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A alienação de bens das empresas estatais e sua afetação
Publicado originalmente em de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set. 2016/fev. 2017
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A alienação de bens das empresas estatais e sua afetação. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-alienacao-de-bens-das-empresas-estatais-e-sua-afetacao. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A alienação de bens das empresas estatais e sua afetação. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-alienacao-de-bens-das-empresas-estatais-e-sua-afetacao
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A alienação de bens das empresas estatais e sua afetação.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-alienacao-de-bens-das-empresas-estatais-e-sua-afetacao
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A alienação de bens das empresas
estatais e sua afetação
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador do Módulo de Concessões no Programa de Edu-
cação Continuada da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de o Poder Público se valer do produto
da alienação de bens de empresas estatais para fazer frente a investimentos em projetos de infraestru-
tura. Para esse desiderato, o trabalho pretende investigar, com maior vagar, a juridicidade da afetação
condicionada de bens de empresas constituídas pelo Estado.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Regime jurídico dos bens de empresas estatais. Procedimento
normativo para a alienação de bens de empresas estatais. Afetação condicionada. Estatais dependentes.
Sumário: Introdução – I O regime jurídico dos bens das empresas estatais – II O devido procedimento legal
de alienação de bens imóveis de estatais – III Da possibilidade de afetação condicionada dos bens de
estatais – IV A existência de limites orçamentários à vinculação das receitas de bens imóveis de estatais
dependentes – Conclusões – Referências
Introdução
É notória a crise econômica porque passa o Estado brasileiro na atualidade. Essa
escassez de recursos vem se apresentando ainda mais evidente no financiamento
de projetos de infraestrutura – sejam os greenfield ou os brownfield –, notadamente
os levados a efeito por meio de contratos de longo prazo (de concessões, ou de par-
cerias público-privadas). De fato, em razão do atual período de retração econômica,
as formas de financiamento tradicionais desses serviços, por meio de subsídios
públicos (decorrente da arrecadação tributária), ou por meio do pagamento de tarifas
pelos usuários, se mostram, cada vez mais, insubsistentes para fazer frente a esses
investimentos.
Daí porque o Poder Público vem construindo soluções alternativas para angariar
recursos necessários à implantação desses projetos. Para tal desiderato, vem se
utilizando da alienação (aqui incluída a instituição de ônus reais) do patrimônio imo-
biliário de empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas),
sobretudo os que não estejam afetados à prestação de serviços públicos. Isto porque
não se cogita mais defender o entendimento segundo o qual os bens dessas entida-
des não possuiriam qualquer vocação econômica, o que está amparado na vetusta
A alienação de bens das empresas
estatais e sua afetação
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador do Módulo de Concessões no Programa de Edu-
cação Continuada da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Resumo: O presente artigo tem por objetivo analisar a possibilidade de o Poder Público se valer do produto
da alienação de bens de empresas estatais para fazer frente a investimentos em projetos de infraestru-
tura. Para esse desiderato, o trabalho pretende investigar, com maior vagar, a juridicidade da afetação
condicionada de bens de empresas constituídas pelo Estado.
Palavras-chave: Direito Administrativo. Regime jurídico dos bens de empresas estatais. Procedimento
normativo para a alienação de bens de empresas estatais. Afetação condicionada. Estatais dependentes.
Sumário: Introdução – I O regime jurídico dos bens das empresas estatais – II O devido procedimento legal
de alienação de bens imóveis de estatais – III Da possibilidade de afetação condicionada dos bens de
estatais – IV A existência de limites orçamentários à vinculação das receitas de bens imóveis de estatais
dependentes – Conclusões – Referências
Introdução
É notória a crise econômica porque passa o Estado brasileiro na atualidade. Essa
escassez de recursos vem se apresentando ainda mais evidente no financiamento
de projetos de infraestrutura – sejam os greenfield ou os brownfield –, notadamente
os levados a efeito por meio de contratos de longo prazo (de concessões, ou de par-
cerias público-privadas). De fato, em razão do atual período de retração econômica,
as formas de financiamento tradicionais desses serviços, por meio de subsídios
públicos (decorrente da arrecadação tributária), ou por meio do pagamento de tarifas
pelos usuários, se mostram, cada vez mais, insubsistentes para fazer frente a esses
investimentos.
Daí porque o Poder Público vem construindo soluções alternativas para angariar
recursos necessários à implantação desses projetos. Para tal desiderato, vem se
utilizando da alienação (aqui incluída a instituição de ônus reais) do patrimônio imo-
biliário de empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas),
sobretudo os que não estejam afetados à prestação de serviços públicos. Isto porque
não se cogita mais defender o entendimento segundo o qual os bens dessas entida-
des não possuiriam qualquer vocação econômica, o que está amparado na vetusta
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
concepção de que tratar-se-iam, per se, de bens públicos (espécie de bem que seria
dotado de uma inalienabilidade irrestrita).
Nada obstante, a utilização (ou, melhor dizendo, a afetação) do produto extraído
da alienação de bens imóveis dessas entidades não é despida de complexidade
jurídica. É que, malgrado ostentarem personalidade jurídica de direito privado – carac-
terística que, em tese, conferiria maior agilidade à sua gestão patrimonial –, uma vez
constituídas, tais entidades passam a integrar a Administração Pública Indireta, sujei-
tando-as a uma série de condicionantes publicísticas impostas pelo ordenamento
jurídico (v.g., a realização de concursos públicos e de procedimentos licitatórios).
Razão pela qual a doutrina jus administrativista costuma afirmar que o regime jurídico
de tais entidades possui natureza híbrida, sofrendo ora influxos de normas de direito
privado, ora de normas de direito público.
Nesse quadrante, o objetivo deste ensaio é o de analisar a juridicidade da
afetação do produto extraído da alienação de bens imóveis dessas entidades ao
financiamento de atividades que veiculem interesses públicos (v.g., a injeção de
recursos em projetos de infraestrutura). Para esse fim, o presente trabalho percorrerá
o seguinte caminho: inicialmente, investigar-se-á o ainda controvertido regime jurídico
dos bens das empresas estatais; após, será apresentado o arcabouço normativo
que rege a alienação de bens imóveis dessas entidades; em prosseguimento, no
ponto central deste estudo, investigar-se-á a possibilidade da afetação do produto
da alienação de seus bens à atividade que veicule interesse público; no último item,
serão expostos os limites orçamentários à vinculação das receitas de bens imóveis
estatais, caso se trate de empresa estatal dependente; ao final, serão apresentadas
conclusões, na forma de proposições objetivas.
I O regime jurídico dos bens das empresas estatais
Como a experiência tem demonstrado, qualquer modelagem jurídica que envolva
a utilização de bens de empresas estatais predica da análise do seu regime jurídico.
E isso porque, caso se considere que seus bens são regidos, exclusivamente, pelo
Direito Público, sobre eles incidirá um regime especial, que traz, em si, as prerroga-
tivas da impenhorabilidade, da imprescritibilidade, da alienabilidade condicionada,
as quais podem até mesmo interditar a celebração de negócios jurídicos com esse
patrimônio. Razão pela qual, para os fins do presente ensaio, será investigado, pre-
ambularmente, o regime jurídico dos bens dessas entidades, o que será feito neste
item.
Pois bem. Nos termos do artigo 98 do Código Civil, “São públicos os bens do
domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (grifamos).
Por sua vez, o artigo 41 do mesmo Codex dispõe que “são pessoas jurídicas de
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
concepção de que tratar-se-iam, per se, de bens públicos (espécie de bem que seria
dotado de uma inalienabilidade irrestrita).
Nada obstante, a utilização (ou, melhor dizendo, a afetação) do produto extraído
da alienação de bens imóveis dessas entidades não é despida de complexidade
jurídica. É que, malgrado ostentarem personalidade jurídica de direito privado – carac-
terística que, em tese, conferiria maior agilidade à sua gestão patrimonial –, uma vez
constituídas, tais entidades passam a integrar a Administração Pública Indireta, sujei-
tando-as a uma série de condicionantes publicísticas impostas pelo ordenamento
jurídico (v.g., a realização de concursos públicos e de procedimentos licitatórios).
Razão pela qual a doutrina jus administrativista costuma afirmar que o regime jurídico
de tais entidades possui natureza híbrida, sofrendo ora influxos de normas de direito
privado, ora de normas de direito público.
Nesse quadrante, o objetivo deste ensaio é o de analisar a juridicidade da
afetação do produto extraído da alienação de bens imóveis dessas entidades ao
financiamento de atividades que veiculem interesses públicos (v.g., a injeção de
recursos em projetos de infraestrutura). Para esse fim, o presente trabalho percorrerá
o seguinte caminho: inicialmente, investigar-se-á o ainda controvertido regime jurídico
dos bens das empresas estatais; após, será apresentado o arcabouço normativo
que rege a alienação de bens imóveis dessas entidades; em prosseguimento, no
ponto central deste estudo, investigar-se-á a possibilidade da afetação do produto
da alienação de seus bens à atividade que veicule interesse público; no último item,
serão expostos os limites orçamentários à vinculação das receitas de bens imóveis
estatais, caso se trate de empresa estatal dependente; ao final, serão apresentadas
conclusões, na forma de proposições objetivas.
I O regime jurídico dos bens das empresas estatais
Como a experiência tem demonstrado, qualquer modelagem jurídica que envolva
a utilização de bens de empresas estatais predica da análise do seu regime jurídico.
E isso porque, caso se considere que seus bens são regidos, exclusivamente, pelo
Direito Público, sobre eles incidirá um regime especial, que traz, em si, as prerroga-
tivas da impenhorabilidade, da imprescritibilidade, da alienabilidade condicionada,
as quais podem até mesmo interditar a celebração de negócios jurídicos com esse
patrimônio. Razão pela qual, para os fins do presente ensaio, será investigado, pre-
ambularmente, o regime jurídico dos bens dessas entidades, o que será feito neste
item.
Pois bem. Nos termos do artigo 98 do Código Civil, “São públicos os bens do
domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de direito público interno; todos
os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que pertencerem” (grifamos).
Por sua vez, o artigo 41 do mesmo Codex dispõe que “são pessoas jurídicas de
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A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
direito público interno: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os
Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; e as demais entidades
de caráter público criadas por lei”. Portanto, à luz do critério subjetivo (atrelado à sua
titularidade), os bens das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de
economia mista) seriam, genuinamente, privados, já que tais entidades teriam sido
excepcionadas nos referidos dispositivos.
Esse entendimento, contudo, não é pacífico em sede doutrinária. Hely Lopes
Meirelles,1 por exemplo, classifica os bens das estatais como aqueles “com des-
tinação especial e administração particular da instituição a que foi conferido para
consecução dos fins estatutários”. Em prosseguimento, o referido autor afirma “a
origem e a natureza total ou predominante desses bens continuam públicas; sua
destinação é de interesse público; apenas sua administração é confiada a uma enti-
dade de personalidade privada, que os utilizará na forma da lei”. No mesmo sentido,
Odete Medauar2 assevera que “o ordenamento jurídico inclina-se à publicização pela
necessidade de submissão das alienações à Lei de Licitações, pelo controle exercido
pelo Tribunal de Contas (arts. 70 e 71, IV, VII, CRFB) e pela lesão a tal patrimônio
submeter-se à reparação via ação popular (art. 1º, Lei nº 4.717/65) e à penalização
por improbidade administrativa (Lei nº 8.249/92)”.
Marcos Juruena Villela Souto, 3 por sua vez, leciona que “os bens que integram
o patrimônio de empresas públicas ou de economia mista, quer sejam prestadoras
de serviços públicos, quer exploradoras de atividades econômicas, compreendidos
tantos os empregados no serviço público como os patrimoniais disponíveis, são pri-
vados”. E conclui, asseverando que “são assim considerados porque, apesar da sua
destinação ser ainda de interesse público, a sua administração é efetuada por uma
entidade de direito privado, que irá utilizá-los de acordo com a lei instituidora e do
estatuto regedor da instituição”.
O referido entendimento ganhou força com a edição da Emenda Constitucional
nº 19/1998, que, ao incluir o §1º, inciso II, ao artigo 173 da CRFB, atribuiu a tais enti-
dades o dever de se submeterem ao “regime próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.4 E nem
poderia ser diferente. Por se tratarem de entidades que resultam de uma modalidade
de intervenção direta do Estado no domínio econômico, à luz dos princípios da liber-
dade de iniciativa – que é fundamento da República e princípio estruturante da ordem
econômica (artigo 1º, inciso IV e 170, caput, da CRFB) – e da livre concorrência (artigo
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 430-431.
2 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996, pp. 269-270.
3 SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.
4 Embora a redação original do dispositivo já previsse, em seu §1º, que: A empresa pública, a sociedade de
economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
direito público interno: a União; os Estados, o Distrito Federal e os Territórios; os
Municípios; as autarquias, inclusive as associações públicas; e as demais entidades
de caráter público criadas por lei”. Portanto, à luz do critério subjetivo (atrelado à sua
titularidade), os bens das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de
economia mista) seriam, genuinamente, privados, já que tais entidades teriam sido
excepcionadas nos referidos dispositivos.
Esse entendimento, contudo, não é pacífico em sede doutrinária. Hely Lopes
Meirelles,1 por exemplo, classifica os bens das estatais como aqueles “com des-
tinação especial e administração particular da instituição a que foi conferido para
consecução dos fins estatutários”. Em prosseguimento, o referido autor afirma “a
origem e a natureza total ou predominante desses bens continuam públicas; sua
destinação é de interesse público; apenas sua administração é confiada a uma enti-
dade de personalidade privada, que os utilizará na forma da lei”. No mesmo sentido,
Odete Medauar2 assevera que “o ordenamento jurídico inclina-se à publicização pela
necessidade de submissão das alienações à Lei de Licitações, pelo controle exercido
pelo Tribunal de Contas (arts. 70 e 71, IV, VII, CRFB) e pela lesão a tal patrimônio
submeter-se à reparação via ação popular (art. 1º, Lei nº 4.717/65) e à penalização
por improbidade administrativa (Lei nº 8.249/92)”.
Marcos Juruena Villela Souto, 3 por sua vez, leciona que “os bens que integram
o patrimônio de empresas públicas ou de economia mista, quer sejam prestadoras
de serviços públicos, quer exploradoras de atividades econômicas, compreendidos
tantos os empregados no serviço público como os patrimoniais disponíveis, são pri-
vados”. E conclui, asseverando que “são assim considerados porque, apesar da sua
destinação ser ainda de interesse público, a sua administração é efetuada por uma
entidade de direito privado, que irá utilizá-los de acordo com a lei instituidora e do
estatuto regedor da instituição”.
O referido entendimento ganhou força com a edição da Emenda Constitucional
nº 19/1998, que, ao incluir o §1º, inciso II, ao artigo 173 da CRFB, atribuiu a tais enti-
dades o dever de se submeterem ao “regime próprio das empresas privadas, inclusive
quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários”.4 E nem
poderia ser diferente. Por se tratarem de entidades que resultam de uma modalidade
de intervenção direta do Estado no domínio econômico, à luz dos princípios da liber-
dade de iniciativa – que é fundamento da República e princípio estruturante da ordem
econômica (artigo 1º, inciso IV e 170, caput, da CRFB) – e da livre concorrência (artigo
1 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 20. ed. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 430-431.
2 MEDAUAR, Odete. Direito Administrativo Moderno. São Paulo: RT, 1996, pp. 269-270.
3 SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 96.
4 Embora a redação original do dispositivo já previsse, em seu §1º, que: A empresa pública, a sociedade de
economia mista e outras entidades que explorem atividade econômica sujeitam-se ao regime jurídico próprio
das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
170, inciso IV, da CRFB), não poderiam concorrer com as empresas privadas valendo-se
de privilégios anti-isonômicos.5
Nem se diga que, em razão de seu capital social inicial ser integralizado por
bens públicos, essa natureza jurídica deveria ser estendida a todos os seus bens,
após a sua criação. Esse entendimento não se sustenta nem pelo critério subjetivo,
já que tal transferência se dá a título de transferência de propriedade. Nesse sentido,
Rubens Requião6 leciona que “em virtude do princípio da plena autonomia patrimo-
nial da pessoa jurídica, quando o sócio confere ao capital ou seus cabedais, seja
em direito, ou em bens (móveis ou imóveis) procede à transferência da respectiva
propriedade”. No mesmo sentido, Caio Tácito,7 examinando a situação de bens trans-
feridos pelo Município de São Paulo à Empresa Municipal de Urbanização – EMURB,
a título de integralização do capital social, sustenta que “tal patrimônio perde sua
característica original; não há distinção de tratamentos em razão de a integralização
se operar em dinheiro ou em imóveis. Embora afetados a um interesse público, os
bens desligam-se do patrimônio da empresa, que pode ser utilizado, onerado ou alie-
nado na forma estatutária”. À mesma conclusão chegaram os ilustres Procuradores
do Estado Patrícia Baptista, Carlos da Costa e Silva Filho e Marcelle Figueiredo da
Cunha,8 quando afirmam que “aos bens das pessoas jurídicas de direito privado
da Administração, especialmente das exploradoras de atividades econômicas, deve
ser atribuída natureza jurídica de direito privado, pois essa foi a vontade do seu
instituidor”.
O tema, porém, merece uma ponderação. Isso porque o regime estritamente
privado excluiria, por completo, o patrimônio dessas entidades da salvaguarda da
impenhorabilidade, característica que impede a sua constrição judicial para fazer
frente a obrigações do Estado. Nesse quadrante, tal exclusão poderá resultar em pre-
juízos à continuidade dos serviços públicos, já que, no Brasil, sobretudo no decorrer
do século xx, diversas empresas estatais foram constituídas para esse desiderato.9
5 No mesmo sentido, Alexandre Santos de Aragão leciona que: “Em 04 de junho de 1998 foi promulgada a
Emenda Constitucional nº 19, conferindo nova redação ao §1º do art. 173 da Constituição, de forma a reforçar
a sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, assegurando-lhes igualdade de condições, inclusive no que diz respeito às suas contratações, desde
que respeitados os princípios gerais da administração pública, isto é, a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF). Referido dispositivo constitucional é corolário do princípio constitu-
cional da isonomia, vedando o estabelecimento de quaisquer distinções, sejam elas favoráveis às empresas
estatais ou não” (ARAGãO, Alexandre Santos de. Empresas estatais e o controle pelos Tribunais de Contas.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 9-40, jul./set. 2008).
6 REQUIãO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 389.
7 TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp.
1179-1182.
8 BAPTISTA, Patrícia; COSTA E SILVA FILHO, Carlos da; CUNHA, Marcelle Figueiredo. O Patrimônio Público Es-
tadual e seu regime jurídico: A disciplina jurídica do Patrimônio Público no Estado do Rio de Janeiro e outras
questões. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar (Coord.) Direito
Público Estadual. Rio de Janeiro: APERJ, 2015, p. 573.
9 Floriano de Azevedo Marques Neto, com rara propriedade, delineia os contornos do referido período: “De
resto, a intervenção direta na ordem econômica, predominante entre nós até o início dos anos 1990,
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
170, inciso IV, da CRFB), não poderiam concorrer com as empresas privadas valendo-se
de privilégios anti-isonômicos.5
Nem se diga que, em razão de seu capital social inicial ser integralizado por
bens públicos, essa natureza jurídica deveria ser estendida a todos os seus bens,
após a sua criação. Esse entendimento não se sustenta nem pelo critério subjetivo,
já que tal transferência se dá a título de transferência de propriedade. Nesse sentido,
Rubens Requião6 leciona que “em virtude do princípio da plena autonomia patrimo-
nial da pessoa jurídica, quando o sócio confere ao capital ou seus cabedais, seja
em direito, ou em bens (móveis ou imóveis) procede à transferência da respectiva
propriedade”. No mesmo sentido, Caio Tácito,7 examinando a situação de bens trans-
feridos pelo Município de São Paulo à Empresa Municipal de Urbanização – EMURB,
a título de integralização do capital social, sustenta que “tal patrimônio perde sua
característica original; não há distinção de tratamentos em razão de a integralização
se operar em dinheiro ou em imóveis. Embora afetados a um interesse público, os
bens desligam-se do patrimônio da empresa, que pode ser utilizado, onerado ou alie-
nado na forma estatutária”. À mesma conclusão chegaram os ilustres Procuradores
do Estado Patrícia Baptista, Carlos da Costa e Silva Filho e Marcelle Figueiredo da
Cunha,8 quando afirmam que “aos bens das pessoas jurídicas de direito privado
da Administração, especialmente das exploradoras de atividades econômicas, deve
ser atribuída natureza jurídica de direito privado, pois essa foi a vontade do seu
instituidor”.
O tema, porém, merece uma ponderação. Isso porque o regime estritamente
privado excluiria, por completo, o patrimônio dessas entidades da salvaguarda da
impenhorabilidade, característica que impede a sua constrição judicial para fazer
frente a obrigações do Estado. Nesse quadrante, tal exclusão poderá resultar em pre-
juízos à continuidade dos serviços públicos, já que, no Brasil, sobretudo no decorrer
do século xx, diversas empresas estatais foram constituídas para esse desiderato.9
5 No mesmo sentido, Alexandre Santos de Aragão leciona que: “Em 04 de junho de 1998 foi promulgada a
Emenda Constitucional nº 19, conferindo nova redação ao §1º do art. 173 da Constituição, de forma a reforçar
a sujeição das empresas públicas e sociedades de economia mista ao regime jurídico próprio das empresas
privadas, assegurando-lhes igualdade de condições, inclusive no que diz respeito às suas contratações, desde
que respeitados os princípios gerais da administração pública, isto é, a legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade e eficiência (art. 37, caput, CF). Referido dispositivo constitucional é corolário do princípio constitu-
cional da isonomia, vedando o estabelecimento de quaisquer distinções, sejam elas favoráveis às empresas
estatais ou não” (ARAGãO, Alexandre Santos de. Empresas estatais e o controle pelos Tribunais de Contas.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 23, p. 9-40, jul./set. 2008).
6 REQUIãO, Rubens. Curso de Direito Comercial. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 389.
7 TÁCITO, Caio. Temas de Direito Público – Estudos e Pareceres. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, pp.
1179-1182.
8 BAPTISTA, Patrícia; COSTA E SILVA FILHO, Carlos da; CUNHA, Marcelle Figueiredo. O Patrimônio Público Es-
tadual e seu regime jurídico: A disciplina jurídica do Patrimônio Público no Estado do Rio de Janeiro e outras
questões. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes de Alencar (Coord.) Direito
Público Estadual. Rio de Janeiro: APERJ, 2015, p. 573.
9 Floriano de Azevedo Marques Neto, com rara propriedade, delineia os contornos do referido período: “De
resto, a intervenção direta na ordem econômica, predominante entre nós até o início dos anos 1990,
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 217
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Daí porque estou de acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto10 para quem
“o que daria o atributo de público aos bens seria a sua utilidade, seu emprego, e não
a circunstância de ser o bem de propriedade de pessoa jurídica de direito público”. E,
quando arremata, afirmando: “por aí, admitir-se-ia a existência de bem público ainda
que integrante do patrimônio privado, como é o caso dos bens particulares utilizados
na prestação dos serviços públicos, sejam estes particulares delegatários da presta-
ção de tais serviços”. Destarte, o que deverá determinar a natureza jurídica do bem
é a sua afetação (tema que será doravante desenvolvido) a uma finalidade pública, e
não sua titularidade. 11 Um exemplo ilustra o ponto: numa estatal que preste serviço
de saneamento básico, as redes de esgotamento sanitário, por estarem afetadas
à prestação do serviço delegado, devem ser regidas por um regime publicístico, ao
passo que o carro utilizado pela sua presidência, não.12
Nesse quadrante, pode-se afirmar que os bens das empresas estatais terão a
sua natureza jurídica vinculada à sua afetação. Dito em outros termos, se os seus
bens estiverem afetados à prestação de um serviço público (em sentido estrito e em
sentido amplo) terão seu regime jurídico pautado pelas prerrogativas publicísticas
da imprescritibilidade, da não oneração, da impenhorabilidade e da alienação condi-
cionada. Por outro lado, se não estiverem afetados a nenhum serviço público, serão
regidos como se privados fossem, embora com algumas restrições decorrentes de
tinha por viés uma postura contrária ao mercado. Os interesses do Estado-Nação eram necessariamente
contrários aos interesses privados, pois a realização destes implicaria em interdição à consecução daqueles.
Nesta perspectiva, a absorção de atividade econômica pelo Estado se justificava pela incompatibilidade (ou
desconformidade) de os agentes privados atuarem no sentido da consagração do interesse público. Como
esse haveria de ter a supremacia sobre aquele, justificada estava a supressão da iniciativa privada em setores
relevantes da economia. Daí decorrer o caráter predominantemente excludente da iniciativa privada nos setores
onde havia intervenção estatal direta. Disso também advinha a presunção de que o interesse público estaria
automaticamente consagrado se um setor da atividade econômica fosse reservado à exploração estatal”
(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Finalidades e fundamentos da moderna regulação econômica. Fórum
Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, jun. 2009).
10 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico
das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 117.
11 Juarez Freitas parece ter o mesmo entendimento: “O regime constitucional dos bens pertencentes à Adminis-
tração Pública direta e indireta, presumida a afetação a finalidades públicas ou de relevante interesse coletivo,
situa-se no campo dos princípios de Direito Público, conquanto, na seara das regras, por se tratar de pessoa
jurídica de direito privado, admita-se, no geral das vezes, a incidência parcelar de regras que habitam a esfera
privatista, superada a contraposição rígida entre as esferas” (FREITAS, Juarez. O regime constitucional dos
bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano
12, n. 64, nov./dez. 2010).
12 O anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública, que tem por objetivo substituir vetusto Decreto-lei nº
200/197, adotou esse entendimento: Art. 25. Nas execuções e no cumprimento de sentenças em face de
entidade estatal de direito privado, a penhora deve ser feita na forma do art. 678 do Código de Processo Civil,
vedada a penhora sobre a renda em montante que inviabilize a continuidade das atividades em execução.
Parágrafo único. A penhora não pode atingir os bens insubstituíveis e comprovadamente indispensáveis à
execução material de atividade pública, mas sobre esses bens pode ser instituído usufruto em favor do
exeqüente, na forma do art. 716 e seguintes do Código de Processo Civil, assegurando-se à executada direito
ao arrendamento compulsório, cujas condições serão fixadas pelo juiz, fazendo-se em juízo o depósito mensal
do valor respectivo.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Daí porque estou de acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto10 para quem
“o que daria o atributo de público aos bens seria a sua utilidade, seu emprego, e não
a circunstância de ser o bem de propriedade de pessoa jurídica de direito público”. E,
quando arremata, afirmando: “por aí, admitir-se-ia a existência de bem público ainda
que integrante do patrimônio privado, como é o caso dos bens particulares utilizados
na prestação dos serviços públicos, sejam estes particulares delegatários da presta-
ção de tais serviços”. Destarte, o que deverá determinar a natureza jurídica do bem
é a sua afetação (tema que será doravante desenvolvido) a uma finalidade pública, e
não sua titularidade. 11 Um exemplo ilustra o ponto: numa estatal que preste serviço
de saneamento básico, as redes de esgotamento sanitário, por estarem afetadas
à prestação do serviço delegado, devem ser regidas por um regime publicístico, ao
passo que o carro utilizado pela sua presidência, não.12
Nesse quadrante, pode-se afirmar que os bens das empresas estatais terão a
sua natureza jurídica vinculada à sua afetação. Dito em outros termos, se os seus
bens estiverem afetados à prestação de um serviço público (em sentido estrito e em
sentido amplo) terão seu regime jurídico pautado pelas prerrogativas publicísticas
da imprescritibilidade, da não oneração, da impenhorabilidade e da alienação condi-
cionada. Por outro lado, se não estiverem afetados a nenhum serviço público, serão
regidos como se privados fossem, embora com algumas restrições decorrentes de
tinha por viés uma postura contrária ao mercado. Os interesses do Estado-Nação eram necessariamente
contrários aos interesses privados, pois a realização destes implicaria em interdição à consecução daqueles.
Nesta perspectiva, a absorção de atividade econômica pelo Estado se justificava pela incompatibilidade (ou
desconformidade) de os agentes privados atuarem no sentido da consagração do interesse público. Como
esse haveria de ter a supremacia sobre aquele, justificada estava a supressão da iniciativa privada em setores
relevantes da economia. Daí decorrer o caráter predominantemente excludente da iniciativa privada nos setores
onde havia intervenção estatal direta. Disso também advinha a presunção de que o interesse público estaria
automaticamente consagrado se um setor da atividade econômica fosse reservado à exploração estatal”
(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Finalidades e fundamentos da moderna regulação econômica. Fórum
Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 9, n. 100, jun. 2009).
10 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico
das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 117.
11 Juarez Freitas parece ter o mesmo entendimento: “O regime constitucional dos bens pertencentes à Adminis-
tração Pública direta e indireta, presumida a afetação a finalidades públicas ou de relevante interesse coletivo,
situa-se no campo dos princípios de Direito Público, conquanto, na seara das regras, por se tratar de pessoa
jurídica de direito privado, admita-se, no geral das vezes, a incidência parcelar de regras que habitam a esfera
privatista, superada a contraposição rígida entre as esferas” (FREITAS, Juarez. O regime constitucional dos
bens das sociedades de economia mista e das empresas públicas. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano
12, n. 64, nov./dez. 2010).
12 O anteprojeto da Lei Orgânica da Administração Pública, que tem por objetivo substituir vetusto Decreto-lei nº
200/197, adotou esse entendimento: Art. 25. Nas execuções e no cumprimento de sentenças em face de
entidade estatal de direito privado, a penhora deve ser feita na forma do art. 678 do Código de Processo Civil,
vedada a penhora sobre a renda em montante que inviabilize a continuidade das atividades em execução.
Parágrafo único. A penhora não pode atingir os bens insubstituíveis e comprovadamente indispensáveis à
execução material de atividade pública, mas sobre esses bens pode ser instituído usufruto em favor do
exeqüente, na forma do art. 716 e seguintes do Código de Processo Civil, assegurando-se à executada direito
ao arrendamento compulsório, cujas condições serão fixadas pelo juiz, fazendo-se em juízo o depósito mensal
do valor respectivo.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017218
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
serem de propriedade de entidade integrante da Administração Pública (a isso se
voltará adiante).
Tal entendimento foi adotado, por exemplo, no âmbito do Estado do Rio de
Janeiro, por meio do Decreto Estadual nº 19.923, de 09 de maio de 1994, que dispõe
sobre o regime jurídico dos bens imóveis das autarquias, empresas públicas, socie-
dades de economia mista e fundações, instituídas por aquele estado da federação.
De fato, o art. 2° do referido decreto consagra uma dualidade de regimes jurídicos dos
bens dessas entidades, possibilitando a celebração de negócios jurídicos de Direito
Privado com seus imóveis, desde que não estejam afetados a serviços de utilidade
pública. Confira-se:
Art. 2º – Os bens imóveis das Empresas Públicas, Sociedade de Econo-
mia e Fundações Públicas, instituídas, pelo Estado do Rio de Janeiro,
quando não foram necessários aos seus serviços e mediante autorização
do Governador, poderão ser, total ou parcialmente, utilizados por terceiros
em atividades não previstas em seus Atos Constitutivos, sob as seguin-
tes formas:
I – Locação;
II – Permissão, cessão ou concessão de uso, mediante remuneração ou
imposição de encargos;
III – Comodato, para fins de relevante interesse público ou atendimento
de finalidades sociais ou comunitárias. (Grifos postos)
Assim é que, de acordo com o entendimento aqui defendido, o critério para
definir o regime jurídico dos bens das empresas estatais será o funcional. Ou seja, as
prerrogativas publicísticas só incidirão sobre os bens dessas empresas que estiverem
afetados à prestação de serviços públicos; aos demais, incidirá o regime de privado.
Porém, a jurisprudência pátria, a nosso ver equivocadamente, vem se utilizando
do critério subjetivo atrelado à vetusta diferenciação entre estatais “prestadoras
de serviços públicos” e “exploradoras de atividades econômicas”13 para delimitar o
regime jurídico dessas empresas. Na esteira desse entendimento, aquelas teriam
todos os seus bens regidos pelo direito público; estas, por sua vez, teriam os seus
bens regidos pelo direito privado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF,
por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 220.906-9 (denominado
13 Esse o entendimento defendido, há muito, por Celso Antônio Bandeira de Mello: “Se a entidade for exploradora
de atividade econômica, suas relações negociais com terceiros, salvo alguma exceção mais adiante anotada,
serão sempre regidas integralmente pelo direito privado. Assim, seus contratos não serão contratos administra-
tivos. Sua responsabilidade contratual ou extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às empresas
privadas e o Estado não responde subsidiariamente por seus atos” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 194). No mesmo sentido: BORGES, Alice
Gonzalez. Estatuto das empresas estatais na Constituição. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 12, n.
63, set./out. 2010).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
serem de propriedade de entidade integrante da Administração Pública (a isso se
voltará adiante).
Tal entendimento foi adotado, por exemplo, no âmbito do Estado do Rio de
Janeiro, por meio do Decreto Estadual nº 19.923, de 09 de maio de 1994, que dispõe
sobre o regime jurídico dos bens imóveis das autarquias, empresas públicas, socie-
dades de economia mista e fundações, instituídas por aquele estado da federação.
De fato, o art. 2° do referido decreto consagra uma dualidade de regimes jurídicos dos
bens dessas entidades, possibilitando a celebração de negócios jurídicos de Direito
Privado com seus imóveis, desde que não estejam afetados a serviços de utilidade
pública. Confira-se:
Art. 2º – Os bens imóveis das Empresas Públicas, Sociedade de Econo-
mia e Fundações Públicas, instituídas, pelo Estado do Rio de Janeiro,
quando não foram necessários aos seus serviços e mediante autorização
do Governador, poderão ser, total ou parcialmente, utilizados por terceiros
em atividades não previstas em seus Atos Constitutivos, sob as seguin-
tes formas:
I – Locação;
II – Permissão, cessão ou concessão de uso, mediante remuneração ou
imposição de encargos;
III – Comodato, para fins de relevante interesse público ou atendimento
de finalidades sociais ou comunitárias. (Grifos postos)
Assim é que, de acordo com o entendimento aqui defendido, o critério para
definir o regime jurídico dos bens das empresas estatais será o funcional. Ou seja, as
prerrogativas publicísticas só incidirão sobre os bens dessas empresas que estiverem
afetados à prestação de serviços públicos; aos demais, incidirá o regime de privado.
Porém, a jurisprudência pátria, a nosso ver equivocadamente, vem se utilizando
do critério subjetivo atrelado à vetusta diferenciação entre estatais “prestadoras
de serviços públicos” e “exploradoras de atividades econômicas”13 para delimitar o
regime jurídico dessas empresas. Na esteira desse entendimento, aquelas teriam
todos os seus bens regidos pelo direito público; estas, por sua vez, teriam os seus
bens regidos pelo direito privado. Nesse sentido, o Supremo Tribunal Federal – STF,
por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 220.906-9 (denominado
13 Esse o entendimento defendido, há muito, por Celso Antônio Bandeira de Mello: “Se a entidade for exploradora
de atividade econômica, suas relações negociais com terceiros, salvo alguma exceção mais adiante anotada,
serão sempre regidas integralmente pelo direito privado. Assim, seus contratos não serão contratos administra-
tivos. Sua responsabilidade contratual ou extracontratual, estará sob a mesma disciplina aplicável às empresas
privadas e o Estado não responde subsidiariamente por seus atos” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso
de Direito Administrativo. 18. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 194). No mesmo sentido: BORGES, Alice
Gonzalez. Estatuto das empresas estatais na Constituição. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 12, n.
63, set./out. 2010).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 219
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
“caso ECT”), consagrou esse posicionamento, consubstanciado no Voto Condutor do
Ministro Maurício Correa, que, em sua conclusão, asseverou que “tenho como recep-
cionado o Decreto-lei nº 509/69, que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabi-
lidade de seus bens, rendas e serviços”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça – STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 55.565-5, consignou,
por meio do voto do Ministro Luiz Pereira, que sendo a INFRAERO organizada, “com
capital estatal, destinada à prestação de serviços, sublinha-se estar submetida, de
modo geral, ao regime jurídico administrativo”.
Não se concorda com os referidos posicionamentos jurisprudenciais e, seguindo
o entendimento exposto anteriormente, compreende-se que os bens das empresas
públicas e sociedades de economia mista que tiverem a sua criação autorizada para
a prestação de serviço público – sejam eles móveis e imóveis – será misto. Ou seja,
os seus bens que estiverem afetados à prestação do serviço de serviço público serão
submetidos ao regime público, ao passo que os que estiverem afetados a outras
finalidades não relacionadas, diretamente, à prestação desses serviços serão regi-
dos pelo direito privado. O entendimento aqui defendido restou, enfim, consagrado
pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 (que disciplina o estatuto das empresas
públicas e sociedades de economia mista) que, em seu art. 1º, unifica o regime jurí-
dico das duas espécies entidades, nos seguintes termos:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda
e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. (Grifos
nossos)
Portanto, para que se possa utilizar o resultado econômico de bens de estatais
para o financiamento de atividades que veiculem interesses públicos, será necessá-
rio analisar, previamente, a sua afetação. É dizer, se ele estiver afetado à prestação
de um serviço público, dever-se-á percorrer o procedimento para alienação de bens
públicos, o que pressuporá a sua desafetação. Por outro lado, caso se trate de bens
já desafetados, tratar-se-á de procedimento mais simplificado, como será visto no
próximo item.
II O devido procedimento legal de alienação de bens imóveis
de estatais
Como é de conhecimento convencional, para que um bem estatal seja alienado –
seja ele regido pelo direito público, seja ele regido pelo direito privado –, não se prescinde
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
“caso ECT”), consagrou esse posicionamento, consubstanciado no Voto Condutor do
Ministro Maurício Correa, que, em sua conclusão, asseverou que “tenho como recep-
cionado o Decreto-lei nº 509/69, que estendeu à Empresa Brasileira de Correios e
Telégrafos os privilégios conferidos à Fazenda Pública, dentre eles o da impenhorabi-
lidade de seus bens, rendas e serviços”. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de
Justiça – STJ, quando do julgamento do Recurso Especial nº 55.565-5, consignou,
por meio do voto do Ministro Luiz Pereira, que sendo a INFRAERO organizada, “com
capital estatal, destinada à prestação de serviços, sublinha-se estar submetida, de
modo geral, ao regime jurídico administrativo”.
Não se concorda com os referidos posicionamentos jurisprudenciais e, seguindo
o entendimento exposto anteriormente, compreende-se que os bens das empresas
públicas e sociedades de economia mista que tiverem a sua criação autorizada para
a prestação de serviço público – sejam eles móveis e imóveis – será misto. Ou seja,
os seus bens que estiverem afetados à prestação do serviço de serviço público serão
submetidos ao regime público, ao passo que os que estiverem afetados a outras
finalidades não relacionadas, diretamente, à prestação desses serviços serão regi-
dos pelo direito privado. O entendimento aqui defendido restou, enfim, consagrado
pela Lei nº 13.303, de 30 de junho de 2016 (que disciplina o estatuto das empresas
públicas e sociedades de economia mista) que, em seu art. 1º, unifica o regime jurí-
dico das duas espécies entidades, nos seguintes termos:
Art. 1º Esta Lei dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da
sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, abrangendo toda
e qualquer empresa pública e sociedade de economia mista da União,
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que explore atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, ainda que a atividade econômica esteja sujeita ao regime de
monopólio da União ou seja de prestação de serviços públicos. (Grifos
nossos)
Portanto, para que se possa utilizar o resultado econômico de bens de estatais
para o financiamento de atividades que veiculem interesses públicos, será necessá-
rio analisar, previamente, a sua afetação. É dizer, se ele estiver afetado à prestação
de um serviço público, dever-se-á percorrer o procedimento para alienação de bens
públicos, o que pressuporá a sua desafetação. Por outro lado, caso se trate de bens
já desafetados, tratar-se-á de procedimento mais simplificado, como será visto no
próximo item.
II O devido procedimento legal de alienação de bens imóveis
de estatais
Como é de conhecimento convencional, para que um bem estatal seja alienado –
seja ele regido pelo direito público, seja ele regido pelo direito privado –, não se prescinde
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017220
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da existência de um interesse público que justifique a transferência do patrimônio
público. O referido interesse pode se manifestar por meio da promoção de interesses
sociais, do fomento de atividades de relevante interesse coletivo, para evitar a sua
deterioração, ou, até mesmo, para geração de receitas.
Nesse quadrante, a Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações) procedimenta-
lizou essa alienação do patrimônio público – aqui, considerado em sentido amplo –,
a fim de garantir o atendimento dos princípios Republicano, da Igualdade (artigo 5º,
caput e inciso II, da CRFB) e da Isonomia (artigo 37, caput, da CRFB). Afinal, não seria
lícito alienar bens que, na ponta, são de titularidade de toda a sociedade para apa-
niguados de governantes de ocasião. Para tanto, o artigo 17, inciso I, da LGL, exige,
para que bens estatais sejam alienados: (i) a existência de interesse público; (ii) a
motivação desse interesse público, como, de resto, deve ter lugar em qualquer ato
praticado, pela Administração Pública, em um Estado Democrático de Direito; e (iii) a
realização de avaliação do valor do bem, para que o patrimônio público não seja dila-
pidado por vendas abaixo do preço de mercado. Eis os requisitos obrigatórios a toda
alienação de bens estatais. Especificamente em relação aos bens imóveis, o referido
normativo inclui duas exigências especiais, quais sejam: (i) a autorização legislativa
para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais (grifa-
mos); e (ii) a realização de procedimento licitatório, na modalidade concorrência.
Claro que tais exigências não se aplicam a todas as entidades da Administração
Pública. Entendimento nesse sentido contrariaria a própria intenção de o Poder Público
constituir pessoas jurídicas de direito privado dotadas de um regime jurídico mais
flexível do que as entidades que ostentam personalidade jurídica de direito público.
Veja-se, por exemplo, no que diz respeito à autorização legislativa, que o próprio
texto do artigo 17, inciso I, da LGL, só a exige para entidades da administração direta
e entidades autárquicas e fundacionais, excluindo, pois, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista. Daí porque sempre nos pareceu acertada a conclusão
de Marcos Juruena Villela Souto,14 segundo a qual “não há necessidade de autoriza-
ção legislativa para a alienação de imóveis de propriedade de estatal, embora devam
ser obedecidas as disposições estatutárias e obtida a autorização do Chefe do Poder
Executivo, que representa o acionista-controlador”. No mesmo sentido, Marçal Justen
Filho15 assevera que “não será necessária autorização legislativa quando se tratar de
imóvel de titularidade de empresa pública, sociedade de economia mista ou entidade
dotada de personalidade de direito privado sob controle administrativo”.
A rigor, parece-me inconstitucional a exigência de autorização legislativa para a
alienação de bens imóveis de qualquer entidade administrativa (não só de empresas
14 SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 119.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008,
p. 220.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da existência de um interesse público que justifique a transferência do patrimônio
público. O referido interesse pode se manifestar por meio da promoção de interesses
sociais, do fomento de atividades de relevante interesse coletivo, para evitar a sua
deterioração, ou, até mesmo, para geração de receitas.
Nesse quadrante, a Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações) procedimenta-
lizou essa alienação do patrimônio público – aqui, considerado em sentido amplo –,
a fim de garantir o atendimento dos princípios Republicano, da Igualdade (artigo 5º,
caput e inciso II, da CRFB) e da Isonomia (artigo 37, caput, da CRFB). Afinal, não seria
lícito alienar bens que, na ponta, são de titularidade de toda a sociedade para apa-
niguados de governantes de ocasião. Para tanto, o artigo 17, inciso I, da LGL, exige,
para que bens estatais sejam alienados: (i) a existência de interesse público; (ii) a
motivação desse interesse público, como, de resto, deve ter lugar em qualquer ato
praticado, pela Administração Pública, em um Estado Democrático de Direito; e (iii) a
realização de avaliação do valor do bem, para que o patrimônio público não seja dila-
pidado por vendas abaixo do preço de mercado. Eis os requisitos obrigatórios a toda
alienação de bens estatais. Especificamente em relação aos bens imóveis, o referido
normativo inclui duas exigências especiais, quais sejam: (i) a autorização legislativa
para órgãos da administração direta e entidades autárquicas e fundacionais (grifa-
mos); e (ii) a realização de procedimento licitatório, na modalidade concorrência.
Claro que tais exigências não se aplicam a todas as entidades da Administração
Pública. Entendimento nesse sentido contrariaria a própria intenção de o Poder Público
constituir pessoas jurídicas de direito privado dotadas de um regime jurídico mais
flexível do que as entidades que ostentam personalidade jurídica de direito público.
Veja-se, por exemplo, no que diz respeito à autorização legislativa, que o próprio
texto do artigo 17, inciso I, da LGL, só a exige para entidades da administração direta
e entidades autárquicas e fundacionais, excluindo, pois, as empresas públicas e as
sociedades de economia mista. Daí porque sempre nos pareceu acertada a conclusão
de Marcos Juruena Villela Souto,14 segundo a qual “não há necessidade de autoriza-
ção legislativa para a alienação de imóveis de propriedade de estatal, embora devam
ser obedecidas as disposições estatutárias e obtida a autorização do Chefe do Poder
Executivo, que representa o acionista-controlador”. No mesmo sentido, Marçal Justen
Filho15 assevera que “não será necessária autorização legislativa quando se tratar de
imóvel de titularidade de empresa pública, sociedade de economia mista ou entidade
dotada de personalidade de direito privado sob controle administrativo”.
A rigor, parece-me inconstitucional a exigência de autorização legislativa para a
alienação de bens imóveis de qualquer entidade administrativa (não só de empresas
14 SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo da Economia. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003, p. 119.
15 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008,
p. 220.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 221
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
estatais). Primeiro, porque a gestão do patrimônio público é matéria de reserva da
Administração,16 típica do exercício da função executiva, razão porque essa submis-
são é violadora do princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CRFB). O que
garantirá a lisura do procedimento de alienação de bens será a conduta dos agentes
públicos, e não a retirada da autonomia da gestão patrimonial do Executivo. Segundo,
porque já existe uma autorização legislativa apriorística, na Lei Orçamentária, por meio
da qual ocorre a distribuição de recursos públicos entre entidades estatais, sendo
despicienda uma dupla autorização. 17 E, terceiro, porque a Constituição, quando quis
estabelecer essa exigência, o fez expressamente, para alienação de terras públicas,
com área superior a dois mil e quinhentos hectares, excetuando-se as terras destina-
das à reforma agrária (artigo 49, inciso xVII e 188, §1º e 2º, da CRFB).
Mas fato é que, para as empresas estatais, esse procedimento deverá ser
mais simplificado. É que a exigência da prévia aquiescência do Poder Legislativo
para que uma empresa estatal realizasse uma operação com o seu patrimônio iria
na contramão da agilidade que justifica a descentralização administrativa, por meio
de pessoas jurídicas de direito privado. Tanto é verdade que os Estatutos Sociais
dessas entidades, em regra, conferem aos seus Conselhos de Administração – sob
a execução de seus diretores – a atribuição para autorizar a alienação de seus bens
imóveis. Trata-se de entendimento que restou consagrado no art. 49 Lei n° 13.303/
2016, cuja redação é seguinte:
Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de
economia mista será precedida de:
I – avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses pre-
vistas nos incisos xVI a xVIII do art. 29;
II – licitação, ressalvado o previsto no §3º do art. 28.
Como se pode extrair do referido dispositivo, malgrado tais entidades possuam
personalidade jurídica de direito privado, o procedimento de alienação de bens sofre,
ainda que parcialmente, influxos publicísticos. Isso porque, por expressa disposição
constitucional, prevista no artigo 173, §1º, inciso III, a alienação de bens pertencen-
tes às empresas estatais deve ser precedida de procedimento licitatório. De acordo
com o referido dispositivo, deveria ser editado um normativo que, ao disciplinar a
16 O referido princípio é assim conceituado por Arícia Fernandes Correia: “A reserva de administração em sentido
estrito compreenderia o exercício da função administrativa em seu conteúdo essencial e concreto, a englobar
tanto atos administrativos unilaterais (formais ou materiais) quanto bilaterais, bem como procedimentos
administrativos, que não poderiam ser substituídos nem pelo legislador, tampouco pelo órgão jurisdicional”
(CORREIA, Arícia Fernandes. Reserva da Administração e Separação de Poderes. In: BARROSO, Luís Roberto
(Org.). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 596).
17 No mesmo sentido, cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração
econômica – O regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 253.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
estatais). Primeiro, porque a gestão do patrimônio público é matéria de reserva da
Administração,16 típica do exercício da função executiva, razão porque essa submis-
são é violadora do princípio da Separação dos Poderes (artigo 2º, da CRFB). O que
garantirá a lisura do procedimento de alienação de bens será a conduta dos agentes
públicos, e não a retirada da autonomia da gestão patrimonial do Executivo. Segundo,
porque já existe uma autorização legislativa apriorística, na Lei Orçamentária, por meio
da qual ocorre a distribuição de recursos públicos entre entidades estatais, sendo
despicienda uma dupla autorização. 17 E, terceiro, porque a Constituição, quando quis
estabelecer essa exigência, o fez expressamente, para alienação de terras públicas,
com área superior a dois mil e quinhentos hectares, excetuando-se as terras destina-
das à reforma agrária (artigo 49, inciso xVII e 188, §1º e 2º, da CRFB).
Mas fato é que, para as empresas estatais, esse procedimento deverá ser
mais simplificado. É que a exigência da prévia aquiescência do Poder Legislativo
para que uma empresa estatal realizasse uma operação com o seu patrimônio iria
na contramão da agilidade que justifica a descentralização administrativa, por meio
de pessoas jurídicas de direito privado. Tanto é verdade que os Estatutos Sociais
dessas entidades, em regra, conferem aos seus Conselhos de Administração – sob
a execução de seus diretores – a atribuição para autorizar a alienação de seus bens
imóveis. Trata-se de entendimento que restou consagrado no art. 49 Lei n° 13.303/
2016, cuja redação é seguinte:
Art. 49. A alienação de bens por empresas públicas e por sociedades de
economia mista será precedida de:
I – avaliação formal do bem contemplado, ressalvadas as hipóteses pre-
vistas nos incisos xVI a xVIII do art. 29;
II – licitação, ressalvado o previsto no §3º do art. 28.
Como se pode extrair do referido dispositivo, malgrado tais entidades possuam
personalidade jurídica de direito privado, o procedimento de alienação de bens sofre,
ainda que parcialmente, influxos publicísticos. Isso porque, por expressa disposição
constitucional, prevista no artigo 173, §1º, inciso III, a alienação de bens pertencen-
tes às empresas estatais deve ser precedida de procedimento licitatório. De acordo
com o referido dispositivo, deveria ser editado um normativo que, ao disciplinar a
16 O referido princípio é assim conceituado por Arícia Fernandes Correia: “A reserva de administração em sentido
estrito compreenderia o exercício da função administrativa em seu conteúdo essencial e concreto, a englobar
tanto atos administrativos unilaterais (formais ou materiais) quanto bilaterais, bem como procedimentos
administrativos, que não poderiam ser substituídos nem pelo legislador, tampouco pelo órgão jurisdicional”
(CORREIA, Arícia Fernandes. Reserva da Administração e Separação de Poderes. In: BARROSO, Luís Roberto
(Org.). A Reconstrução Democrática do Direito Público no Brasil. Rio de Janeiro, Renovar, 2007, p. 596).
17 No mesmo sentido, cf. MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração
econômica – O regime jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 253.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017222
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
constituição e o funcionamento dessas empresas, estabeleceria um regime licitatório
diferenciado para tais entidades, que fosse compatível com a atuação excepcional do
domínio econômico.
Ocorre que, como se sabe, tal diploma normativo só veio a ser editado em
2016, com a promulgação da já citada Lei n° 13.303. Antes disso, vigorava aguda
controvérsia acerca da incidência da LGL a essas entidades. Na verdade, a referida
controvérsia reflete uma evolução legislativa que, ao invés de solucioná-la, acabou
por alimentar ainda mais o dissenso doutrinário. Senão vejamos.
Preambularmente, o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu artigo
125, previa que: “As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na
Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e
disposições complementares aprovadas em decreto”. À época, como o referido norma-
tivo excluiu, expressamente, de sua incidência as empresas estatais, o tema parecia
pacificado. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles,18 naquele momento, entedia que “tais
entidades, embora organizadas pelo Estado, não se sujeitam às regras rígidas da lici-
tação estatal para seus contratos, sendo-lhes lícito adotar sistema próprio de seleção
de contratantes ou mesmo efetuar contratações diretas com empresas ou pessoas
escolhidas”. O referido entendimento era, então, uníssono no Tribunal de Contas da
União – TCU, que, à época, o consubstanciou no verbete sumular nº 158, de 14 de
janeiro de 1980, vazado nos seguintes termos:
As Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, as empresas
públicas, sociedades de economia mista e as demais entidades previstas
no art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75 (Lei nº 6.525, de 11/04/78),
não estão adstritas às regras de licitação para compras, obras e servi-
ços, previstas expressamente nos arts. 125 a 144 do Decreto-lei nº 200,
de 25/02/67, para os órgãos da Administração Direta e das Autarquias,
mas devem prestar obediência aos ditames básicos da competição
licitatória, sobretudo no que diz respeito ao tratamento isonômico dos
eventuais concorrentes, como princípio universal e indesligável do proce-
dimento ético e jurídico da administração da coisa pública, sem embargo
da adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as peculiaridades
de funcionamento e objetivos de cada entidade.
Posteriormente, o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, em seu
artigo 86, ao revogar o disposto no artigo 125 do Decreto-lei nº 200/1967, fora ainda
mais específico, quando dispôs que:
Art. 86. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públi-
cas, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e sociedade de economia mista. Revista de Direito Público, ano VII, nº 30,
São Paulo: 1974, p. 52.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
constituição e o funcionamento dessas empresas, estabeleceria um regime licitatório
diferenciado para tais entidades, que fosse compatível com a atuação excepcional do
domínio econômico.
Ocorre que, como se sabe, tal diploma normativo só veio a ser editado em
2016, com a promulgação da já citada Lei n° 13.303. Antes disso, vigorava aguda
controvérsia acerca da incidência da LGL a essas entidades. Na verdade, a referida
controvérsia reflete uma evolução legislativa que, ao invés de solucioná-la, acabou
por alimentar ainda mais o dissenso doutrinário. Senão vejamos.
Preambularmente, o Decreto-lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, em seu artigo
125, previa que: “As licitações para compras, obras e serviços passam a reger-se, na
Administração Direta e nas autarquias, pelas normas consubstanciadas neste Título e
disposições complementares aprovadas em decreto”. À época, como o referido norma-
tivo excluiu, expressamente, de sua incidência as empresas estatais, o tema parecia
pacificado. Nesse sentido, Hely Lopes Meirelles,18 naquele momento, entedia que “tais
entidades, embora organizadas pelo Estado, não se sujeitam às regras rígidas da lici-
tação estatal para seus contratos, sendo-lhes lícito adotar sistema próprio de seleção
de contratantes ou mesmo efetuar contratações diretas com empresas ou pessoas
escolhidas”. O referido entendimento era, então, uníssono no Tribunal de Contas da
União – TCU, que, à época, o consubstanciou no verbete sumular nº 158, de 14 de
janeiro de 1980, vazado nos seguintes termos:
As Fundações instituídas ou mantidas pelo Poder Público, as empresas
públicas, sociedades de economia mista e as demais entidades previstas
no art. 7º da Lei nº 6.223, de 14/07/75 (Lei nº 6.525, de 11/04/78),
não estão adstritas às regras de licitação para compras, obras e servi-
ços, previstas expressamente nos arts. 125 a 144 do Decreto-lei nº 200,
de 25/02/67, para os órgãos da Administração Direta e das Autarquias,
mas devem prestar obediência aos ditames básicos da competição
licitatória, sobretudo no que diz respeito ao tratamento isonômico dos
eventuais concorrentes, como princípio universal e indesligável do proce-
dimento ético e jurídico da administração da coisa pública, sem embargo
da adoção de normas mais flexíveis e compatíveis com as peculiaridades
de funcionamento e objetivos de cada entidade.
Posteriormente, o Decreto-lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, em seu
artigo 86, ao revogar o disposto no artigo 125 do Decreto-lei nº 200/1967, fora ainda
mais específico, quando dispôs que:
Art. 86. As sociedades de economia mista, empresas e fundações públi-
cas, e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União,
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e sociedade de economia mista. Revista de Direito Público, ano VII, nº 30,
São Paulo: 1974, p. 52.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 223
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
e pelas entidades referidas no artigo anterior, até que editem regula-
mentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos
simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, inclusive
as vedações contidas no parágrafo único do artigo 85, ficarão sujeitas às
disposições deste decreto-lei.
Sucede que, com o advento da LGL, de 21 de junho de 1993, a matéria foi disci-
plinada de forma confusa e lacônica. O artigo 1º, parágrafo único, do referido diploma
prevê que “subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (grifamos). Por
outro lado, o artigo 119, do mesmo diploma, estabeleceu a possibilidade de tais
entidades editarem regulamentos próprios de licitações e contratos:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações
públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamen-
tos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições
desta Lei. Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo,
no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de
nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, socieda-
des e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
Essa esquizofrenia legislativa fez com que autores da envergadura de Carlos
Ari Sundfeld19 chegassem, àquela época, à conclusão de que “não mais vigora para
tais entes o sistema do antigo Decreto-lei nº 2.300/86, pelo qual podiam, em seus
regulamentos, simplificar procedimentos, apenas seguindo as normas gerais; agora,
devem observar em sua integralidade os procedimentos da lei”. De outro lado, outros
autores, 20 a exemplo de Marcos Juruena Villela Souto,21 a meu ver de forma acertada,
posicionaram-se no sentido de que “frente ao texto constitucional, tanto o parágrafo
único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, quanto o art. 119 eram inconstitucionais, posto
que não reconheciam o regime de direito privado fixado pelo art. 173, a exigir maior
flexibilização das contratações, malferindo o princípio da isonomia”.
19 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. São
Paulo: Malheiros, 1994, p. 36-37.
20 No mesmo sentido o comercialista José Edwaldo Tavares Borba: “A Lei nº 8.666, de 21.06.93, deve ser
considerada inconstitucional na medida em que pretende submeter, de forma abrangente, as empresas do Es-
tado ao processo licitatório. Essa lei exclui da licitação a venda dos bens produzidos ou comercializados pela
entidade em virtude de suas finalidades (art. 17, II, e), o que resolve parte do problema, mas não o elimina,
posto que continuaria a sujeitar as compras das empresas a procedimentos nem sempre viáveis” (BORBA,
José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 432).
21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: ADCOAS, 1993, p. 123.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
e pelas entidades referidas no artigo anterior, até que editem regula-
mentos próprios, devidamente publicados, com procedimentos seletivos
simplificados e observância dos princípios básicos da licitação, inclusive
as vedações contidas no parágrafo único do artigo 85, ficarão sujeitas às
disposições deste decreto-lei.
Sucede que, com o advento da LGL, de 21 de junho de 1993, a matéria foi disci-
plinada de forma confusa e lacônica. O artigo 1º, parágrafo único, do referido diploma
prevê que “subordinam-se ao regime desta Lei, além dos órgãos da administração
direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas
públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta
ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios” (grifamos). Por
outro lado, o artigo 119, do mesmo diploma, estabeleceu a possibilidade de tais
entidades editarem regulamentos próprios de licitações e contratos:
Art. 119. As sociedades de economia mista, empresas e fundações
públicas e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
União e pelas entidades referidas no artigo anterior editarão regulamen-
tos próprios devidamente publicados, ficando sujeitas às disposições
desta Lei. Parágrafo único. Os regulamentos a que se refere este artigo,
no âmbito da Administração Pública, após aprovados pela autoridade de
nível superior a que estiverem vinculados os respectivos órgãos, socieda-
des e entidades, deverão ser publicados na imprensa oficial.
Essa esquizofrenia legislativa fez com que autores da envergadura de Carlos
Ari Sundfeld19 chegassem, àquela época, à conclusão de que “não mais vigora para
tais entes o sistema do antigo Decreto-lei nº 2.300/86, pelo qual podiam, em seus
regulamentos, simplificar procedimentos, apenas seguindo as normas gerais; agora,
devem observar em sua integralidade os procedimentos da lei”. De outro lado, outros
autores, 20 a exemplo de Marcos Juruena Villela Souto,21 a meu ver de forma acertada,
posicionaram-se no sentido de que “frente ao texto constitucional, tanto o parágrafo
único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, quanto o art. 119 eram inconstitucionais, posto
que não reconheciam o regime de direito privado fixado pelo art. 173, a exigir maior
flexibilização das contratações, malferindo o princípio da isonomia”.
19 SUNDFELD, Carlos Ari. Licitação e contrato administrativo: de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94. São
Paulo: Malheiros, 1994, p. 36-37.
20 No mesmo sentido o comercialista José Edwaldo Tavares Borba: “A Lei nº 8.666, de 21.06.93, deve ser
considerada inconstitucional na medida em que pretende submeter, de forma abrangente, as empresas do Es-
tado ao processo licitatório. Essa lei exclui da licitação a venda dos bens produzidos ou comercializados pela
entidade em virtude de suas finalidades (art. 17, II, e), o que resolve parte do problema, mas não o elimina,
posto que continuaria a sujeitar as compras das empresas a procedimentos nem sempre viáveis” (BORBA,
José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998, p. 432).
21 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e contratos administrativos. Rio de Janeiro: ADCOAS, 1993, p. 123.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017224
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, a necessi-
dade de um procedimento licitatório simplificado para as empresas estatais ficou
ainda mais claro. As alterações levadas a efeito no artigo 22, inciso xxVII, e no artigo
173, §1º, inciso III, da CRFB, deixaram evidente que tais entidades não se subme-
tem às normas gerais de licitações editadas para as contratações das entidades da
Administração direta, autarquias e fundações. Confira-se:
Art. 22. (...)
xxVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalida-
des, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto
no art. 37, xxI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, §1°, III; (Redação dada pela Emenda Cons-
titucional nº 19, de 1998).
Art. 173. (...)
§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socie-
dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998):
(...) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998). (Grifos postos)
Apesar da clareza da intenção do Poder Constituinte Derivado, o tema ainda con-
tinuou gerando controvérsias doutrinárias. Marçal Justen Filho, 22 por exemplo, passou
a se manifestar no sentido que as empresas estatais prestadoras de serviços públi-
cos deveriam se submeter às regras da Lei nº 8.666/1993, pois seria necessário
se “reconhecer que a distinção entre entidades subordinadas ao art. 173 e ao art.
175 conduz a uma derivação inafastável: as entidades do art. 175 subordinam-se ao
regime jurídico da Administração direta, ressalvadas apenas situações estritamente
derivadas da sua estruturação como pessoas de direito privado”. De outro lado, Aline
Paola C. B. Camara de Almeida, 23 em artigo específico sobre o tema, leciona que “os
arts. 173 e 175 não fazem qualquer espécie de classificação dessas entidades – o
que é realizado pela doutrina”. E prossegue esclarecendo que “a distinção constitu-
cional tem natureza objetiva – refere-se à atividade exercida”.
A nosso juízo, o critério das estatais “prestadoras de serviços públicos”
e “exploradoras de atividades econômicas”, também para fins de delimitação do
22 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética,
2005, p. 17.
23 ALMEIDA, Aline Paola C. B. Camara de. O Regime licitatório das empresas estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 186.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Entretanto, com o advento da Emenda Constitucional nº 19/1998, a necessi-
dade de um procedimento licitatório simplificado para as empresas estatais ficou
ainda mais claro. As alterações levadas a efeito no artigo 22, inciso xxVII, e no artigo
173, §1º, inciso III, da CRFB, deixaram evidente que tais entidades não se subme-
tem às normas gerais de licitações editadas para as contratações das entidades da
Administração direta, autarquias e fundações. Confira-se:
Art. 22. (...)
xxVII – normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalida-
des, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais
da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto
no art. 37, xxI, e para as empresas públicas e sociedades de economia
mista, nos termos do art. 173, §1°, III; (Redação dada pela Emenda Cons-
titucional nº 19, de 1998).
Art. 173. (...)
§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da socie-
dade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade
econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de
serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº
19, de 1998):
(...) III – licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações,
observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda
Constitucional nº 19, de 1998). (Grifos postos)
Apesar da clareza da intenção do Poder Constituinte Derivado, o tema ainda con-
tinuou gerando controvérsias doutrinárias. Marçal Justen Filho, 22 por exemplo, passou
a se manifestar no sentido que as empresas estatais prestadoras de serviços públi-
cos deveriam se submeter às regras da Lei nº 8.666/1993, pois seria necessário
se “reconhecer que a distinção entre entidades subordinadas ao art. 173 e ao art.
175 conduz a uma derivação inafastável: as entidades do art. 175 subordinam-se ao
regime jurídico da Administração direta, ressalvadas apenas situações estritamente
derivadas da sua estruturação como pessoas de direito privado”. De outro lado, Aline
Paola C. B. Camara de Almeida, 23 em artigo específico sobre o tema, leciona que “os
arts. 173 e 175 não fazem qualquer espécie de classificação dessas entidades – o
que é realizado pela doutrina”. E prossegue esclarecendo que “a distinção constitu-
cional tem natureza objetiva – refere-se à atividade exercida”.
A nosso juízo, o critério das estatais “prestadoras de serviços públicos”
e “exploradoras de atividades econômicas”, também para fins de delimitação do
22 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética,
2005, p. 17.
23 ALMEIDA, Aline Paola C. B. Camara de. O Regime licitatório das empresas estatais. In: SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 186.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 225
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
seu procedimento licitatório, não se sustenta, pela própria inutilidade atual dessa
dicotomia.
Explica-se. Tradicionalmente, os serviços públicos no Brasil, adotando a Escola
Francesa – capitaneada por Léon Duguit e Gaston Jèze24 –, ostentavam, em síntese,
as seguintes características: (ii) a titularidade estatal; (ii) eram interditados à con-
corrência; e (iii) deveriam ser prestados em um regime jurídico único, exorbitante ao
privado. Por outro lado, as atividades econômicas tinham por características destacá-
veis: (i) a titularidade privada; (ii) a sua abertura à concorrência; e (iii) o regime jurídico
de direito privado. Todavia, essa dicotomia vem desaparecendo, ao longo dos anos,
pela influência que o conceito de serviço público vem sofrendo do regime jurídico dos
“serviços de interesse econômico geral”, da União Europeia, e das “Public utilities”,
dos Estados Unidos.
No regime tradicional de concessão à francesa, os serviços públicos eram pres-
tados, em razão da sua essencialidade, por meio de um regime jurídico especial e
de privilégios (publicatio) atribuído à Administração Pública, do qual decorreria as
suas características da “exclusividade”, “da titularidade pública” e “do regime único
e exorbitante ao direito privado”. Ocorre que tais serviços, no início da década de 80,
sofreram forte influência do regime jurídico do serviço de interesse econômico geral,
plasmado no artigo 86-2 25 do Tratado de Roma, com redação dada pelo Tratado de
Amsterdã. Essa nova vertente dos serviços de interesse econômico geral foi sendo
construída pela interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias (TJCE) acerca de tal dispositivo, que formulou esse conceito com base em
três pilares: (i) na garantia da liberdade de iniciativa; (ii) na primazia da concorrência,
quando, técnica e economicamente, viável; e (iii) na garantia de interesses gerais,
que justifiquem restrições a essa liberalização.26
De acordo com essa concepção, o regime jurídico de privilégios e unitário só
deverá ser utilizado quando necessário à manutenção e à universalização dos serviços
24 V. JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo. Buenos
Aires: Depalma, 1948. t. II, 6 v.
25 Confira-se o teor do dispositivo: “as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico
geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, desig-
nadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo
ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das
trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade”.
26 Floriano de Azevedo Marques Neto, com muita propriedade, aponta que os serviços públicos prestados no
Brasil vêm sendo influenciados por esse conceito nas seguintes vertentes: (i) pela superação da ideia de
exclusividade na sua prestação e pelo fomento à instituição de concorrência neste segmento; (ii) pela relativi-
zação da outorga estatal como condição de acesso à prestação do serviço, o que autoriza uma dualidade de
regimes jurídicos; (iii) pela relativização da limitação temporal do direito de exploração do serviço público; (iv)
pela degradação das cadeias de serviço público e sua fragmentação regulatória; e (v) pela sua precificação
variável, adotando-se critérios flexíveis de variação tarifária (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os serviços
de interesse econômico geral e as recentes transformações dos serviços públicos. In: Direito Público em Evo-
lução: estudos em homenagem à professora Odete Medauar: Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 546).
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
seu procedimento licitatório, não se sustenta, pela própria inutilidade atual dessa
dicotomia.
Explica-se. Tradicionalmente, os serviços públicos no Brasil, adotando a Escola
Francesa – capitaneada por Léon Duguit e Gaston Jèze24 –, ostentavam, em síntese,
as seguintes características: (ii) a titularidade estatal; (ii) eram interditados à con-
corrência; e (iii) deveriam ser prestados em um regime jurídico único, exorbitante ao
privado. Por outro lado, as atividades econômicas tinham por características destacá-
veis: (i) a titularidade privada; (ii) a sua abertura à concorrência; e (iii) o regime jurídico
de direito privado. Todavia, essa dicotomia vem desaparecendo, ao longo dos anos,
pela influência que o conceito de serviço público vem sofrendo do regime jurídico dos
“serviços de interesse econômico geral”, da União Europeia, e das “Public utilities”,
dos Estados Unidos.
No regime tradicional de concessão à francesa, os serviços públicos eram pres-
tados, em razão da sua essencialidade, por meio de um regime jurídico especial e
de privilégios (publicatio) atribuído à Administração Pública, do qual decorreria as
suas características da “exclusividade”, “da titularidade pública” e “do regime único
e exorbitante ao direito privado”. Ocorre que tais serviços, no início da década de 80,
sofreram forte influência do regime jurídico do serviço de interesse econômico geral,
plasmado no artigo 86-2 25 do Tratado de Roma, com redação dada pelo Tratado de
Amsterdã. Essa nova vertente dos serviços de interesse econômico geral foi sendo
construída pela interpretação conferida pelo Tribunal de Justiça das Comunidades
Europeias (TJCE) acerca de tal dispositivo, que formulou esse conceito com base em
três pilares: (i) na garantia da liberdade de iniciativa; (ii) na primazia da concorrência,
quando, técnica e economicamente, viável; e (iii) na garantia de interesses gerais,
que justifiquem restrições a essa liberalização.26
De acordo com essa concepção, o regime jurídico de privilégios e unitário só
deverá ser utilizado quando necessário à manutenção e à universalização dos serviços
24 V. JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo. Buenos
Aires: Depalma, 1948. t. II, 6 v.
25 Confira-se o teor do dispositivo: “as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico
geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado, desig-
nadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua obstáculo
ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento das
trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade”.
26 Floriano de Azevedo Marques Neto, com muita propriedade, aponta que os serviços públicos prestados no
Brasil vêm sendo influenciados por esse conceito nas seguintes vertentes: (i) pela superação da ideia de
exclusividade na sua prestação e pelo fomento à instituição de concorrência neste segmento; (ii) pela relativi-
zação da outorga estatal como condição de acesso à prestação do serviço, o que autoriza uma dualidade de
regimes jurídicos; (iii) pela relativização da limitação temporal do direito de exploração do serviço público; (iv)
pela degradação das cadeias de serviço público e sua fragmentação regulatória; e (v) pela sua precificação
variável, adotando-se critérios flexíveis de variação tarifária (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Os serviços
de interesse econômico geral e as recentes transformações dos serviços públicos. In: Direito Público em Evo-
lução: estudos em homenagem à professora Odete Medauar: Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 546).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017226
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
delegados, como ficou assentado, por exemplo, no famoso caso Corbeau (processo
C-320/91, de 19 de maio de 1993). O caso versava sobre a violação que teria sido
perpetrada pelo comerciante Paul Corbeau ao Monopólio Postal Belga, o qual era
explorado pela Régie des Postes, pessoa jurídica de direito público daquele país. Tal
violação teria ocorrido em razão de o referido comerciante ter prestado, no Município
de Liège, serviços expressos de recolhimento e de distribuição de correspondências,
o que traria prejuízos ao dever de universalização do serviço prestado pela Régie
des Postes. Ao examinar a questão, o TJCE aduziu que o regime de derrogação deve
se dar apenas quando necessário para os fins objetivados pelo interesse público
atrelado ao serviço, sendo que a exclusividade não pode se estender às atividades
que não são imprescindíveis para a manutenção e para a universalização do serviço.
No Direito estadunidense, por sua vez, nunca se cogitou da existência de ativi-
dades de titularidade estatal que fossem interditadas à exploração privada. Naquele
país, tampouco se cogitava da existência de um regime único para todas as public
utilities, sendo tais atividades reguladas, de forma exógena, por meio do poder
extroverso estatal. Essa lógica ficou evidenciada, por exemplo, no precedente South
Western Bell Tel Co. v Missouri Pub. Serv., Comission (1923), em que se reconhe-
ceu a impossibilidade de cobrança de tarifas exorbitantes decorrentes da posição
monopolística da South Western Bell Tel Co. A partir desse precedente, ficou assen-
tado que, para a configuração da public utilities doctrine, deve ficar configurado: (i) o
interesse público desta atividade; (ii) a necessidade de serem prestados serviços de
forma universal; e (iii) a necessidade de os serviços sofrerem a incidência regulatória
pró-competição.
No Brasil, notadamente a partir da década de 90, esses conceitos (de serviço
de interesse econômico geral e de public utilities) influenciaram a configuração atual
dos “serviços públicos”. Essa configuração atual dos serviços públicos não os dife-
rencia, em aspectos substanciais, das “atividades econômicas”. Nesse quadrante,
os serviços públicos passaram a ser regidos pela: (i) sua abertura à concorrência,
nos termos do artigo 16 da Lei nº 8.987/1995; (ii) introdução da desverticalização
entre segmentos da cadeia produtiva de determinado serviço (v.g., setor elétrico);
(iii) instituição de uma assimetria regulatória entre serviços públicos prestados num
mesmo segmento, a depender dos aspectos particularizantes de cada qual (v.g.,
setor de telecomunicações).
Diante dessas alterações, a dicotomia entre “serviços públicos” e “atividades
econômicas” foi desaparecendo ao longo dos últimos anos. 27 Atualmente, cada ser-
viço público deverá ser regulado de acordo com as suas peculiaridades, e não por
27 Em sentido contrário: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Licitação nas estatais em face da E.C. Nº 19.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 7, jul. 2002.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
delegados, como ficou assentado, por exemplo, no famoso caso Corbeau (processo
C-320/91, de 19 de maio de 1993). O caso versava sobre a violação que teria sido
perpetrada pelo comerciante Paul Corbeau ao Monopólio Postal Belga, o qual era
explorado pela Régie des Postes, pessoa jurídica de direito público daquele país. Tal
violação teria ocorrido em razão de o referido comerciante ter prestado, no Município
de Liège, serviços expressos de recolhimento e de distribuição de correspondências,
o que traria prejuízos ao dever de universalização do serviço prestado pela Régie
des Postes. Ao examinar a questão, o TJCE aduziu que o regime de derrogação deve
se dar apenas quando necessário para os fins objetivados pelo interesse público
atrelado ao serviço, sendo que a exclusividade não pode se estender às atividades
que não são imprescindíveis para a manutenção e para a universalização do serviço.
No Direito estadunidense, por sua vez, nunca se cogitou da existência de ativi-
dades de titularidade estatal que fossem interditadas à exploração privada. Naquele
país, tampouco se cogitava da existência de um regime único para todas as public
utilities, sendo tais atividades reguladas, de forma exógena, por meio do poder
extroverso estatal. Essa lógica ficou evidenciada, por exemplo, no precedente South
Western Bell Tel Co. v Missouri Pub. Serv., Comission (1923), em que se reconhe-
ceu a impossibilidade de cobrança de tarifas exorbitantes decorrentes da posição
monopolística da South Western Bell Tel Co. A partir desse precedente, ficou assen-
tado que, para a configuração da public utilities doctrine, deve ficar configurado: (i) o
interesse público desta atividade; (ii) a necessidade de serem prestados serviços de
forma universal; e (iii) a necessidade de os serviços sofrerem a incidência regulatória
pró-competição.
No Brasil, notadamente a partir da década de 90, esses conceitos (de serviço
de interesse econômico geral e de public utilities) influenciaram a configuração atual
dos “serviços públicos”. Essa configuração atual dos serviços públicos não os dife-
rencia, em aspectos substanciais, das “atividades econômicas”. Nesse quadrante,
os serviços públicos passaram a ser regidos pela: (i) sua abertura à concorrência,
nos termos do artigo 16 da Lei nº 8.987/1995; (ii) introdução da desverticalização
entre segmentos da cadeia produtiva de determinado serviço (v.g., setor elétrico);
(iii) instituição de uma assimetria regulatória entre serviços públicos prestados num
mesmo segmento, a depender dos aspectos particularizantes de cada qual (v.g.,
setor de telecomunicações).
Diante dessas alterações, a dicotomia entre “serviços públicos” e “atividades
econômicas” foi desaparecendo ao longo dos últimos anos. 27 Atualmente, cada ser-
viço público deverá ser regulado de acordo com as suas peculiaridades, e não por
27 Em sentido contrário: BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Licitação nas estatais em face da E.C. Nº 19.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 7, jul. 2002.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 227
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
meio de uma concepção apriorística de se tratar de um serviço público, ou de uma
atividade econômica.28 Certamente, o tema merece maior aprofundamento, para o
que remetemos o leitor a outras obras.29
Contudo, para os fins do presente ensaio, é o suficiente para se rechaçar a
adoção desse critério para submeter as empresas estatais aos rigores da Lei nº
8.666/1993. Seria, a meu ver, um paradoxo regulatório, de um lado, constituir uma
empresa estatal para atuar no mercado, de forma mais flexível do que uma autarquia,
por exemplo, e, de outro, submeter as suas contratações ao procedimento burocrático
da LGL. Tratar-se-ia de um entendimento que violaria o princípio da proporcionalidade,
na sua vertente da necessidade, posto que submeter as estatais à LGL se mostra um
meio oneroso demais para o atingimento de um fim.
O tema continuou gerando controvérsias, pois alguns autores, a exemplo de
Aline Paola C. B. Camara de Almeida,30 chegaram a entender que as empresas esta-
tais não deveriam sequer se submeter a procedimentos licitatórios quando estiverem
no exercício de sua atividade-fim. No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União31
já teve a oportunidade de assegurar a “possibilidade de as empresas públicas, socie-
dades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica,
prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que
constituam a sua atividade-fim, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 173,
§1°, da Constituição Federal, nas hipóteses em que o diploma licitatório constitua
óbice intransponível à sua atividade negocial”.
Parece-me que tal critério é pouco seguro para aplicação de determinado regime
jurídico licitatório a uma entidade estatal. De tal entendimento, não discrepam Carlos
Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani,32 autores que se posicionam alertando que “de todo
modo, esta doutrina da atividade-fim versus atividade-meio mostra-se de difícil ope-
racionalização, já que, no mais das vezes, classificar o que seja atividade-fim e o
que seja atividade-meio, em concreto, não é tarefa tão fácil quanto fazem parecer os
exemplos dos manuais”. E concluem: “Difunde-se, hoje, a idéia de que as razões que
subordinam a estatal ao dever de licitar não derivam exatamente do fato de ela se
encontrar no desempenho de uma “atividade-fim” ou de uma “atividade-meio”, mas
de atuar ou não empresarialmente e sob um regime de competição”.
Estou de acordo com os referidos autores no que diz respeito a pouca segu-
rança da utilização do critério que leva em conta se tratar de “atividade-fim” e
28 Sobre o tema, cf.: SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
29 Sobre o tema, cf.: SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
30 ALMEIDA, Aline Paola C. B. Camara de. O Regime licitatório das empresas estatais. In: JURUENA, Marcos.
Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 186.
31 TCU. Acórdão nº 1.390/2004. Plenário, P. n° TC 006.244/2004-6, Julgado em 15/09/2004.
32 SUNDFELD, Carlos Ari; PAGANI, Rodrigo. Licitação nas estatais: levando a natureza empresarial a sério. In
Revista de Direito Administrativo – RDA. Belo Horizonte, ano 2007, n. 245, maio/ago. 2007.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
meio de uma concepção apriorística de se tratar de um serviço público, ou de uma
atividade econômica.28 Certamente, o tema merece maior aprofundamento, para o
que remetemos o leitor a outras obras.29
Contudo, para os fins do presente ensaio, é o suficiente para se rechaçar a
adoção desse critério para submeter as empresas estatais aos rigores da Lei nº
8.666/1993. Seria, a meu ver, um paradoxo regulatório, de um lado, constituir uma
empresa estatal para atuar no mercado, de forma mais flexível do que uma autarquia,
por exemplo, e, de outro, submeter as suas contratações ao procedimento burocrático
da LGL. Tratar-se-ia de um entendimento que violaria o princípio da proporcionalidade,
na sua vertente da necessidade, posto que submeter as estatais à LGL se mostra um
meio oneroso demais para o atingimento de um fim.
O tema continuou gerando controvérsias, pois alguns autores, a exemplo de
Aline Paola C. B. Camara de Almeida,30 chegaram a entender que as empresas esta-
tais não deveriam sequer se submeter a procedimentos licitatórios quando estiverem
no exercício de sua atividade-fim. No mesmo sentido, o Tribunal de Contas da União31
já teve a oportunidade de assegurar a “possibilidade de as empresas públicas, socie-
dades de economia mista e suas subsidiárias, que explorem atividade econômica,
prescindirem da utilização de licitação para a contratação de bens e serviços que
constituam a sua atividade-fim, enquanto não editada a lei a que se refere o art. 173,
§1°, da Constituição Federal, nas hipóteses em que o diploma licitatório constitua
óbice intransponível à sua atividade negocial”.
Parece-me que tal critério é pouco seguro para aplicação de determinado regime
jurídico licitatório a uma entidade estatal. De tal entendimento, não discrepam Carlos
Ari Sundfeld e Rodrigo Pagani,32 autores que se posicionam alertando que “de todo
modo, esta doutrina da atividade-fim versus atividade-meio mostra-se de difícil ope-
racionalização, já que, no mais das vezes, classificar o que seja atividade-fim e o
que seja atividade-meio, em concreto, não é tarefa tão fácil quanto fazem parecer os
exemplos dos manuais”. E concluem: “Difunde-se, hoje, a idéia de que as razões que
subordinam a estatal ao dever de licitar não derivam exatamente do fato de ela se
encontrar no desempenho de uma “atividade-fim” ou de uma “atividade-meio”, mas
de atuar ou não empresarialmente e sob um regime de competição”.
Estou de acordo com os referidos autores no que diz respeito a pouca segu-
rança da utilização do critério que leva em conta se tratar de “atividade-fim” e
28 Sobre o tema, cf.: SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
29 Sobre o tema, cf.: SCHIRATO, Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
30 ALMEIDA, Aline Paola C. B. Camara de. O Regime licitatório das empresas estatais. In: JURUENA, Marcos.
Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, p. 186.
31 TCU. Acórdão nº 1.390/2004. Plenário, P. n° TC 006.244/2004-6, Julgado em 15/09/2004.
32 SUNDFELD, Carlos Ari; PAGANI, Rodrigo. Licitação nas estatais: levando a natureza empresarial a sério. In
Revista de Direito Administrativo – RDA. Belo Horizonte, ano 2007, n. 245, maio/ago. 2007.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017228
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
“atividade-meio” para isentar as empresas estatais do dever de licitar. Entendo que
o procedimento licitatório de entidades estatais deve ser regulado de acordo com a
peculiaridade de se tratar de uma sociedade que concorre com o setor privado no mer-
cado, o que deve incluir a disciplina de um regime de contratação direta simplificado.
Essa regulação proporcional do procedimento licitatório das estatais teve lugar,
por exemplo, com a edição do Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1997, que
aprova o Regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petróleo Brasileiro
S.A. – PETROBRAS. O referido decreto deu concretude ao disposto no artigo 67 da Lei
nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), cuja redação é a seguinte: “Os contratos celebrados
pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedi-
mento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”.
Nada obstante, inicialmente, essa regulação simplificada dos procedimentos
licitatórios da Petrobras foi questionada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que,
por meio da Decisão nº 663/2002, determinou “à Petrobras que se abstenha de apli-
car às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97,
em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o
seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o §1º do artigo 173
da Constituição Federal”.
O referido entendimento, felizmente, não veio a prevalecer nos Tribunais
Superiores. Por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888/DF e
da Ação Cautelar nº 1.193/RJ, o Supremo Tribunal Federal – STF, sob a relatoria do
Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, deixou assentado que “A submissão legal da
Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de
que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa
passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de
livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais,
frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei
nº 8.666/93”.
Tais entendimentos restaram consagrados pela Lei nº 13.303/ 2016 e, a meu
ver, em alguns aspectos, aperfeiçoados. Primeiro porque, como visto, o referido nor-
mativo não diferenciou os regimes jurídicos entre “estatais prestadoras de serviços
públicos” e “estatais exploradoras de atividades econômicas”, inclusive para fins da
disciplina dos seus procedimentos licitatórios. Segundo, porque, fugindo do incerto
critério relacionado à diferenciação entre “atividade-fim” e “atividade-meio” dessas
entidades, previu que o dever de licitar não incidiria sobre as estatais: (i) quando rela-
cionados às atividades de comercialização, prestação ou execução, de forma direta,
de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos
objetos sociais; e (ii) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a
suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e
específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (art. 28, §3º, da
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
“atividade-meio” para isentar as empresas estatais do dever de licitar. Entendo que
o procedimento licitatório de entidades estatais deve ser regulado de acordo com a
peculiaridade de se tratar de uma sociedade que concorre com o setor privado no mer-
cado, o que deve incluir a disciplina de um regime de contratação direta simplificado.
Essa regulação proporcional do procedimento licitatório das estatais teve lugar,
por exemplo, com a edição do Decreto nº 2.745, de 24 de agosto de 1997, que
aprova o Regulamento do procedimento licitatório simplificado da Petróleo Brasileiro
S.A. – PETROBRAS. O referido decreto deu concretude ao disposto no artigo 67 da Lei
nº 9.478/1997 (Lei do Petróleo), cuja redação é a seguinte: “Os contratos celebrados
pela PETROBRAS, para aquisição de bens e serviços, serão precedidos de procedi-
mento licitatório simplificado, a ser definido em decreto do Presidente da República”.
Nada obstante, inicialmente, essa regulação simplificada dos procedimentos
licitatórios da Petrobras foi questionada pelo Tribunal de Contas da União – TCU, que,
por meio da Decisão nº 663/2002, determinou “à Petrobras que se abstenha de apli-
car às suas licitações e contratos o Decreto 2.745/98 e o artigo 67 da Lei 9.478/97,
em razão de sua inconstitucionalidade, e observe os ditames da Lei 8.666/93 e o
seu anterior regulamento próprio, até a edição da lei de que trata o §1º do artigo 173
da Constituição Federal”.
O referido entendimento, felizmente, não veio a prevalecer nos Tribunais
Superiores. Por ocasião do julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888/DF e
da Ação Cautelar nº 1.193/RJ, o Supremo Tribunal Federal – STF, sob a relatoria do
Exmo. Ministro Gilmar Ferreira Mendes, deixou assentado que “A submissão legal da
Petrobras a um regime diferenciado de licitação parece estar justificado pelo fato de
que, com a relativização do monopólio do petróleo trazida pela EC nº 9/95, a empresa
passou a exercer a atividade econômica de exploração do petróleo em regime de
livre competição com as empresas privadas concessionárias da atividade, as quais,
frise-se, não estão submetidas às regras rígidas de licitação e contratação da Lei
nº 8.666/93”.
Tais entendimentos restaram consagrados pela Lei nº 13.303/ 2016 e, a meu
ver, em alguns aspectos, aperfeiçoados. Primeiro porque, como visto, o referido nor-
mativo não diferenciou os regimes jurídicos entre “estatais prestadoras de serviços
públicos” e “estatais exploradoras de atividades econômicas”, inclusive para fins da
disciplina dos seus procedimentos licitatórios. Segundo, porque, fugindo do incerto
critério relacionado à diferenciação entre “atividade-fim” e “atividade-meio” dessas
entidades, previu que o dever de licitar não incidiria sobre as estatais: (i) quando rela-
cionados às atividades de comercialização, prestação ou execução, de forma direta,
de produtos, serviços ou obras especificamente relacionados com seus respectivos
objetos sociais; e (ii) nos casos em que a escolha do parceiro esteja associada a
suas características particulares, vinculada a oportunidades de negócio definidas e
específicas, justificada a inviabilidade de procedimento competitivo (art. 28, §3º, da
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 229
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Lei nº 13.303/ 2016). E terceiro porque, como já apontado, nas hipóteses de aliena-
ção de bens dessas empresas estatais exigiu, apenas: (i) avaliação formal do bem
contemplado, para que tal negócio jurídico seja realizado a preços de mercado; e (ii)
licitação.
Diante do exposto, é possível concluir este item no sentido de que a alienação
dos bens imóveis pertencentes a empresas estatais pressupõe: (i) a observância das
disposições estatutárias – que, em geral, exigem, tão somente, a autorização de seu
Conselho de Administração; (ii) a avaliação formal do bem que será objeto de aliena-
ção ou oneração; e (iii) a realização de procedimento licitatório delineado pela Lei nº
13.303/ 2016 . Entretanto, para que o produto desta alienação seja revertido para
fazer frente ao financiamento de atividades que veiculem interesses públicos, será
realizada a sua afetação condicionada, tema que será desenvolvido no próximo item.
III Da possibilidade de afetação condicionada dos bens de
estatais
Como já dito, os bens de titularidade pública – sejam os de titularidade de
pessoas jurídicas de direito público, sejam os de titularidade de pessoas jurídicas
de direito privado – sempre serão afetados a determinada finalidade. Essa afetação
pode ocorrer, ex ante, por exemplo, pela função que lhe for atribuída quando da
constituição de uma entidade, ou, ex post, quando a esse patrimônio for, expressa
ou tacitamente, atribuída uma finalidade, a qual poderá justificar a incidência de um
regime jurídico de direito público, ou privado.
Embora a legislação pátria não disponha, expressamente, acerca do instituto
da afetação, alguns dispositivos pressupõem a sua ocorrência. O Código Civil, por
exemplo, em seu art. 99, inciso II, denomina como bens de uso especial aqueles
“destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territo-
rial ou municipal, inclusive os de suas autarquias” (grifamos). Mais à frente, o mesmo
Codex, em seu artigo 100, preceitua que “os bens públicos de uso comum do povo
e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar” (grifamos).
Nada obstante, a melhor definição do referido instituto me parece a de Floriano
de Azevedo Marques Neto,33 segundo a qual “o instituto da afetação pode ser enten-
dido – e assim o fazemos – de forma mais genérica, como a consagração de um
domínio público à satisfação de necessidades coletivas estatais”. Assim é que, de
acordo com essa definição, é a afetação do bem a uma finalidade pública que o
qualifica como um bem de “uso especial” ou de “uso comum”, e não o contrário.
33 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração econômica – O regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 284.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Lei nº 13.303/ 2016). E terceiro porque, como já apontado, nas hipóteses de aliena-
ção de bens dessas empresas estatais exigiu, apenas: (i) avaliação formal do bem
contemplado, para que tal negócio jurídico seja realizado a preços de mercado; e (ii)
licitação.
Diante do exposto, é possível concluir este item no sentido de que a alienação
dos bens imóveis pertencentes a empresas estatais pressupõe: (i) a observância das
disposições estatutárias – que, em geral, exigem, tão somente, a autorização de seu
Conselho de Administração; (ii) a avaliação formal do bem que será objeto de aliena-
ção ou oneração; e (iii) a realização de procedimento licitatório delineado pela Lei nº
13.303/ 2016 . Entretanto, para que o produto desta alienação seja revertido para
fazer frente ao financiamento de atividades que veiculem interesses públicos, será
realizada a sua afetação condicionada, tema que será desenvolvido no próximo item.
III Da possibilidade de afetação condicionada dos bens de
estatais
Como já dito, os bens de titularidade pública – sejam os de titularidade de
pessoas jurídicas de direito público, sejam os de titularidade de pessoas jurídicas
de direito privado – sempre serão afetados a determinada finalidade. Essa afetação
pode ocorrer, ex ante, por exemplo, pela função que lhe for atribuída quando da
constituição de uma entidade, ou, ex post, quando a esse patrimônio for, expressa
ou tacitamente, atribuída uma finalidade, a qual poderá justificar a incidência de um
regime jurídico de direito público, ou privado.
Embora a legislação pátria não disponha, expressamente, acerca do instituto
da afetação, alguns dispositivos pressupõem a sua ocorrência. O Código Civil, por
exemplo, em seu art. 99, inciso II, denomina como bens de uso especial aqueles
“destinados a serviço ou estabelecimento da administração federal, estadual, territo-
rial ou municipal, inclusive os de suas autarquias” (grifamos). Mais à frente, o mesmo
Codex, em seu artigo 100, preceitua que “os bens públicos de uso comum do povo
e os de uso especial são inalienáveis, enquanto conservarem a sua qualificação, na
forma que a lei determinar” (grifamos).
Nada obstante, a melhor definição do referido instituto me parece a de Floriano
de Azevedo Marques Neto,33 segundo a qual “o instituto da afetação pode ser enten-
dido – e assim o fazemos – de forma mais genérica, como a consagração de um
domínio público à satisfação de necessidades coletivas estatais”. Assim é que, de
acordo com essa definição, é a afetação do bem a uma finalidade pública que o
qualifica como um bem de “uso especial” ou de “uso comum”, e não o contrário.
33 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração econômica – O regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 284.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017230
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Nesse quadrante, o que impõe aos bens de titularidade estatal um regime publi-
cístico é a sua utilização no desenvolvimento de funções públicas – as quais não
podem ser interrompidas em prejuízo de toda a sociedade. Daí porque o artigo 100
do Código Civil preceitua que esses bens “são inalienáveis, enquanto conservarem a
sua qualificação”; a referida inalienabilidade decorre, portanto, da afetação do bem
ao atendimento de uma atividade que veicule um interesse público, e não de sua
afetação intrínseca a determinada atividade.
A desafetação do bem, por sua vez, corresponde ao inverso da afetação. Nas
palavras de José dos Santos dos Carvalho Filho,34 “afetação é um fato administrativo
pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse
direto ou indireto da administração. E a desafetação é o inverso: é o fato administra-
tivo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública
anterior”. Portanto, levar a efeito a desafetação corresponde a retirar do bem estatal
alguma funcionalidade – seja a sua vinculação a um serviço público, a um serviço
administrativo, ou à sua utilização por um número indeterminado de pessoas. O que
não significa dizer que o bem desafetado não seja vocacionado a alguma utilidade (a
isso se voltará adiante).
Para Thiago Marrara, 35 existem três espécies de (des)afetação, a saber: (i) a
expressa, por meio da qual a mudança de finalidade do bem é alterada por ato
jurídico legislativo ou administrativo; (ii) a tácita, quando a alteração da finalidade
do bem se encontra implícita em determinado ato, a exemplo da afetação de bens
pela criação de uma entidades estatal; e (iii) a fática, por meio da qual a alteração
da finalidade pública é levada a efeito por fatos, costumes, ou comportamentos em
geral, a despeito de um ato jurídico.
Na hipótese de alienação de bens de empresas estatais, tenho para mim que
a desafetação formal só será necessária, caso tal bem esteja sendo empregado na
prestação de um serviço público, hipótese em que tal procedimento terá de ser disci-
plinado por seu Estatuto Social. Até como uma forma de se garantir que tal operação
esteja em consonância com as regras de governança exigidas para tais entidades
pela Lei n° 13.303/2016 (a exemplo da veiculada pelo disposto art. 1°, §7°, inciso
V36
). Caso tal bem não esteja afetado, poderá ser alienado de acordo com o procedi-
mento previsto no art. 49 da Lei n°13.303/ 2016.
34 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 1.149.
35 FERRAZ, Luciano; MARRARA, Thiago. Tratado de Direito administrativo – Direito administrativo dos bens e
restrições da propriedade privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Coordenação Maria Sylvia Zanella
Di Pietro. Volume 3, p. 207.
36 Art. 1° (...) §7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia
mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar,
práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual
são partícipes, considerando, para esse fim: V – avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Nesse quadrante, o que impõe aos bens de titularidade estatal um regime publi-
cístico é a sua utilização no desenvolvimento de funções públicas – as quais não
podem ser interrompidas em prejuízo de toda a sociedade. Daí porque o artigo 100
do Código Civil preceitua que esses bens “são inalienáveis, enquanto conservarem a
sua qualificação”; a referida inalienabilidade decorre, portanto, da afetação do bem
ao atendimento de uma atividade que veicule um interesse público, e não de sua
afetação intrínseca a determinada atividade.
A desafetação do bem, por sua vez, corresponde ao inverso da afetação. Nas
palavras de José dos Santos dos Carvalho Filho,34 “afetação é um fato administrativo
pelo qual se atribui ao bem público uma destinação pública especial de interesse
direto ou indireto da administração. E a desafetação é o inverso: é o fato administra-
tivo pelo qual um bem público é desativado, deixando de servir à finalidade pública
anterior”. Portanto, levar a efeito a desafetação corresponde a retirar do bem estatal
alguma funcionalidade – seja a sua vinculação a um serviço público, a um serviço
administrativo, ou à sua utilização por um número indeterminado de pessoas. O que
não significa dizer que o bem desafetado não seja vocacionado a alguma utilidade (a
isso se voltará adiante).
Para Thiago Marrara, 35 existem três espécies de (des)afetação, a saber: (i) a
expressa, por meio da qual a mudança de finalidade do bem é alterada por ato
jurídico legislativo ou administrativo; (ii) a tácita, quando a alteração da finalidade
do bem se encontra implícita em determinado ato, a exemplo da afetação de bens
pela criação de uma entidades estatal; e (iii) a fática, por meio da qual a alteração
da finalidade pública é levada a efeito por fatos, costumes, ou comportamentos em
geral, a despeito de um ato jurídico.
Na hipótese de alienação de bens de empresas estatais, tenho para mim que
a desafetação formal só será necessária, caso tal bem esteja sendo empregado na
prestação de um serviço público, hipótese em que tal procedimento terá de ser disci-
plinado por seu Estatuto Social. Até como uma forma de se garantir que tal operação
esteja em consonância com as regras de governança exigidas para tais entidades
pela Lei n° 13.303/2016 (a exemplo da veiculada pelo disposto art. 1°, §7°, inciso
V36
). Caso tal bem não esteja afetado, poderá ser alienado de acordo com o procedi-
mento previsto no art. 49 da Lei n°13.303/ 2016.
34 CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 20. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2008, p. 1.149.
35 FERRAZ, Luciano; MARRARA, Thiago. Tratado de Direito administrativo – Direito administrativo dos bens e
restrições da propriedade privada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014. Coordenação Maria Sylvia Zanella
Di Pietro. Volume 3, p. 207.
36 Art. 1° (...) §7º Na participação em sociedade empresarial em que a empresa pública, a sociedade de economia
mista e suas subsidiárias não detenham o controle acionário, essas deverão adotar, no dever de fiscalizar,
práticas de governança e controle proporcionais à relevância, à materialidade e aos riscos do negócio do qual
são partícipes, considerando, para esse fim: V – avaliação de inversões financeiras e de processos relevantes
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 231
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Questão diversa da anterior consiste em saber se a afetação do resultado da
alienação dos bens desta estatal poderia ser vinculada (leia-se, afetada) a fazer frente
ao financiamento de atividades que veiculem interesses públicos (v.g., projetos de
infraestrutura).
Pois bem. Um primeiro entendimento seria no sentido de que os bens desa-
fetados de uma estatal passariam a não possuir uma finalidade específica. Não se
abona tal entendimento. Mais uma vez, parece-me acertada a conclusão de Floriano
de Azevedo Marques Neto,37 para quem “haverá bens que, mesmo sem serem quali-
ficados a um uso comum, ou especial, são destinados a uma finalidade (patrimonial)
de interesse geral, podendo-se identificar esta destinação como uma afetação impró-
pria (na medida em que o uso não corresponde a uma fruição direta ou indireta, pelo
administrado, mas ao cumprimento de uma atividade de caráter fiscal)”.
Assim é que não só é possível, como recomendável, à luz dos princípios da
eficiência (artigo 37, caput, da CRFB) e da economicidade (artigo 70, caput, da CRFB),
que os bens dominicais sejam afetados à produção de receitas, a serem revertidas
ao atendimento de interesses públicos estatais. Isto porque o interesse público é
mutável38 e múltiplo, 39 havendo de ser conformado, pelo gestor público, de acordo
com os anseios e necessidades de cada sociedade a seu tempo, características que
legitimam a afetação condicionada de bens dominicais (ou privados de empresas
estatais) a finalidades públicas.
O tema ora em análise não é inédito, estando presente na prática administra-
tiva dos entes federados. O Município do Rio de Janeiro, por exemplo, editou a Lei
de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade. Se tal regra é exigida das entidades em que tais esta-
tais detenham participação societária, dúvida não pode haver que ela se aplica às suas próprias operações
imobiliárias.
37 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração econômica – O regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 285.
38 Nas palavras de Caio de Souza Loureiro: “Considerando o longo decurso do tempo, e a característica de
mutabilidade do interesse público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação da propriedade e
a finalidade que com ela se queria ver atendida. No caso, quem define o interesse público é o gestor público,
por meio da afetação ou desafetação. (...) Considerando o longo decurso do tempo, e a característica de
mutabilidade do interesse público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação da propriedade e
a finalidade que com ela se queria ver atendida. No caso, quem define o interesse público é o gestor público,
por meio da afetação ou desafetação” (LOUREIRO, Caio de Souza. O interesse público e a mutabilidade dos
contratos administrativos: a questão da limitação do art. 65, 1º, da Lei nº 8.666/93, Boletim de Licitações &
Contratos – BLC, v. 2, n. 12, dez. 2010.
39 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o interesse público, legalmente definido como o que está
posto sob a responsabilidade do Estado e tido como finalidade de sua ação, não é outro senão, em síntese, o
interesse geral da sociedade, ou, em se preferindo, o bem comum, como acepção metajurídica inspiradora da
ação política, que o Direito definirá discriminadamente: para cada sociedade e para cada tempo. A positivação
deste conceito, embora de inegáveis efeitos práticos para a definição da legalidade de seu atendimento,
não afasta as dificuldades conceptuais trazidas pelo pluralismo, próprio das sociedades democráticas
contemporâneas, que passa a exigir a consideração de múltiplos e diferentes interesses grupais, setoriais e
regionais na conformação dessa síntese que o Estado deve satisfazer tendo em vista a legitimidade de seu
atendimento, tornando obsoleto, em consequência o antigo conceito, ainda rousseauniano, de interesses
gerais” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo – Parte Introdutória, Parte Geral
e Parte Especial – 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 10).
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Questão diversa da anterior consiste em saber se a afetação do resultado da
alienação dos bens desta estatal poderia ser vinculada (leia-se, afetada) a fazer frente
ao financiamento de atividades que veiculem interesses públicos (v.g., projetos de
infraestrutura).
Pois bem. Um primeiro entendimento seria no sentido de que os bens desa-
fetados de uma estatal passariam a não possuir uma finalidade específica. Não se
abona tal entendimento. Mais uma vez, parece-me acertada a conclusão de Floriano
de Azevedo Marques Neto,37 para quem “haverá bens que, mesmo sem serem quali-
ficados a um uso comum, ou especial, são destinados a uma finalidade (patrimonial)
de interesse geral, podendo-se identificar esta destinação como uma afetação impró-
pria (na medida em que o uso não corresponde a uma fruição direta ou indireta, pelo
administrado, mas ao cumprimento de uma atividade de caráter fiscal)”.
Assim é que não só é possível, como recomendável, à luz dos princípios da
eficiência (artigo 37, caput, da CRFB) e da economicidade (artigo 70, caput, da CRFB),
que os bens dominicais sejam afetados à produção de receitas, a serem revertidas
ao atendimento de interesses públicos estatais. Isto porque o interesse público é
mutável38 e múltiplo, 39 havendo de ser conformado, pelo gestor público, de acordo
com os anseios e necessidades de cada sociedade a seu tempo, características que
legitimam a afetação condicionada de bens dominicais (ou privados de empresas
estatais) a finalidades públicas.
O tema ora em análise não é inédito, estando presente na prática administra-
tiva dos entes federados. O Município do Rio de Janeiro, por exemplo, editou a Lei
de alienação de bens móveis e imóveis da sociedade. Se tal regra é exigida das entidades em que tais esta-
tais detenham participação societária, dúvida não pode haver que ela se aplica às suas próprias operações
imobiliárias.
37 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Públicos – Função social e exploração econômica – O regime
jurídico das utilidades públicas. Belo Horizonte: Fórum, 2009, p. 285.
38 Nas palavras de Caio de Souza Loureiro: “Considerando o longo decurso do tempo, e a característica de
mutabilidade do interesse público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação da propriedade e
a finalidade que com ela se queria ver atendida. No caso, quem define o interesse público é o gestor público,
por meio da afetação ou desafetação. (...) Considerando o longo decurso do tempo, e a característica de
mutabilidade do interesse público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação da propriedade e
a finalidade que com ela se queria ver atendida. No caso, quem define o interesse público é o gestor público,
por meio da afetação ou desafetação” (LOUREIRO, Caio de Souza. O interesse público e a mutabilidade dos
contratos administrativos: a questão da limitação do art. 65, 1º, da Lei nº 8.666/93, Boletim de Licitações &
Contratos – BLC, v. 2, n. 12, dez. 2010.
39 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o interesse público, legalmente definido como o que está
posto sob a responsabilidade do Estado e tido como finalidade de sua ação, não é outro senão, em síntese, o
interesse geral da sociedade, ou, em se preferindo, o bem comum, como acepção metajurídica inspiradora da
ação política, que o Direito definirá discriminadamente: para cada sociedade e para cada tempo. A positivação
deste conceito, embora de inegáveis efeitos práticos para a definição da legalidade de seu atendimento,
não afasta as dificuldades conceptuais trazidas pelo pluralismo, próprio das sociedades democráticas
contemporâneas, que passa a exigir a consideração de múltiplos e diferentes interesses grupais, setoriais e
regionais na conformação dessa síntese que o Estado deve satisfazer tendo em vista a legitimidade de seu
atendimento, tornando obsoleto, em consequência o antigo conceito, ainda rousseauniano, de interesses
gerais” (MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo – Parte Introdutória, Parte Geral
e Parte Especial – 16ª ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2014, p. 10).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017232
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Complementar nº 103, de 24 de novembro de 2009, que, em seus artigos 1º e 3º,
não só autorizou a alienação (desafetou) de bens imóveis municipais, como afetou o
produto de sua alienação à prestação dos serviços de saúde pública em uma região
específica. Confira-se:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado, nos termos do art. 232 da Lei
Orgânica Municipal, a alienar os bens imóveis que compõem o patrimô-
nio municipal, constantes do Anexo I desta Lei Complementar, mediante
prévia desafetação, avaliação e procedimento licitatório, desde que garan-
tido o direito de preferência aos atuais ocupantes dos referidos imóveis,
através do pagamento do valor da maior proposta ofertada na competente
licitação.
Art. 3º Os recursos arrecadados com as alienações dos imóveis autoriza-
das por esta Lei Complementar serão integralmente aplicados na área da
Saúde da Área de Planejamento 5-AP-5.
O Estado do Rio de Janeiro, da mesma forma, por meio da Lei nº 3.086, de 26
de outubro de 1998, afetou o produto da venda de bens confiscados em razão da
prática de atos ilícitos à realização de obras sociais e de campanhas publicitárias.
Confira-se, por relevante, o teor de seu artigo 1º:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a aplicar o produto proveniente
dos bens confiscados e alienados, dos traficantes e de seus familiares,
em obras sociais e campanhas publicitárias, em todos os órgãos de
comunicação, de esclarecimento sobre os malefícios que as drogas cau-
sam ao organismo.
No Estado de Minas Gerais, o tema já foi objeto de avaliação pelo respec-
tivo Tribunal de Contas que, em resposta à Consulta nº 753232, manifestou-se no
sentido de que “como assente, na melhor doutrina, a possibilidade da alienação con-
dicionada dos bens públicos, entendo que, desafetado o bem, obviamente informado
por uma finalidade pública e atendidos os requisitos contidos em legislação própria,
se houver, além daqueles previstos no art. 17 da Lei de Licitações, a receita de capi-
tal, proveniente da venda de bens ou direitos, pode ser empregada para realização de
investimentos, inversões financeiras e amortização da dívida pública”.
Ora, se é certo que os bens públicos (no que diz com o aspecto da sua titu-
laridade) podem ser desafetados, de forma condicionada, ao atendimento de uma
finalidade pública, com muita razão os bens de propriedade de uma empresa estatal
também o poderão. Daí concluir-se pela licitude da vinculação do produto da aliena-
ção de imóveis de propriedade de estatais ao atendimento de finalidades públicas.
Entendimento que ganhou força com o disposto art. 54, inciso VIII, que chega a
incluir, como critério de julgamento na alienação de bens de tais entidades, “a melhor
destinação de bens alienados”. Confira-se:
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Complementar nº 103, de 24 de novembro de 2009, que, em seus artigos 1º e 3º,
não só autorizou a alienação (desafetou) de bens imóveis municipais, como afetou o
produto de sua alienação à prestação dos serviços de saúde pública em uma região
específica. Confira-se:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado, nos termos do art. 232 da Lei
Orgânica Municipal, a alienar os bens imóveis que compõem o patrimô-
nio municipal, constantes do Anexo I desta Lei Complementar, mediante
prévia desafetação, avaliação e procedimento licitatório, desde que garan-
tido o direito de preferência aos atuais ocupantes dos referidos imóveis,
através do pagamento do valor da maior proposta ofertada na competente
licitação.
Art. 3º Os recursos arrecadados com as alienações dos imóveis autoriza-
das por esta Lei Complementar serão integralmente aplicados na área da
Saúde da Área de Planejamento 5-AP-5.
O Estado do Rio de Janeiro, da mesma forma, por meio da Lei nº 3.086, de 26
de outubro de 1998, afetou o produto da venda de bens confiscados em razão da
prática de atos ilícitos à realização de obras sociais e de campanhas publicitárias.
Confira-se, por relevante, o teor de seu artigo 1º:
Art. 1º Fica o Poder Executivo autorizado a aplicar o produto proveniente
dos bens confiscados e alienados, dos traficantes e de seus familiares,
em obras sociais e campanhas publicitárias, em todos os órgãos de
comunicação, de esclarecimento sobre os malefícios que as drogas cau-
sam ao organismo.
No Estado de Minas Gerais, o tema já foi objeto de avaliação pelo respec-
tivo Tribunal de Contas que, em resposta à Consulta nº 753232, manifestou-se no
sentido de que “como assente, na melhor doutrina, a possibilidade da alienação con-
dicionada dos bens públicos, entendo que, desafetado o bem, obviamente informado
por uma finalidade pública e atendidos os requisitos contidos em legislação própria,
se houver, além daqueles previstos no art. 17 da Lei de Licitações, a receita de capi-
tal, proveniente da venda de bens ou direitos, pode ser empregada para realização de
investimentos, inversões financeiras e amortização da dívida pública”.
Ora, se é certo que os bens públicos (no que diz com o aspecto da sua titu-
laridade) podem ser desafetados, de forma condicionada, ao atendimento de uma
finalidade pública, com muita razão os bens de propriedade de uma empresa estatal
também o poderão. Daí concluir-se pela licitude da vinculação do produto da aliena-
ção de imóveis de propriedade de estatais ao atendimento de finalidades públicas.
Entendimento que ganhou força com o disposto art. 54, inciso VIII, que chega a
incluir, como critério de julgamento na alienação de bens de tais entidades, “a melhor
destinação de bens alienados”. Confira-se:
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 233
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
(...)
VIII – melhor destinação de bens alienados.
Nada obstante, quando a referida entidade for alienar seu patrimônio imobiliá-
rio, deverá evidenciar, no referido ato, o interesse público que justifica a vinculação
da receita desse patrimônio ao financiamento de atividades que veiculem interesses
públicos. Tal providência conferirá mais segurança jurídica à operação realizada.
IV A existência de limites orçamentários à vinculação das
receitas de bens imóveis de estatais dependentes
Diante do que expus até aqui, é possível se concluir que é lícita a afetação do
produto da alienação de bens imóveis de empresas estatais ao financiamento de
atividades que veiculem interesses públicos. Porém, tal operação guardará comple-
xidade adicional, caso se trate de estatal dependente, isto é, de empresa pública ou
sociedade de economia mista que recebe recursos do Tesouro para sua subsistência.
É, pois, sobre tal peculiaridade que versará o último item deste ensaio.
Pois bem. A Emenda Constitucional nº 19/1998, ao introduzir o §9º no artigo 37
da CRFB,40 diferenciou as empresas estatais entre as seguintes espécies: (i) as que
recebem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios para
despesas de pessoal ou para custeio em geral, as denominadas empresas estatais
dependentes; e (ii) as que não recebem essa espécie de recurso. A razão da referida
alteração foi a de evitar que o Tesouro seja sobrecarregado para sanear a finança das
referidas entidades. Até mesmo porque não faria sentido que um processo de des-
centralização administrativa, que tem por objetivo último otimizar a gestão pública,
trouxesse prejuízos econômicos à Administração central.
A referida diferenciação foi, posteriormente, explicitada pela Lei Complementar
nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que, em seu artigo 2º, III, conceituou
tais entidades dependentes como “a empresa controlada que receba do ente contro-
lador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio
em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento
de participação acionária” (grifos postos).
Mas, advirta-se: o simples fato de uma empresa estatal receber recursos do
Tesouro não a qualifica, per se, como dependente. A referida “dependência” se confi-
gura pela necessidade de essa entidade receber aportes de subvenções econômicas
40 Veja-se: Art. 37. (...) §9º O disposto no inciso xI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia
mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municí-
pios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Art. 54. Poderão ser utilizados os seguintes critérios de julgamento:
(...)
VIII – melhor destinação de bens alienados.
Nada obstante, quando a referida entidade for alienar seu patrimônio imobiliá-
rio, deverá evidenciar, no referido ato, o interesse público que justifica a vinculação
da receita desse patrimônio ao financiamento de atividades que veiculem interesses
públicos. Tal providência conferirá mais segurança jurídica à operação realizada.
IV A existência de limites orçamentários à vinculação das
receitas de bens imóveis de estatais dependentes
Diante do que expus até aqui, é possível se concluir que é lícita a afetação do
produto da alienação de bens imóveis de empresas estatais ao financiamento de
atividades que veiculem interesses públicos. Porém, tal operação guardará comple-
xidade adicional, caso se trate de estatal dependente, isto é, de empresa pública ou
sociedade de economia mista que recebe recursos do Tesouro para sua subsistência.
É, pois, sobre tal peculiaridade que versará o último item deste ensaio.
Pois bem. A Emenda Constitucional nº 19/1998, ao introduzir o §9º no artigo 37
da CRFB,40 diferenciou as empresas estatais entre as seguintes espécies: (i) as que
recebem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal, ou dos Municípios para
despesas de pessoal ou para custeio em geral, as denominadas empresas estatais
dependentes; e (ii) as que não recebem essa espécie de recurso. A razão da referida
alteração foi a de evitar que o Tesouro seja sobrecarregado para sanear a finança das
referidas entidades. Até mesmo porque não faria sentido que um processo de des-
centralização administrativa, que tem por objetivo último otimizar a gestão pública,
trouxesse prejuízos econômicos à Administração central.
A referida diferenciação foi, posteriormente, explicitada pela Lei Complementar
nº 101/200 (Lei de Responsabilidade Fiscal), que, em seu artigo 2º, III, conceituou
tais entidades dependentes como “a empresa controlada que receba do ente contro-
lador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio
em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento
de participação acionária” (grifos postos).
Mas, advirta-se: o simples fato de uma empresa estatal receber recursos do
Tesouro não a qualifica, per se, como dependente. A referida “dependência” se confi-
gura pela necessidade de essa entidade receber aportes de subvenções econômicas
40 Veja-se: Art. 37. (...) §9º O disposto no inciso xI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia
mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municí-
pios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017234
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
para custear os déficits gerados por despesas com pessoal ou de capital. 41 É o que
dispõe o parágrafo único do artigo 3º da Portaria nº 589, de 27 dezembro de 2001,
da Secretaria do Tesouro Nacional, que estabelece conceitos, regras e procedimen-
tos contábeis para consolidação das empresas estatais dependentes nas contas
públicas, nos seguintes termos: “considera-se ainda subvenção econômica a transfe-
rência permanente de recursos de capital para empresa controlada deficitária”. Essa
caracterização não é desimportante, posto que a qualificação de uma estatal como
dependente faz com que essa entidade, sob o aspecto financeiro, tenha tratamento
equiparado àquele conferido aos entes federativos (artigo 1º, §3º, I, “b”, da LRF).42
Daí a necessidade de se investigar quais os repasses financeiros levam as
estatais à dependência. Para esse fim, se utilizará da relevante contribuição de
Carlos Ari Sundfeld e de Rodrigo Pagani de Souza43 para o tema, segundo a qual não
ensejam situação de dependência, para fins de qualificação de uma empresa estatal,
as seguintes hipóteses: (i) o repasse feito como contraprestação de um serviço pres-
tado por esta empresa ao Estado; (ii) os repasses inconstantes ou eventuais, que
não sejam para custear despesas com pessoal e custeio em geral ou de capital; e (iii)
os repasses, a título de empréstimo, já que esse valor será devolvido ao Erário. 44 As
três hipóteses dizem respeito a situações em que a estatal não recebe recursos para
custear o seu funcionamento, mas para realizar atividades pontuais, sem desfalques
do Tesouro.45
41 No mesmo sentido, Simone Carrasqueira: “De acordo com a mencionada portaria será considerada dependente
a empresa deficitária que receba subvenção econômica do ente controlador. Considera-se subvenção
econômica a transferência permanente de recursos de capital para empresa controlada deficitária Em suma,
será considerada empresa estatal dependente a empresa subsidiada por seu ente controlador, cujo auxílio é
fundamental para a subsistência da entidade, que não consegue se manter autonomamente com os recursos
por ela gerados” (CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Dívida pública, Lei de Responsabilidade Fiscal e as
empresas estatais. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 43, jul. 2005).
42 Confira-se o referido dispositivo: Art. 1º – Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição. (...)
§3º – Nas referências: I – à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:
b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
43 SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. A superação da condição de empresa estatal dependente.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 9-49, out./dez. 2005.
44 Esse também parece ser o entendimento de Alécia Paolucci N. Bicalho: A contrario sensu, conforme se extrai
da interpretação inteligente, ainda da parte final do inciso III do art. 2º da Lei, o conceito de dependência não
se amolda às estatais que não oneram o ente controlador em operações de crédito de repasse de recursos
financeiros de capital. 16. É a própria Lei que, ao excetuar expressamente os repasses referentes a aumento
de capital, dá guarida a esta interpretação, segundo a qual, quando os recursos recebidos pela controlada
não onerem o ente controlador de forma permanente ou definitiva, a estatal não se enquadrará, tecnicamente,
no conceito de dependente, mas se apresentará apenas como beneficiária de repasses sujeitos a futura
compensação (TOSTES, Alécia Paolucci N. Bicalho. A interpretação do conceito de Empresa Estatal dependente
na Lei de Responsabilidade Fiscal. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n.
3, mar. 2002).
45 Carlo Pinto Coelho Motta sintetiza a questão: “A própria expressão “dependente” impõe esta linha de raciocínio,
fundada na auto-suficiência operacional e econômico-financeira da estatal, e em sua capacidade de solvência
ou de adimplência dos recursos repassados: apenas as estatais que não detêm tal condição - e que por isso
mesmo recorrem e oneram os cofres públicos para se manter - serão taxadas de empresa estatal dependente”
(MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Classificação de empresa estatal na Lei de Responsabilidade Fiscal. Fórum de
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
para custear os déficits gerados por despesas com pessoal ou de capital. 41 É o que
dispõe o parágrafo único do artigo 3º da Portaria nº 589, de 27 dezembro de 2001,
da Secretaria do Tesouro Nacional, que estabelece conceitos, regras e procedimen-
tos contábeis para consolidação das empresas estatais dependentes nas contas
públicas, nos seguintes termos: “considera-se ainda subvenção econômica a transfe-
rência permanente de recursos de capital para empresa controlada deficitária”. Essa
caracterização não é desimportante, posto que a qualificação de uma estatal como
dependente faz com que essa entidade, sob o aspecto financeiro, tenha tratamento
equiparado àquele conferido aos entes federativos (artigo 1º, §3º, I, “b”, da LRF).42
Daí a necessidade de se investigar quais os repasses financeiros levam as
estatais à dependência. Para esse fim, se utilizará da relevante contribuição de
Carlos Ari Sundfeld e de Rodrigo Pagani de Souza43 para o tema, segundo a qual não
ensejam situação de dependência, para fins de qualificação de uma empresa estatal,
as seguintes hipóteses: (i) o repasse feito como contraprestação de um serviço pres-
tado por esta empresa ao Estado; (ii) os repasses inconstantes ou eventuais, que
não sejam para custear despesas com pessoal e custeio em geral ou de capital; e (iii)
os repasses, a título de empréstimo, já que esse valor será devolvido ao Erário. 44 As
três hipóteses dizem respeito a situações em que a estatal não recebe recursos para
custear o seu funcionamento, mas para realizar atividades pontuais, sem desfalques
do Tesouro.45
41 No mesmo sentido, Simone Carrasqueira: “De acordo com a mencionada portaria será considerada dependente
a empresa deficitária que receba subvenção econômica do ente controlador. Considera-se subvenção
econômica a transferência permanente de recursos de capital para empresa controlada deficitária Em suma,
será considerada empresa estatal dependente a empresa subsidiada por seu ente controlador, cujo auxílio é
fundamental para a subsistência da entidade, que não consegue se manter autonomamente com os recursos
por ela gerados” (CARRASQUEIRA, Simone de Almeida. Dívida pública, Lei de Responsabilidade Fiscal e as
empresas estatais. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 4, n. 43, jul. 2005).
42 Confira-se o referido dispositivo: Art. 1º – Esta Lei Complementar estabelece normas de finanças públicas
voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II do Título VI da Constituição. (...)
§3º – Nas referências: I – à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos:
b) as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes.
43 SUNDFELD, Carlos Ari; SOUZA, Rodrigo Pagani de. A superação da condição de empresa estatal dependente.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, p. 9-49, out./dez. 2005.
44 Esse também parece ser o entendimento de Alécia Paolucci N. Bicalho: A contrario sensu, conforme se extrai
da interpretação inteligente, ainda da parte final do inciso III do art. 2º da Lei, o conceito de dependência não
se amolda às estatais que não oneram o ente controlador em operações de crédito de repasse de recursos
financeiros de capital. 16. É a própria Lei que, ao excetuar expressamente os repasses referentes a aumento
de capital, dá guarida a esta interpretação, segundo a qual, quando os recursos recebidos pela controlada
não onerem o ente controlador de forma permanente ou definitiva, a estatal não se enquadrará, tecnicamente,
no conceito de dependente, mas se apresentará apenas como beneficiária de repasses sujeitos a futura
compensação (TOSTES, Alécia Paolucci N. Bicalho. A interpretação do conceito de Empresa Estatal dependente
na Lei de Responsabilidade Fiscal. Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n.
3, mar. 2002).
45 Carlo Pinto Coelho Motta sintetiza a questão: “A própria expressão “dependente” impõe esta linha de raciocínio,
fundada na auto-suficiência operacional e econômico-financeira da estatal, e em sua capacidade de solvência
ou de adimplência dos recursos repassados: apenas as estatais que não detêm tal condição - e que por isso
mesmo recorrem e oneram os cofres públicos para se manter - serão taxadas de empresa estatal dependente”
(MOTTA, Carlos Pinto Coelho. Classificação de empresa estatal na Lei de Responsabilidade Fiscal. Fórum de
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 235
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Destarte, forçoso é concluir que, se uma estatal depende do Erário, ela se sub-
mete às normas de direito financeiro, razão pela qual, na forma do artigo 11, §2º, da
LRF, a natureza jurídica do produto da venda de seus bens é a de receita de capital.
Confira-se:
Art. 11. (...)
§2º – São Receitas de Capital as provenientes da realização de recur-
sos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em
espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de
direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis
em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente.
(Grifos postos)
Nessa qualidade, o produto dessa alienação não poderá ser direcionado para
o custeio de despesas correntes,46 assim consideradas como as relativas ao paga-
mento das atividades, de programas regulares de governo e dos próprios serviços
internos ao poder público (v.g., aquisição de lote de papel para computador, contrata-
ção de serviços de limpeza ou de vigilância). É o que dispõe o artigo 44 da LRF, cuja
redação é seguinte:
Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação
de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento
de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdên-
cia social, geral e próprio dos servidores públicos. (Grifos postos)
A lógica do referido dispositivo é a de evitar que a desmobilização do patrimônio
imobiliário resulte na redução de ativos estatais. Trata-se de norma que guarda com-
patibilidade com o entendimento acima exposto no sentido de que todos os bens de
titularidade estatal – inclusive os dominicais – possuem uma afetação vocacionada
à sua exploração econômica. De fato, a reversão dos valores decorrentes da aliena-
ção de bens imóveis ao custeio de despesas correntes representaria, ao fim e ao
cabo, um exaurimento das fontes de receitas estatais. Nesse sentido, Ivan Barbosa
Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jan. 2002. Parecer. Disponível em: <http://
bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=6480>. Acesso em: 7 out. 2015).
46 Confira-se a diferença de despesas correntes e da capital levada a efeito por Régis Fernandes de Oliveira: “A
Lei 4.320/64 distingue as despesas correntes e de capital (art. 12) As primeiras são as de custeio (pessoal
civil, militar, material de consumo, serviços de terceiros e encargos diversos) e de transferências correntes
(subvenções sociais, econômicas, inativos, pensionistas, salário-família e abono familiar, juros da dívida
pública, contribuições de previdência social e diversas). As de capital comportam os investimentos (obras,
serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, participação
em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades industriais ou agrícolas)” (OLIVEIRA, Regis
Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 254, grifos
nossos).
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
Destarte, forçoso é concluir que, se uma estatal depende do Erário, ela se sub-
mete às normas de direito financeiro, razão pela qual, na forma do artigo 11, §2º, da
LRF, a natureza jurídica do produto da venda de seus bens é a de receita de capital.
Confira-se:
Art. 11. (...)
§2º – São Receitas de Capital as provenientes da realização de recur-
sos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em
espécie, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de
direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis
em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente.
(Grifos postos)
Nessa qualidade, o produto dessa alienação não poderá ser direcionado para
o custeio de despesas correntes,46 assim consideradas como as relativas ao paga-
mento das atividades, de programas regulares de governo e dos próprios serviços
internos ao poder público (v.g., aquisição de lote de papel para computador, contrata-
ção de serviços de limpeza ou de vigilância). É o que dispõe o artigo 44 da LRF, cuja
redação é seguinte:
Art. 44. É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação
de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento
de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdên-
cia social, geral e próprio dos servidores públicos. (Grifos postos)
A lógica do referido dispositivo é a de evitar que a desmobilização do patrimônio
imobiliário resulte na redução de ativos estatais. Trata-se de norma que guarda com-
patibilidade com o entendimento acima exposto no sentido de que todos os bens de
titularidade estatal – inclusive os dominicais – possuem uma afetação vocacionada
à sua exploração econômica. De fato, a reversão dos valores decorrentes da aliena-
ção de bens imóveis ao custeio de despesas correntes representaria, ao fim e ao
cabo, um exaurimento das fontes de receitas estatais. Nesse sentido, Ivan Barbosa
Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, jan. 2002. Parecer. Disponível em: <http://
bid.editoraforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=6480>. Acesso em: 7 out. 2015).
46 Confira-se a diferença de despesas correntes e da capital levada a efeito por Régis Fernandes de Oliveira: “A
Lei 4.320/64 distingue as despesas correntes e de capital (art. 12) As primeiras são as de custeio (pessoal
civil, militar, material de consumo, serviços de terceiros e encargos diversos) e de transferências correntes
(subvenções sociais, econômicas, inativos, pensionistas, salário-família e abono familiar, juros da dívida
pública, contribuições de previdência social e diversas). As de capital comportam os investimentos (obras,
serviços em regime de programação especial, equipamentos e instalações, material permanente, participação
em constituição ou aumento de capital de empresas ou entidades industriais ou agrícolas)” (OLIVEIRA, Regis
Fernandes de. Curso de Direito Financeiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, p. 254, grifos
nossos).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017236
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Rigolin47 assevera: “tais receitas, oriundas de capital público que fora aplicado ou,
por alienação, de patrimônio público que fora convertido em dinheiro, é natural que
sua destinação seja também para despesas de capital, ou de outro modo se estaria
configurando uma descapitalização, ou despatrimonialização, do ente público, algo
que em situações corriqueiras ninguém deseja testemunhar, porque empobrece ao
mesmo ente” (grifamos).
Em suma, tendo em vista que o produto da venda de bens imóveis de estatais
resultará numa receita de capital, apenas será possível a sua afetação para fazer
frente a uma despesa de capital,48 a qual será revertida à esfera patrimonial do Ente
Controlador.
Contudo, entende-se que, se tal operação terá um complicador adicional. É
que, no âmbito orçamentário, vigora o princípio da Unidade de Tesouraria (que tem
fundamento no artigo 164, §3º, da CRFB), consagrado, em sede infraconstitucional,
no artigo 56, da Lei nº 4.320/1964, cuja redação é a seguinte: “O recolhimento de
todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesou-
raria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais”. Essa diretriz
obriga que todas as receitas estatais sejam recolhidas à mesma Conta única do
Tesouro. A repercussão prática disso é a de que a sua vinculação a uma finalidade
específica, de acordo com o princípio da legalidade orçamentária (artigo 167, inciso,
I, da CRFB), não prescindirá da edição de normativo específico, na forma do artigo 7º,
§2º, da LRF, in verbis:
Art. 7º §2º – O produto estimado de operações de crédito e de alienação
de bens imóveis somente se incluirá na receita quando umas e outras
forem especificamente autorizadas pelo Poder Legislativo em forma que
juridicamente possibilite ao Poder Executivo realizá-las no exercício. (Gri-
fos postos)
À mesma conclusão chegou a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer
nº GQ-119, exarado nos autos do Processo administrativo nº 00002.002884/96-04,
que tinha por objeto a análise da afetação dos recursos oriundos da alienação de
bens imóveis da União por Decreto. Confira-se, por relevante, excerto do referido
pronunciamento:
O art. 56 da Lei 4.320/64 não está sendo violado pela proposta de
alteração. A unidade de tesouraria não está sendo quebrada pela criação
47 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Lei de Responsabilidade Fiscal – a) Art. 21, Par. único; b) Art. 24, §2º; c) Art. 42; d)
Art. 44; e) Art. 56. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 1, n. 8, out. 2001.
48 A Lei nº 4.320/1964 classifica como despesas de capital, por exemplo, os investimentos em Obras Públicas
Serviços em Regime de Programação Especial Equipamentos e Instalações Material Permanente.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Rigolin47 assevera: “tais receitas, oriundas de capital público que fora aplicado ou,
por alienação, de patrimônio público que fora convertido em dinheiro, é natural que
sua destinação seja também para despesas de capital, ou de outro modo se estaria
configurando uma descapitalização, ou despatrimonialização, do ente público, algo
que em situações corriqueiras ninguém deseja testemunhar, porque empobrece ao
mesmo ente” (grifamos).
Em suma, tendo em vista que o produto da venda de bens imóveis de estatais
resultará numa receita de capital, apenas será possível a sua afetação para fazer
frente a uma despesa de capital,48 a qual será revertida à esfera patrimonial do Ente
Controlador.
Contudo, entende-se que, se tal operação terá um complicador adicional. É
que, no âmbito orçamentário, vigora o princípio da Unidade de Tesouraria (que tem
fundamento no artigo 164, §3º, da CRFB), consagrado, em sede infraconstitucional,
no artigo 56, da Lei nº 4.320/1964, cuja redação é a seguinte: “O recolhimento de
todas as receitas far-se-á em estrita observância ao princípio de unidade de tesou-
raria, vedada qualquer fragmentação para criação de caixas especiais”. Essa diretriz
obriga que todas as receitas estatais sejam recolhidas à mesma Conta única do
Tesouro. A repercussão prática disso é a de que a sua vinculação a uma finalidade
específica, de acordo com o princípio da legalidade orçamentária (artigo 167, inciso,
I, da CRFB), não prescindirá da edição de normativo específico, na forma do artigo 7º,
§2º, da LRF, in verbis:
Art. 7º §2º – O produto estimado de operações de crédito e de alienação
de bens imóveis somente se incluirá na receita quando umas e outras
forem especificamente autorizadas pelo Poder Legislativo em forma que
juridicamente possibilite ao Poder Executivo realizá-las no exercício. (Gri-
fos postos)
À mesma conclusão chegou a Advocacia-Geral da União, por meio do Parecer
nº GQ-119, exarado nos autos do Processo administrativo nº 00002.002884/96-04,
que tinha por objeto a análise da afetação dos recursos oriundos da alienação de
bens imóveis da União por Decreto. Confira-se, por relevante, excerto do referido
pronunciamento:
O art. 56 da Lei 4.320/64 não está sendo violado pela proposta de
alteração. A unidade de tesouraria não está sendo quebrada pela criação
47 RIGOLIN, Ivan Barbosa. Lei de Responsabilidade Fiscal – a) Art. 21, Par. único; b) Art. 24, §2º; c) Art. 42; d)
Art. 44; e) Art. 56. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 1, n. 8, out. 2001.
48 A Lei nº 4.320/1964 classifica como despesas de capital, por exemplo, os investimentos em Obras Públicas
Serviços em Regime de Programação Especial Equipamentos e Instalações Material Permanente.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 237
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
de caixas especiais vez que o FNAS já existe e está previsto na lei orça-
mentária. O projeto não cria novo caixa, apenas prevê a destinação dos
valores a serem recebidos dos imóveis no âmbito da Assistência Social
para o FNAS com o fito de fortalecer sua receita, como já ocorre com os
bens móveis. (...) 25. De tudo o que foi dito, forçoso é concluir que não
é possível, por decreto, estabelecer vinculação de receita. (Grifos postos)
Diante do exposto, é possível concluir este item no sentido de que, embora a
afetação de recursos da estatal à finalidade de interesse público não viole o princípio
da Unidade de Tesouraria, ela necessitará de uma autorização legal específica, para
que este valor seja retirado da Conta única do Tesouro. Nesse particular, a referida
lei teria uma dupla função: (i) a primeira, a de levar a efeito a afetação do produto da
alienação dos bens imóveis dessa estatal, o que, como visto, seria despiciendo, caso
não se trate de uma empresa estatal dependente; (ii) a segunda, a de estabelecer
uma rubrica orçamentária específica para fazer frente aos investimentos em projetos
de infraestrutura, excepcionando o Princípio da Unidade Orçamentária.
Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as conclu-
sões extraídas do presente estudo:
(i) os bens das empresas estatais terão a sua natureza jurídica vinculada à
sua afetação. Dito em outros termos, se os seus bens estiverem afetados
à prestação de um serviço público (em sentido estrito e em sentido am-
plo) terão seu regime jurídico pautado pelas prerrogativas publicísticas da
imprescritibilidade, da não oneração, da impenhorabilidade e da alienação
condicionada. Por outro lado, se não estiverem afetados a nenhum serviço
público, serão regidos como se privados fossem, embora com algumas
restrições decorrentes de serem de propriedade de entidade integrante da
Administração Pública;
(ii) a alienação dos bens imóveis pertencentes a empresas estatais pressu-
põe: (1) a observância das disposições estatutárias – que, em geral, exi-
gem, tão somente, a autorização de seu Conselho de Administração; (2) a
prévia avaliação; e (3) a realização de procedimento licitatório nos termos
do art. 49 da Lei n° Lei n°13.303/ 2016;
(iii) não só é possível, como recomendável, à luz dos princípios da eficiência
(artigo 37, caput, da CRFB) e da economicidade (artigo 70, caput, da CRFB),
que os bens dominicais sejam afetados à produção de receitas, a serem
revertidas ao atendimento de interesses públicos estatais;
(iv) nesse quadrante, se é certo que os bens públicos (no que diz com o as-
pecto da sua titularidade) podem ser desafetados, de forma condicionada,
A ALIENAçãO DE BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS E SUA AFETAçãO
de caixas especiais vez que o FNAS já existe e está previsto na lei orça-
mentária. O projeto não cria novo caixa, apenas prevê a destinação dos
valores a serem recebidos dos imóveis no âmbito da Assistência Social
para o FNAS com o fito de fortalecer sua receita, como já ocorre com os
bens móveis. (...) 25. De tudo o que foi dito, forçoso é concluir que não
é possível, por decreto, estabelecer vinculação de receita. (Grifos postos)
Diante do exposto, é possível concluir este item no sentido de que, embora a
afetação de recursos da estatal à finalidade de interesse público não viole o princípio
da Unidade de Tesouraria, ela necessitará de uma autorização legal específica, para
que este valor seja retirado da Conta única do Tesouro. Nesse particular, a referida
lei teria uma dupla função: (i) a primeira, a de levar a efeito a afetação do produto da
alienação dos bens imóveis dessa estatal, o que, como visto, seria despiciendo, caso
não se trate de uma empresa estatal dependente; (ii) a segunda, a de estabelecer
uma rubrica orçamentária específica para fazer frente aos investimentos em projetos
de infraestrutura, excepcionando o Princípio da Unidade Orçamentária.
Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as conclu-
sões extraídas do presente estudo:
(i) os bens das empresas estatais terão a sua natureza jurídica vinculada à
sua afetação. Dito em outros termos, se os seus bens estiverem afetados
à prestação de um serviço público (em sentido estrito e em sentido am-
plo) terão seu regime jurídico pautado pelas prerrogativas publicísticas da
imprescritibilidade, da não oneração, da impenhorabilidade e da alienação
condicionada. Por outro lado, se não estiverem afetados a nenhum serviço
público, serão regidos como se privados fossem, embora com algumas
restrições decorrentes de serem de propriedade de entidade integrante da
Administração Pública;
(ii) a alienação dos bens imóveis pertencentes a empresas estatais pressu-
põe: (1) a observância das disposições estatutárias – que, em geral, exi-
gem, tão somente, a autorização de seu Conselho de Administração; (2) a
prévia avaliação; e (3) a realização de procedimento licitatório nos termos
do art. 49 da Lei n° Lei n°13.303/ 2016;
(iii) não só é possível, como recomendável, à luz dos princípios da eficiência
(artigo 37, caput, da CRFB) e da economicidade (artigo 70, caput, da CRFB),
que os bens dominicais sejam afetados à produção de receitas, a serem
revertidas ao atendimento de interesses públicos estatais;
(iv) nesse quadrante, se é certo que os bens públicos (no que diz com o as-
pecto da sua titularidade) podem ser desafetados, de forma condicionada,
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
ao atendimento de uma finalidade pública, com muita razão os bens de
propriedade de uma empresa estatal também o poderão;
(v) daí a conclusão pela licitude da vinculação do produto da alienação de
imóveis de propriedade de estatais ao atendimento de finalidades públicas.
Nada obstante, quando a referida entidade for alienar seu patrimônio imobi-
liário, deverá evidenciar, no referido ato, o interesse público que justifica a
vinculação da receita desse patrimônio ao financiamento de atividades que
veiculem interesses públicos;
(vi) nada obstante, caso se trate de empresa estatal dependente, essa opera-
ção predicará de uma autorização legal específica, para que este valor seja
retirado da Conta única do Tesouro. Nesse particular, a referida lei teria
uma dupla função: (1) a primeira, a de levar a efeito a afetação do produto
da alienação dos bens imóveis dessa estatal, o que, como visto, seria
despiciendo, caso não se trate de uma empresa estatal dependente; e (2)
a segunda, a de estabelecer uma rubrica orçamentária específica para fazer
frente aos investimentos em projetos de infraestrutura, excepcionando o
Princípio da Unidade Orçamentária.
Abstract: This article aims to examine the possibility of the Government to draw on the proceeds from
the sale of state-owned enterprises property to cover investments in infrastructure projects. To this aim,
the paper aims to investigate, more slowly, the legality of the conditional affectation goods companies
established by the state.
Keywords: Administrative law. Legal system of state-owned enterprises property. Regulatory procedure for
the disposal of state-owned assets. Conditional affectation. State Dependent.
Referências
ALMEIDA, Aline Paola C. B. Camara de. O Regime licitatório das empresas estatais. In: SOUTO, Marcos
Juruena Villela. Direito Administrativo Empresarial. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.
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BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Licitação nas estatais em face da E.C. Nº 19. Fórum de
Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 7, jul. 2002.
BAPTISTA, Patrícia; COSTA E SILVA FILHO, Carlos da; CUNHA, Marcelle Figueiredo. O Patrimônio
Público Estadual e seu regime jurídico: A disciplina jurídica do Patrimônio Público no Estado do Rio de
Janeiro e outras questões. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes
de Alencar (Coord.) Direito Público Estadual. Rio de Janeiro: APERJ, 2015.
BORBA, José Edwaldo Tavares. Direito societário. 4. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1998.
BORGES, Alice Gonzalez. Estatuto das empresas estatais na Constituição. Interesse Público – IP,
Belo Horizonte, ano 12, n. 63, set./out. 2010.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
ao atendimento de uma finalidade pública, com muita razão os bens de
propriedade de uma empresa estatal também o poderão;
(v) daí a conclusão pela licitude da vinculação do produto da alienação de
imóveis de propriedade de estatais ao atendimento de finalidades públicas.
Nada obstante, quando a referida entidade for alienar seu patrimônio imobi-
liário, deverá evidenciar, no referido ato, o interesse público que justifica a
vinculação da receita desse patrimônio ao financiamento de atividades que
veiculem interesses públicos;
(vi) nada obstante, caso se trate de empresa estatal dependente, essa opera-
ção predicará de uma autorização legal específica, para que este valor seja
retirado da Conta única do Tesouro. Nesse particular, a referida lei teria
uma dupla função: (1) a primeira, a de levar a efeito a afetação do produto
da alienação dos bens imóveis dessa estatal, o que, como visto, seria
despiciendo, caso não se trate de uma empresa estatal dependente; e (2)
a segunda, a de estabelecer uma rubrica orçamentária específica para fazer
frente aos investimentos em projetos de infraestrutura, excepcionando o
Princípio da Unidade Orçamentária.
Abstract: This article aims to examine the possibility of the Government to draw on the proceeds from
the sale of state-owned enterprises property to cover investments in infrastructure projects. To this aim,
the paper aims to investigate, more slowly, the legality of the conditional affectation goods companies
established by the state.
Keywords: Administrative law. Legal system of state-owned enterprises property. Regulatory procedure for
the disposal of state-owned assets. Conditional affectation. State Dependent.
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Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 1, n. 7, jul. 2002.
BAPTISTA, Patrícia; COSTA E SILVA FILHO, Carlos da; CUNHA, Marcelle Figueiredo. O Patrimônio
Público Estadual e seu regime jurídico: A disciplina jurídica do Patrimônio Público no Estado do Rio de
Janeiro e outras questões. In: SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto; MASCARENHAS, Rodrigo Tostes
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Belo Horizonte, ano 12, n. 63, set./out. 2010.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240, set./fev. 2017 239
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Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
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ção. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 6, n. 10, p. 213-240,
set./fev. 2017.
Recebido em: 22.01.2017
Aprovado em: 23.01.2017
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Aprovado em: 23.01.2017
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