Na última coluna que escrevi neste espaço — e que também versou o tema da improbidade administrativa —, eu me questionava sobre a amplitude e extensão de conceitos constitucionais e o papel do legislador democrático na conformação dos ilícitos de Direito Administrativo sancionador. A base era a redação do artigo 37, §4º da Constituição brasileira, que sobre a tipificação dos atos de improbidade se vale da expressão “na forma e gradação previstas em lei”. O alemão Ernest Fosthoff me serviu de anteparo doutrinário para que sustentasse a existência de espaços reservados ao tratamento legislativo do tema.
Escrevi o artigo para respeitosamente aludir à decisão monocrática do ministro Alexandre de Moraes, proferida nos autos da Reclamação 97.395/RN, mediante a qual sua excelência propôs uma ressuscitação da figura do dolo genérico, excluído pela reforma da Lei 8.429/92, mesmo após a edição da Lei 14.230/2021.
O dolo genérico é uma figura imperfeita e juridicamente questionável, mera conduta que objetiva comportamentos dos agentes públicos de tal forma que os delitos culposos passam a ser mais difíceis na capitulação e na comprovação do que eles próprios. O dolo genérico é o retrato de Dorian Gray. Esgarçado no espelho do tempo é portador de responsabilidade objetiva disfarçada. Algo mais que simples presunção de dolo. Em boa hora, o legislador democrático o excluiu na reforma da Lei 8.429/92.
Deveras, basta estudar o julgamento das ADI 7.156 e 7.236 pelo STF, ambas relatadas pelo ministro Alexandre de Moraes (em conjunto com o ministro André Mendonça), para se verificar que sua excelência propôs na ocasião julgar prejudicada a análise dos §§ 1º, 2º e 3º do artigo 1º da nova Lei de Improbidade Administrativa (LIA), argumentando que, com a edição do Tema 1.199 do STF, a questão já havia sido fixada na linha da exigência do dolo e do afastamento da culpa.
Ocorre que, especificamente neste ponto, o ministro Alexandre de Moraes foi vencido (e reformulou seu voto), mercê da divergência aberta pelos ministros Gilmar Mendes e André Mendonça, que compreenderam pela imprescindibilidade de que o STF analisasse o §§1º, 2º e 3º do artigo 1º da LIA reformada, mantendo-lhes a constitucionalidade.
Em suma, a tese de Moraes, a da prejudicialildade das ADI pela decisão do Tema 1.199, foi vencida
O STF preferiu enfrentar o mérito e, por unanimidade quanto ao resultado protetivo da norma, considerar constitucionais os §§ 1º, 2º e 3º do artigo 1º da Lei 8.429/92, e atribuir interpretação conforme ao §8º do mesmo artigo 1º, consagrando, de vez por todas, ser o dolo específico condição típica da existência do ato de improbidade administrativa.
O reflexo prático dessa queda de braço é que o dolo regulado, nos termos do artigo 37, §4º da Constituição, em ordem a qualificar o ato de improbidade, é sempre o dolo específico, afastado, portanto, o dolo genérico, o dolo eventual, a culpa grave e a culpa simples, figuras que poderão ser discutidos noutros procedimentos, mas não na ação de improbidade administrativa.
É verdade, que o STJ está prestes a concluir a apreciação do Tema 1.397, ocasião em que haverá de considerar o que restou decido pelo STF em controle concentrado e vinculante, descabendo-lhe desmerecer a natureza do dolo tipificado pelo legislador democrático de maneira tão evidente.
O processo de uniformização está sob a relatoria do ministro Teodoro Silva Santos na 1ª Seção da Corte e os recursos que servem como paradigma são o REsp 2.148.056/SP e o REsp 2.186.838/MG. É mais provável que o STJ siga os precedentes vinculantes da Suprema Corte (é o que dele se espera) e não que se curve a uma decisão monocrática adotada em nível de reclamação constitucional, sob pena de se instalar, em matéria de grande repercussão e relevância, retratos imperfeitos, como os de Dorian Gray, infiéis à figura do retratado, mas também à segurança jurídica e à regra da colegialidade.
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