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Artigo doutrinário

Algumas propostas para a interpretação das fontes de receitas alternativas nas concessões

Publicado originalmente em de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 6, p. 151-164, set. 2014/fev. 2015
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Citação acadêmica

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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Algumas propostas para a interpretação das fontes de receitas alternativas nas concessões. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/algumas-propostas-para-a-interpretacao-das-fontes-de-receitas-alternativas-nas-c. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Algumas propostas para a interpretação das fontes de receitas alternativas nas concessões. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/algumas-propostas-para-a-interpretacao-das-fontes-de-receitas-alternativas-nas-c
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Algumas propostas para a interpretação das fontes de receitas alternativas nas concessões.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/algumas-propostas-para-a-interpretacao-das-fontes-de-receitas-alternativas-nas-c
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Algumas propostas para a interpretação
das fontes de receitas alternativas nas
concessões
Rafael Véras de Freitas
Professor do Programa de Educação Continuada da FGV Direito Rio. Professor da Pós-
graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Membro da
Comissão de Direito Administrativo da OAB/RJ. Membro da Comissão de Direito Administrativo
do IAB. Mestrando em Direito da Regulação na Fundação Getulio Vargas (FGV). Advogado.
Resumo: O presente ensaio tem por objetivo delimitar a natureza jurídica das atividades complementares
à concessão. Com isso, pretende-se traçar diretrizes que devem ser observadas, pelo Poder Público, na
interpretação da implementação de fontes de receitas alternativas pelos concessionários.
Palavras-chave: Concessão. Atividades complementares à concessão. Receitas extraordinárias. Liberdade
de iniciativa. Contratos privados coligados. Contratos incompletos.
Sumário: Introdução – 1 As características das receitas extraordinárias – 2 As atividades complementares à
concessão como atividades econômicas em sentido estrito – 3 As atividades complementares à concessão
como contratos privados coligados – 4 A necessidade de compatibilização das atividades complementares
com a incompletude dos contratos de concessão – Conclusões – Referências
Introdução
1 É notório que o Brasil não tem condições de arcar com os investimentos
necessários para sanar os gargalos de infraestrutura do país.
2 Não foi por outra razão que, nos idos da década de 1990, o Estado Brasileiro se
reposicionou na economia, transferindo para o setor privado atividades indevidamente
exploradas pelo setor público (artigo 1º, incisos I e IV, da Lei nº 9.491/1997 — Lei
que alterou o Programa Nacional de Desestatização).
3 Se essa foi a razão que justificou a delegação de serviços públicos para a
iniciativa privada, por meio de contratos de concessão — uma das modalidades de
desestatização —, é evidente que não cabe ao Poder Público, em manifesta postura
contraditória, exarar interpretações que militem em desfavor da exploração de formas
alternativas de financiamento desses contratos pelos particulares.
4 É, justamente, o que vem ocorrendo com as interpretações que a Administração
Pública vem conferindo ao artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões de
Serviços Públicos). Esse dispositivo autoriza que o Poder Concedente preveja, em favor
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do concessionário, a possibilidade de auferir receitas alternativas, complementares,
acessórias ou de projetos associados, com vistas a favorecer a modicidade das
tarifas. Trata-se de mecanismo de financiamento do serviço concedido, que não onera
os seus destinatários (usuários), nem o Poder Público (nas hipóteses de concessões
comuns subsidiadas e de parcerias público-privadas).
5 Sucede que, não raro, o Poder Público vem exarando posicionamentos —
em âmbito administrativo e judicial — contrários à exploração dessas receitas pelos
concessionários, baseados em interpretações restritivas da Lei de Concessões. Não
obstante, tais interpretações não se coadunam com o regime jurídico que deve orientar
essas atividades complementares à concessão. Esse o tema deste breve ensaio.
6 Por meio dele, objetiva-se apresentar algumas diretrizes que devem ser
observadas, pelo Poder Público, na interpretação da implementação de receitas
alternativas pelos concessionários. Para tanto, será percorrido o seguinte caminho:
inicialmente, serão expostas as principais características dessas atividades, a
fim de familiarizar o leitor que está tendo o primeiro contato com a matéria; em
prosseguimento, serão apresentadas as nossas propostas de diretrizes interpretativas
acerca do regime jurídico dessas atividades, considerando a sua natureza jurídica; ao
final, serão apresentadas conclusões objetivas.
1 As características das receitas extraordinárias
7 As receitas extraordinárias — aqui incluídas as alternativas, complementares,
acessórias, ou de projetos associados — são formas de viabilizar economicamente
os contratos de concessão.
8 Essas receitas têm lugar quando os custos operacionais de um projeto
concessionário (feliz expressão cunhada por Egon Bockmann Moreira) impedem a
cobrança de tarifas módicas (nas concessões comuns), ou resultam em valores
exorbitantes da contraprestação do Poder Público (nas Parcerias Público-Privadas).
Nesse sentido, o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 dispõe que, “No atendimento às
peculiaridades de cada serviço público, poderá o poder concedente prever, em favor da
concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes
de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados,
com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas”.
9 Portanto, receitas extraordinárias são as relacionadas com a exploração
alternativa, do ponto de vista ecônomico, do objeto da concessão; não importam o
desenvolvimento de outras utilidades ao público, nem a ampliação propriamente dita
do objeto da concessão. Mantido o mesmo objeto, aproveitam-se as oportunidades
no desempenho do serviço público para a obtenção de receitas que substituem a
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
tarifas.1 Por meio delas, confere-se à concessão de serviço público uma acepção
mais econômica, que permita ao concessionário angariar recursos em razão da sua
própria criatividade empresarial.2
10 Essas atividades se aproveitam das externatilidades positivas produzidas
pela execução do serviço delegado, para favorecer a integração financeira da
concessão a oportunidades periféricas de negócios. 3 Citem-se, como exemplos, a
exploração da faixa de domínio de rodovias por outras concessionárias de serviços
públicos e a veiculação de publicidade na parte traseira de veículos de transporte
coletivo de passageiros.
11 Os referidos negócios podem ser decorrentes de atividades, diretamente,
vinculadas ao objeto da concessão principal, ou de atividades autônomas, que possuem
apenas uma vinculação econômica ao objeto da concessão. Marcos Augusto Perez
e Rafael Roque Garofano 4 apontam como exemplo do primeito grupo a exploração
de publicidade em bens integrantes da concessão e, do segundo, a associação de
empreeendimentos imobiliários à concessão de linhas do metrô, ou de VLT (veículo
leve sobre trilhos). No mesmo sentido, Marcos Juruena Villela Souto, 5 defendendo a
possibilidade do desenvolvimento de atividades autônomas à concessão, entende
que o concessionário poderia criar uma sociedade subsidiária para explorar outros
objetos a partir da concessão, sem que deles deva dar conta ao concedente.
12 Ressalte-se que, em determinados serviços, essas receitas são tão
importantes que se configuram como a principal forma de remuneração dos
concessionários, como, por exemplo, na concessão de radiodifusão disciplinada pela
Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de Telecomunicações – CTB). Isso se deve ao
fato de que o artigo 6º, inciso II, “d”, do CTB preceitua que o serviço de radiodifusão
deve ser apto a ser recebido, direta e livremente, pela população em geral, ou seja,
1 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 373.
2 Como destaca Flavio Amaral Garcia: Por força do princípio da modicidade das tarifas, a ideia é fazer com que o
usuário não seja o único a assumir o ônus de produzir renda para o concessionário. Afinal, existem alternativas de
obtenção de riquezas agregadas ao objeto concedido. Trata-se, assim, de uma acepção empresarial do instituto da
concessão, possibilitando outros meios capazes de produzir receita para o concessionário e que podem não estar
ligados diretamente à atividade principal objeto do contrato (GARCIA, Flavio Amaral. Regulação jurídica das rodovias
concedidas. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 172).
3 Nesse sentido, confiram-se os pertinentes ensinamentos de Fernando Vernalha Guimarães: Estes negócios derivados
e potencialmente rentáveis são favorecidos por externalidades positivas geradas pela execução do serviço público
principal. Aproveitam-se estas externalidades para favorecer a integração financeira no projeto da concessão
de oportunidades periféricas de negócio. Assim e por exemplo, a construção de uma rodovia por meio de uma
concessão de obra pública poderá gerar oportunidades de negócios rentáveis que lhe podem ser associados, como
a exploração de praça de restaurantes e lojas à sua margem. A existência da rodovia propicia a circulação de pessoas
nos arredores, gerando público consumidor para estes estabelecimentos (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. As
receitas alternativas nas concessões de serviços públicos no direito brasileiro. Revista de Direito Público da Economia
– RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 21, p. 121148, jan./mar. 2008).
4 PEREZ, Marcos Augusto; GAROFANO, Rafael Roque. O compartilhamento de receitas extraordinárias nas Parcerias
Público-Privadas. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 4, p. 169-188, set. 2013/fev. 2014.
5 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Direito Administrativo das concessões. Rio de Janeiro: Lumen Juris. p. 34.
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de forma gratuita. Contudo, como se sabe, a remuneração desses concessionários
é resultante da exploração de publicidade na programação transmitida, a qual não
possui natureza de tarifa, mas de receita extraordinária à concessão — regida, pois,
pela liberdade de preço.
13 Outro exemplo relevante de receitas acessórias são as exploradas no
bojo de contratos de concessão de uso de bem público, por meio da celebração de
contratos de naming rights.6 Trata-se de contrato de cessão de direitos do nome de
determinado bem público (muito usual em arenas desportivas),7 o qual se encontra
afetado à utilização privativa por particular. A possibilidade de exploração de receitas
acessórias em contratos de concessão de uso tem lugar, considerando a aplicação
subsidiária da Lei nº 8.987/1995 a esses ajustes.8
14 Nada obstante, ideia, aqui, é, com base na análise da natureza jurídica
dessas atividades, apresentar algumas diretrizes que devem ser observadas, pelo
Poder Público, na implementação dessas receitas alternativas pelos concessionários,
o que será desenvolvido nos próximos itens.
2 As atividades complementares à concessão como atividades
econômicas em sentido estrito
15 As atividades exploradas pelos concessionários que dão origem a receitas
6 Confira-se, por relevante, a seguinte definição dessa espécie contratual: Naming rights are the right to name a
piece of property, either tangible property or an event, usually granted in exchange for financial considerations.
Institutions like schools, places of worship and hospitals have a tradition of granting donors the right to name
facilities in exchange for contributions. Securing the naming rights for stadiums, theaters, and other public gathering
places is seen by companies as a form of advertising, and naming rights deals worth millions of dollars have been
made (Disponível em: <http://en.wikipedia.org/wiki/Naming_rights>).
7 A propósito, é muito comum, em âmbito internacional, a utilização da celebração de contratos de cessão dos
direitos à nomeação (naming rights) pelo setor público, notadamente com vistas à arrecadação de recursos para o
desenvolvimento de atividades de interesse público. Há informações de que a Municipalidade de Wuhan, da China,
já promoveu leilão do direito de denominação de determinados locais públicos (Government entitle to sell de rights
to place names. Disponível em: <http://www.bjreview.com.cn/forum/txt/2006-12/18/content_51272.htm>). No
Canadá, do mesmo modo, já existem projetos de Parcerias Público-Privadas, nas quais são comercializados os direitos
à denominação de instalações culturais e esportivas (Disponível em: <http://www.eu.gov.hk/attachments/english/
ppp_duty_visit_reports/Canada%20PPP%20Duty%20Visit%20Report.pdf>). Sobre o tema no Brasil, veja-se JUSTEN
FILHO, Marçal. A exploração econômica de bens públicos: a cessão do direito à nomeação: exploração econômica
Naming rights. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, ano 8, n. 30, p. 10, abr./jun. 2010.
8 Como observa Floriano de Azevedo Marques Neto: O regime Jurídico da concessão de uso de bem público pode ser
disciplinado por lei geral do instituto, a ser editada no âmbito do ente federativo proprietário do bem, disciplinando
as regras aplicáveis a todas as outorgas de direito de uso privado. Caso não haja lei disciplinando o regime jurídico
da concessão administrativa de uso de bem público, o contrato de concessão poderá conter normas específicas para
o devir da concessão e para sua extinção. Silente o contrato e inexistindo lei reitora da concessão específica, entendemos
serem aplicáveis as regras gerais atinentes ao instituto da concessão que, a nosso ver, são encontradiças na Lei nº 8.987/95
e correlatas. Com efeito, apesar de estas normas serem voltadas a reger a concessão de serviço público, elas contêm
linhas gerais relativas ao instituto da concessão, aplicando-se subsidiariamente aos contratos de concessão de uso
(MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das
utilidades públicas. Prefácio de Maria Sylvia Zanella Di Pietro; apresentação de Odete Medauar. Belo Horizonte:
Fórum, 2009. p. 351).
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
extraordinárias não se confundem com o objeto da concessão. Trata-se de atividades
econômicas em sentido estrito, as quais são exercidas, no âmbito da liberdade de
iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput, da CRFB), mas que devem ser submetidas à prévia
autorização estatal (art. 170, parágrafo único, da CRFB) e aos influxos da regulação
levada a efeito pelo contrato de concessão.9
16 Essas atividades, portanto, não são serviços públicos. Não se submetem ao
regime jurídico de Direito Público atrelado a esse conceito (publicatio), pautado nos
deveres de manutenção de um serviço que satisfaça as condições de regularidade,
continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua
prestação e modicidade das tarifas.10
17 Na verdade, as atividades complementares à concessão se asemelham
às atividades privadas regulamentadas, assim consideradas como aquelas que
são prestadas pelos particulares, por direito próprio, mas que o Estado as sujeita
a um controle constante e que pode em alguns aspectos imiscuir-se em elementos
contratuais da prestação da atividade, para que ela, não apenas não agrida o interesse
público, mas também contribua para a sua realização. 11 A diferença para essas
atividades é a de que, enquanto estas sofrem os influxos da regulação (genérica e
abstrata), aquelas são disciplinadas pelo pacto concessório (regulação contratual).
18 Malgrado se configurem como atividades privadas, por estarem integradas
economicamente à concessão (posto que passam a compor o seu equilibrío econômico-
financeiro), devem se submeter à tutela de fiscalização do Poder Público (em consonância
com os artigos 29, 30 e 31 da Lei nº 8.987/1995). Isto porque não se pode admitir
que uma atividade acessória venha a impedir que o serviço delegado seja prestado à
9 No mesmo sentido, Fernando Vernalha Guimarães: A exploração destas atividades complementares em projetos
associados será realizada sob regime de atividade econômica em sentido estrito. Não se confundem com o objeto
central da concessão, porquanto não se constituem na prestação de serviço público. Bem por isso, não são atividades
relevantes à execução da concessão em si, razão pela qual a perspectiva de sua exploração não pode comprometer o
correto e adequado funcionamento do serviço público objeto da concessão. Mas se afiguram atividades vinculadas
em alguma medida com a prestação da concessão; logo, serão relacionadas no projeto da concessão, compondo
também o objeto do contrato de concessão. É claro que, fixada sua natureza como atividade econômica em sentido
estrito, tais atividades não estarão submetidas ao mesmo regime jurídico da concessão, na acepção de que não se
submetem ao regime jurídico do serviço público. Como atividade econômica em sentido estrito, estão subjugadas
ao disposto no art. 170 da Constituição (caput e parágrafo único) (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. As receitas
alternativas nas concessões de serviços públicos no direito brasileiro. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 6, n. 21, p. 121148, jan./mar. 2008).
10 Como observado por Cristiane Lucidi Machado: As atividades aptas a gerar receitas extraordinárias não são serviços
públicos delegados e, por esse motivo, não podem sofrer os efeitos da regulação por parte dos entes reguladores
como se o fossem. O papel destes últimos, no que tange àquelas atividades, é empreender todas as medidas
necessárias para que o seu produto concorra para a modicidade das tarifas, em cumprimento ao que determina a lei.
Desta forma, se o delegatário houver por bem deixar de exercer tais atividades ou decidir reduzilas a níveis inferiores
de receitas, não há como coagilo a empreendêlas ou a incrementar seus ganhos. Afinal, são atividades econômicas
regidas pelo princípio da livre iniciativa, cujo empreendimento é faculdade do delegatário, único responsável por sua
gestão (pode se, sim, incentiválo a tanto, conforme será mais adiante analisado) (MACHADO, Cristiane Lucidi. Receitas
alternativas, complementares, acessórias e de projetos especiais nas concessões de serviços públicos: exegese do art.
11 da Lei nº 8.987/95. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 2, n. 7, p. 97107, jul./set. 2004).
11 ARAGÃO, Alexandre Santo de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense. p. 187.
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população. Aqui, aplica-se a lógica civilista de que “o acessório segue o principal”.
19 A referida fiscalização, contudo, deve se limitar a aferir: (i) se essas
atividades não estão sendo desenvolvidas em prejuízo do serviço público delegado;
e (ii) se parte de suas receitas estão sendo revertidas à modicidade tarifária, como
determinado pela parte final do artigo 11 da Lei nº 8.987/1995.
20 Mas, ressalte-se, deve se limitar a isso. É dizer: na medida em que tais
atividades complementares se configuram como atividades econômicas em sentido
estrito, qualquer interferência do Poder Concedente que não tenha por escopo garantir
a adequada prestação do serviço será inconstitucional, por violação ao princípio da
liberdade de iniciativa. Destarte, se o delegatário houver por bem deixar de exercer
tais atividades, ou reduzi-las a níves inferiores, não há como obrigá-lo a desenvolvê-
las. Mais ainda. Não há como se imiscuir na forma como tais atividades vêm sendo
desenvolvidas; do contrário, estar-se-ia impondo aos particulares obrigações típicas
de serviços públicos, e traçando um planejamento obrigatório para o setor privado, o
que é interditado pelo artigo 174 da CRFB.12
21 Esse entendimento tem repercussões práticas. Senão vejamos.
22 Muito já se discutiu se o objeto dessa fonte externa deveria ser integralmente
revertido à modicidade tarifária, ou se poderia ser compartilhado com o concessionário.
Ora, como se trata de uma atividade econômica em sentido estrito, que tem por pilar
estrutural a busca pelo “lucro” (no âmbito de um sistema capitalista de produção), é
evidente que as receitas advindas dessa exploração também devem favorecer a justa
remuneração do delegatário. Até mesmo porque, como assevera Paulo Pedrosa, o
regulador precisa estar atento ao fato de que a perspectiva de lucro, de remuneração
do capital aplicado é aliada do processo regulatório, e que o desejo de ampliar esse
lucro, por meio de uma competitividade, é a principal força motriz promotora de
eficiência econômica agregada.
23 Daí por que se concorda com Alexandre Santos de Aragão,13 quando este
12 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “A intervenção estatal
no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre
iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a lição de que um
dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o art. 170, o qual,
em seu inciso IV, aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios obrigatórios: ‘A ordem econômica,
fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna,
conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV - livre concorrência’. Isto significa
que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos
particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe faleceria
o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar.
De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum
a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo
lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista,
para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados” (STJ. REsp nº 61.4048, Rel. Min. Luiz Fux. Julg.
02.05.2005).
13 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Direito dos serviços públicos. Rio de Janeiro: Forense, 2007. p. 611.
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
afirma que o fato de o artigo 11 da Lei nº 8.987/1995 visar à modicidade tarifária
não quer dizer, contudo, que todo o lucro com elas obtidos seja direcionado apenas
para a modicidade tarifária, pois, se assim fosse, o concessionário não teria estímulo
para realizar os empreendimentos ancilares ao objeto principal da concessão. 14 E,
agora, complemento: posto que entendimento contrário se mostraria incompatível
com o regime jurídico das atividades ecônomicas em sentido estrito.
3 As atividades complementares à concessão como contratos
privados coligados
24 Como já dito, as atividades complementares à concessão não se materializam
em contratos regidos pelo direito público, com todas as exorbitâncias a eles inerentes.
Trata-se de atividades econônomicas que guardam uma interação econômica com o
contrato de concessão. Ocorre que tais atividades são formalizadas, por meio de
contratos celebrados com terceiros, estranhos à relação concessória principal; daí a
necessidade de se perquirir a sua natureza jurídica.
25 É cediço que é da essência das concessões a prestação de suas atividades,
diretamente, pelo concessionário. Mas isso não significa dizer que este agente
não esteja autorizado à contratação de terceiros, estranhos ao contrato, que o
auxiliem a desenvolver o seu objeto.15 Cuida-se dos denominados contratos privados
celebrados pelos concessionários, os quais são disciplinados pelo artigo 25 da Lei nº
8.987/1995, cuja redação é a seguinte:
Art. 25. Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido,
cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder conce-
dente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo
órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade.
§1º Sem prejuízo da responsabilidade a que se refere este artigo,
a concessionária poderá contratar com terceiros o desenvolvimento
14 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Tribunal de Contas da União: “Importa refletir sobre o fato
de que, caso haja obtenção de receitas alternativas, estas certamente beneficiarão os usuários com a redução de
tarifas, então é razoável que parte dessas receitas seja destinada à concessionária, sob pena de que a captação desses
recursos torne-se desinteressante para esta última. Ora, se a obtenção dessas acessórias não trouxer nenhum ganho
para as concessionárias e, portanto, não for buscada no mercado, consequentemente não haverá redução na tarifa
de pedágio, isto é, estará sendo inibida uma fonte de recursos que tornaria possível a redução das tarifas” (Acórdão
nº 393/2002 – Plenário).
15 Marçal Justen Filho reconhece a utilidade desses contratos para os objetivos da concessão: É característico da
concessão o concessionário assumir pessoalmente o desempenho das atividades correspondentes à prestação de
serviços públicos. Nos limites de determinado contrato, o serviço público passa à exclusiva responsabilidade do
concessionário. Isso significa, por outro lado, que o poder concedente cessa a sua atuação. Mas seria impossível
cogitar de que todas as atividades e tarefas referidas direta ou indiretamente à concessão teriam de ser executadas
pessoalmente pelo concessionário. Terá ele, de modo inevitável, que contar com a colaboração de terceiros. Aliás, isso
é tão inerente à concessão que o próprio art. 25 da Lei nº 8.987/1995 explicitamente alude à hipótese, ainda que para
determinar a ausência de instituição de relação jurídica entre o poder concedente e esses terceiros (JUSTEN FILHO,
Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 519).
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço
concedido, bem como a implementação de projetos associados.
§2º Os contratos celebrados entre a concessionária e os terceiros a
que se refere o parágrafo anterior reger-se-ão pelo direito privado, não
se estabelecendo qualquer relação jurídica entre os terceiros e o poder
concedente.
§3º A execução das atividades contratadas com terceiros pressupõe
o cumprimento das normas regulamentares da modalidade do serviço
concedido. (grifos nossos)
26 Sintetizando, o referido dispositivo prevê: (i) que esses contratos podem ser
celebrados para a realização de atividades inerentes, ou ancilares à concessão; (ii)
que tais ajustes possuem natureza de direito privado; e (iii) que os referidos contratos
devem observância às normas regulamentares da concessão. Nesse sentido, na
medida em que os referidos ajustes possuem natureza jurídica de direito privado, é
lícito se afirmar que são celelebrados no âmbito do regime da autonomia da vontade.
27 Claro que não se desconhece que os contratos privados foram funcionalizados
ao atendimento de interesses difusos da sociedade16 — sobretudo à luz do princípio da
função social dos contratos, consagrado no artigo 421 do Código Civil.17 Esse exemplo de
dirigismo contratual se configura como uma manifestação da denominada “publicização
do Direito Privado”.18 Mas isso não autoriza que o Poder Público aniquile a liberdade
16 Gustavo Tepedino, Heloísa Helena Barboza e Maria Celina Bodin de Moraes relacionam, expressamente, a causa
dos contratos com a sua função social: “Nessa perspectiva, associando-se a causa com a função social de que trata
o preceito em análise, esta equivaleria, pois, a um critério de controle de legitimidade da liberdade contratual, já
que não se reconheceria à vontade do papel de, por si só, produzir efeitos jurídicos dignos de tutela pelo Direito”
(TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloisa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a
Constituição da República. Rio de Janeiro: Renovar, 2006. v. II, p. 13).
17 Humberto Theodoro Júnior leciona que: “A função social do contrato consiste em abordar a liberdade contratual em
seus reflexos sobre a sociedade (terceiros) e não apenas no campo das relações entre as partes que o estipularam
(contratantes). [...] têm também os terceiros direito de evitar reflexos danosos e injustos que o contrato, desviado de
sua natural função econômica e jurídica, possa ter na esfera de quem não participou de sua pactuação” (THEODORO
JÚNIOR, Humberto. O contrato e a sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 29-30).
18 Fenômeno decorrente do princípio da consensualidade administrativa, como muito bem observado por Vitor Rheim
Shirato: Por outro lado, o Direito Privado passa cada vez mais a sofrer a influência de normas de ordem pública. A
propriedade e o contrato, verdadeiros baluartes do Direito Privado, passam cada vez mais a ser restritos em nome
do interesse da coletividade. Isto se opera, por exemplo, com relação à aplicação de valores como função social
da propriedade e função social do contrato para a restrição da autonomia da vontade das partes em relações
eminentemente privadas. Ademais, setores dantes considerados como exclusivamente privados passam a se sujeitar
cada vez mais a relevantes intervenções e restrições impostas por normas de ordem pública e também por meio da
atividade regulatória do Estado. São os casos, por exemplo, dos setores de mercado de capitais e de seguros, nos
quais as relações entre agentes privados são coatadas e limitadas por normas de Direito Administrativo e pela atuação
de entidades públicas, no exercício de poderes inerentes à Administração Ordenadora e, mais abrangentemente,
à função regulatória do Estado. Diante disso, a questão que passa a se apresentar com intensidade crescente é a
persistência, por um lado, de um regime jurídico-administrativo, que seja incongruente e oposto ao regime de Direito
Privado, e, por outro, a efetiva existência de um Direito Privado no qual a vontade das partes forma acordos com
força de lei. A crescente necessidade de observância pelos agentes econômicos privados de normas cogentes e a
crescente flexibilização da interpretação do verdadeiro substrato do Princípio da Legalidade para a Administração
Pública vêm a reforçar a relevância da questão (SCHIRATO, Vitor Rhein; PALMA, Juliana Bonacorsi de. Consenso e
legalidade: vinculação da atividade administrativa consensual ao direito. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./dez. 2009).
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
das partes em formatarem seus négócios, de acordo com a sua estratégia empresarial.
28 No âmbito das atividades ancilares à concessão, a incidência do dirigismo
do Poder Concedente deve se limitar, como já afirmado, ao que for necessário à
preservação da qualidade do serviço delegado. Dessa forma, qualquer ingerência
adicional nessas atividades será considerada violação ao princípio da autonomia da
vontade que rege os Contratos de Direito Privado. Esse entendimento interdita, por
exemplo, que o Poder Concedente exija do concessionário dados empresariais que
estejam protegidos pelo sigilo comercial. Demais disso, o princípio da autonomia da
vontade impede que o Poder Concedente obrigue o concessionário a explorar essas
atividades; afinal, salvo em exceções pontuais advindas do direito da concorrência,
ninguém é obrigado a contratar.
29 Nada obstante, não se pode desconsiderar que esses contratos são
celebrados no bojo de um sistema. Em se tratando de serviços públicos, essa relação
já vinha sendo reconhecida, há muito, como trilateral, 19 eis que existe um plexo de
direitos e obrigações que alcançam não apenas as partes que celebram o contrato,
mas, também, o conjunto dos usuários. Sem embargo, com o advento da regulação
como instrumento de normatização técnica de preservação da atualidade do contrato
de longo prazo, evoluiu-se para um modelo de relação quadrangular da concessão —
leia-se: concedente, concessionária, usuário e agência reguladora. 20
30 Tal relação denota uma particularidade das mais importantes acerca do tema:
a concepção de que o serviço público configura a ideia de sistema. 21 Mais que isso,
cuida-se de sistema orientado pela ideia de solidariedade social e econômica dos
envolvidos. Nesse sentido, um vínculo jurídico que se forme entre o concessionário
e um terceiro estranho à concessão não se orienta, apenas, pela autonomia da
vontade das partes.
31 Isso porque a noção de sistema, regedora do serviço público, produz
impactos sobre os contratos coligados a essa relação. Não é por outra razão que
não se pode conferir tratamento autônomo à relação jurídica que tenha por objeto a
19 Cesar A. Guimarães Pereira aborda a natureza dessa relação jurídica: “A relação é trilateral porquanto tais vínculos
são indissociáveis: a relação entre o usuário e o concessionário apenas faz sentido se integrada à relação entre o
concessionário e o poder concedente ou entre este e o usuário” (PEREIRA, Cesar A. Guimarães. Usuários de serviços
públicos: usuários, consumidores e os aspectos econômicos dos serviços públicos. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 80).
20 Esta nova configuração da regulação dos serviços públicos é bem observada por Gaspar Ariño Ortiz: “Para que la
regulación pueda cumplir las funciones anteriormente expuestas, es condición indispensable el establecimiento de
un nuevo tipo de autoridad reguladora, dotada de independencia y estabilidad, cuya función consiste en asegurar el
buen funcionamiento del mercado en los sectores privatizados” (ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público
economico. Madrid: Granada, 1999. p. 591).
21 Essa ideia de sistema já foi reconhecida, em diversas oportunidades, pelo Poder Judiciário pátrio. O Superior Tribunal
de Justiça já se manifestou sobre o tema: “Administrativo. [...] Nesse regime, a tarifa mínima, a um tempo, favorece os
usuários mais pobres, que podem consumir expressivo volume de água a preços menores, e garante a viabilidade
econômico-financeira do sistema, pelo ingresso indiscriminado dessa receita prefixada, independentemente de o
consumo ter, ou não, atingido o limite autorizado. Recurso especial não conhecido” (Resp nº 20.741/DF. Min. Rel. Ari
Pargendler. Segunda Turma. Publicado no DJ, 03 jun. 1996).
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
exploração de receitas acessórias, como se esse vínculo não estivesse conectado
a uma ideia maior (a própria organização do serviço público e a sua implementação
como meio de atender aos valores fundamentais — e indisponíveis — da sociedade).
32 Em síntese, o contrato não fica restrito aos interesses da concessionária e
do terceiro; tem-se, aqui, um exemplo de temperamento ao princípio da “relatividade
dos contratos”, posto que a avença é parte integrante da mesma unidade econômica
do pacto concessório. Daí por que se entende que esses contratos celebrados com
terceiros possuem natureza jurídica de contrato coligados.
33 A coligação contratual, nas palavras de Eduardo Takemi Kataoca,22 é um
resultado da incidência de uma entre três possibilidades. A lei pode determinar
que um contrato produza imissões em outro, em primeiro lugar. Em segundo lugar,
as partes podem assim confiar e em função disso ter uma legítima expectativa,
ainda que não reste expressa no clausulado contratual. Por último, e é disso que
nos ocuparemos agora, as partes podem regular os seus interesses por meio de
estipulações contratuais que estabeleçam este tipo de eficácia jurídica. Em estreita
síntese, as cláusulas na coligação voluntária são aquelas em que os acontecimentos
de um contrato produzirão efeitos sobre os outros.
34 É essa coligação contratual que justifica que o Poder Concedente fiscalize o
exercício dessas atividades. Mas, frise-se, isso não pode corresponder a um “cheque
em branco”, que autorize o Concedente a interferir nos contratos privados celebrados
por seus delegatários.
35 Diante do exposto, é possível concluir esse item no sentido de que a natureza
jurídica de contrato de direito privado das atividades acessórias à concessão veda
que o Poder Concedente se imiscua na liberdade negocial da celebração desses
pactos, sob pena de violação do princípio da autonomia da vontade. Entendimento
que não se modifica por se tratar de contratos coligados ao contrato de concessão.
4 A necessidade de compatibilização das atividades
complementares com a incompletude dos contratos de
concessão
36 Os contratos de concessão, como ensina Flavio Amaral Garcia, são
imcompletos porque realisticamente impossibilitados de regular todos os aspectos
da relação contratual, o que os torna naturalmente inacabados e com lacunas, que
reclamarão uma tecnologia contratual capaz de resolver a infinidade de contingências
que poderão surgir durante a sua execução.23 Isso se deve ao fato de que, nesses
22 KATAOKA, Eduardo Takemi. A coligação contratual. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 62.
23 GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na regulação por contrato e a função integrativa das Agências.
Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 59-83, mar./ago. 2014.
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
ajustes, os custos de transação ex ante de negociação e de desenho de suas
cláusulas poderiam inviabilizar a sua própria celebração. Daí por que costuma-se
afirmar que os contratos de longo prazo possuem uma incompletude deliberada.24
37 Por essas razões, Egon Bockmann Moreira,25 com muita propriedade,
assevera que, em tempos pós-modernos, nada mais adequado do que afirmar que a
segurança advém da certeza da mudança. Nos contratos de concessão, essa lógica
fica ainda mais evidente, na medida em que se configuram como ajustes de longo
prazo, sujeitos aos mais diversos tipos de riscos e de incertezas.26
38 Essa “incompletude” dos contratos de concessão está ligada ao princípio
da atualidade, consagrado no artigo 6º, §2º, da Lei nº 8.897/1995. Nos termos do
referido dispositivo, o dever de atualidade deve ser compreendido pela: (i) utilização
de técnicas modernas no que diz respeito aos equipamentos e às instalações; (ii)
conservação dos direitos já adquiridos pelo concessionário; (iii) melhoria da qualidade
dos serviços, durante a vigência do ajuste; e (iv) sua expansão para as pessoas ainda
não beneficiadas pelo serviço.
39 Por esse motivo, é lícito se afirmar que as concessões se configuram como
contratos relacionais. Nessa qualidade, em tais pactos, há uma incomensurabilidade
da equivalência das trocas projetadas para o futuro, vez que, como assevera Ronaldo
Porto Macedo,27 em razão de se tratar de negócios jurídicos que se protraem no tempo,
não se sabe exatamente o que as partes obterão ao término da relação contratual.
40 É sob tal perspectiva que devem ser interpretadas as atividades
complementares à concessão, entendimento este que, uma vez mais, tem
repercussões de ordem prática.
.
24 Por fim, resta lembrar que, se houver elevados custos de transação ex ante, a melhor solução seria uma incompletude
deliberada, caracterizando um cotejamento entre os benefícios e os custos marginais do complementamento do
contrato. Essa postura vai postergar para o momento ex post (durante a execução contratual) a tentativa de minimizar
esses custos. Dessa forma, três alternativas são viáveis para tal feito. A primeira delas seria a possibilidade de
renegociação periódica entre as partes que permitiria, pelo princípio da revelação, um ajustamento adequado entre
os interesses das partes desde que os custos dessa renegociação não sejam proibitivos e que não seja ineficiente a
ponto de gerar hold up pela geração de relevantes custos de agência (NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e
infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009).
25 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. Coimbra, mar. 2012.
26 Nesse sentido, Giovanna Mayer: Diante disso, constatase que a mutabilidade do ato de outorga é, paradoxalmente, a
constante implícita nesses instrumentos. Todos os envolvidos na concessão devem honrar a mutabilidade, pois é ela
que confere a permanência dos contratos. Se a mutabilidade é uma constante, por óbvio não há como prever todas
as cláusulas contratuais e todos os possíveis desdobramentos do contrato e os acontecimentos da natureza. É aqui
que entra a teoria dos contratos incompletos. Partese do pressuposto de que “os contratos são sempre incompletos,
imperfeitos, passíveis de alteração pelos eventos e pelas intempéries da natureza”. Como mencionado anteriormente,
há muitos custos em tentar abarcar a totalidade de situações possíveis do contrato. Além disso, a partir do momento
em que se executa um contrato, podese perceber que existem vários obstáculos para a sua concretização. Dessa
forma, é preciso internalizar que se trata de um negócio incompleto, o qual será preenchido conforme houver a
demanda de situações (MAYER, Giovanna. Contratos de concessão, mutabilidade e boafé. Revista de Direito Público da
Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p. 4966, jul./set. 2011).
27 MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do consumidor, p. 131.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
41 Isso porque uma leitura descontextualizada que vem sendo feita do artigo
18, inciso IV, da Lei nº 8.987/1995, o qual prevê que “as possíveis fontes de
receitas alternativas, complementares ou acessórias, bem como as provenientes de
projetos associados”, seria no sentido de que tais receitas deveriam estar previstas
no Edital, não sendo admitida a integração de fontes alternativas de receitas no curso
da execução do contrato de concessão.
42 Esse entendimento não procede, posto que, não raras as vezes, não é
possível identificar, quando do procedimento licitatório que antecede a concessão,
todas as potenciais fontes de receitas complementares a esse negócio. Mais que isso,
o entendimento de que o concessionário explore só as fontes de receitas alternativas
previstas no Edital desconsidera a citada incompletude desse negócio jurídico28 —
sob o viés da incomensurabilidade da equivalência das trocas projetadas para o futuro
—, causando efeitos deletérios para o financiamento de serviços públicos.
Conclusões
43 Diante do exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as
conclusões obtidas com o presente ensaio:
i) As fontes de receitas alternativas se configuram como atividades econômicas
em sentido estrito, as quais são exercidas, no âmbito da liberdade de
iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput, da CRFB), mas que devem ser submetidas
à prévia autorização estatal (art. 170, parágrafo único, da CRFB) e aos
influxos da regulação levada a efeito pelo contrato de concessão; trata-se
de entendimento que impede que o Poder Público discipline o exercício
empresarial de tais atividades, sob pena de traçar um planejamento
obrigatório para o setor privado, o que é interditado pelo artigo 174 da CRFB.
ii) As referidas atividades se materializam nos contratos de direito privado
celebrados pelo concessionário, os quais são disciplinados pelo artigo
25 da Lei nº 8.987/1995; nessa qualidade, são regidos pelo princípio da
autonomia da vontade, o que interdita que o Poder Concedente se imiscua
28 Em complemento, Fernando Vernalha Guimarães assevera que: Um outro fundamento a autorizar a conclusão pela
possibilidade de integrar-se supervenientemente fonte alternativa de custeio da concessão tira-se de uma leitura
teleológica do referido artigo 11. Esse dispositivo, como regra que é, cumpre a finalidade de dar concreção ao princípio
da modicidade tarifária, sacado do texto constitucional e acolhido pela Lei nº 8.987/95 (§1º do art. 6º). A solução
pela proibição acerca do aproveitamento superveniente das oportunidades ligadas economicamente à concessão
traduziria — bem anota Marçal Justen Filho — frustração da própria finalidade do dispositivo. Ora, o mecanismo
concebido normativamente configura mero instrumento à garantia da modicidade tarifária do serviço público;
desde que não se verifique frustração de outros princípios, a hipótese do aproveitamento de outras fontes de receita
pode e deve ser realizada supervenientemente à celebração do ajuste. A teleologia da norma favorece então uma
interpretação extensiva do preceito, admitindo-se a introdução de novas fontes de receita posteriormente à outorga
da concessão (GUIMARÃES, Fernando Vernalha. As receitas alternativas nas concessões de serviços públicos no direito
brasileiro. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 21, p. 121148, jan./mar. 2008).
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ALGUMAS PROPOSTAS PARA A INTERPRETAçÃO DAS FONTES DE RECEITAS ALTERNATIVAS NAS CONCESSõES
na liberdade negocial da celebração desses pactos, entendimento que não
se modifica por se tratar de contratos coligados ao contrato de concessão.
iii) A interpretação do Poder Concedente acerca das fontes de receitas
alternativas não pode desconsiderar que essas atividades são celebradas
no âmbito de um contrato relacional (o contrato de concessão), nos quais há
uma incomensurabilidade da equivalência das trocas econômicas projetadas
para o futuro.
Proposals for Revenue Sources of Interpretation Alternatives in the Concessions
Abstract: This essay will aim define the legal nature of complementary activities to the concession.
Thus, we intend to set guidelines that must be adhered to by the Government, the interpretation of the
implementation of alternative sources of revenue by the dealers.
Key words: Award. Activities complementary to the concession. Extraordinary income. Freedom initiative.
Private contracts affiliated. Incomplete contracts.
Referências
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. Algumas propostas para a interpretação das fontes de
receitas alternativas nas concessões. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo
Horizonte, ano 4, n. 6, p. 151-164, set. 2014/fev. 2015.
Recebido em: 05.01.2015
Aprovado em: 20.01.2015
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