade, independente de lei ou
da Constituição. O serviço público essencial constitui um concei-
to jurídico indeterminado, a ser interpretado e ponderado, no caso
concreto, considerados os valores e interesses em jogo, se constitui
ou não vulneração da dignidade da pessoa humana, entre outros,
não se podendo desconsiderar que o serviço, embora essencial, pode
ser explorado economicamente pela iniciativa privada, cuja manu-
tenção de sua execução depende da contraprestação remuneratória,
de modo a resguardar o direito à justa remuneração do concessioná-
rio e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
3.3. Corrente convencionista-legalista
Outra parte da doutrina considera que o serviço público pode
vir a ser instituído por lei (convencionista-legalista), afirmando que
este se materializa por meio da vontade legislativa, pois é o povo
o seu titular. A lei, e só ela, enquanto fruto da vontade popular,
legitimada pelo voto, editada com observância do quadro consti-
tucional estabelecido, consagrador da liberdade econômica, pode
retirar determinada atividade do âmbito da livre iniciativa, ou seja,
só a lei, como manifestação da vontade da sociedade, a partir de
seus representantes no poder legislativo, pode retirar uma atividade
do regime de livre iniciativa para convertê-la num serviço público,
de iniciativa estatal. Há, portanto, para esta corrente, uma relativa
liberdade ao legislador ordinário para submeter determinada ativi-
dade econômica a um regime de serviço público, liberdade relativa,
pois o Estado deve respeitar as disposições concernentes à ordem
econômica e social, em que se garante a livre iniciativa. Fato inques-
tionável é que o poder constituinte originário poderá transformar
alguma atividade em serviço público; afinal, é o próprio povo que
a constitui, forçando o conceito de que é a sociedade que transfere
ção do que seja essencial para a sociedade, independente de lei ou
da Constituição. O serviço público essencial constitui um concei-
to jurídico indeterminado, a ser interpretado e ponderado, no caso
concreto, considerados os valores e interesses em jogo, se constitui
ou não vulneração da dignidade da pessoa humana, entre outros,
não se podendo desconsiderar que o serviço, embora essencial, pode
ser explorado economicamente pela iniciativa privada, cuja manu-
tenção de sua execução depende da contraprestação remuneratória,
de modo a resguardar o direito à justa remuneração do concessioná-
rio e a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
3.3. Corrente convencionista-legalista
Outra parte da doutrina considera que o serviço público pode
vir a ser instituído por lei (convencionista-legalista), afirmando que
este se materializa por meio da vontade legislativa, pois é o povo
o seu titular. A lei, e só ela, enquanto fruto da vontade popular,
legitimada pelo voto, editada com observância do quadro consti-
tucional estabelecido, consagrador da liberdade econômica, pode
retirar determinada atividade do âmbito da livre iniciativa, ou seja,
só a lei, como manifestação da vontade da sociedade, a partir de
seus representantes no poder legislativo, pode retirar uma atividade
do regime de livre iniciativa para convertê-la num serviço público,
de iniciativa estatal. Há, portanto, para esta corrente, uma relativa
liberdade ao legislador ordinário para submeter determinada ativi-
dade econômica a um regime de serviço público, liberdade relativa,
pois o Estado deve respeitar as disposições concernentes à ordem
econômica e social, em que se garante a livre iniciativa. Fato inques-
tionável é que o poder constituinte originário poderá transformar
alguma atividade em serviço público; afinal, é o próprio povo que
a constitui, forçando o conceito de que é a sociedade que transfere
16André Saddy
para o poder público a competência para a prestação dos serviços
públicos. Remarque-se, entretanto, que a liberdade legislativa não
é absoluta para a definição de determinada atividade como serviço
público, nem mesmo a liberdade do constituinte derivada, devendo-
-se perquirir, a partir da dicção da própria Constituição, os limites
implícitos e explícitos de tal discricionariedade21. Em outras pala-
vras, afirma-se que se a atividade não tiver uma “finalidade pública e
precípua” (contornando-se o problema de se definir quem diz o que
é finalidade pública) não poderá a lei instituir serviço público.
3.4. Corrente mista/híbrida
Dentre as três correntes mencionadas, adota-se um entendi-
mento híbrido. Afilia-se ao que se chamará de corrente essencia-
lista-legalista, uma junção da segunda e terceira corrente que en-
tende os serviços públicos possíveis de serem configurados como
tal, conforme sua essencialidade/necessidade e quanto às expres-
sas disposições constitucionais e/ou legais, respectivamente. Ou
seja, crê-se que se poderá qualificar como serviço público toda ati-
vidade que essencialmente necessária está expressamente disposta
como tal na Constituição e/ou na lei.
4. Classificação quanto à titularidade:
serviço público privativo e não privativo
Muitas são as classificações de serviços público. No Brasil, uma
das classificações mais difundida na doutrina é a de Eros Roberto
21 Vide: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do Direito
administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 152-153; MELLO,
Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e Administração
indireta. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 23.
para o poder público a competência para a prestação dos serviços
públicos. Remarque-se, entretanto, que a liberdade legislativa não
é absoluta para a definição de determinada atividade como serviço
público, nem mesmo a liberdade do constituinte derivada, devendo-
-se perquirir, a partir da dicção da própria Constituição, os limites
implícitos e explícitos de tal discricionariedade21. Em outras pala-
vras, afirma-se que se a atividade não tiver uma “finalidade pública e
precípua” (contornando-se o problema de se definir quem diz o que
é finalidade pública) não poderá a lei instituir serviço público.
3.4. Corrente mista/híbrida
Dentre as três correntes mencionadas, adota-se um entendi-
mento híbrido. Afilia-se ao que se chamará de corrente essencia-
lista-legalista, uma junção da segunda e terceira corrente que en-
tende os serviços públicos possíveis de serem configurados como
tal, conforme sua essencialidade/necessidade e quanto às expres-
sas disposições constitucionais e/ou legais, respectivamente. Ou
seja, crê-se que se poderá qualificar como serviço público toda ati-
vidade que essencialmente necessária está expressamente disposta
como tal na Constituição e/ou na lei.
4. Classificação quanto à titularidade:
serviço público privativo e não privativo
Muitas são as classificações de serviços público. No Brasil, uma
das classificações mais difundida na doutrina é a de Eros Roberto
21 Vide: ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução do Direito
administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 152-153; MELLO,
Celso Antonio Bandeira de. Prestação de serviços públicos e Administração
indireta. 2 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, p. 23.
17Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
Grau22, que divide atividade econômica em sentido amplo, que é o
mesmo que atuação estatal na economia, estando prevista nos art.
170 e 174 da CRFB, em serviço público e em atividade econômica
em sentido estrito23.
O primeiro – serviço público – pode ser privativo ou não-priva-
tivo. Entre aqueles cuja prestação é privativa do Estado, admite-se
a possibilidade de entidades do setor privado desenvolvê-los, ape-
nas e tão-somente, contudo em regime de concessão ou permis-
são (art. 175 da Constituição de 1988). Os serviços públicos não-
-privativos podem ser desenvolvidos tanto pelo Estado, enquanto
serviço público, quanto pelo setor privado, caracterizando-se tal
desenvolvimento, então, como modalidade de atividade econômi-
ca em sentido estrito24.
Já a atividade econômica em sentido estrito divide-se em duas mo-
dalidades. A monopolista e a não-monopolista, ou seja, depende da
imperatividade ou não da intervenção. De fato, há atividades econô-
micas em sentido estrito às quais a Constituição expressamente de-
termina que o Estado desenvolva (monopolista). Há, por outro lado,
22 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 146-149.
23 Eros Roberto Grau (ibidem), fugindo da repetição das expressões (atividade
econômica em sentido amplo e atividade econômica em sentido estrito), substitui a
segunda delas por iniciativa econômica.
24 Discorda-se do autor quando este afirma que os serviços não-privativos podem
ser desenvolvidos pelo setor privado, como modalidade de atividade econômica
em sentido estrito. Ora, ou sua atuação no mercado se caracteriza como serviço
público não-privativo, ou como atividade econômica em sentido estrito, são coisas
totalmente diferentes, não podendo ser equiparadas como o autor o faz. Se o
particular prestar um serviço não-privativo, será ele regulado pelas regras consoante
a tais serviços e não a regras da atividade econômica em sentido estrito. Pode-se
entender, porém, que o autor quis apenas dizer que a iniciativa privada, quando
prestar um serviço público não-privativo, poderá buscar o lucro, assim como ela o
faz na atividade econômica em sentido estrito, mas dizer que se caracteriza como
modalidade, parece exagerado.
Grau22, que divide atividade econômica em sentido amplo, que é o
mesmo que atuação estatal na economia, estando prevista nos art.
170 e 174 da CRFB, em serviço público e em atividade econômica
em sentido estrito23.
O primeiro – serviço público – pode ser privativo ou não-priva-
tivo. Entre aqueles cuja prestação é privativa do Estado, admite-se
a possibilidade de entidades do setor privado desenvolvê-los, ape-
nas e tão-somente, contudo em regime de concessão ou permis-
são (art. 175 da Constituição de 1988). Os serviços públicos não-
-privativos podem ser desenvolvidos tanto pelo Estado, enquanto
serviço público, quanto pelo setor privado, caracterizando-se tal
desenvolvimento, então, como modalidade de atividade econômi-
ca em sentido estrito24.
Já a atividade econômica em sentido estrito divide-se em duas mo-
dalidades. A monopolista e a não-monopolista, ou seja, depende da
imperatividade ou não da intervenção. De fato, há atividades econô-
micas em sentido estrito às quais a Constituição expressamente de-
termina que o Estado desenvolva (monopolista). Há, por outro lado,
22 GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 5. ed. São
Paulo: Malheiros, 2000, p. 146-149.
23 Eros Roberto Grau (ibidem), fugindo da repetição das expressões (atividade
econômica em sentido amplo e atividade econômica em sentido estrito), substitui a
segunda delas por iniciativa econômica.
24 Discorda-se do autor quando este afirma que os serviços não-privativos podem
ser desenvolvidos pelo setor privado, como modalidade de atividade econômica
em sentido estrito. Ora, ou sua atuação no mercado se caracteriza como serviço
público não-privativo, ou como atividade econômica em sentido estrito, são coisas
totalmente diferentes, não podendo ser equiparadas como o autor o faz. Se o
particular prestar um serviço não-privativo, será ele regulado pelas regras consoante
a tais serviços e não a regras da atividade econômica em sentido estrito. Pode-se
entender, porém, que o autor quis apenas dizer que a iniciativa privada, quando
prestar um serviço público não-privativo, poderá buscar o lucro, assim como ela o
faz na atividade econômica em sentido estrito, mas dizer que se caracteriza como
modalidade, parece exagerado.
18André Saddy
o art. 173 da Carta, que veicula cláusula geral permitindo que a lei,
atendidos os pressupostos constitucionais (imperativo de segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo), decida a respeito da explo-
ração de determinada atividade econômica pelo poder público. Estas,
portanto, hão de ser atividades facultativas empreendidas pelo Estado
de acordo com a avaliação do legislador ordinário.
Há, portanto, para o autor, atividades econômicas que são
obrigatoriamente serviço público (serviços públicos privativos),
atividades econômicas que podem ser serviços públicos (serviços
públicos não-privativos, que podem ser exercidos pelo Estado ou
pela iniciativa privada) e as atividades econômicas que não podem
ser serviço público (atividades econômicas em sentido estrito), po-
dendo, estas, ser monopolizadas ou não25.
Dessa maneira, atividade econômica se define por exclusão,
isto é, o que não for serviço público é atividade econômica em
sentido estrito26. Ocorre que tal classificação encontra-se desatua-
25 Vale enfatizar que a distinção entre atividade econômica estatal e a prestação
de serviços públicos não apresenta marcos de distinção totalmente nítidos, haja
vista ser, na esteira da melhor doutrina, a prestação estatal de serviços públicos
econômicos uma espécie do gênero atividades econômicas em sentido amplo, ao
lado, ainda, das atividades econômicas em sentido estrito. Significa dizer que o
serviço público é um conceito que não pode ser diferenciado de modo absoluto de
atividade econômica, porque apresenta caracteres econômicos.
26 Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Prestação de serviços públicos e Administração indireta. 2 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987, p. 22) destaca que é importante saber que a Constituição
não define o que seja atividade econômica, e que renasce, em consequência, ao
legislador ordinário um largo campo para qualificar certas atividades como serviço
público, no que, indiretamente, gizará, por exclusão, a área configurada como das
atividades econômicas.
Para Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços
públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 57), o conceito de atividade econômica
em sentido estrito se forma por inclusão e por exclusão. Por inclusão, na medida
em que se identifica um núcleo fundamental. São atividades relacionadas
com a produção, circulação e prestação de bens econômicos e de utilidades
economicamente avaliáveis, a partir da livre organização dos fatores da produção
o art. 173 da Carta, que veicula cláusula geral permitindo que a lei,
atendidos os pressupostos constitucionais (imperativo de segurança
nacional ou a relevante interesse coletivo), decida a respeito da explo-
ração de determinada atividade econômica pelo poder público. Estas,
portanto, hão de ser atividades facultativas empreendidas pelo Estado
de acordo com a avaliação do legislador ordinário.
Há, portanto, para o autor, atividades econômicas que são
obrigatoriamente serviço público (serviços públicos privativos),
atividades econômicas que podem ser serviços públicos (serviços
públicos não-privativos, que podem ser exercidos pelo Estado ou
pela iniciativa privada) e as atividades econômicas que não podem
ser serviço público (atividades econômicas em sentido estrito), po-
dendo, estas, ser monopolizadas ou não25.
Dessa maneira, atividade econômica se define por exclusão,
isto é, o que não for serviço público é atividade econômica em
sentido estrito26. Ocorre que tal classificação encontra-se desatua-
25 Vale enfatizar que a distinção entre atividade econômica estatal e a prestação
de serviços públicos não apresenta marcos de distinção totalmente nítidos, haja
vista ser, na esteira da melhor doutrina, a prestação estatal de serviços públicos
econômicos uma espécie do gênero atividades econômicas em sentido amplo, ao
lado, ainda, das atividades econômicas em sentido estrito. Significa dizer que o
serviço público é um conceito que não pode ser diferenciado de modo absoluto de
atividade econômica, porque apresenta caracteres econômicos.
26 Celso Antônio Bandeira de Mello (MELLO, Celso Antônio Bandeira de.
Prestação de serviços públicos e Administração indireta. 2 ed. São Paulo: Revista
dos Tribunais, 1987, p. 22) destaca que é importante saber que a Constituição
não define o que seja atividade econômica, e que renasce, em consequência, ao
legislador ordinário um largo campo para qualificar certas atividades como serviço
público, no que, indiretamente, gizará, por exclusão, a área configurada como das
atividades econômicas.
Para Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de serviços
públicos. São Paulo: Dialética, 1997, p. 57), o conceito de atividade econômica
em sentido estrito se forma por inclusão e por exclusão. Por inclusão, na medida
em que se identifica um núcleo fundamental. São atividades relacionadas
com a produção, circulação e prestação de bens econômicos e de utilidades
economicamente avaliáveis, a partir da livre organização dos fatores da produção
19Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
lizada por todas as mudanças constitucionais usualmente chama-
das de reforma do Estado. Atualmente, tem-se a inserção dentro
dos chamados serviços privativos de duas novas modalidades de
prestação, uma relacionada a um regime público e outra a um regi-
me privado. Ademais dessa mudança, as Emendas Constitucionais
n.º 5 a 9 e legislações infraconstitucionais (Lei n.º 8.880, de 27
de maio de 1994; Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994; Lei n.º
9.069, de 29 de junho de 1995; Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de
1995; Lei n.º 9.074, de 07 de julho de 1995; Lei n.º 9.307, de 23 de
setembro de 1996; Lei n.º 9.247, de 26 de dezembro de 1996; Lei
n.º 9.472, de 16 de julho de 1997; Lei n.º 9.478, de 06 de agosto de
1997; entre outros), criaram uma verdadeira “troca de cadeiras” ou
“troca de posições” dos diversos setores econômicos nas diferentes
formas de atuação do Estado brasileiro na economia.
A transformação evidente, atualmente, está no fato de que o
legislador ou o próprio constituinte é quem estabelece qual a ativi-
dade considerada como serviço público, porém é o ente regulador
que irá determinar o regime jurídico a ser implementado, com vis-
tas sempre na busca da eficiência27.
e da apropriação privada dos resultados. Por exclusão, na medida em que se reputa
que o conceito não abrange aquilo que a Constituição dele excluiu, como são os
casos dos serviços públicos.
27 A eficiência pode ter múltiplos lados. Eficiência técnica: usar a melhor tecnologia
disponível; eficiência produtiva: minimizar os custos; eficiência na afectação
dos recursos (allocative): preços e quantidades que maximizam o bem-estar
social (preços iguais ao custo marginal); eficiência dinâmica: nível “óptimo”
de investimento em R&D e inovação; e eficiência de Pareto ou eficiência
econômica: só é possível aumentar o bem-estar de um indivíduo (consumidor ou
produtor) se se diminuir o bem-estar de outro. De acordo com Massimo Motta
(MOTTA, Massimo. Competition policy: theory and practice. Cambridge:
Cambridge Univ. Press, 2004); W. Kip Viscusi, John M. Vernon e Joseph E.
Harrington (VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M.; HARRINGTON, Joseph
E. Economics of regulation and antitrust. 3. ed. Cambridge: MIT Press, 2001), o
1º teorema do bem-estar estabelece que, em condições que são bastante gerais,
uma economia concorrencial, descentralizada, produz um equilíbrio eficiente
lizada por todas as mudanças constitucionais usualmente chama-
das de reforma do Estado. Atualmente, tem-se a inserção dentro
dos chamados serviços privativos de duas novas modalidades de
prestação, uma relacionada a um regime público e outra a um regi-
me privado. Ademais dessa mudança, as Emendas Constitucionais
n.º 5 a 9 e legislações infraconstitucionais (Lei n.º 8.880, de 27
de maio de 1994; Lei n.º 8.884, de 11 de junho de 1994; Lei n.º
9.069, de 29 de junho de 1995; Lei n.º 8.987, de 13 de fevereiro de
1995; Lei n.º 9.074, de 07 de julho de 1995; Lei n.º 9.307, de 23 de
setembro de 1996; Lei n.º 9.247, de 26 de dezembro de 1996; Lei
n.º 9.472, de 16 de julho de 1997; Lei n.º 9.478, de 06 de agosto de
1997; entre outros), criaram uma verdadeira “troca de cadeiras” ou
“troca de posições” dos diversos setores econômicos nas diferentes
formas de atuação do Estado brasileiro na economia.
A transformação evidente, atualmente, está no fato de que o
legislador ou o próprio constituinte é quem estabelece qual a ativi-
dade considerada como serviço público, porém é o ente regulador
que irá determinar o regime jurídico a ser implementado, com vis-
tas sempre na busca da eficiência27.
e da apropriação privada dos resultados. Por exclusão, na medida em que se reputa
que o conceito não abrange aquilo que a Constituição dele excluiu, como são os
casos dos serviços públicos.
27 A eficiência pode ter múltiplos lados. Eficiência técnica: usar a melhor tecnologia
disponível; eficiência produtiva: minimizar os custos; eficiência na afectação
dos recursos (allocative): preços e quantidades que maximizam o bem-estar
social (preços iguais ao custo marginal); eficiência dinâmica: nível “óptimo”
de investimento em R&D e inovação; e eficiência de Pareto ou eficiência
econômica: só é possível aumentar o bem-estar de um indivíduo (consumidor ou
produtor) se se diminuir o bem-estar de outro. De acordo com Massimo Motta
(MOTTA, Massimo. Competition policy: theory and practice. Cambridge:
Cambridge Univ. Press, 2004); W. Kip Viscusi, John M. Vernon e Joseph E.
Harrington (VISCUSI, W. Kip; VERNON, John M.; HARRINGTON, Joseph
E. Economics of regulation and antitrust. 3. ed. Cambridge: MIT Press, 2001), o
1º teorema do bem-estar estabelece que, em condições que são bastante gerais,
uma economia concorrencial, descentralizada, produz um equilíbrio eficiente
20André Saddy
Assim, para que o Estado brasileiro se adaptasse à moderni-
zação ocorrida nos últimos anos cunhou novas formas de pres-
tação dos serviços públicos privativos, uma relacionada em re-
gime público e outra em regime privado. Quando o legislador
constituinte estabeleceu que determinadas atividades poderiam
ser executadas por agentes autorizados (art. 21, inciso XI e XII,
CRFB), objetivou dar uma maior elasticidade ao conceito de ser-
viço público a fim de possibilitar um dúplice regime jurídico de
sua prestação, isto é, tal previsão constitucional permitiu uma
maior abrangência da noção de serviço público. Foi esta, má ou
boa, a vontade do constituinte reformador.
Essa diferenciação de um regime público e outro privado
ocorreu no contexto brasileiro como uma tentativa de aproxima-
ção ao modelo europeu, porém não há uma equivalência, tendo
em vista as distinções sociais, econômicas, culturais etc. existen-
tes entre ambos.
a pareto. Eficiência de pareto corresponde a uma situação a partir da qual não
é possível melhorar a posição de um agente econômico a não ser à custa de
deteriorar a posição de outrem: num ótimo de pareto, não existem alterações
consensuais. A eficiência de pareto é um critério absoluto: uma situação é ou não
é pareto eficiente. Este critério não permite comparar situações ou políticas. Um
movimento de pareto é uma alteração que permite melhorar a posição de alguém
sem deteriorar a de ninguém (só se podem realizar movimentos de pareto se não
se estiver numa situação pareto eficiente). O movimento de pareto é um critério
relativo: já permite estabelecer comparações entre algumas situações. Mas é
muito restritivo. Só se aceitam políticas que não prejudiquem ninguém, e essas
são muito raras ou mesmo inexistentes. Impor que uma política corresponda a
um movimento de pareto como critério para a respectiva adoção é equivalente
a impor que as decisões sejam tomadas por unanimidade. O critério é neutro do
ponto de vista da distribuição.
Outros critérios de aumento de bem-estar são as medidas de Kaldor-Hicks ou
da compensação hipotética: se os ganhos são superiores às perdas, então, os que
ganham com a política poderiam hipoteticamente compensar os que perdem. Esta
medida deve ser aceite.
Assim, para que o Estado brasileiro se adaptasse à moderni-
zação ocorrida nos últimos anos cunhou novas formas de pres-
tação dos serviços públicos privativos, uma relacionada em re-
gime público e outra em regime privado. Quando o legislador
constituinte estabeleceu que determinadas atividades poderiam
ser executadas por agentes autorizados (art. 21, inciso XI e XII,
CRFB), objetivou dar uma maior elasticidade ao conceito de ser-
viço público a fim de possibilitar um dúplice regime jurídico de
sua prestação, isto é, tal previsão constitucional permitiu uma
maior abrangência da noção de serviço público. Foi esta, má ou
boa, a vontade do constituinte reformador.
Essa diferenciação de um regime público e outro privado
ocorreu no contexto brasileiro como uma tentativa de aproxima-
ção ao modelo europeu, porém não há uma equivalência, tendo
em vista as distinções sociais, econômicas, culturais etc. existen-
tes entre ambos.
a pareto. Eficiência de pareto corresponde a uma situação a partir da qual não
é possível melhorar a posição de um agente econômico a não ser à custa de
deteriorar a posição de outrem: num ótimo de pareto, não existem alterações
consensuais. A eficiência de pareto é um critério absoluto: uma situação é ou não
é pareto eficiente. Este critério não permite comparar situações ou políticas. Um
movimento de pareto é uma alteração que permite melhorar a posição de alguém
sem deteriorar a de ninguém (só se podem realizar movimentos de pareto se não
se estiver numa situação pareto eficiente). O movimento de pareto é um critério
relativo: já permite estabelecer comparações entre algumas situações. Mas é
muito restritivo. Só se aceitam políticas que não prejudiquem ninguém, e essas
são muito raras ou mesmo inexistentes. Impor que uma política corresponda a
um movimento de pareto como critério para a respectiva adoção é equivalente
a impor que as decisões sejam tomadas por unanimidade. O critério é neutro do
ponto de vista da distribuição.
Outros critérios de aumento de bem-estar são as medidas de Kaldor-Hicks ou
da compensação hipotética: se os ganhos são superiores às perdas, então, os que
ganham com a política poderiam hipoteticamente compensar os que perdem. Esta
medida deve ser aceite.
21Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
5. Transporte aquaviário de passageiros
Segundo Samir Keedi28 transporte aquaviário é a navegação
realizada por navios, braços, barcaças, etc., em vias aquáticas, po-
dendo ser dividido em marítimo, fluvial e lacustre.
A Lei n.º 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do trans-
porte aquaviário, classifica as espécies de navegação nas quais as
embarcações são empregadas. Assim, o art. 2º desta Lei, que traz
diversas definições, classifica a navegação em várias modalida-
des, a saber: navegação interior, de cabotagem, de longo curso, de
apoio marítimo e de apoio portuário.
A navegação interior é a realizada em hidrovias interiores, em per-
curso nacional ou internacional; a navegação de cabotagem é aque-
la realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando
a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores; a navegação
de longo curso é a realizada entre portos brasileiros e estrangeiros;
a navegação de apoio marítimo é a realizada para o apoio logístico a
embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona
Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais
e hidrocarbonetos; e, por fim, a navegação de apoio portuário é a na-
vegação realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários,
para atendimento a embarcações e instalações portuárias.
A Lei n.º 12.379/2011 introduziu, no art. 2º da Lei n.º 9.432/1997,
o inciso XIV, o qual define a navegação de travessia, como sendo
aquela realizada: a) transversalmente aos cursos dos rios e canais;
b) entre dois pontos das margens em lagos, lagoas, baías, angras
e enseadas; c) entre ilhas e margens de rios, de lagos, de lagoas,
de baías, de angras e de enseadas, numa extensão inferior a onze
28 KEEDI, Samir. Transportes, unitização e seguros internacionais de carga. Prática e
exercícios. 3. ed. São Paulo: Lex, 2006. p. 51.
5. Transporte aquaviário de passageiros
Segundo Samir Keedi28 transporte aquaviário é a navegação
realizada por navios, braços, barcaças, etc., em vias aquáticas, po-
dendo ser dividido em marítimo, fluvial e lacustre.
A Lei n.º 9.432/1997, que dispõe sobre a ordenação do trans-
porte aquaviário, classifica as espécies de navegação nas quais as
embarcações são empregadas. Assim, o art. 2º desta Lei, que traz
diversas definições, classifica a navegação em várias modalida-
des, a saber: navegação interior, de cabotagem, de longo curso, de
apoio marítimo e de apoio portuário.
A navegação interior é a realizada em hidrovias interiores, em per-
curso nacional ou internacional; a navegação de cabotagem é aque-
la realizada entre portos ou pontos do território brasileiro utilizando
a via marítima ou esta e as vias navegáveis interiores; a navegação
de longo curso é a realizada entre portos brasileiros e estrangeiros;
a navegação de apoio marítimo é a realizada para o apoio logístico a
embarcações e instalações em águas territoriais nacionais e na Zona
Econômica, que atuem nas atividades de pesquisa e lavra de minerais
e hidrocarbonetos; e, por fim, a navegação de apoio portuário é a na-
vegação realizada exclusivamente nos portos e terminais aquaviários,
para atendimento a embarcações e instalações portuárias.
A Lei n.º 12.379/2011 introduziu, no art. 2º da Lei n.º 9.432/1997,
o inciso XIV, o qual define a navegação de travessia, como sendo
aquela realizada: a) transversalmente aos cursos dos rios e canais;
b) entre dois pontos das margens em lagos, lagoas, baías, angras
e enseadas; c) entre ilhas e margens de rios, de lagos, de lagoas,
de baías, de angras e de enseadas, numa extensão inferior a onze
28 KEEDI, Samir. Transportes, unitização e seguros internacionais de carga. Prática e
exercícios. 3. ed. São Paulo: Lex, 2006. p. 51.
22André Saddy
milhas náuticas; d) entre dois pontos de uma mesma rodovia ou
ferrovia interceptada por corpo de água.
Independente da via navegável em que o transporte é execu-
tado, tem-se interesse aqui, apenas, no transporte de passageiros,
que é, segundo o autor, todo aquele que, não fazendo parte da tri-
pulação nem sendo profissional não tripulante prestando serviço
profissional a bordo, é transportado pela embarcação.
6. Serviço público de transporte aquaviário
de passageiros
O art. 22 da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 (CRFB), confere competência privativamente à União
para legislar sobre política nacional de transportes (inciso IX),
bem como sobre navegação lacustre, fluvial e marítima (inciso
X). Além da competência legislativa, tem a União a competên-
cia material para explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão os serviços de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território (art. 21, inciso
XII, alínea “d”, CRFB).
Ainda no que se refere ao transporte, a CRFB estabelece que
compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interes-
se local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essen-
cial (art. 30, inciso V, CRFB).
Percebe-se, portanto, que cabe à União organizar as diretrizes
básicas sobre a política nacional de transporte (transito e trans-
porte), bem como a exploração, diretamente ou indiretamente
(autorização, concessão ou permissão) os serviços de transporte
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
milhas náuticas; d) entre dois pontos de uma mesma rodovia ou
ferrovia interceptada por corpo de água.
Independente da via navegável em que o transporte é execu-
tado, tem-se interesse aqui, apenas, no transporte de passageiros,
que é, segundo o autor, todo aquele que, não fazendo parte da tri-
pulação nem sendo profissional não tripulante prestando serviço
profissional a bordo, é transportado pela embarcação.
6. Serviço público de transporte aquaviário
de passageiros
O art. 22 da Constituição da República Federativa do Brasil
de 1988 (CRFB), confere competência privativamente à União
para legislar sobre política nacional de transportes (inciso IX),
bem como sobre navegação lacustre, fluvial e marítima (inciso
X). Além da competência legislativa, tem a União a competên-
cia material para explorar, diretamente ou mediante autorização,
concessão ou permissão os serviços de transporte ferroviário e
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
transponham os limites de Estado ou Território (art. 21, inciso
XII, alínea “d”, CRFB).
Ainda no que se refere ao transporte, a CRFB estabelece que
compete aos Municípios organizar e prestar, diretamente ou sob
regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interes-
se local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essen-
cial (art. 30, inciso V, CRFB).
Percebe-se, portanto, que cabe à União organizar as diretrizes
básicas sobre a política nacional de transporte (transito e trans-
porte), bem como a exploração, diretamente ou indiretamente
(autorização, concessão ou permissão) os serviços de transporte
aquaviário entre portos brasileiros e fronteiras nacionais, ou que
23Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
transponham os limites de Estado ou Território; e aos Muni-
cípios, prestar serviços de transporte coletivo que se limitam a
transitar pelo território municipal (art. 30, inciso I, CRFB). Por
fim, a competência dos Estados-membros, que possui caracterís-
ticas remanescentes, ocorrerá em regra no transporte estadual
ou intermunicipal29.
O transporte aquaviário de passageiros, no plano interna-
cional, é realizado, em sua maioria, em áreas metropolitanas
congestionadas, em ferries tradicionais e linhas de simples tra-
vessia. O Brasil segue a tendência mundial e, em ritmo mais
lento, busca recuperar o importante papel desse tipo de trans-
porte de passageiros em cidades que dispuseram ou dispõem
- ainda que em menor escala - deste modo de transporte. Atu-
almente, as principais cidades no Brasil que possuem esse tipo
de transporte são: Rio de Janeiro, Santos, Salvador, Aracaju,
Vitória, São Luís e Belém30.
Pode-se inferir, assim, que serviço aquaviário de passageiros
constitui serviço público privativo sendo dever da União, dos
Estados-Membros e dos Municípios assegurar sua prestação, di-
retamente ou mediante outorga a terceiros, cada qual dentro das
competências constitucionalmente estabelecidas.
Dessa forma, caso se adote a corrente constitucionalista, esse
tipo de serviço seriam certamente serviços públicos, pois são insti-
tuídos por uma opção político-constitucional, ou seja, são previsto
constitucionalmente assim.
Ocorre que assim como em outras atividades econômicas, po-
deria tal tipo de serviço ser dividido em segmentos (social e se-
29 Sobre a competência no transporte aquaviário veja artigo, nesta obra, intitulado
“Aspectos Constitucionais do Transporte Aquaviário: previsões constitucionais e solução
de conflitos”, de Ana Paula de Almeida e Mariana Fernandes Cunha Jorge.
30 BNDES. Caderno de infra-estrutura: transporte hidroviário urbano de passageiros.
Rio de Janeiro: [s. ed.], set., 1999, p. 60.
transponham os limites de Estado ou Território; e aos Muni-
cípios, prestar serviços de transporte coletivo que se limitam a
transitar pelo território municipal (art. 30, inciso I, CRFB). Por
fim, a competência dos Estados-membros, que possui caracterís-
ticas remanescentes, ocorrerá em regra no transporte estadual
ou intermunicipal29.
O transporte aquaviário de passageiros, no plano interna-
cional, é realizado, em sua maioria, em áreas metropolitanas
congestionadas, em ferries tradicionais e linhas de simples tra-
vessia. O Brasil segue a tendência mundial e, em ritmo mais
lento, busca recuperar o importante papel desse tipo de trans-
porte de passageiros em cidades que dispuseram ou dispõem
- ainda que em menor escala - deste modo de transporte. Atu-
almente, as principais cidades no Brasil que possuem esse tipo
de transporte são: Rio de Janeiro, Santos, Salvador, Aracaju,
Vitória, São Luís e Belém30.
Pode-se inferir, assim, que serviço aquaviário de passageiros
constitui serviço público privativo sendo dever da União, dos
Estados-Membros e dos Municípios assegurar sua prestação, di-
retamente ou mediante outorga a terceiros, cada qual dentro das
competências constitucionalmente estabelecidas.
Dessa forma, caso se adote a corrente constitucionalista, esse
tipo de serviço seriam certamente serviços públicos, pois são insti-
tuídos por uma opção político-constitucional, ou seja, são previsto
constitucionalmente assim.
Ocorre que assim como em outras atividades econômicas, po-
deria tal tipo de serviço ser dividido em segmentos (social e se-
29 Sobre a competência no transporte aquaviário veja artigo, nesta obra, intitulado
“Aspectos Constitucionais do Transporte Aquaviário: previsões constitucionais e solução
de conflitos”, de Ana Paula de Almeida e Mariana Fernandes Cunha Jorge.
30 BNDES. Caderno de infra-estrutura: transporte hidroviário urbano de passageiros.
Rio de Janeiro: [s. ed.], set., 1999, p. 60.
24André Saddy
letivo, por exemplo, como ocorre no Estado do Rio de Janeiro),
em que alguns desses poderiam ter características ou até mesmo
serem considerados atividades econômicas em sentido estrito.
Agora, como União, Estados-membros e Municípios podem
prestar tais serviços, poder-se-ia distinguir ou permitir que, nor-
mas inferiores, qualifiquem determinados segmentos como serviço
público ou não.
Foi a opção realizada, por exemplo, pelo legislador ordinário
do Estado do Rio de Janeiro ao prevê na Lei n.º 2.804/1997, que
dispõe sobre o transporte aquaviário no âmbito estadual, que o
serviço público de transporte aquaviário de passageiros poderá ser
prestado em duas categorias de linhas: (i) social, para o transpor-
te de massa, respeitada uma configuração mínima de exigências
a seu oferecimento; e (ii) seletiva, com melhorias em relação aos
requisitos mínimos ordenados para a configuração social (ambas
definidas na cláusula 2ª do instrumento contratual)31.
Percebe-se que tanto a Lei que rege o transporte aquaviário
no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, como o contrato de con-
cessão, dispõem que tal serviços é um serviço público que poderá
ser prestado em duas categorias de linhas: a social e a seletiva.
31 CLÁUSULA 2ª - O serviço público de transporte aquaviário de passageiros de que
trata este contrato poderá ser prestado em duas categorias de linhas: social e seletiva.
I – Entende-se por linha social aquela que, no mínimo, apresentar, dentre outros,
os seguintes requisitos:
velocidade de serviços da embarcação superior a 10 (dez) nós;
nível de ruído nas áreas destinadas a passageiros inferior a 85 (oitenta e cinco) dB;
embarcações com banheiro masculino e feminino com sanitários e pias; e
bebedouros refrigerados em cada um dos conveses;
poltronas individuais fixas com braços;
ventilação natural das áreas destinadas a passageiros assegurando-se renovação de
ar satisfatório, consoante os padrões de higiene;as áreas destinadas a passageiros
devem possuir pé direito livre de no mínimo 2,10m.
II – Entende-se por linha seletiva aquela que, no mínimo, apresentar melhorias em
relação aos seis requisitos previstos no item anterior, cujo serviço deverá ser prestado
por embarcações com velocidade mínima de 15 (quinze) nós, refrigeração e conforto.
letivo, por exemplo, como ocorre no Estado do Rio de Janeiro),
em que alguns desses poderiam ter características ou até mesmo
serem considerados atividades econômicas em sentido estrito.
Agora, como União, Estados-membros e Municípios podem
prestar tais serviços, poder-se-ia distinguir ou permitir que, nor-
mas inferiores, qualifiquem determinados segmentos como serviço
público ou não.
Foi a opção realizada, por exemplo, pelo legislador ordinário
do Estado do Rio de Janeiro ao prevê na Lei n.º 2.804/1997, que
dispõe sobre o transporte aquaviário no âmbito estadual, que o
serviço público de transporte aquaviário de passageiros poderá ser
prestado em duas categorias de linhas: (i) social, para o transpor-
te de massa, respeitada uma configuração mínima de exigências
a seu oferecimento; e (ii) seletiva, com melhorias em relação aos
requisitos mínimos ordenados para a configuração social (ambas
definidas na cláusula 2ª do instrumento contratual)31.
Percebe-se que tanto a Lei que rege o transporte aquaviário
no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, como o contrato de con-
cessão, dispõem que tal serviços é um serviço público que poderá
ser prestado em duas categorias de linhas: a social e a seletiva.
31 CLÁUSULA 2ª - O serviço público de transporte aquaviário de passageiros de que
trata este contrato poderá ser prestado em duas categorias de linhas: social e seletiva.
I – Entende-se por linha social aquela que, no mínimo, apresentar, dentre outros,
os seguintes requisitos:
velocidade de serviços da embarcação superior a 10 (dez) nós;
nível de ruído nas áreas destinadas a passageiros inferior a 85 (oitenta e cinco) dB;
embarcações com banheiro masculino e feminino com sanitários e pias; e
bebedouros refrigerados em cada um dos conveses;
poltronas individuais fixas com braços;
ventilação natural das áreas destinadas a passageiros assegurando-se renovação de
ar satisfatório, consoante os padrões de higiene;as áreas destinadas a passageiros
devem possuir pé direito livre de no mínimo 2,10m.
II – Entende-se por linha seletiva aquela que, no mínimo, apresentar melhorias em
relação aos seis requisitos previstos no item anterior, cujo serviço deverá ser prestado
por embarcações com velocidade mínima de 15 (quinze) nós, refrigeração e conforto.
25Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
Assim, também pela corrente essencialista-legalista, estar-se-ia
diante de serviços públicos.
Buscou-se com tal diferença estimular a competitividade no
e entre serviços32. Para se entender melhor, cabe visualizar que o
contrato de concessão prevê, dentre outras obrigações, no Anexo
V, quais os trajetos que são objeto da prestação do serviço, as-
sim como o intervalo máximo de tolerância para transporte de
passageiros em determinados intervalos de tempo. Tal se refere às
linhas sociais e são configurados como serviços público privativos
prestados em regime público.
Todas situações, fora as descritas no contrato com condições
de prestação do serviço público, são caracterizadas como linhas
seletivas, e não pode o Estado impedir, a princípio, qualquer enti-
dade privada de desenvolver a atividade, em regime de livre inicia-
tiva. As linhas seletivas são configuradas, portanto, como serviços
públicos privativos prestados em regime privado.
Existe, desse modo, uma distinção entre serviços universais –
prestados em regime público, mediante concessão ou permissão,
remunerados por tarifa – e serviços de interesse econômico geral
– prestados em regime privado e remunerados por preço – o que é
admitido na doutrina33
32 Sobre o tema competição pelo serviço, no serviço e entre serviços públicos vide
artigo, nesta obra, intitulado “Eficiência Competitiva no Transporte Aquaviário de
Passageiros”, de Victor Costa Rodrigues.
33 Apenas para citar um exemplo, Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal.
Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
129 e 130) esclarece: “Existem serviços – que não são públicos – cujo desempenho
pelos particulares sujeita-se a uma fiscalização estatal mais rigorosa. Essas atividades
econômicas sujeitas a maior fiscalização estatal são conhecidas em todos os países do
mundo, inclusive nos ordenamentos que não consagram o instituto do serviço público.
Muitas vezes, costuma-se utilizar a expressão serviço público virtual para a eles referir-se.
A hipótese abrange os casos de transporte por meio de táxi, profissões regulamentadas,
atividades de hotéis, bancos, seguros etc.
Assim, também pela corrente essencialista-legalista, estar-se-ia
diante de serviços públicos.
Buscou-se com tal diferença estimular a competitividade no
e entre serviços32. Para se entender melhor, cabe visualizar que o
contrato de concessão prevê, dentre outras obrigações, no Anexo
V, quais os trajetos que são objeto da prestação do serviço, as-
sim como o intervalo máximo de tolerância para transporte de
passageiros em determinados intervalos de tempo. Tal se refere às
linhas sociais e são configurados como serviços público privativos
prestados em regime público.
Todas situações, fora as descritas no contrato com condições
de prestação do serviço público, são caracterizadas como linhas
seletivas, e não pode o Estado impedir, a princípio, qualquer enti-
dade privada de desenvolver a atividade, em regime de livre inicia-
tiva. As linhas seletivas são configuradas, portanto, como serviços
públicos privativos prestados em regime privado.
Existe, desse modo, uma distinção entre serviços universais –
prestados em regime público, mediante concessão ou permissão,
remunerados por tarifa – e serviços de interesse econômico geral
– prestados em regime privado e remunerados por preço – o que é
admitido na doutrina33
32 Sobre o tema competição pelo serviço, no serviço e entre serviços públicos vide
artigo, nesta obra, intitulado “Eficiência Competitiva no Transporte Aquaviário de
Passageiros”, de Victor Costa Rodrigues.
33 Apenas para citar um exemplo, Marçal Justen Filho (JUSTEN FILHO, Marçal.
Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003, p.
129 e 130) esclarece: “Existem serviços – que não são públicos – cujo desempenho
pelos particulares sujeita-se a uma fiscalização estatal mais rigorosa. Essas atividades
econômicas sujeitas a maior fiscalização estatal são conhecidas em todos os países do
mundo, inclusive nos ordenamentos que não consagram o instituto do serviço público.
Muitas vezes, costuma-se utilizar a expressão serviço público virtual para a eles referir-se.
A hipótese abrange os casos de transporte por meio de táxi, profissões regulamentadas,
atividades de hotéis, bancos, seguros etc.
26André Saddy
e também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Adin
n.º 1668 - DF)34.
6.1. Serviço público privativo prestado em
regime público (linha social)
Os serviços sociais são aqueles considerados essenciais, em re-
gra explorados em regime exclusivamente público. Esses serviços
podem ser delegados por meio de dois títulos habilitantes, que são
a concessão (comum, patrocinada ou administrativa) e a permis-
são35. Tais se sujeitam a pelo menos três deveres: universalização,
continuidade e modicidade.
Os deveres de universalização são aqueles que objetivam permi-
tir o acesso aos serviços por qualquer pessoa, independentemente da
Entre nós, a hipótese está explicitamente prevista no art. 170, parágrafo único, da CF/88. Ali
se prevê que a lei poderá subordinar o exercício de certas atividades a uma autorização estatal
prévia. O ato estatal destina-se a verificar o preenchimento pelo particular dos requisitos
necessários. A intervenção do Estado, nesses casos, não atinge a natureza do serviço nem
altera o regime jurídico sob o qual se desenvolve, ainda que se imponham requisitos para o
desempenho das atividades e se as subordine a controle de intensidade variável”..
34 Nesta ADIn, o STF apreciou a possibilidade prevista no art. 65 da Lei Geral de
Telecomunicações – LGT, de serviços de telefonia da mesma modalidade serem
prestados concomitantemente em regimes distintos (público e privado). Ressalta-se
que apesar do acolhimento da existência de dois planos de prestação dos serviços
públicos, a saber, serviço público, prestado em regime público, por meio de concessões
e permissões sempre precedidas de licitações; e serviço público prestado em regime
privado, outorgado por meio de autorização, o STF não aprovou tal decisão por
unanimidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Classe: ADI - AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, Processo: 1.668 (medida liminar) UF: DF –
DISTRITO FEDERAL, Fonte: D. O. 31.08.98, Relator: Ministro Marco Aurélio,
Requerentes: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC do B, PARTIDO DOS
TRABALHADORES – PT, PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA
– PDT, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – PSB - Resultado da Liminar:
Indeferida, Data Publicação: 31/08/1998).
35 Veja artigo, nesta obra, intitulado “Os possíveis títulos habilitantes na exploração
do serviço público de transporte aquaviário de passageiros: Concessão comum, PPP,
Permissão e Autorização”, de Rodrigo da Fonseca Chauvet.
e também na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (Adin
n.º 1668 - DF)34.
6.1. Serviço público privativo prestado em
regime público (linha social)
Os serviços sociais são aqueles considerados essenciais, em re-
gra explorados em regime exclusivamente público. Esses serviços
podem ser delegados por meio de dois títulos habilitantes, que são
a concessão (comum, patrocinada ou administrativa) e a permis-
são35. Tais se sujeitam a pelo menos três deveres: universalização,
continuidade e modicidade.
Os deveres de universalização são aqueles que objetivam permi-
tir o acesso aos serviços por qualquer pessoa, independentemente da
Entre nós, a hipótese está explicitamente prevista no art. 170, parágrafo único, da CF/88. Ali
se prevê que a lei poderá subordinar o exercício de certas atividades a uma autorização estatal
prévia. O ato estatal destina-se a verificar o preenchimento pelo particular dos requisitos
necessários. A intervenção do Estado, nesses casos, não atinge a natureza do serviço nem
altera o regime jurídico sob o qual se desenvolve, ainda que se imponham requisitos para o
desempenho das atividades e se as subordine a controle de intensidade variável”..
34 Nesta ADIn, o STF apreciou a possibilidade prevista no art. 65 da Lei Geral de
Telecomunicações – LGT, de serviços de telefonia da mesma modalidade serem
prestados concomitantemente em regimes distintos (público e privado). Ressalta-se
que apesar do acolhimento da existência de dois planos de prestação dos serviços
públicos, a saber, serviço público, prestado em regime público, por meio de concessões
e permissões sempre precedidas de licitações; e serviço público prestado em regime
privado, outorgado por meio de autorização, o STF não aprovou tal decisão por
unanimidade (BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Classe: ADI - AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, Processo: 1.668 (medida liminar) UF: DF –
DISTRITO FEDERAL, Fonte: D. O. 31.08.98, Relator: Ministro Marco Aurélio,
Requerentes: PARTIDO COMUNISTA DO BRASIL - PC do B, PARTIDO DOS
TRABALHADORES – PT, PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA
– PDT, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – PSB - Resultado da Liminar:
Indeferida, Data Publicação: 31/08/1998).
35 Veja artigo, nesta obra, intitulado “Os possíveis títulos habilitantes na exploração
do serviço público de transporte aquaviário de passageiros: Concessão comum, PPP,
Permissão e Autorização”, de Rodrigo da Fonseca Chauvet.
27Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
localização do seu domicílio ou da sua condição pessoal, social ou
econômica36. Os deveres de universalização serão objetos de metas
propostas pelo órgão regulador e aprovadas pelo poder executivo que
explicitará diversos elementos necessários à delimitação objetiva do
serviço, como prazos, indicadores mínimos de qualidade, frequência,
abrangência geográfica e outros elementos mais específicos.
Os deveres de continuidade são os que objetivam permitir ao
usuário dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem parali-
sações injustificadas e em condições adequadas de uso, qualidade,
segurança e regularidade. Não configura descontinuidade a sus-
pensão ou o atraso isolado ou circunstancial do serviço, ditado por
razões de força maior ou por eventos cuja ocorrência não seja de
responsabilidade direta ou indireta do operador.
Por fim, a modicidade diz respeito a cobrança pela prestação
dos serviços públicos de tarifa módica, de modo a assegurar ao
indivíduo o direito de acesso ao serviço público. A remuneração
deve ser justa, recebendo para tanto o mínimo para cobrir os cus-
tos da prestação dos serviços.
6.2 Serviço público privativo prestado em
regime privado (linha seletiva)
A linha seletiva é explorada como serviço público privativo
prestado em regime privado e este se baseia nos princípios cons-
titucionais da atividade econômica, mas não isenta os operadores
36 Dinorá Adelaide Musetti Grotti (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos Serviços
Públicos e sua Transformação. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 55 e 56) entende a universalidade como
“uma manifestação do princípio da igualdade, isto é, a possibilidade de que o serviço possa
ser exigido e usado por todos. Significa que o mesmo deve atender indistintamente a todos
que dele necessitem, independentemente do poder aquisitivo, satisfeitas as condições para sua
obtenção. Sua manutenção se constitui num dever legal, podendo ser exigido tanto daqueles
que tenham a competência para instituí-lo quanto daqueles que o executem”.
localização do seu domicílio ou da sua condição pessoal, social ou
econômica36. Os deveres de universalização serão objetos de metas
propostas pelo órgão regulador e aprovadas pelo poder executivo que
explicitará diversos elementos necessários à delimitação objetiva do
serviço, como prazos, indicadores mínimos de qualidade, frequência,
abrangência geográfica e outros elementos mais específicos.
Os deveres de continuidade são os que objetivam permitir ao
usuário dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem parali-
sações injustificadas e em condições adequadas de uso, qualidade,
segurança e regularidade. Não configura descontinuidade a sus-
pensão ou o atraso isolado ou circunstancial do serviço, ditado por
razões de força maior ou por eventos cuja ocorrência não seja de
responsabilidade direta ou indireta do operador.
Por fim, a modicidade diz respeito a cobrança pela prestação
dos serviços públicos de tarifa módica, de modo a assegurar ao
indivíduo o direito de acesso ao serviço público. A remuneração
deve ser justa, recebendo para tanto o mínimo para cobrir os cus-
tos da prestação dos serviços.
6.2 Serviço público privativo prestado em
regime privado (linha seletiva)
A linha seletiva é explorada como serviço público privativo
prestado em regime privado e este se baseia nos princípios cons-
titucionais da atividade econômica, mas não isenta os operadores
36 Dinorá Adelaide Musetti Grotti (GROTTI, Dinorá Adelaide Musetti. Teoria dos Serviços
Públicos e sua Transformação. In: SUNDFELD, Carlos Ari. Direito Administrativo
Econômico. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 55 e 56) entende a universalidade como
“uma manifestação do princípio da igualdade, isto é, a possibilidade de que o serviço possa
ser exigido e usado por todos. Significa que o mesmo deve atender indistintamente a todos
que dele necessitem, independentemente do poder aquisitivo, satisfeitas as condições para sua
obtenção. Sua manutenção se constitui num dever legal, podendo ser exigido tanto daqueles
que tenham a competência para instituí-lo quanto daqueles que o executem”.
28André Saddy
da ação regulatória do órgão regulador, nem impedirá a imposi-
ção de condicionamentos administrativos que sejam necessários
a garantir uma série de princípios, como o da competição livre,
ampla e justa; da diversidade de serviços e operadores; do respeito
aos direitos dos usuários e o equilíbrio de direitos e obrigações
entre estes e os operadores; da prevalência dos serviços essenciais
prestados em regime público sobre os serviços prestados em regime
privado; da isonomia de tratamento entre os operadores; da per-
manente fiscalização; da existência, da continuidade e da eficiên-
cia do serviço essencial; do crescimento proporcional de deveres,
condicionamentos e obrigações do operador em função do grau
de sua participação; e da vinculação entre os condicionamentos
impostos e as finalidades públicas específicas e relevantes.
Fato é que os serviços públicos privativos prestados em re-
gime privado possuem características de atividade econômica
em sentido estrito, mas por serem tidos como serviços públicos
podem ter impostas proibições, restrições e interferências na
prestação que realizam, sempre com caráter excepcional, com
objetivos prioritários de preservação dos interesses e os direitos
dos usuários. Esses serviços serão delegados por meio de auto-
rizações vinculadas.
O operador em regime privado será livre para fixar seus preços
e caberá a ele, somente, manter o órgão regulador informado dos
valores praticados, sem ser necessária qualquer decisão de con-
sentimento. O operador deverá explorar, por sua conta e risco,
os serviços autorizados, sem direito adquirido à permanência das
condições vigentes quando da expedição da autorização ou do iní-
cio das suas atividades.
Pode-se concluir, assim, que nas linhas seletivas não há a ca-
racterística da universalidade, da continuidade e da modicidade,
não sendo, portanto, serviço público privativo prestados em regi-
me público. Dessa forma não se sujeitam, a princípio, ao regime de
da ação regulatória do órgão regulador, nem impedirá a imposi-
ção de condicionamentos administrativos que sejam necessários
a garantir uma série de princípios, como o da competição livre,
ampla e justa; da diversidade de serviços e operadores; do respeito
aos direitos dos usuários e o equilíbrio de direitos e obrigações
entre estes e os operadores; da prevalência dos serviços essenciais
prestados em regime público sobre os serviços prestados em regime
privado; da isonomia de tratamento entre os operadores; da per-
manente fiscalização; da existência, da continuidade e da eficiên-
cia do serviço essencial; do crescimento proporcional de deveres,
condicionamentos e obrigações do operador em função do grau
de sua participação; e da vinculação entre os condicionamentos
impostos e as finalidades públicas específicas e relevantes.
Fato é que os serviços públicos privativos prestados em re-
gime privado possuem características de atividade econômica
em sentido estrito, mas por serem tidos como serviços públicos
podem ter impostas proibições, restrições e interferências na
prestação que realizam, sempre com caráter excepcional, com
objetivos prioritários de preservação dos interesses e os direitos
dos usuários. Esses serviços serão delegados por meio de auto-
rizações vinculadas.
O operador em regime privado será livre para fixar seus preços
e caberá a ele, somente, manter o órgão regulador informado dos
valores praticados, sem ser necessária qualquer decisão de con-
sentimento. O operador deverá explorar, por sua conta e risco,
os serviços autorizados, sem direito adquirido à permanência das
condições vigentes quando da expedição da autorização ou do iní-
cio das suas atividades.
Pode-se concluir, assim, que nas linhas seletivas não há a ca-
racterística da universalidade, da continuidade e da modicidade,
não sendo, portanto, serviço público privativo prestados em regi-
me público. Dessa forma não se sujeitam, a princípio, ao regime de
29Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
licitação, nem ao regime de concessão ou permissão. A delegação
se daria por meio da autorização da exploração do serviço público
em regime privado.
A peculiaridade existente no Estado do Rio de Janeiro se dá
porque o Poder Público fluminense, preocupado em assegurar
uma lucratividade mínima a atividade, instituiu exclusividade na
exploração de algumas linhas seletivas, o que justifica a necessi-
dade do processo licitatório. A contrário senso, as linhas seletivas
sem exclusividade seriam exploradas em regime de livre iniciativa
uma vez que elas não se revestem do requisito da essencialidade,
que caracteriza as linhas sociais (serviço público privativo explo-
rado em regime público).
Conclusões
Serviço público são prestações transferidas da sociedade para o
Estado, tendo em vista o reconhecimento dos indivíduos acerca da
impossibilidade de exercerem, por si só, tais atividades. Significa
dizer que serviço público é toda atividade que a Administração
efetua de forma direta ou indireta sob normas e controles estatais,
visando a satisfazer necessidades essenciais ao desenvolvimento da
sociedade, objetivando sempre um interesse público, sobre regime
jurídico total ou parcial de direito público, porém sempre com pre-
dominância deste último, com menção na Constituição, ou em
lei, desde que em consonância com os princípios fundamentais,
gerais e setoriais da ordem econômica e tendo o ente federativo a
competência para a sua instituição.
Percebe-se que tal conceito não envolve única e exclusivamen-
te aqueles três elementos clássicos abordados pela grande maioria da
doutrina brasileira (elemento subjetivo, formal e objetivo). Assim o é,
porque tal conceito é falho e não condiz com a realizada e transfor-
mações hoje existente no direito administrativo. Há que se incluir,
licitação, nem ao regime de concessão ou permissão. A delegação
se daria por meio da autorização da exploração do serviço público
em regime privado.
A peculiaridade existente no Estado do Rio de Janeiro se dá
porque o Poder Público fluminense, preocupado em assegurar
uma lucratividade mínima a atividade, instituiu exclusividade na
exploração de algumas linhas seletivas, o que justifica a necessi-
dade do processo licitatório. A contrário senso, as linhas seletivas
sem exclusividade seriam exploradas em regime de livre iniciativa
uma vez que elas não se revestem do requisito da essencialidade,
que caracteriza as linhas sociais (serviço público privativo explo-
rado em regime público).
Conclusões
Serviço público são prestações transferidas da sociedade para o
Estado, tendo em vista o reconhecimento dos indivíduos acerca da
impossibilidade de exercerem, por si só, tais atividades. Significa
dizer que serviço público é toda atividade que a Administração
efetua de forma direta ou indireta sob normas e controles estatais,
visando a satisfazer necessidades essenciais ao desenvolvimento da
sociedade, objetivando sempre um interesse público, sobre regime
jurídico total ou parcial de direito público, porém sempre com pre-
dominância deste último, com menção na Constituição, ou em
lei, desde que em consonância com os princípios fundamentais,
gerais e setoriais da ordem econômica e tendo o ente federativo a
competência para a sua instituição.
Percebe-se que tal conceito não envolve única e exclusivamen-
te aqueles três elementos clássicos abordados pela grande maioria da
doutrina brasileira (elemento subjetivo, formal e objetivo). Assim o é,
porque tal conceito é falho e não condiz com a realizada e transfor-
mações hoje existente no direito administrativo. Há que se incluir,
30André Saddy
pelo menos mais um elemento, que pode-se chamar, aqui, de elemen-
to de legitimidade, que diz respeito a criação e organização. Sem esse
quarto elemento a noção de serviço público fica incompleta e pode
se confundir com a ideia de atividade econômica em sentido estrito.
Partindo, desse pressuposto, conclui-se que o transporte aqua-
viário de passageiro é um serviço público privativo do Estado,
independentemente da corrente doutrinária relacionada à legiti-
midade que se adotar, pois tanto a Constituição como a lei es-
tabelecer tal como serviço público, logo, houve transferência da
sociedade para o Estado.
Focando no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, pode-se afirmar
que as linhas sociais são tratados como serviços universais – prestados
em regime público, mediante concessão ou permissão e remunerados
por tarifa – e as linhas eletivas como serviços de interesse econômi-
co geral – prestados em regime privado e remunerados por preço.
Não são essas últimas atividades econômicas em sentido estrito,
mas serviços públicos prestados em regime privado que possuem
as características dessas, mas que não se pode confundir com tais.
Referências
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviço
público. São Paulo: Max limonad, 1999.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução
do Direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BNDES. Caderno de infra-estrutura: transporte hidroviário urban
de passageiros. Rio de Janeiro: [s. ed.], set., 1999.
BONNARD, Roger. Notions générales sur lês attributions et
lês fonctions de l’Etat et sur lês services publics. Revue de Droit
public. Paris: [s. n.], 1925.
pelo menos mais um elemento, que pode-se chamar, aqui, de elemen-
to de legitimidade, que diz respeito a criação e organização. Sem esse
quarto elemento a noção de serviço público fica incompleta e pode
se confundir com a ideia de atividade econômica em sentido estrito.
Partindo, desse pressuposto, conclui-se que o transporte aqua-
viário de passageiro é um serviço público privativo do Estado,
independentemente da corrente doutrinária relacionada à legiti-
midade que se adotar, pois tanto a Constituição como a lei es-
tabelecer tal como serviço público, logo, houve transferência da
sociedade para o Estado.
Focando no âmbito do Estado do Rio de Janeiro, pode-se afirmar
que as linhas sociais são tratados como serviços universais – prestados
em regime público, mediante concessão ou permissão e remunerados
por tarifa – e as linhas eletivas como serviços de interesse econômi-
co geral – prestados em regime privado e remunerados por preço.
Não são essas últimas atividades econômicas em sentido estrito,
mas serviços públicos prestados em regime privado que possuem
as características dessas, mas que não se pode confundir com tais.
Referências
AGUILLAR, Fernando Herren. Controle social de serviço
público. São Paulo: Max limonad, 1999.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Agências reguladoras e a evolução
do Direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002.
BNDES. Caderno de infra-estrutura: transporte hidroviário urban
de passageiros. Rio de Janeiro: [s. ed.], set., 1999.
BONNARD, Roger. Notions générales sur lês attributions et
lês fonctions de l’Etat et sur lês services publics. Revue de Droit
public. Paris: [s. n.], 1925.
31Serviço público de transporte aquaviário de passageiros:uma análise focada no âmbito do Estado do Rio de Janeiro
_____. Précis élémentarie de Droit administratif. 4. ed. Paris:
Sirey, 1943.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Classe: ADI - AÇÃO DIRETA
DE INCONSTITUCIONALIDADE, Processo: 1.668 (medida
liminar) UF: DF – DISTRITO FEDERAL, Fonte: D. O. 31.08.98,
Relator: Ministro Marco Aurélio, Requerentes: PARTIDO COMU-
NISTA DO BRASIL - PC do B, PARTIDO DOS TRABALHA-
DORES – PT, PARTIDO DEMOCRÁTICO TRABALHISTA –
PDT, PARTIDO SOCIALISTA BRASILEIRO – PSB - Resultado
da Liminar: Indeferida, Data Publicação: 31/08/1998.
CAETANO, Marcello. Manual de Direito administrativo. Rio de
Janeiro: Forense, 1970, tomo II.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direitos admi-
nistrativo. 9. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2002.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 21. ed.
São Paulo: Atlas, 2008.
DIEZ, Manuel Maria. Manual de Derecho administrativo. Bueno
Aires: Tipográfica Editora Argentina, 1980, Tomo II.
DUGUIT, Leon. Las transformaciones del Derecho público. Tra-
dução com estudo preliminar de Adolfo Posada e Ramón Jaén.
Madrid: Francisco Beltrán, 1913.
_____. Traitè de Droit constitutionnel. 3. ed. Paris: Boccard,
1927, tomo I, p. X (1ª ed. de 1911).
FALLA, F. Garrido ¿Crisis de la noción de servicio público? In:
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