No Artigo Federalista número 78, atribuído a Alexander Hamilton, que assina o texto com o pseudônimo de Publius, aponta-se o Poder Judiciário como o mais fraco dos poderes; isto é, a magistratura, erroneamente previa Hamilton, não detinha força ou vontade, espada ou cofre… É que, insistia Hamilton, o Judiciário dependeria da boa vontade do Executivo, inclusive para o cumprimento das decisões da magistratura. É esse o núcleo da discussão em torno do ativismo judicial nos Estados Unidos da América.
O Judiciário como o mais fraco dos poderes foi o mote que Alexander Bickel (1924-1974) utilizou como título de seu mais conhecido livro (The Least Dangerous Branch), texto que é ícone no tema do combate ao ativismo judicial[1]. Bickel nasceu na Romênia[2]. Em 1939 chegou aos Estados Unidos, com a família; foram morar em Nova Iorque. Bickel era um menino de 10 anos que conheceu um país que freneticamente lutava contra a herança da grande crise de 1929.
Bickel bacharelou-se em Direito. Nos anos de 1952 e 1953 foi assessor de Felix Frankfurter, então juiz na Suprema Corte dos Estados Unidos. Bickel conheceu a Corte no momento em que se construía um judiciário prospectivo, ativo, que a história comemorará como a Corte de Warren[3]. Para Bickel, o ativismo de Earl Warren redundava no sacrifício da lei em favor de uma agenda politica. Em 1956 Bickel começou a lecionar em Yale, um dos núcleos do realismo jurídico norte-americano.
Bickel revelou-se como rigoroso crítico do ativismo judicial. Concebia a política como uma projeção da maioria. O governo deveria pautar suas ações no contexto desse majoritarismo, absolutamente refletido no Executivo e no Legislativo. O Judiciário desequilibrava o jogo democrático, na visão de Bickel, que denunciava o contramajoritarismo; para Bickel, o papel da magistratura assemelhava-se à desobediência civil, tema recorrente nos Estados Unidos nas décadas de 1950 e 1960[4].
O autor de The Least Dangerous Branch criticava também a multiplicação do uso de princípios, como vetor hermenêutico das decisões da Suprema Corte dos Estados Unidos. Para Bickel, a Corte valia-se de princípios que não se encontravam na Constituição. Boa parte dos princípios invocados pela Corte norte-americana da época de Bickel decorria, na visão desse autor, de contingente e imaginária evolução moral de uma tradição, que em verdade refletia valores individuais. Princípios vinculam idiossincrasias, e agora a opinião é minha, na mesma medida que regras vinculam opções fixadas de acordo com as regras do jogo: preservemo-las; melhoremo-las.
Para Bickel, haveria uma virtude passiva que o Judiciário deveria encampar, e que envolveria, inclusive, a negativa de se exercer amplamente a jurisdição que o arranjo constitucional norte-americano lhe teria concedido[5].
Na expressão de Robert Bork, que recebeu intensa influência de Bickel, este último tinha “aversão a pensadores que gostam de sistemas e princípios transcendentais”. Nesse sentido, Bickel faz coro com um grupo de realistas que abominamos a obsessão para com a idealização e a bambificação do direito. O direito é luta, já nos ensinava Rudolf von Iehring.
Bickel via-se como um whig, um liberal da tradição inglesa, ainda que Edmund Burke, o príncipe dos conservadores, tanto o marcasse. Bickel tratou sobre Burke em livro no qual discutiu moral e convencimento.
Todos os personagens aqui mencionados, Hamilton, Burke, Iehring, Bickel e Bork, certamente, nos dias de hoje, e entre nós, entenderiam que os arranjos institucionais presentes distanciam-se dos arranjos institucionais passados. Óbvio. Na história e na política, tem-se, nessa constatação, uma heresia, que ao mesmo tempo, é nossa redenção.
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