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A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, jul./set. 2012, pp. 139-157
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-reparticao-de-riscos-nos-contratos-administrativos-regulados-os-contratos-de-p. Acesso em: 4 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-reparticao-de-riscos-nos-contratos-administrativos-regulados-os-contratos-de-p
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/a-reparticao-de-riscos-nos-contratos-administrativos-regulados-os-contratos-de-p
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}R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
a repartição de riscos nos contratos
administrativos regulados – os
contratos de partilha de produção
e de concessão da infraestrutura
aeroportuária 1
rafael Véras de Freitas
Especialista em Direito do Estado e da Regulação
pela Escola de Direito da Fundação Getulio
Vargas (FGV). Professor da pós-graduação em Direito
Administrativo Empresarial da Universidade Candido
Mendes (UCAM). Membro do Instituto de Direito
Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ).
Sócio do Escritório Juruena & Associados Advogados.
resumo: O presente ensaio visa examinar a evolução do tema da reparti-
ção de riscos nos contratos administrativos, em geral, e nos contratos de
concessão, em particular, utilizando-se, para tal desiderato, das modela-
gens adotadas para os contratos de partilha de produção, no segmento
de exploração petrolífera, e dos contratos de concessão da infraestrutura
aeroportuária, no setor de exploração dos aeroportos, pactos que sofrem
intensos influxos regulatórios.
Palavras-chave: Repartição de riscos. Contratos administrativos. Riscos
nos contratos de concessão de serviço público. Contratos de partilha de
produção. Contratos de concessão da infraestrutura aeroportuária.
Sumário: Introdução – 1 A distribuição de riscos nos contratos adminis-
trativos da Lei nº 8.666/1993 – 2 A distribuição de riscos nos contratos
de concessão de serviço público e o avanço legislativo das parcerias
público-privadas – 3 A mudança realizada no modelo dos contratos de
exploração de petróleo – Do regime das concessões para o regime de
partilha de produção – 4 A distribuição de riscos nos contratos de con-
cessão aeroportuária – 5 Conclusões
1 Este texto foi elaborado com o auxílio do advogado Thiago Bittencourt Alves Rosadas. Pes-
quisador da pós-graduação da Fundação Getulio Vargas (FGV). Advogado Júnior do Escritório
Juruena & Associados Advogados.
a repartição de riscos nos contratos
administrativos regulados – os
contratos de partilha de produção
e de concessão da infraestrutura
aeroportuária 1
rafael Véras de Freitas
Especialista em Direito do Estado e da Regulação
pela Escola de Direito da Fundação Getulio
Vargas (FGV). Professor da pós-graduação em Direito
Administrativo Empresarial da Universidade Candido
Mendes (UCAM). Membro do Instituto de Direito
Administrativo do Estado do Rio de Janeiro (IDAERJ).
Sócio do Escritório Juruena & Associados Advogados.
resumo: O presente ensaio visa examinar a evolução do tema da reparti-
ção de riscos nos contratos administrativos, em geral, e nos contratos de
concessão, em particular, utilizando-se, para tal desiderato, das modela-
gens adotadas para os contratos de partilha de produção, no segmento
de exploração petrolífera, e dos contratos de concessão da infraestrutura
aeroportuária, no setor de exploração dos aeroportos, pactos que sofrem
intensos influxos regulatórios.
Palavras-chave: Repartição de riscos. Contratos administrativos. Riscos
nos contratos de concessão de serviço público. Contratos de partilha de
produção. Contratos de concessão da infraestrutura aeroportuária.
Sumário: Introdução – 1 A distribuição de riscos nos contratos adminis-
trativos da Lei nº 8.666/1993 – 2 A distribuição de riscos nos contratos
de concessão de serviço público e o avanço legislativo das parcerias
público-privadas – 3 A mudança realizada no modelo dos contratos de
exploração de petróleo – Do regime das concessões para o regime de
partilha de produção – 4 A distribuição de riscos nos contratos de con-
cessão aeroportuária – 5 Conclusões
1 Este texto foi elaborado com o auxílio do advogado Thiago Bittencourt Alves Rosadas. Pes-
quisador da pós-graduação da Fundação Getulio Vargas (FGV). Advogado Júnior do Escritório
Juruena & Associados Advogados.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
140 Rafael Véras de Freitas
introdução
Não é novo o debate acerca da repartição de riscos nos contratos
administrativos. A discussão sempre se baseou no fato de que, nos con-
tratos administrativos típicos (regidos pela Lei nº 8.666/1993), caberia à
Administração arcar com a maior parcela dos riscos contratuais (decorren-
tes, sobretudo, de eventos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências
incalculáveis).
Tal formatação contratual, de forma apriorística, faz com que a Admi-
nistração assuma os riscos decorrentes da álea extraordinária, com incidência
imediata da Teoria da Imprevisão. Não é difícil entender a lógica por trás dessa
distribuição de riscos: prosseguir em um contrato já firmado, mesmo que em
novas bases econômicas, mostra-se, por vezes, menos dispendioso do que a
realização de outro procedimento licitatório para formalização de novo con-
trato administrativo. Em tese, estaria se homenageando os princípios da eco-
nomicidade e da eficiência.
No entanto, nem sempre esta prévia distribuição de riscos se mostra a
mais adequada para todas as espécies contratuais. Por vezes, pode o contra-
tado ter melhores condições de assumir os riscos de eventos imprevisíveis do
que a Administração Pública contratante, razão pela qual um modelo legal de
distribuição de riscos em contratos administrativos não se apresenta como o
mais apropriado à nova realidade econômica.
Essa modelagem contratual, a toda evidência, contribuiu para o en-
gessamento da atividade administrativa, fomentando a realização de con-
tratações antieconômicas. Daí por que o presente ensaio ocupar-se-á do
tema da repartição de riscos em contratos que sofrem os influxos da regu-
lação jurídica.
Num primeiro momento, será delineada a tradicional repartição de ris-
cos nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993; em prosse-
guimento, o trabalho abordará o modelo de repartição de riscos que sempre
orientou a formatação dos contratos de concessão de serviço público, bem
como a evolução do tema experimentada pelo advento da Lei das Parcerias
Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004); por fim, serão trazidos exemplos de
setores regulados, nos quais a repartição de riscos vem orientando, inclusive,
a formatação de novos contratos administrativos, aportando uma visão crítica
sobre tais alterações.
140 Rafael Véras de Freitas
introdução
Não é novo o debate acerca da repartição de riscos nos contratos
administrativos. A discussão sempre se baseou no fato de que, nos con-
tratos administrativos típicos (regidos pela Lei nº 8.666/1993), caberia à
Administração arcar com a maior parcela dos riscos contratuais (decorren-
tes, sobretudo, de eventos imprevisíveis, ou previsíveis de consequências
incalculáveis).
Tal formatação contratual, de forma apriorística, faz com que a Admi-
nistração assuma os riscos decorrentes da álea extraordinária, com incidência
imediata da Teoria da Imprevisão. Não é difícil entender a lógica por trás dessa
distribuição de riscos: prosseguir em um contrato já firmado, mesmo que em
novas bases econômicas, mostra-se, por vezes, menos dispendioso do que a
realização de outro procedimento licitatório para formalização de novo con-
trato administrativo. Em tese, estaria se homenageando os princípios da eco-
nomicidade e da eficiência.
No entanto, nem sempre esta prévia distribuição de riscos se mostra a
mais adequada para todas as espécies contratuais. Por vezes, pode o contra-
tado ter melhores condições de assumir os riscos de eventos imprevisíveis do
que a Administração Pública contratante, razão pela qual um modelo legal de
distribuição de riscos em contratos administrativos não se apresenta como o
mais apropriado à nova realidade econômica.
Essa modelagem contratual, a toda evidência, contribuiu para o en-
gessamento da atividade administrativa, fomentando a realização de con-
tratações antieconômicas. Daí por que o presente ensaio ocupar-se-á do
tema da repartição de riscos em contratos que sofrem os influxos da regu-
lação jurídica.
Num primeiro momento, será delineada a tradicional repartição de ris-
cos nos contratos administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993; em prosse-
guimento, o trabalho abordará o modelo de repartição de riscos que sempre
orientou a formatação dos contratos de concessão de serviço público, bem
como a evolução do tema experimentada pelo advento da Lei das Parcerias
Público-Privadas (Lei nº 11.079/2004); por fim, serão trazidos exemplos de
setores regulados, nos quais a repartição de riscos vem orientando, inclusive,
a formatação de novos contratos administrativos, aportando uma visão crítica
sobre tais alterações.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 141
1 a distribuição de riscos nos contratos administrativos da Lei
nº 8.666/1993
O conceito de “risco” 2 está relacionado, de um lado, à possibilidade de
suportar, dentro de uma determinada relação jurídica, efeitos indesejáveis,
inesperados, e, de outro, de não experimentar acréscimos planejados.3
Na disciplina dos contratos, é evidente que o preço (traduzido em valo-
res economicamente apreciáveis para a remuneração do contratado) engloba
os riscos que incidirão sobre o pacto. Em outras palavras, a “precificação” de
um determinado contrato é delineada considerando-se os riscos que poderão
incidir sobre o seu objeto. 4 A repartição de riscos é, portanto, matéria contra-
tual. Contudo, não foi essa a lógica que orientou a celebração dos contratos
administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993.
Como é de conhecimento convencional, nos contratos administrativos
regidos pela Lei nº 8.666/93, ao particular se atribui os riscos atinentes à álea
ordinária, empresarial, que representam os riscos do negócio. À Administração,
por outro lado, são atribuídos os riscos relacionados aos eventos extraordiná-
rios (materializados pela álea administrativa e econômica), 5 a exemplo do caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e fato da Administração.6
2 Anthony T. Kronman e Richard A. Posner registram o pensamento de Charles O. Hardy (retirado
da obra Risk and risk-bearing) neste sentido: “Risk may be defined as uncertainty in regard to
cost, loss, or damage. In this definition, emphasis is on the word uncertainty (...)” (KRONMAN,
Anthony T.; POSNER, Richard A. The economics of contract law. Boston, Toronto: Little, Brown
and Company, 1979. p. 26).
3 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição de riscos é a
principal função de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes
a obrigação de assumir as conseqüências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera
incentivo para as partes adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que
lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, as suas conseqüências — por
exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a agirem com o objetivo de realizar
as situações que lhe sejam benéficas — por exemplo, no caso da parte prestadora de um
serviço, a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas
receitas operacionais” (grifos nossos). (RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro.
Comentários à lei de PPP – Parceria público privada: fundamentos econômico-jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 117).
4 Nesse sentido, v. ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa. Serviços de Educação e
Bolsas: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 179.
5 Em sentido contrário, confira-se o entendimento de Alexandre Santos de Aragão: “Nos con-
tratos administrativos em geral, regidos pela Lei nº 8.666/93, o risco é exclusivo da Administra-
ção Pública, que contrata a realização de determinada obra pública ou a prestação de serviço
por determinado valor, independentemente de a obra ou o serviço vierem a ser efetivamente
utilizados, ou em que intensidade o serão” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços
públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 707).
6 Para fins deste estudo, álea ordinária deve ser entendida como o risco previsível inerente a
qualquer negócio e que, por essa razão, deve ser suportado pelo particular. De outra sorte, a
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 141
1 a distribuição de riscos nos contratos administrativos da Lei
nº 8.666/1993
O conceito de “risco” 2 está relacionado, de um lado, à possibilidade de
suportar, dentro de uma determinada relação jurídica, efeitos indesejáveis,
inesperados, e, de outro, de não experimentar acréscimos planejados.3
Na disciplina dos contratos, é evidente que o preço (traduzido em valo-
res economicamente apreciáveis para a remuneração do contratado) engloba
os riscos que incidirão sobre o pacto. Em outras palavras, a “precificação” de
um determinado contrato é delineada considerando-se os riscos que poderão
incidir sobre o seu objeto. 4 A repartição de riscos é, portanto, matéria contra-
tual. Contudo, não foi essa a lógica que orientou a celebração dos contratos
administrativos regidos pela Lei nº 8.666/1993.
Como é de conhecimento convencional, nos contratos administrativos
regidos pela Lei nº 8.666/93, ao particular se atribui os riscos atinentes à álea
ordinária, empresarial, que representam os riscos do negócio. À Administração,
por outro lado, são atribuídos os riscos relacionados aos eventos extraordiná-
rios (materializados pela álea administrativa e econômica), 5 a exemplo do caso
fortuito, força maior, fato do príncipe e fato da Administração.6
2 Anthony T. Kronman e Richard A. Posner registram o pensamento de Charles O. Hardy (retirado
da obra Risk and risk-bearing) neste sentido: “Risk may be defined as uncertainty in regard to
cost, loss, or damage. In this definition, emphasis is on the word uncertainty (...)” (KRONMAN,
Anthony T.; POSNER, Richard A. The economics of contract law. Boston, Toronto: Little, Brown
and Company, 1979. p. 26).
3 Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição de riscos é a
principal função de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes
a obrigação de assumir as conseqüências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera
incentivo para as partes adotarem, por um lado, providências para evitar ocorrências que
lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, as suas conseqüências — por
exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a agirem com o objetivo de realizar
as situações que lhe sejam benéficas — por exemplo, no caso da parte prestadora de um
serviço, a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas
receitas operacionais” (grifos nossos). (RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro.
Comentários à lei de PPP – Parceria público privada: fundamentos econômico-jurídicos. São
Paulo: Malheiros, 2007. p. 117).
4 Nesse sentido, v. ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa. Serviços de Educação e
Bolsas: Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 179.
5 Em sentido contrário, confira-se o entendimento de Alexandre Santos de Aragão: “Nos con-
tratos administrativos em geral, regidos pela Lei nº 8.666/93, o risco é exclusivo da Administra-
ção Pública, que contrata a realização de determinada obra pública ou a prestação de serviço
por determinado valor, independentemente de a obra ou o serviço vierem a ser efetivamente
utilizados, ou em que intensidade o serão” (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços
públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 707).
6 Para fins deste estudo, álea ordinária deve ser entendida como o risco previsível inerente a
qualquer negócio e que, por essa razão, deve ser suportado pelo particular. De outra sorte, a
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142 Rafael Véras de Freitas
Ocorrendo tais eventos, cabe à Administração tomar as seguintes pro-
vidências: (i) resolver o contrato, caso devidamente comprovada a impossi-
bilidade de sua execução (artigo 78, inciso XVII, 7 da Lei nº 8.666/1993), ou,
sendo possível (ii) dar prosseguimento ao ajuste, recompondo o seu equilí-
brio econômico-financeiro (consoante o disposto no artigo 65, inciso II, “d”, 8
da Lei nº 8.666/1993).
Diante dessa sistemática, que, previamente, delimita a repartição de ris-
cos nos contratos administrativos, pode-se afirmar que tais contratos só serão
vantajosos para o Poder Público se, e somente se, não ocorrerem eventos impre-
visíveis, ou previsíveis que acarretem consequências incalculáveis.9
Contudo, não é esse o entendimento que, atualmente, se apresenta mais
consentâneo com a realidade econômica dos contratos administrativos.10 Isto
porque nada impede que, em determinado contrato administrativo, o contra-
tado tenha interesse em assumir os riscos por eventos extraordinários, seja por
conta de sua eficiente gestão empresarial, seja pela possibilidade de antever
as consequências de um evento imprevisível em determinado contrato admi-
nistrativo — em virtude, por exemplo, da assimetria de informações.11
álea administrativa pode assumir três facetas, importando-nos somente a que é decorrente
do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse
público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o
equilíbrio voluntariamente rompido. Nesse sentido, cf. DI PIETRO, Maria Sylvia zanella. Direito
administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 277-278.
7 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVII - a ocorrência de caso fortuito ou
de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
8 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
9 ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Câmara de. Compartilhamento de riscos nas parcerias
público-privadas. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do novo Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, v. 17. p. 245.
10 POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo L. Suárez. Fondo
de Cultura, México, 2000.p. 175.
11 Sztajn, zylbersztajn e Azevedo entendem que os bens/serviços disponíveis no mercado
podem ser classificados levando-se em consideração a maior ou menor capacidade de os
consumidores obterem informações relevantes sobre eles durante o processo de aquisição/
transação/contratação: “se a informação é difícil de ser obtida, exigindo experimentação ou
alguma forma de monitoramento do processo produtivo, é de se esperar que as partes con-
tratantes não disponham do mesmo conjunto de informações. Se uma parte conhece algo que
a outra desconhece — ou seja, há alguma informação assimétrica —, dois tipos de problema
142 Rafael Véras de Freitas
Ocorrendo tais eventos, cabe à Administração tomar as seguintes pro-
vidências: (i) resolver o contrato, caso devidamente comprovada a impossi-
bilidade de sua execução (artigo 78, inciso XVII, 7 da Lei nº 8.666/1993), ou,
sendo possível (ii) dar prosseguimento ao ajuste, recompondo o seu equilí-
brio econômico-financeiro (consoante o disposto no artigo 65, inciso II, “d”, 8
da Lei nº 8.666/1993).
Diante dessa sistemática, que, previamente, delimita a repartição de ris-
cos nos contratos administrativos, pode-se afirmar que tais contratos só serão
vantajosos para o Poder Público se, e somente se, não ocorrerem eventos impre-
visíveis, ou previsíveis que acarretem consequências incalculáveis.9
Contudo, não é esse o entendimento que, atualmente, se apresenta mais
consentâneo com a realidade econômica dos contratos administrativos.10 Isto
porque nada impede que, em determinado contrato administrativo, o contra-
tado tenha interesse em assumir os riscos por eventos extraordinários, seja por
conta de sua eficiente gestão empresarial, seja pela possibilidade de antever
as consequências de um evento imprevisível em determinado contrato admi-
nistrativo — em virtude, por exemplo, da assimetria de informações.11
álea administrativa pode assumir três facetas, importando-nos somente a que é decorrente
do poder de alteração unilateral do contrato administrativo, para atendimento do interesse
público; por ela responde a Administração, incumbindo-lhe a obrigação de restabelecer o
equilíbrio voluntariamente rompido. Nesse sentido, cf. DI PIETRO, Maria Sylvia zanella. Direito
administrativo. 23. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 277-278.
7 Art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato: XVII - a ocorrência de caso fortuito ou
de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.
8 Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos: II - por acordo das partes: d) para restabelecer a relação que as partes
pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção
do equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos
imprevisíveis, ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou
impeditivos da execução do ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato
do príncipe, configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
9 ALMEIDA, Aline Paola Correa Braga Câmara de. Compartilhamento de riscos nas parcerias
público-privadas. Revista de Direito da Associação dos Procuradores do novo Estado do Rio de
Janeiro, Rio de Janeiro, v. 17. p. 245.
10 POSNER, Richard A. El análisis económico del derecho. Traducción de Eduardo L. Suárez. Fondo
de Cultura, México, 2000.p. 175.
11 Sztajn, zylbersztajn e Azevedo entendem que os bens/serviços disponíveis no mercado
podem ser classificados levando-se em consideração a maior ou menor capacidade de os
consumidores obterem informações relevantes sobre eles durante o processo de aquisição/
transação/contratação: “se a informação é difícil de ser obtida, exigindo experimentação ou
alguma forma de monitoramento do processo produtivo, é de se esperar que as partes con-
tratantes não disponham do mesmo conjunto de informações. Se uma parte conhece algo que
a outra desconhece — ou seja, há alguma informação assimétrica —, dois tipos de problema
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 143
Daí sustentar-se que, sendo o contrato o instrumento que, por exce-
lência, deve realizar a distribuição dos riscos entre as partes, não há qualquer
razão que justifique a repartição realizada, a priori, pela Lei nº 8.666/1993;12
afinal, não cabe à lei delimitar as peculiaridades econômicas de cada contrato.
O ideal seria que a Administração ficasse responsável pelos riscos decor-
rentes de seus atos, seja pela utilização de cláusulas exorbitantes (quando da
alteração unilateral de cláusulas regulamentares do contrato), seja pela prática
de atos que impeçam a sua execução (fatos da Administração ou fatos do prín-
cipe). Logo, as demais situações devem ser disciplinadas casuisticamente em
cada contrato.
O tema da repartição de riscos nos contratos administrativos está em
crescente evolução. A principal manifestação desses avanços pode ser ilustrada
pela sua releitura no âmbito dos contratos de concessão de serviço público,
como será visto a seguir.
2 a distribuição de riscos nos contratos de concessão de
serviço público e o avanço legislativo das parcerias
público-privadas
Os contratos de concessão de serviço público serviram como um im-
portante instrumento de delegação de atividades para a iniciativa privada,
num contexto de reposicionamento do Estado13 na Ordem Econômica (de um
Estado burocrático, weberiano, para o atual Estado gerencial regulador).
podem existir: a seleção adversa e o risco moral” (SzTAJN, Rachel; zYLBERSzTAJN, Decio;
AzEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In: zYLBERSzTAJN, Decio; SzTAJN,
Rachel. Direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 122).
12 Nesse sentido, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro: “Por isso, pensamos que não há
propriamente na Lei nº 8.666/1993 um sistema de distribuição de riscos positivado. Aliás,
assim deve ser, pois a distribuição de riscos é uma questão de eficiência econômica, e não
axiológica. No caso da Lei nº 8.666/1993, por força dos parágrafos contidos no art. 65, os
únicos riscos que devem necessariamente restar com o Poder Público são os relativos a (i)
modificação unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, (ii) modificação
da legislação que repercuta nos preços do contratado, e (iii) danos no caso de supressão de
obras por determinação da Administração (...)” (RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas
Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público privada: fundamentos econômico-jurídi-
cos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122). No mesmo sentido, Flavio Amaral Garcia: “Uma outra
observação lateral, aproveitando o comentário acerca da Lei das PPPs, é que a questão do
compartilhamento de riscos, (...), quanto menor o risco que se tem, menor é o valor que a
Administração Pública vai desembolsar” (GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratos: casos
e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 79).
13 Nesse sentido, confira-se a lição de Marcos Juruena Villela Souto: “O ressurgimento das con-
cessões é fator fundamental para a modernização do Estado, com a redução do tamanho
da máquina administrativa e, conseqüentemente, do déficit público; isto, por sua vez, reduz
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 143
Daí sustentar-se que, sendo o contrato o instrumento que, por exce-
lência, deve realizar a distribuição dos riscos entre as partes, não há qualquer
razão que justifique a repartição realizada, a priori, pela Lei nº 8.666/1993;12
afinal, não cabe à lei delimitar as peculiaridades econômicas de cada contrato.
O ideal seria que a Administração ficasse responsável pelos riscos decor-
rentes de seus atos, seja pela utilização de cláusulas exorbitantes (quando da
alteração unilateral de cláusulas regulamentares do contrato), seja pela prática
de atos que impeçam a sua execução (fatos da Administração ou fatos do prín-
cipe). Logo, as demais situações devem ser disciplinadas casuisticamente em
cada contrato.
O tema da repartição de riscos nos contratos administrativos está em
crescente evolução. A principal manifestação desses avanços pode ser ilustrada
pela sua releitura no âmbito dos contratos de concessão de serviço público,
como será visto a seguir.
2 a distribuição de riscos nos contratos de concessão de
serviço público e o avanço legislativo das parcerias
público-privadas
Os contratos de concessão de serviço público serviram como um im-
portante instrumento de delegação de atividades para a iniciativa privada,
num contexto de reposicionamento do Estado13 na Ordem Econômica (de um
Estado burocrático, weberiano, para o atual Estado gerencial regulador).
podem existir: a seleção adversa e o risco moral” (SzTAJN, Rachel; zYLBERSzTAJN, Decio;
AzEVEDO, Paulo Furquim de. Economia dos contratos. In: zYLBERSzTAJN, Decio; SzTAJN,
Rachel. Direito e economia. Rio de Janeiro: Elsevier, 2005. p. 122).
12 Nesse sentido, Maurício Portugal Ribeiro e Lucas Navarro: “Por isso, pensamos que não há
propriamente na Lei nº 8.666/1993 um sistema de distribuição de riscos positivado. Aliás,
assim deve ser, pois a distribuição de riscos é uma questão de eficiência econômica, e não
axiológica. No caso da Lei nº 8.666/1993, por força dos parágrafos contidos no art. 65, os
únicos riscos que devem necessariamente restar com o Poder Público são os relativos a (i)
modificação unilateral do contrato que aumente os encargos do contratado, (ii) modificação
da legislação que repercuta nos preços do contratado, e (iii) danos no caso de supressão de
obras por determinação da Administração (...)” (RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas
Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público privada: fundamentos econômico-jurídi-
cos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 122). No mesmo sentido, Flavio Amaral Garcia: “Uma outra
observação lateral, aproveitando o comentário acerca da Lei das PPPs, é que a questão do
compartilhamento de riscos, (...), quanto menor o risco que se tem, menor é o valor que a
Administração Pública vai desembolsar” (GARCIA, Flavio Amaral. Licitações e contratos: casos
e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 79).
13 Nesse sentido, confira-se a lição de Marcos Juruena Villela Souto: “O ressurgimento das con-
cessões é fator fundamental para a modernização do Estado, com a redução do tamanho
da máquina administrativa e, conseqüentemente, do déficit público; isto, por sua vez, reduz
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
144 Rafael Véras de Freitas
Os serviços, que antes eram prestados diretamente pelo Estado (sob
o regime da publicatio) e subsidiados por infraestruturas e recursos públicos
(oriundos, primordialmente, da cobrança de tributos) passaram, a partir de
então, a ser remunerados por tarifas (pagas, diretamente, pelos usuários indi-
vidualizados).
Apesar de tal mudança de formatação nunca ter pretendido transferir
todos os riscos do negócio para iniciativa privada, uma leitura apressada do
artigo 2º, II, da Lei nº 8.987/95 14 (que disciplina os contratos de concessão)
poderia apontar nesse sentido, especialmente por conta da expressão “por sua
conta e risco”.
Esse não parece ser o melhor entendimento. Ora, se a aplicação da
Teoria das Áleas, da forma como foi concebida, já não se apresenta adequada
aos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, como visto acima, com muito
mais razão não poderá ser aplicada aos contratos de concessão de serviços
públicos. Explica-se.
Os contratos de concessão de serviços públicos caracterizam-se pela
necessidade do aporte de vultosos investimentos pelos Concessionários
(baseados nos projetos básicos apresentados pelo Poder Concedente), que
dependem de prazos dilatados para a sua amortização. Por esta razão, durante
o seu prazo de vigência, este pacto está sujeito à incidência dos mais varia-
dos riscos (políticos, regulatórios, judiciais, tecnológicos, de financiamento, 15
entre outros).
a necessidade de arrecadação de tributos, cessando a sangria nos cofres particulares, permi-
tindo-lhes destinar recursos a investimentos que vão gerar empregos e receita tributária. (...)
O aumento exagerado de empresas e de suas controladas e subsidiárias acabou gerando um
absurdo impacto nos cofres públicos, posto que, na maioria das vezes, não havia preocupação
com o lucro e falência, ante a facilidade de obtenção de recursos (bastava um investimento
originado de aumento de tributos). O dinheiro particular deixava de ir para a produção para
custear uma imensa máquina estatal que travava uma desleal concorrência com o setor pri-
vado, incompatível com o princípio da livre iniciativa. É, pois, com a privatização e com a
concessão que essa anomalia será corrigida” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito adminis-
trativo das concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 11).
14 Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
15 Dessa forma também entende Egon Bockman Moreira: “Em países como o Brasil, cujo
federalismo é instituidor de milhares de entes políticos autônomos (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios), além dos revezes oriundos do avanço tecnológico e da concorrência,
persiste o significado do longo prazo como a possibilidade da instalação de riscos e vantagens
de difícil ponderação apriorística. Ou seja, no decorrer de tantos anos podem surgir fatos que
subvertam as projeções originais — tanto positivos como negativos (crescimento econômico
144 Rafael Véras de Freitas
Os serviços, que antes eram prestados diretamente pelo Estado (sob
o regime da publicatio) e subsidiados por infraestruturas e recursos públicos
(oriundos, primordialmente, da cobrança de tributos) passaram, a partir de
então, a ser remunerados por tarifas (pagas, diretamente, pelos usuários indi-
vidualizados).
Apesar de tal mudança de formatação nunca ter pretendido transferir
todos os riscos do negócio para iniciativa privada, uma leitura apressada do
artigo 2º, II, da Lei nº 8.987/95 14 (que disciplina os contratos de concessão)
poderia apontar nesse sentido, especialmente por conta da expressão “por sua
conta e risco”.
Esse não parece ser o melhor entendimento. Ora, se a aplicação da
Teoria das Áleas, da forma como foi concebida, já não se apresenta adequada
aos contratos regidos pela Lei nº 8.666/1993, como visto acima, com muito
mais razão não poderá ser aplicada aos contratos de concessão de serviços
públicos. Explica-se.
Os contratos de concessão de serviços públicos caracterizam-se pela
necessidade do aporte de vultosos investimentos pelos Concessionários
(baseados nos projetos básicos apresentados pelo Poder Concedente), que
dependem de prazos dilatados para a sua amortização. Por esta razão, durante
o seu prazo de vigência, este pacto está sujeito à incidência dos mais varia-
dos riscos (políticos, regulatórios, judiciais, tecnológicos, de financiamento, 15
entre outros).
a necessidade de arrecadação de tributos, cessando a sangria nos cofres particulares, permi-
tindo-lhes destinar recursos a investimentos que vão gerar empregos e receita tributária. (...)
O aumento exagerado de empresas e de suas controladas e subsidiárias acabou gerando um
absurdo impacto nos cofres públicos, posto que, na maioria das vezes, não havia preocupação
com o lucro e falência, ante a facilidade de obtenção de recursos (bastava um investimento
originado de aumento de tributos). O dinheiro particular deixava de ir para a produção para
custear uma imensa máquina estatal que travava uma desleal concorrência com o setor pri-
vado, incompatível com o princípio da livre iniciativa. É, pois, com a privatização e com a
concessão que essa anomalia será corrigida” (SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito adminis-
trativo das concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 11).
14 Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público: a
delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade
de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade
para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado.
15 Dessa forma também entende Egon Bockman Moreira: “Em países como o Brasil, cujo
federalismo é instituidor de milhares de entes políticos autônomos (União, Estados, Distrito
Federal e Municípios), além dos revezes oriundos do avanço tecnológico e da concorrência,
persiste o significado do longo prazo como a possibilidade da instalação de riscos e vantagens
de difícil ponderação apriorística. Ou seja, no decorrer de tantos anos podem surgir fatos que
subvertam as projeções originais — tanto positivos como negativos (crescimento econômico
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 145
Daí o porquê de se sustentar que, diante da complexidade que envolve
um contrato de concessão, deve haver um sistema dinâmico de alocação de ris-
cos entre Poder Concedente e Concessionária. Afinal, é evidente que a repar-
tição de riscos realizada pela Lei nº 8.987/1995 não soluciona, com presteza e
eficácia, os acontecimentos que surgem no decorrer do contrato de concessão.16
Mais que isso. Quem acaba arcando, de fato, com esta alocação apriorís-
tica dos riscos nos contratos de concessão são os usuários desses serviços que,
por consequência, acabam pagando altas tarifas (em violação ao princípio da
modicidade tarifária) e, não raras vezes, se deparam com a má execução do
serviço (em violação ao princípio da adequação — previsto no artigo 6º da Lei
nº 8.987/1995).
Portanto, a expressão “por sua conta e risco” deve ser interpretada à luz
da percepção de que o contrato é o instrumento adequado para distribuição
dos riscos entre as partes, e não a lei, mormente nos contratos de concessão
de serviço público.17
Toda essa lógica — em boa hora, registre-se — foi acolhida pela Lei nº
11.079/2004, que disciplina as parcerias público-privadas. Nesses contratos, a
lei explicitou que deverá ser feita uma repartição objetiva de riscos no contrato,
avantajado; incremento no consumo e poder aquisitivo dos usuários; aumento do universo
de pagantes; alteração na política governamental; medidas provisórias; governos populistas;
agressividade do concedente; avidez tributária; mudanças abruptas nas projeções cambiais;
surpresas no cenário internacional etc.)” (MOREIRA, Egon Bockman. Direito das concessões de
serviço público: Inteligência da Lei 8.987/95: Parte Geral. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 41).
16 Tal entendimento vem, há muito, sendo desenvolvido por Marcos Augusto Perez: “Aqui, o
ponto problemático da teoria das áleas ordinária e extraordinária encontra-se numa definição
extremamente vaga do risco efetivamente suportado pelo concessionário, em cotejo com
uma definição muito larga dos riscos suportados pelo concedente. Sem definições mais
precisas, o conflito tende a não ser resolvido ou a sê-lo em desfavor do erário ou do usuário
que acabarão de uma forma ou de outra conservando a missão de manter sob seu custeio
o serviço em funcionamento” (PEREz, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de
serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 115-118).
17 É como leciona Carlos Ari Sundfeld: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a conces-
são de serviço público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º,
II) não importa devam ser atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência
da ‘revisão’ aí está para prová-lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a aloca-
ção de riscos é, sim, matéria contratual” (grifos nossos). (SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das
parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 39.) Nesse mesmo sentido, Marcos Augusto Perez ensina que a ex-
pressão “por sua conta e risco”: “não importa em transferência ao concessionário de todos os
riscos inerentes ao empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos
que o contrato indicar. Melhor dizendo, são ‘por conta e risco’ da concessionária aqueles riscos
que o contrato, expressa ou implicitamente, lhe conferir” (PEREz, Marcos Augusto. O risco no con-
trato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 156).
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 145
Daí o porquê de se sustentar que, diante da complexidade que envolve
um contrato de concessão, deve haver um sistema dinâmico de alocação de ris-
cos entre Poder Concedente e Concessionária. Afinal, é evidente que a repar-
tição de riscos realizada pela Lei nº 8.987/1995 não soluciona, com presteza e
eficácia, os acontecimentos que surgem no decorrer do contrato de concessão.16
Mais que isso. Quem acaba arcando, de fato, com esta alocação apriorís-
tica dos riscos nos contratos de concessão são os usuários desses serviços que,
por consequência, acabam pagando altas tarifas (em violação ao princípio da
modicidade tarifária) e, não raras vezes, se deparam com a má execução do
serviço (em violação ao princípio da adequação — previsto no artigo 6º da Lei
nº 8.987/1995).
Portanto, a expressão “por sua conta e risco” deve ser interpretada à luz
da percepção de que o contrato é o instrumento adequado para distribuição
dos riscos entre as partes, e não a lei, mormente nos contratos de concessão
de serviço público.17
Toda essa lógica — em boa hora, registre-se — foi acolhida pela Lei nº
11.079/2004, que disciplina as parcerias público-privadas. Nesses contratos, a
lei explicitou que deverá ser feita uma repartição objetiva de riscos no contrato,
avantajado; incremento no consumo e poder aquisitivo dos usuários; aumento do universo
de pagantes; alteração na política governamental; medidas provisórias; governos populistas;
agressividade do concedente; avidez tributária; mudanças abruptas nas projeções cambiais;
surpresas no cenário internacional etc.)” (MOREIRA, Egon Bockman. Direito das concessões de
serviço público: Inteligência da Lei 8.987/95: Parte Geral. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 41).
16 Tal entendimento vem, há muito, sendo desenvolvido por Marcos Augusto Perez: “Aqui, o
ponto problemático da teoria das áleas ordinária e extraordinária encontra-se numa definição
extremamente vaga do risco efetivamente suportado pelo concessionário, em cotejo com
uma definição muito larga dos riscos suportados pelo concedente. Sem definições mais
precisas, o conflito tende a não ser resolvido ou a sê-lo em desfavor do erário ou do usuário
que acabarão de uma forma ou de outra conservando a missão de manter sob seu custeio
o serviço em funcionamento” (PEREz, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de
serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 115-118).
17 É como leciona Carlos Ari Sundfeld: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a conces-
são de serviço público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º,
II) não importa devam ser atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência
da ‘revisão’ aí está para prová-lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a aloca-
ção de riscos é, sim, matéria contratual” (grifos nossos). (SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das
parcerias público-privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São
Paulo: Malheiros, 2005. p. 39.) Nesse mesmo sentido, Marcos Augusto Perez ensina que a ex-
pressão “por sua conta e risco”: “não importa em transferência ao concessionário de todos os
riscos inerentes ao empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos
que o contrato indicar. Melhor dizendo, são ‘por conta e risco’ da concessionária aqueles riscos
que o contrato, expressa ou implicitamente, lhe conferir” (PEREz, Marcos Augusto. O risco no con-
trato de concessão de serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2006. p. 156).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
146 Rafael Véras de Freitas
inclusive para hipóteses de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária.18 19
Isso se deve ao fato de que essas formatações contratuais (sejam as con-
cessões patrocinadas, sejam as concessões administrativas) se destinam a via-
bilizar a exploração de serviços que não são autossustentáveis. Afinal, como
seria possível atrair investimentos da iniciativa privada para empreendimentos
pouco rentáveis, sem uma casuística e pormenorizada repartição de riscos entre
os contratantes?
Não há dúvidas de que os objetivos de entabular parcerias com a inicia-
tiva privada estariam seriamente comprometidos se não coubesse ao contrato
a repartição de riscos entre as partes.
Portanto, se faz necessária uma clara previsão de quais são os riscos que
envolvem uma concessão de serviço público, buscando-se os meios concretos
para sua atenuação, já que tais riscos podem acarretar reflexos nos valores das
tarifas, na qualidade dos serviços prestados e, até mesmo, na viabilidade de
tais contratos.
O tema da repartição de riscos nos contratos administrativos, especial-
mente nos contratos de concessão, voltou à agenda dos debates jurídicos e
políticos, notadamente na formatação de contratos em setores regulados,
conforme será visto nos próximos itens.
18 Confira-se o dispositivo: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas
as seguintes diretrizes: VI - repartição objetiva de riscos entre as partes; e Art. 5º As cláusulas
dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: III - a repartição de riscos
entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;
19 Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, sobre o tema, faz duas considerações: a) não há que
se falar em inconstitucionalidade da repartição objetiva de riscos em razão da suposta violação
ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no
art. 37, XXI da CRFB. Isto porque o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada)
já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia, quando
da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu
preço. Em outras palavras: o concessionário não é prejudicado, pois os riscos foram embutidos
no seu preço, não sendo lícito afirmar, posteriormente, onerosidade excessiva do contrato; b) a
repartição de riscos, em relação aos eventos imprevisíveis, corrige (ou tenta corrigir) o problema
de interpretação do art. 78, XVII c/c art. 79, §2º da Lei nº 8.666/93. As citadas normas estipulam,
nos contratos em geral, o dever da Administração Pública indenizar o contratado mesmo
diante do caso fortuito e da força maior. Fato é que essa previsão legal sempre gerou controvérsia
doutrinária quanto à constitucionalidade de impor, abstratamente, ao Poder Público o dever de
indenizar mesmo em hipóteses tradicionais de excludentes do nexo causal, tendo em vista o
disposto no art. 37, §6º da CRFB. Agora, com a possibilidade de repartição de riscos no contrato
de PPP, a Administração Pública pode afastar a sua responsabilidade por tais eventos (OLIVEIRA,
Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 260-261).
146 Rafael Véras de Freitas
inclusive para hipóteses de caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária.18 19
Isso se deve ao fato de que essas formatações contratuais (sejam as con-
cessões patrocinadas, sejam as concessões administrativas) se destinam a via-
bilizar a exploração de serviços que não são autossustentáveis. Afinal, como
seria possível atrair investimentos da iniciativa privada para empreendimentos
pouco rentáveis, sem uma casuística e pormenorizada repartição de riscos entre
os contratantes?
Não há dúvidas de que os objetivos de entabular parcerias com a inicia-
tiva privada estariam seriamente comprometidos se não coubesse ao contrato
a repartição de riscos entre as partes.
Portanto, se faz necessária uma clara previsão de quais são os riscos que
envolvem uma concessão de serviço público, buscando-se os meios concretos
para sua atenuação, já que tais riscos podem acarretar reflexos nos valores das
tarifas, na qualidade dos serviços prestados e, até mesmo, na viabilidade de
tais contratos.
O tema da repartição de riscos nos contratos administrativos, especial-
mente nos contratos de concessão, voltou à agenda dos debates jurídicos e
políticos, notadamente na formatação de contratos em setores regulados,
conforme será visto nos próximos itens.
18 Confira-se o dispositivo: Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas
as seguintes diretrizes: VI - repartição objetiva de riscos entre as partes; e Art. 5º As cláusulas
dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei nº 8.987, de
13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever: III - a repartição de riscos
entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea
econômica extraordinária;
19 Rafael Carvalho Rezende de Oliveira, sobre o tema, faz duas considerações: a) não há que
se falar em inconstitucionalidade da repartição objetiva de riscos em razão da suposta violação
ao princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, consagrado no
art. 37, XXI da CRFB. Isto porque o edital de licitação (e a minuta de contrato a ele anexada)
já deve estipular a repartição de riscos, razão pela qual o concessionário já conhecia, quando
da apresentação de sua proposta, os riscos do negócio e, em razão deles, quantificou o seu
preço. Em outras palavras: o concessionário não é prejudicado, pois os riscos foram embutidos
no seu preço, não sendo lícito afirmar, posteriormente, onerosidade excessiva do contrato; b) a
repartição de riscos, em relação aos eventos imprevisíveis, corrige (ou tenta corrigir) o problema
de interpretação do art. 78, XVII c/c art. 79, §2º da Lei nº 8.666/93. As citadas normas estipulam,
nos contratos em geral, o dever da Administração Pública indenizar o contratado mesmo
diante do caso fortuito e da força maior. Fato é que essa previsão legal sempre gerou controvérsia
doutrinária quanto à constitucionalidade de impor, abstratamente, ao Poder Público o dever de
indenizar mesmo em hipóteses tradicionais de excludentes do nexo causal, tendo em vista o
disposto no art. 37, §6º da CRFB. Agora, com a possibilidade de repartição de riscos no contrato
de PPP, a Administração Pública pode afastar a sua responsabilidade por tais eventos (OLIVEIRA,
Rafael Carvalho Rezende. Administração Pública, concessões e Terceiro Setor. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2009. p. 260-261).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 147
3 a mudança realizada no modelo dos contratos de explora-
ção de petróleo – Do regime das concessões para o regime
de partilha de produção
Após a descoberta das áreas localizadas no pré-sal (que se estende por
aproximadamente 800 quilômetros ao longo da margem continental, entre o
Espírito Santo e Santa Catarina, numa faixa de cerca de 200 quilômetros de
largura), a repartição de riscos dos contratos de concessão motivou os debates
acerca da modificação ou não do regime exploratório do petróleo.20
Alegou-se, à época, que o atual modelo das “concessões” (License) —
Contratos de Direito Econômico21 — para o regime de E&P (previsto no artigo
2622 da Lei nº 9.478/1997), que envolve a delegação de um negócio, de titu-
laridade do Estado, para exploração por um particular, por sua “conta e risco”,
sendo que, em caso de êxito, o óleo e gás extraídos serão de sua propriedade,
cabendo uma compensação financeira ao Estado, não se mostrava mais ade-
quado para disciplinar a exploração dos novos poços descobertos nesta área.
Isto porque, diante do novo cenário, haveria uma razoável certeza da
existência de vultosas jazidas nas áreas do pré-sal, o que, em tese, diminuiria
os riscos dos Concessionários na exploração desse recurso natural.
Aduziu-se, ainda, que as consideráveis receitas advindas da exploração
desses novos poços deveriam ser repartidas com toda a sociedade23 (uma vez
20 A importância desta descoberta, feita pela Petrobras, fez com que o CNPE editasse a Resolução
nº 06/2007, determinando à ANP a exclusão de 41 blocos da 9ª Rodada de Licitações, situados
em bacias relacionadas às possíveis acumulações em “reservatórios do Pré-Sal”.
21 Nesse sentido, cf. Marcos Juruena Villela Souto (Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 97). De outro modo, Alexandre Santos de Aragão defende
que os contratos de concessão petrolífera têm natureza de Contratos de Direito Privado e
são caracterizados como verdadeiros Acordos de Desenvolvimento Econômico (ARAGÃO,
Alexandre Santos de. O contrato de concessão de exploração de petróleo e gás. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível
em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 ago.2011).
22 Confira-se o dispositivo: Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em deter-
minado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos
relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais cor-
respondentes.
23 Para Gilberto Bercovici: “A ampliação do controle estatal, socialização, reestatização ou
renacionalização do petróleo e gás natural, qualquer que seja a denominação deste processo,
é essencial para que possa ocorrer sua reapropriação popular, transformando bens comerciais
em bens sociais. O petróleo e os recursos minerais constituem os elementos-chave para
promover o desenvolvimento autônomo do país, portanto, redirecionar os recursos minerais
para o desenvolvimento do mercado interno e para a industrialização significa também
concretizar a nossa soberania econômica” (BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo
e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 325).
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 147
3 a mudança realizada no modelo dos contratos de explora-
ção de petróleo – Do regime das concessões para o regime
de partilha de produção
Após a descoberta das áreas localizadas no pré-sal (que se estende por
aproximadamente 800 quilômetros ao longo da margem continental, entre o
Espírito Santo e Santa Catarina, numa faixa de cerca de 200 quilômetros de
largura), a repartição de riscos dos contratos de concessão motivou os debates
acerca da modificação ou não do regime exploratório do petróleo.20
Alegou-se, à época, que o atual modelo das “concessões” (License) —
Contratos de Direito Econômico21 — para o regime de E&P (previsto no artigo
2622 da Lei nº 9.478/1997), que envolve a delegação de um negócio, de titu-
laridade do Estado, para exploração por um particular, por sua “conta e risco”,
sendo que, em caso de êxito, o óleo e gás extraídos serão de sua propriedade,
cabendo uma compensação financeira ao Estado, não se mostrava mais ade-
quado para disciplinar a exploração dos novos poços descobertos nesta área.
Isto porque, diante do novo cenário, haveria uma razoável certeza da
existência de vultosas jazidas nas áreas do pré-sal, o que, em tese, diminuiria
os riscos dos Concessionários na exploração desse recurso natural.
Aduziu-se, ainda, que as consideráveis receitas advindas da exploração
desses novos poços deveriam ser repartidas com toda a sociedade23 (uma vez
20 A importância desta descoberta, feita pela Petrobras, fez com que o CNPE editasse a Resolução
nº 06/2007, determinando à ANP a exclusão de 41 blocos da 9ª Rodada de Licitações, situados
em bacias relacionadas às possíveis acumulações em “reservatórios do Pré-Sal”.
21 Nesse sentido, cf. Marcos Juruena Villela Souto (Direito administrativo das concessões. 5. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2004. p. 97). De outro modo, Alexandre Santos de Aragão defende
que os contratos de concessão petrolífera têm natureza de Contratos de Direito Privado e
são caracterizados como verdadeiros Acordos de Desenvolvimento Econômico (ARAGÃO,
Alexandre Santos de. O contrato de concessão de exploração de petróleo e gás. Revista
Eletrônica de Direito Administrativo Econômico, Salvador, n. 5, fev./mar./abr. 2006. Disponível
em: <http://www.direitodoestado.com.br>. Acesso em: 15 ago.2011).
22 Confira-se o dispositivo: Art. 26. A concessão implica, para o concessionário, a obrigação de
explorar, por sua conta e risco e, em caso de êxito, produzir petróleo ou gás natural em deter-
minado bloco, conferindo-lhe a propriedade desses bens, após extraídos, com os encargos
relativos ao pagamento dos tributos incidentes e das participações legais ou contratuais cor-
respondentes.
23 Para Gilberto Bercovici: “A ampliação do controle estatal, socialização, reestatização ou
renacionalização do petróleo e gás natural, qualquer que seja a denominação deste processo,
é essencial para que possa ocorrer sua reapropriação popular, transformando bens comerciais
em bens sociais. O petróleo e os recursos minerais constituem os elementos-chave para
promover o desenvolvimento autônomo do país, portanto, redirecionar os recursos minerais
para o desenvolvimento do mercado interno e para a industrialização significa também
concretizar a nossa soberania econômica” (BERCOVICI, Gilberto. Direito econômico do petróleo
e dos recursos minerais. São Paulo: Quartier Latin, 2011. p. 325).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
148 Rafael Véras de Freitas
que tais descobertas poderão colocar o país entre os maiores produtores de
petróleo do mundo).
Com base nessa fundamentação, o Chefe do Poder Executivo submeteu
ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.938/2009, que dispõe sobre a explo-
ração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos
sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas.24
Como se pode observar, a equalização dos riscos nos contratos adminis-
trativos (nesse particular, de concessão) fomentou, inclusive, a proposta de um
novo modelo contratual.
Em termos objetivos: se o risco exploratório diminuiu, menores riscos
seriam suportados pelos Concessionários, o que justificaria o maior controle
da produção pela União.
Toda essa lógica foi consagrada pela edição da Lei nº 12.351, de 22 de-
zembro de 2010, que disciplinou os contratos de partilha de produção, regime
de produção que será obrigatório nas áreas do pré-sal e em áreas estratégicas,
a serem definidas pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE).
Nessa espécie de contrato, o Concessionário exerce, por sua conta e
risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e,
em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo
em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem
como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos es-
tabelecidos em contrato. Todo esse aparato contratual será gerido pela Pré-sal
Petróleo S.A. (PPSA) e regulado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural
e Bicombustíveis (ANP).
O principal ponto deste novo modelo é a repartição do excedente em
óleo entre a União e o contratado, resultante da diferença entre o volume total
da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, a ser definido segundo cri-
térios previstos em contrato. A partilha de produção somente ocorrerá após o
reembolso dos gastos realizados pelo operador, que será em petróleo in natura.
Significa dizer que, em havendo êxito na exploração comercial, o ope-
rador será indenizado pelos custos recuperáveis na prospecção deste recurso
24 Confira-se, por relevante, trecho da exposição de motivos que aborda a questão da repartição
de riscos nesses contratos: “Esse modelo, em que cabe ao concessionário a totalidade do risco
e dos rendimentos obtidos com a exploração, mostra-se incompatível com a natureza da
área do Pré-Sal. Trata-se de áreas nas quais são estimados riscos exploratórios extremamente
baixos e grandes rentabilidades, o que determina a necessidade de marco regulatório
coerente com a preservação do interesse nacional, mediante maior participação nos
resultados e maior controle da riqueza potencial pela União e em benefício da sociedade.”
148 Rafael Véras de Freitas
que tais descobertas poderão colocar o país entre os maiores produtores de
petróleo do mundo).
Com base nessa fundamentação, o Chefe do Poder Executivo submeteu
ao Congresso Nacional o Projeto de Lei nº 5.938/2009, que dispõe sobre a explo-
ração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos
sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas.24
Como se pode observar, a equalização dos riscos nos contratos adminis-
trativos (nesse particular, de concessão) fomentou, inclusive, a proposta de um
novo modelo contratual.
Em termos objetivos: se o risco exploratório diminuiu, menores riscos
seriam suportados pelos Concessionários, o que justificaria o maior controle
da produção pela União.
Toda essa lógica foi consagrada pela edição da Lei nº 12.351, de 22 de-
zembro de 2010, que disciplinou os contratos de partilha de produção, regime
de produção que será obrigatório nas áreas do pré-sal e em áreas estratégicas,
a serem definidas pelo Conselho Nacional de Política Energética (CNPE).
Nessa espécie de contrato, o Concessionário exerce, por sua conta e
risco, as atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento e produção e,
em caso de descoberta comercial, adquire o direito à apropriação do custo
em óleo, do volume da produção correspondente aos royalties devidos, bem
como de parcela do excedente em óleo, na proporção, condições e prazos es-
tabelecidos em contrato. Todo esse aparato contratual será gerido pela Pré-sal
Petróleo S.A. (PPSA) e regulado pela Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural
e Bicombustíveis (ANP).
O principal ponto deste novo modelo é a repartição do excedente em
óleo entre a União e o contratado, resultante da diferença entre o volume total
da produção e as parcelas relativas ao custo em óleo, a ser definido segundo cri-
térios previstos em contrato. A partilha de produção somente ocorrerá após o
reembolso dos gastos realizados pelo operador, que será em petróleo in natura.
Significa dizer que, em havendo êxito na exploração comercial, o ope-
rador será indenizado pelos custos recuperáveis na prospecção deste recurso
24 Confira-se, por relevante, trecho da exposição de motivos que aborda a questão da repartição
de riscos nesses contratos: “Esse modelo, em que cabe ao concessionário a totalidade do risco
e dos rendimentos obtidos com a exploração, mostra-se incompatível com a natureza da
área do Pré-Sal. Trata-se de áreas nas quais são estimados riscos exploratórios extremamente
baixos e grandes rentabilidades, o que determina a necessidade de marco regulatório
coerente com a preservação do interesse nacional, mediante maior participação nos
resultados e maior controle da riqueza potencial pela União e em benefício da sociedade.”
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 149
natural, sendo que a maior parte da propriedade do produto da lavra perma-
necerá com a União.
Tais recursos serão destinados para o Fundo Social (também criado por
esta lei), com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvolvi-
mento social e regional, na forma de programas e projetos nas áreas de com-
bate à pobreza e de desenvolvimento.
Como se pode perceber, o legislador federal optou pela alteração do
regime exploratório do petróleo (da concessão para o regime de partilha de
produção), pela razoável certeza da existência desse recurso mineral nas áreas
do pré-sal. Em resumo, considerou-se que, nas áreas do pré-sal, o risco explora-
tório é reduzido, ao passo que a possibilidade de obtenção de lucro é elevada.
A lógica trazida pelo novo Marco Regulatório foi a seguinte: nos con-
tratos de concessão de exploração de petróleo, o Concessionário recebia um
“prêmio” por produzir, por sua conta e risco, petróleo e gás natural em deter-
minado bloco, sendo a ele garantida a propriedade desses bens, depois de
extraídos;25 no regime de partilha de produção, por sua vez, o contratado con-
tinua desempenhando a exploração deste recurso mineral, por sua conta e
risco, mas o produto da lavra deverá ser repartido com a União.
Não parece, contudo, que tenha sido esta a melhor modelagem para o re-
gime do E&P, à luz do tema da repartição dos riscos nos contratos administrativos.
Isto porque o Poder Legislativo, ao estabelecer este novo regime con-
tratual, desconsiderou o fato de que eventual ausência de risco exploratório
(de descoberta do recurso mineral) não afasta outros riscos incidentes sobre
25 Cite-se, como exemplos da aplicação do art. 26, as Cláusulas 2.2 e 2.3 da Minuta de Contrato
de Concessão da 10ª Rodada de Licitações realizada pela ANP: 2.2. O Concessionário assumirá
sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados com a execução das Opera-
ções e suas conseqüências, cabendo-lhe, como única e exclusiva contrapartida, a propriedade do
Petróleo e Gás Natural que venham a ser efetivamente produzidos e por ele recebidos no Ponto de
Medição da Produção, nos termos deste Contrato, com sujeição aos encargos relativos aos tri-
butos e às compensações financeiras detalhadas no ANEXO V – Participações Governamen-
tais e de Terceiros, e da legislação brasileira aplicável. 2.3. A disposição do parágrafo 2.2 inclui
a obrigação de o Concessionário arcar com todos os prejuízos em que venha a incorrer, sem
direito a qualquer pagamento, reembolso ou indenização, caso não haja Descoberta Comercial
na Área da Concessão ou caso o Petróleo e Gás Natural que venha a receber no Ponto de Me-
dição da Produção sejam insuficientes para a recuperação dos investimentos realizados e o
reembolso das despesas direta ou indiretamente incorridas. Além disso, o Concessionário será
o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus prepostos e sub-contratados,
bem como pela reparação de todos e quaisquer danos causados pelas Operações e sua execução,
independentemente da existência de culpa, devendo ressarcir a ANP e a União dos ônus que
estas venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de
responsabilidade do Concessionário.
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 149
natural, sendo que a maior parte da propriedade do produto da lavra perma-
necerá com a União.
Tais recursos serão destinados para o Fundo Social (também criado por
esta lei), com a finalidade de constituir fonte de recursos para o desenvolvi-
mento social e regional, na forma de programas e projetos nas áreas de com-
bate à pobreza e de desenvolvimento.
Como se pode perceber, o legislador federal optou pela alteração do
regime exploratório do petróleo (da concessão para o regime de partilha de
produção), pela razoável certeza da existência desse recurso mineral nas áreas
do pré-sal. Em resumo, considerou-se que, nas áreas do pré-sal, o risco explora-
tório é reduzido, ao passo que a possibilidade de obtenção de lucro é elevada.
A lógica trazida pelo novo Marco Regulatório foi a seguinte: nos con-
tratos de concessão de exploração de petróleo, o Concessionário recebia um
“prêmio” por produzir, por sua conta e risco, petróleo e gás natural em deter-
minado bloco, sendo a ele garantida a propriedade desses bens, depois de
extraídos;25 no regime de partilha de produção, por sua vez, o contratado con-
tinua desempenhando a exploração deste recurso mineral, por sua conta e
risco, mas o produto da lavra deverá ser repartido com a União.
Não parece, contudo, que tenha sido esta a melhor modelagem para o re-
gime do E&P, à luz do tema da repartição dos riscos nos contratos administrativos.
Isto porque o Poder Legislativo, ao estabelecer este novo regime con-
tratual, desconsiderou o fato de que eventual ausência de risco exploratório
(de descoberta do recurso mineral) não afasta outros riscos incidentes sobre
25 Cite-se, como exemplos da aplicação do art. 26, as Cláusulas 2.2 e 2.3 da Minuta de Contrato
de Concessão da 10ª Rodada de Licitações realizada pela ANP: 2.2. O Concessionário assumirá
sempre, em caráter exclusivo, todos os custos e riscos relacionados com a execução das Opera-
ções e suas conseqüências, cabendo-lhe, como única e exclusiva contrapartida, a propriedade do
Petróleo e Gás Natural que venham a ser efetivamente produzidos e por ele recebidos no Ponto de
Medição da Produção, nos termos deste Contrato, com sujeição aos encargos relativos aos tri-
butos e às compensações financeiras detalhadas no ANEXO V – Participações Governamen-
tais e de Terceiros, e da legislação brasileira aplicável. 2.3. A disposição do parágrafo 2.2 inclui
a obrigação de o Concessionário arcar com todos os prejuízos em que venha a incorrer, sem
direito a qualquer pagamento, reembolso ou indenização, caso não haja Descoberta Comercial
na Área da Concessão ou caso o Petróleo e Gás Natural que venha a receber no Ponto de Me-
dição da Produção sejam insuficientes para a recuperação dos investimentos realizados e o
reembolso das despesas direta ou indiretamente incorridas. Além disso, o Concessionário será
o único responsável civilmente pelos seus próprios atos e os de seus prepostos e sub-contratados,
bem como pela reparação de todos e quaisquer danos causados pelas Operações e sua execução,
independentemente da existência de culpa, devendo ressarcir a ANP e a União dos ônus que
estas venham a suportar em conseqüência de eventuais demandas motivadas por atos de
responsabilidade do Concessionário.
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150 Rafael Véras de Freitas
tal operação, tais como a incerteza acerca da: (i) existência de tecnologia hábil
à realização das perfurações na profundidade necessária para a extração de
petróleo; (ii) quantidade de petróleo que será extraída na novas jazidas.26
Some-se a isso o fato de que, mesmo após a mudança do modelo explora-
tório, que já foi considerado desfavorável para o setor, continua o Concessionário
obrigado a assumir os riscos pela E&P, consoante o disposto no artigo 29, inciso
II, da Lei nº 12.351/2010:
Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção:
II - a obrigação de o contratado assumir os riscos das atividades de explo-
ração, avaliação, desenvolvimento e produção;
Ademais, a União, seja diretamente, seja por meio da PPSA, em regra,
não assumirá os riscos pela exploração das atividades de exploração, avalia-
ção, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos de partilha de
produção. Confira-se, sobre o tema, os artigos 5º, 6º e 8º da Lei nº 12.351/2010:
Art. 5º A União não assumirá os riscos das atividades de exploração,
avaliação, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos
de partilha de produção.
Art. 6º Os custos e os investimentos necessários à execução do con-
trato de partilha de produção serão integralmente suportados pelo
contratado, cabendo-lhe, no caso de descoberta comercial, a sua res-
tituição nos termos do inciso II do art. 2º.
Parágrafo único. A União, por intermédio de fundo específico criado
por lei, poderá participar dos investimentos nas atividades de explo-
ração, avaliação, desenvolvimento e produção na área do pré-sal e
em áreas estratégicas, caso em que assumirá os riscos corresponden-
tes à sua participação, nos termos do respectivo contrato.
Art. 8º A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, cele-
brará os contratos de partilha de produção:
§2º A empresa pública de que trata o §1º deste artigo não assumirá
os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes
às atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção
e desativação das instalações de exploração e produção decorrentes
dos contratos de partilha de produção.
26 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Propostas legislativas de novo marco regulatório do Pré-Sal.
Disponível em: <http://www.juruena.adv.br/artigos.html>. Acesso em: 15 ago. 2011.
150 Rafael Véras de Freitas
tal operação, tais como a incerteza acerca da: (i) existência de tecnologia hábil
à realização das perfurações na profundidade necessária para a extração de
petróleo; (ii) quantidade de petróleo que será extraída na novas jazidas.26
Some-se a isso o fato de que, mesmo após a mudança do modelo explora-
tório, que já foi considerado desfavorável para o setor, continua o Concessionário
obrigado a assumir os riscos pela E&P, consoante o disposto no artigo 29, inciso
II, da Lei nº 12.351/2010:
Art. 29. São cláusulas essenciais do contrato de partilha de produção:
II - a obrigação de o contratado assumir os riscos das atividades de explo-
ração, avaliação, desenvolvimento e produção;
Ademais, a União, seja diretamente, seja por meio da PPSA, em regra,
não assumirá os riscos pela exploração das atividades de exploração, avalia-
ção, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos de partilha de
produção. Confira-se, sobre o tema, os artigos 5º, 6º e 8º da Lei nº 12.351/2010:
Art. 5º A União não assumirá os riscos das atividades de exploração,
avaliação, desenvolvimento e produção decorrentes dos contratos
de partilha de produção.
Art. 6º Os custos e os investimentos necessários à execução do con-
trato de partilha de produção serão integralmente suportados pelo
contratado, cabendo-lhe, no caso de descoberta comercial, a sua res-
tituição nos termos do inciso II do art. 2º.
Parágrafo único. A União, por intermédio de fundo específico criado
por lei, poderá participar dos investimentos nas atividades de explo-
ração, avaliação, desenvolvimento e produção na área do pré-sal e
em áreas estratégicas, caso em que assumirá os riscos corresponden-
tes à sua participação, nos termos do respectivo contrato.
Art. 8º A União, por intermédio do Ministério de Minas e Energia, cele-
brará os contratos de partilha de produção:
§2º A empresa pública de que trata o §1º deste artigo não assumirá
os riscos e não responderá pelos custos e investimentos referentes
às atividades de exploração, avaliação, desenvolvimento, produção
e desativação das instalações de exploração e produção decorrentes
dos contratos de partilha de produção.
26 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Propostas legislativas de novo marco regulatório do Pré-Sal.
Disponível em: <http://www.juruena.adv.br/artigos.html>. Acesso em: 15 ago. 2011.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 151
Daí por que se entende que essa alteração do modelo exploratório,
calcada na modificação da repartição de riscos contratuais, não se apresen-
tava como necessária e proporcional aos danos que podem vir a ser suporta-
dos pelos Concessionários.
Tal decisão envolve questões técnicas e econômicas que melhor seriam
equacionadas no âmbito técnico da regulação.
Nesse passo, pode-se afirmar que a repartição de riscos inerentes à ativi-
dade de exploração de petróleo deveria ser tratada no âmbito de cada contra-
to, a ser considerado como um marco regulatório em si 27 — aqui, tem lugar a
função regulatória dos instrumentos contratuais —, que abarcaria o conjunto de
decisões técnicas, equidistantes e especializadas do agente regulador (nesse
particular, a ANP) acerca da interpretação dos conceitos de eficiência envolvi-
dos no segmento regulado.
Na esteira de Carlos Ari Sundfeld, entende-se que a melhor solução para
o incremento das receitas da União sobre a produção petrolífera nas áreas seria
a criação de uma nova espécie de participação governamental, em acréscimo às
já previstas no artigo 45 da Lei nº 9.478/1997, alteração legislativa que seria
menos onerosa sob o aspecto da transição regulatória.28
Tratou-se, portanto, de um exemplo de debate jurídico acerca da reparti-
ção de riscos no bojo de um contrato de concessão — que sofre intensos influ-
xos regulatórios —, o qual pode ser considerado como um retrocesso sobre o tema,
já que a modificação desse modelo contratual resultou, ao fim e ao cabo, nas
seguintes consequências para o referido setor: (i) trouxe insegurança jurídica para
os exploradores que, ao longo de todos esses anos, obtiveram considerável êxito
pela utilização do modelo das concessões; (ii) violou o princípio da proporcionali-
dade, na sua vertente da necessidade da medida, uma vez que o equacionamento
dos riscos contratuais poderia ter sido realizado pela alteração dos valores devi-
dos pelas participações governamentais (bônus de assinatura, royalties, partici-
pações especiais, e pagamento pela retenção e ocupação da aérea); e (iii) violou
a diretriz regulatória de abertura do mercado à competição, trazida pela Emenda
Constitucional nº 09/1995, pois pretende concentrar os recursos advindos pela
exploração das novas jazidas nas mãos da União.
27 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 315.
28 SUNDFELD, Carlos Ari. Quanto reformar do direito brasileiro do petróleo?. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 8, n. 29, p. 35.
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 151
Daí por que se entende que essa alteração do modelo exploratório,
calcada na modificação da repartição de riscos contratuais, não se apresen-
tava como necessária e proporcional aos danos que podem vir a ser suporta-
dos pelos Concessionários.
Tal decisão envolve questões técnicas e econômicas que melhor seriam
equacionadas no âmbito técnico da regulação.
Nesse passo, pode-se afirmar que a repartição de riscos inerentes à ativi-
dade de exploração de petróleo deveria ser tratada no âmbito de cada contra-
to, a ser considerado como um marco regulatório em si 27 — aqui, tem lugar a
função regulatória dos instrumentos contratuais —, que abarcaria o conjunto de
decisões técnicas, equidistantes e especializadas do agente regulador (nesse
particular, a ANP) acerca da interpretação dos conceitos de eficiência envolvi-
dos no segmento regulado.
Na esteira de Carlos Ari Sundfeld, entende-se que a melhor solução para
o incremento das receitas da União sobre a produção petrolífera nas áreas seria
a criação de uma nova espécie de participação governamental, em acréscimo às
já previstas no artigo 45 da Lei nº 9.478/1997, alteração legislativa que seria
menos onerosa sob o aspecto da transição regulatória.28
Tratou-se, portanto, de um exemplo de debate jurídico acerca da reparti-
ção de riscos no bojo de um contrato de concessão — que sofre intensos influ-
xos regulatórios —, o qual pode ser considerado como um retrocesso sobre o tema,
já que a modificação desse modelo contratual resultou, ao fim e ao cabo, nas
seguintes consequências para o referido setor: (i) trouxe insegurança jurídica para
os exploradores que, ao longo de todos esses anos, obtiveram considerável êxito
pela utilização do modelo das concessões; (ii) violou o princípio da proporcionali-
dade, na sua vertente da necessidade da medida, uma vez que o equacionamento
dos riscos contratuais poderia ter sido realizado pela alteração dos valores devi-
dos pelas participações governamentais (bônus de assinatura, royalties, partici-
pações especiais, e pagamento pela retenção e ocupação da aérea); e (iii) violou
a diretriz regulatória de abertura do mercado à competição, trazida pela Emenda
Constitucional nº 09/1995, pois pretende concentrar os recursos advindos pela
exploração das novas jazidas nas mãos da União.
27 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito administrativo regulatório. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2005. p. 315.
28 SUNDFELD, Carlos Ari. Quanto reformar do direito brasileiro do petróleo?. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 8, n. 29, p. 35.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
152 Rafael Véras de Freitas
Diferentemente, no setor aeroportuário, o tema da repartição de riscos
parece ter retomado o seu caminho evolutivo, como será demonstrado.
4 a distribuição de riscos nos contratos de concessão
aeroportuária
A gestão pública dos aeroportos brasileiros sempre foi objeto de críti-
cas dos mais variados setores da sociedade; isso se deve, entre outros fatores,
à ausência de investimentos públicos no setor nas últimas décadas (fazendo
com que a maioria dos aeroportos do país operasse acima dos limites de sua
capacidade).29
Como se sabe, os problemas não são poucos. Mas parece que, após um
amplo embate ideológico realizado nas últimas eleições para a presidência
da República (entre “privatizantes” e “estatizantes”), não restou alternativa ao
Governo Federal (assumidamente “estatizante”, vide as alterações legislativas
para a exploração do pré-sal) senão se despir da vetusta noção de Estado, pau-
tada pela concentração de funções públicas, para adotar, seguindo um novo
paradigma de consensualidade administrativa, um sistema de parcerias com a
iniciativa privada no setor aeroportuário.
Como vem sendo amplamente noticiado pela mídia, a gestão dos aero-
portos deverá passar por uma profunda mudança no seu modelo de explora-
ção. Tal infraestrutura aeroportuária será explorada, por meio de Sociedades
de Propósitos Específicos (SPEs) (as quais terão a Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) como sócia minoritária) 30 e pelos tra-
dicionais contratos de concessão.
Este último modelo é o que está sendo adotado para a delegação do
Aeroporto de São Gonçalo do Amarante31 à iniciativa privada.
29 A falta de investimentos no setor se tornou mais visível diante do aumento da demanda de
usuários do transporte aéreo nas últimas décadas, decorrente, entre outros fatores: da dimi-
nuição do valor das tarifas (o que facilitou o acesso de todas as classes sociais a este modal
de transporte), sem o respectivo aumento da capacidade operacional dos aeroportos; do
crescimento econômico do país (em especial pelo aumento do fluxo de importações e expor-
tações); e ainda, pela perspectiva dos eventos esportivos que ocorrerão no país (a Copa do
Mundo de 2014 e Olimpíadas de 2016).
30 Confira-se a notícia veiculada no jornal Valor Econômico em 1º jun. 2011: “O governo decidiu
privatizar integralmente — operações aeroportuárias e exploração das áreas comerciais —
os terminais internacionais de Guarulhos (SP), Viracopos (SP) e Brasília (DF). As concessões
serão feitas por meio de Sociedades de Propósito Específico (SPEs), a serem constituídas
por investidores privados nacionais e estrangeiros. A Infraero, que administra hoje todos os
principais aeroportos, participará das SPEs com 49% do capital.”
31 Em razão da Copa do Mundo de 2014, Natal (RN) prepara-se para receber maior fluxo de turis-
tas. Só no ano de 2010, o atual aeroporto que atende a capital potiguar recebeu 2,4 milhões
152 Rafael Véras de Freitas
Diferentemente, no setor aeroportuário, o tema da repartição de riscos
parece ter retomado o seu caminho evolutivo, como será demonstrado.
4 a distribuição de riscos nos contratos de concessão
aeroportuária
A gestão pública dos aeroportos brasileiros sempre foi objeto de críti-
cas dos mais variados setores da sociedade; isso se deve, entre outros fatores,
à ausência de investimentos públicos no setor nas últimas décadas (fazendo
com que a maioria dos aeroportos do país operasse acima dos limites de sua
capacidade).29
Como se sabe, os problemas não são poucos. Mas parece que, após um
amplo embate ideológico realizado nas últimas eleições para a presidência
da República (entre “privatizantes” e “estatizantes”), não restou alternativa ao
Governo Federal (assumidamente “estatizante”, vide as alterações legislativas
para a exploração do pré-sal) senão se despir da vetusta noção de Estado, pau-
tada pela concentração de funções públicas, para adotar, seguindo um novo
paradigma de consensualidade administrativa, um sistema de parcerias com a
iniciativa privada no setor aeroportuário.
Como vem sendo amplamente noticiado pela mídia, a gestão dos aero-
portos deverá passar por uma profunda mudança no seu modelo de explora-
ção. Tal infraestrutura aeroportuária será explorada, por meio de Sociedades
de Propósitos Específicos (SPEs) (as quais terão a Empresa Brasileira de
Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO) como sócia minoritária) 30 e pelos tra-
dicionais contratos de concessão.
Este último modelo é o que está sendo adotado para a delegação do
Aeroporto de São Gonçalo do Amarante31 à iniciativa privada.
29 A falta de investimentos no setor se tornou mais visível diante do aumento da demanda de
usuários do transporte aéreo nas últimas décadas, decorrente, entre outros fatores: da dimi-
nuição do valor das tarifas (o que facilitou o acesso de todas as classes sociais a este modal
de transporte), sem o respectivo aumento da capacidade operacional dos aeroportos; do
crescimento econômico do país (em especial pelo aumento do fluxo de importações e expor-
tações); e ainda, pela perspectiva dos eventos esportivos que ocorrerão no país (a Copa do
Mundo de 2014 e Olimpíadas de 2016).
30 Confira-se a notícia veiculada no jornal Valor Econômico em 1º jun. 2011: “O governo decidiu
privatizar integralmente — operações aeroportuárias e exploração das áreas comerciais —
os terminais internacionais de Guarulhos (SP), Viracopos (SP) e Brasília (DF). As concessões
serão feitas por meio de Sociedades de Propósito Específico (SPEs), a serem constituídas
por investidores privados nacionais e estrangeiros. A Infraero, que administra hoje todos os
principais aeroportos, participará das SPEs com 49% do capital.”
31 Em razão da Copa do Mundo de 2014, Natal (RN) prepara-se para receber maior fluxo de turis-
tas. Só no ano de 2010, o atual aeroporto que atende a capital potiguar recebeu 2,4 milhões
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 153
Dando início a este processo de delegação, o Presidente da República
expediu o Decreto nº 6.373/2008, cujo objetivo foi incluir o referido aero-
porto no Programa Nacional de Desestatização (PND), para os fins da Lei nº
9.491/1997, o que possibilitou a sua delegação à iniciativa privada.
Neste decreto, ficou estipulado, ainda, que a Agência Nacional de Aviação
Civil (ANAC) será o Poder Concedente, enquanto que o Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) será o responsável por contratar
e coordenar os estudos técnicos necessários à realização deste empreendimen-
to, após oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO).
Este processo de delegação teve prosseguimento com a expedição do
Decreto nº 7.205/2010, que dispôs sobre o modelo dos contratos de conces-
são para a delegação da referida infraestrutura aeroportuária.
Para os fins do presente estudo, destacam-se, entre outras, as seguintes
cláusulas contratuais obrigatórias: (i) a previsão de critérios de alocação de ris-
cos entre o Poder Concedente e o Concessionário; e (ii) as condições de reequi-
líbrio econômico-financeiro do contrato. Confira-se:
Art. 23. No contrato de concessão constarão, obrigatoriamente, as
cláusulas estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, além de cláusulas relativas:
I - ao valor do contrato e sua remuneração;
II - aos critérios de alocação de riscos entre o poder concedente e o con-
cessionário;
III - às condições de reequilíbrio econômico-financeiro; (...)
O referido decreto não tratou, de forma apriorística, do compartilha-
mento de riscos entre Poder Concedente e o Concessionário. Andou bem, neste
particular, ao exigir que a alocação de riscos fosse realizada no momento da ela-
boração do contrato, de forma a melhor compatibilizar as exigências do projeto
à economia do contrato específico de concessão da infraestrutura aeroportuária.
Em cumprimento ao Decreto nº 7.205/2010, a Minuta de Contrato de
Concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante dispôs, de forma por-
menorizada, acerca dos riscos que serão suportados pelo Poder Concedente:
de passageiros, um incremento de quase 30% em relação a 2009. Foram 28.623 aeronaves,
24% a mais em comparação ao ano anterior. Em 2014, quando o novo aeroporto começar a
operar, a estimativa é de 3 milhões de passageiros por ano. Ao final da concessão, em 2038,
estima-se um fluxo anual de 11,4 milhões de pessoas.
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 153
Dando início a este processo de delegação, o Presidente da República
expediu o Decreto nº 6.373/2008, cujo objetivo foi incluir o referido aero-
porto no Programa Nacional de Desestatização (PND), para os fins da Lei nº
9.491/1997, o que possibilitou a sua delegação à iniciativa privada.
Neste decreto, ficou estipulado, ainda, que a Agência Nacional de Aviação
Civil (ANAC) será o Poder Concedente, enquanto que o Banco Nacional de
Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES) será o responsável por contratar
e coordenar os estudos técnicos necessários à realização deste empreendimen-
to, após oitiva da Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária (INFRAERO).
Este processo de delegação teve prosseguimento com a expedição do
Decreto nº 7.205/2010, que dispôs sobre o modelo dos contratos de conces-
são para a delegação da referida infraestrutura aeroportuária.
Para os fins do presente estudo, destacam-se, entre outras, as seguintes
cláusulas contratuais obrigatórias: (i) a previsão de critérios de alocação de ris-
cos entre o Poder Concedente e o Concessionário; e (ii) as condições de reequi-
líbrio econômico-financeiro do contrato. Confira-se:
Art. 23. No contrato de concessão constarão, obrigatoriamente, as
cláusulas estabelecidas no art. 23 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro
de 1995, além de cláusulas relativas:
I - ao valor do contrato e sua remuneração;
II - aos critérios de alocação de riscos entre o poder concedente e o con-
cessionário;
III - às condições de reequilíbrio econômico-financeiro; (...)
O referido decreto não tratou, de forma apriorística, do compartilha-
mento de riscos entre Poder Concedente e o Concessionário. Andou bem, neste
particular, ao exigir que a alocação de riscos fosse realizada no momento da ela-
boração do contrato, de forma a melhor compatibilizar as exigências do projeto
à economia do contrato específico de concessão da infraestrutura aeroportuária.
Em cumprimento ao Decreto nº 7.205/2010, a Minuta de Contrato de
Concessão do Aeroporto de São Gonçalo do Amarante dispôs, de forma por-
menorizada, acerca dos riscos que serão suportados pelo Poder Concedente:
de passageiros, um incremento de quase 30% em relação a 2009. Foram 28.623 aeronaves,
24% a mais em comparação ao ano anterior. Em 2014, quando o novo aeroporto começar a
operar, a estimativa é de 3 milhões de passageiros por ano. Ao final da concessão, em 2038,
estima-se um fluxo anual de 11,4 milhões de pessoas.
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154 Rafael Véras de Freitas
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente,
que poderão ensejar revisão extraordinária, nos termos do item 6.19
deste contrato:
5.2.1. custos decorrentes da entrega das obras descritas no Anexo
3 – Obras do Poder Público em atraso, com defeitos ou em desacordo
com as especificações constantes naquele anexo, que impeçam o
atendimento total ou parcial das obrigações da Concessionária. Após
a assinatura do Termo de Aceitação Definitivo pela Concessionária,
não subsistirá qualquer responsabilidade do Poder Concedente no
que toca à qualidade ou conformidade das obras realizadas para a
execução do Contrato, ressalvadas as exceções previstas na legisla-
ção vigente; (...)
5.2.5. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de en-
tes públicos, exceto se decorrente de fato imputável à Concessioná-
ria; (...)
5.2.9. mudança na legislação tributária que aumente custos da obra,
custos operacionais ou custos de manutenção de equipamentos, ex-
ceto as mudanças nos Impostos sobre a Renda;
5.2.10. funcionamento do Aeroporto Internacional Augusto Severo
para voos comerciais, após a entrada em operação do Aeroporto
objeto da concessão, exceto se houver solicitação da Concessionária;
5.2.11. modificação unilateral, imposta pela ANAC, nas condições
da Concessão, desde que, como resultado direto dessa modificação,
verifique-se para a Concessionária alteração dos custos ou da receita;
5.2.12. ocorrência de eventos de força maior ou caso fortuito, exceto
quando a sua cobertura seja aceita por instituições seguradoras, no
mercado brasileiro, à época da contratação do seguro; (...)
5.2.19. custos e prejuízos decorrentes do atraso na transferência das
operações por desconformidade de órgãos ou entidades públicas
com o Plano de Transferência e Prontidão Operacional.
A minuta especificou, também, os riscos a serem suportados pelo
Concessionário:
5.4. Observado o disposto na subcláusula 5.3, constituem riscos supor-
tados exclusivamente pela Concessionária:
5.4.1. aumentos de preço nos insumos para a execução das obras,
salvo aqueles que decorram diretamente de mudanças tributárias,
nos termos do item 5.2.9;
5.4.2. investimentos, custos ou despesas adicionais decorrentes da
elevação dos custos operacionais e de compra ou manutenção dos
equipamentos; (...)
154 Rafael Véras de Freitas
5.2. Constituem riscos suportados exclusivamente pelo Poder Concedente,
que poderão ensejar revisão extraordinária, nos termos do item 6.19
deste contrato:
5.2.1. custos decorrentes da entrega das obras descritas no Anexo
3 – Obras do Poder Público em atraso, com defeitos ou em desacordo
com as especificações constantes naquele anexo, que impeçam o
atendimento total ou parcial das obrigações da Concessionária. Após
a assinatura do Termo de Aceitação Definitivo pela Concessionária,
não subsistirá qualquer responsabilidade do Poder Concedente no
que toca à qualidade ou conformidade das obras realizadas para a
execução do Contrato, ressalvadas as exceções previstas na legisla-
ção vigente; (...)
5.2.5. restrição operacional decorrente de decisão ou omissão de en-
tes públicos, exceto se decorrente de fato imputável à Concessioná-
ria; (...)
5.2.9. mudança na legislação tributária que aumente custos da obra,
custos operacionais ou custos de manutenção de equipamentos, ex-
ceto as mudanças nos Impostos sobre a Renda;
5.2.10. funcionamento do Aeroporto Internacional Augusto Severo
para voos comerciais, após a entrada em operação do Aeroporto
objeto da concessão, exceto se houver solicitação da Concessionária;
5.2.11. modificação unilateral, imposta pela ANAC, nas condições
da Concessão, desde que, como resultado direto dessa modificação,
verifique-se para a Concessionária alteração dos custos ou da receita;
5.2.12. ocorrência de eventos de força maior ou caso fortuito, exceto
quando a sua cobertura seja aceita por instituições seguradoras, no
mercado brasileiro, à época da contratação do seguro; (...)
5.2.19. custos e prejuízos decorrentes do atraso na transferência das
operações por desconformidade de órgãos ou entidades públicas
com o Plano de Transferência e Prontidão Operacional.
A minuta especificou, também, os riscos a serem suportados pelo
Concessionário:
5.4. Observado o disposto na subcláusula 5.3, constituem riscos supor-
tados exclusivamente pela Concessionária:
5.4.1. aumentos de preço nos insumos para a execução das obras,
salvo aqueles que decorram diretamente de mudanças tributárias,
nos termos do item 5.2.9;
5.4.2. investimentos, custos ou despesas adicionais decorrentes da
elevação dos custos operacionais e de compra ou manutenção dos
equipamentos; (...)
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A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 155
5.4.11. inadimplência dos Usuários pelo pagamento das Tarifas;
5.4.12. prejuízos a terceiros, causados direta ou indiretamente pela
Concessionária ou por qualquer outra pessoa física ou jurídica a ela
vinculada, em decorrência de obras ou da prestação dos Serviços;
5.4.13. prejuízos decorrentes de erros na realização das obras que en-
sejem a necessidade de refazer parte ou a totalidade das obras; (...)
5.4.19. greves realizadas por empregados contratados pela Conces-
sionária ou pelas Subcontratadas e prestadoras de serviços à Con-
cessionária; (...)
5.4.22. ocorrência de eventos de força maior ou caso fortuito quando
a sua cobertura seja aceita por instituições seguradoras, no mercado
brasileiro à época da contratação do seguro;
5.4.23. quaisquer outros riscos afetos à execução do objeto da Con-
cessão, que não estejam expressamente previstos na subcláusula 5.2.
(...)
5.4.16. mudanças dos projetos apresentados pela Concessionária
que não tenham sido solicitadas pela ANAC;
5.4.17. mudanças tecnológicas implantadas pela Concessionária e
que não tenham sido solicitadas pela ANAC.
Assentou-se, ainda, que a Concessionária não fará jus à recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro caso quaisquer dos riscos não alocados
expressamente ao Poder Concedente — em especial a não realização da
demanda projetada pela Concessionária — venham a se materializar.
O referido modelo de concessão representa um avanço no tema da repar-
tição de riscos, uma vez que reservou, ao âmbito da regulação contratual, o dever
de avaliar os aspectos técnicos e econômicos que envolvem o compartilhamento
de riscos no bojo da implantação deste empreendimento.32
Com isso, esses novos contratos tendem a fomentar o interesse da inicia-
tiva privada em explorar comercialmente a infraestrutura aeroportuária, pois,
quando da realização do procedimento licitatório precedente às concessões,
estes agentes já saberão, de antemão, os riscos que terão de ser considerados
na elaboração de suas propostas.
32 Por tratar-se de compartilhamento de riscos delineado em contrato, a Concessionária, no
momento da assinatura do contrato, declarará ter pleno conhecimento da natureza e
extensão dos riscos por ela assumidos no contrato, considerando-os quando da formulação
de sua proposta (Item 5.5.1 da Cláusula 5.5).
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 155
5.4.11. inadimplência dos Usuários pelo pagamento das Tarifas;
5.4.12. prejuízos a terceiros, causados direta ou indiretamente pela
Concessionária ou por qualquer outra pessoa física ou jurídica a ela
vinculada, em decorrência de obras ou da prestação dos Serviços;
5.4.13. prejuízos decorrentes de erros na realização das obras que en-
sejem a necessidade de refazer parte ou a totalidade das obras; (...)
5.4.19. greves realizadas por empregados contratados pela Conces-
sionária ou pelas Subcontratadas e prestadoras de serviços à Con-
cessionária; (...)
5.4.22. ocorrência de eventos de força maior ou caso fortuito quando
a sua cobertura seja aceita por instituições seguradoras, no mercado
brasileiro à época da contratação do seguro;
5.4.23. quaisquer outros riscos afetos à execução do objeto da Con-
cessão, que não estejam expressamente previstos na subcláusula 5.2.
(...)
5.4.16. mudanças dos projetos apresentados pela Concessionária
que não tenham sido solicitadas pela ANAC;
5.4.17. mudanças tecnológicas implantadas pela Concessionária e
que não tenham sido solicitadas pela ANAC.
Assentou-se, ainda, que a Concessionária não fará jus à recomposição
do equilíbrio econômico-financeiro caso quaisquer dos riscos não alocados
expressamente ao Poder Concedente — em especial a não realização da
demanda projetada pela Concessionária — venham a se materializar.
O referido modelo de concessão representa um avanço no tema da repar-
tição de riscos, uma vez que reservou, ao âmbito da regulação contratual, o dever
de avaliar os aspectos técnicos e econômicos que envolvem o compartilhamento
de riscos no bojo da implantação deste empreendimento.32
Com isso, esses novos contratos tendem a fomentar o interesse da inicia-
tiva privada em explorar comercialmente a infraestrutura aeroportuária, pois,
quando da realização do procedimento licitatório precedente às concessões,
estes agentes já saberão, de antemão, os riscos que terão de ser considerados
na elaboração de suas propostas.
32 Por tratar-se de compartilhamento de riscos delineado em contrato, a Concessionária, no
momento da assinatura do contrato, declarará ter pleno conhecimento da natureza e
extensão dos riscos por ela assumidos no contrato, considerando-os quando da formulação
de sua proposta (Item 5.5.1 da Cláusula 5.5).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
156 Rafael Véras de Freitas
Em consequência, o formato beneficia: (i) a União, que precisa, com
urgência, atrair vultosos investimentos privados para a revitalização dos aero-
portos; (ii) os Concessionários, que não serão obrigados a travar intermináveis
debates com o Concedente, buscando indenizações pela não amortização dos
seus investimentos; (iii) os usuários, que terão serviços aeroportuários de me-
lhor qualidade; e, enfim (iv) o país, que poderá receber, sem constrangimentos,
a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016.
5 Conclusões
O debate acerca da repartição de riscos nos contratos administrativos
mostra-se bastante atual no cenário jurídico e político brasileiro. Após as gran-
des inovações trazidas pela Lei das Parcerias Público-Privadas, o tema continua
em evolução, tendo ganhado novos contornos notadamente em contratos de
setores regulados, o que justifica a sua revisita.
O objeto deste ensaio foi deixar assentado que a distribuição de riscos
nos contratos administrativos, por se tratar de matéria atinente à economia
dos contratos, não pode ser delimitada, a priori, pelo Poder Legislativo. É pre-
ciso que o tema seja equacionado na seara técnica da regulação (jurídica ou
contratual), levando-se em conta as peculiaridades de cada objeto.
Com base nessa linha argumentativa, conclui-se que as mudanças efe-
tivadas no modelo dos contratos de exploração do petróleo, pela adoção do
regime da partilha de produção, não são, nesse particular, positivas.
Primeiro, porque tais alterações, que não se justificavam, à luz do tema da
repartição de riscos, trazem insegurança ao mercado, que estava adaptado ao
modelo anterior; segundo, porque havia meios menos gravosos ao regime esta-
belecido para que fosse feita uma transição do modelo, sem perder o que havia
de positivo e já estava positivamente consolidado; e, terceiro, porque a sede esco-
lhida para realizar o compartilhamento de riscos foi a lei, e não o contrato.
Por outro lado, andou bem o Decreto nº 7.205/2010, cujo objetivo foi mo-
delar a delegação à iniciativa privada do Aeroporto São Gonçalo do Amarante.
O referido instrumento regulamentar determinou que fosse o contrato
a sede adequada para tratar da “distribuição de riscos”, previsão que pretende
equacionar os interesses do Poder Concedente, do Concessionário e dos usu-
ários, na exploração da infraestrutura aeroportuária. Espera-se, agora, pelas
cenas dos próximos capítulos.
156 Rafael Véras de Freitas
Em consequência, o formato beneficia: (i) a União, que precisa, com
urgência, atrair vultosos investimentos privados para a revitalização dos aero-
portos; (ii) os Concessionários, que não serão obrigados a travar intermináveis
debates com o Concedente, buscando indenizações pela não amortização dos
seus investimentos; (iii) os usuários, que terão serviços aeroportuários de me-
lhor qualidade; e, enfim (iv) o país, que poderá receber, sem constrangimentos,
a Copa do Mundo de 2014 e as Olimpíadas de 2016.
5 Conclusões
O debate acerca da repartição de riscos nos contratos administrativos
mostra-se bastante atual no cenário jurídico e político brasileiro. Após as gran-
des inovações trazidas pela Lei das Parcerias Público-Privadas, o tema continua
em evolução, tendo ganhado novos contornos notadamente em contratos de
setores regulados, o que justifica a sua revisita.
O objeto deste ensaio foi deixar assentado que a distribuição de riscos
nos contratos administrativos, por se tratar de matéria atinente à economia
dos contratos, não pode ser delimitada, a priori, pelo Poder Legislativo. É pre-
ciso que o tema seja equacionado na seara técnica da regulação (jurídica ou
contratual), levando-se em conta as peculiaridades de cada objeto.
Com base nessa linha argumentativa, conclui-se que as mudanças efe-
tivadas no modelo dos contratos de exploração do petróleo, pela adoção do
regime da partilha de produção, não são, nesse particular, positivas.
Primeiro, porque tais alterações, que não se justificavam, à luz do tema da
repartição de riscos, trazem insegurança ao mercado, que estava adaptado ao
modelo anterior; segundo, porque havia meios menos gravosos ao regime esta-
belecido para que fosse feita uma transição do modelo, sem perder o que havia
de positivo e já estava positivamente consolidado; e, terceiro, porque a sede esco-
lhida para realizar o compartilhamento de riscos foi a lei, e não o contrato.
Por outro lado, andou bem o Decreto nº 7.205/2010, cujo objetivo foi mo-
delar a delegação à iniciativa privada do Aeroporto São Gonçalo do Amarante.
O referido instrumento regulamentar determinou que fosse o contrato
a sede adequada para tratar da “distribuição de riscos”, previsão que pretende
equacionar os interesses do Poder Concedente, do Concessionário e dos usu-
ários, na exploração da infraestrutura aeroportuária. Espera-se, agora, pelas
cenas dos próximos capítulos.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 157
abstract: This essay aims to examine, in general, the evolution of the
theme of risk allocation in contracts administration, and in the conces-
sion contracts, in particular, using for this aim, adopted for the modeling
of contracts production sharing, oil exploration in the segment, and the
concession of airport infrastructure in the segment of operation of air-
ports, both pacts suffering intense regulatory influences.
Key words: Allocation of risks. Contracts. Risks in the concessions of public
service. Production sharing contracts. Concession of airport infrastructure.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de
Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados: os con-
tratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012.
Recebido em: 30.08.2011
Aprovado em: 17.02.2012
A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados – Os contratos de partilha de produção e de concessão... 157
abstract: This essay aims to examine, in general, the evolution of the
theme of risk allocation in contracts administration, and in the conces-
sion contracts, in particular, using for this aim, adopted for the modeling
of contracts production sharing, oil exploration in the segment, and the
concession of airport infrastructure in the segment of operation of air-
ports, both pacts suffering intense regulatory influences.
Key words: Allocation of risks. Contracts. Risks in the concessions of public
service. Production sharing contracts. Concession of airport infrastructure.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação Brasileira de
Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. A repartição de riscos nos contratos administrativos regulados: os con-
tratos de partilha de produção e de concessão da infraestrutura aeroportuária. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./set. 2012.
Recebido em: 30.08.2011
Aprovado em: 17.02.2012
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