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Análise econômica das contratações públicas
Publicado originalmente em de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Análise econômica das contratações públicas. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/analise-economica-das-contratacoes-publicas. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Análise econômica das contratações públicas. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/analise-economica-das-contratacoes-publicas
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Análise econômica das contratações públicas.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/analise-economica-das-contratacoes-publicas
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}117117R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019
Análise econômica das contratações
públicas
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador dos Módulos de Concessões e de Infraestrutura
da Pós-Graduação da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Sumário: Introdução – I O regime jurídico único dos contratos administrativos e suas origens –
II Os resultados do regime jurídico único dos contratos administrativos – III Da insuficiência das reformas
paulatinas da Lei nº 8.666/1993 (institutional by-pass) – IV Da incidência da análise econômica do direito
às contratações públicas – V Propostas de reforma do regime de contratações públicas à luz da análise
econômica do Direito – Conclusões – Referências
Introdução
O sistema de contratações públicas brasileiras “derreteu”. A Administração
pública, ao realizar suas contratações, paga mais caro que qualquer outro agente
de mercado. Mais que isso, gasta recursos públicos para custear um processo
administrativo burocrático, litigioso e que, por conseguinte, não é eficiente. Em ter-
mos coloquiais, o procedimento licitatório virou “um campeonato de papelada”. É
dizer, transformou-se em um expediente que visa a averiguar qual licitante apesenta
mais atestados (ou que possui mais recursos para ingressar em um mercado já
dominado por determinados agentes), e não a selecionar a melhor proposta para a
Administração Pública.1
O problema já foi, há muito, diagnosticado pela doutrina especializada pátria. 2
Cuidam-se de vicissitudes que são provocadas, dentre outros fatores, pelo regime
1 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do procedimento
formal à luz do “placar eletrônico”. In: ARAGãO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. Direito administrativo e seus novos
paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 569.
2 Nesse Fernando Dias Menezes de Almeida assevera que: “a teoria do contrato administrativo, já contendo
alguns pontos criticáveis desde sua consolidação, resta insuficiente para explicar o fenômeno convencional
da Administração, dado seu aumento de complexidade nos dias atuais. Nesta Seção, serão apresentadas
considerações complementares de análise crítica da teoria. No entanto, há que se esclarecer que a referência à
superação da teoria não significa sua total recusa ou negação, mas sim a indicação da necessidade de alteração
de alguns de seus aspectos e de acréscimo de outros novos” (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria
do contrato administrativo: Uma abordagem histórico-evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo: [s.n.],
2010. p. 314; GUIMARãES, Bernardo Strobel. O exercício da função administrativa e o direito privado. Tese
(Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Mimeo; SCHIRATO, Vitor
Rhein. Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência da diferenciação?. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186, set. 2012/fev. 2013; REISDORFER,
Análise econômica das contratações
públicas
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador dos Módulos de Concessões e de Infraestrutura
da Pós-Graduação da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Sumário: Introdução – I O regime jurídico único dos contratos administrativos e suas origens –
II Os resultados do regime jurídico único dos contratos administrativos – III Da insuficiência das reformas
paulatinas da Lei nº 8.666/1993 (institutional by-pass) – IV Da incidência da análise econômica do direito
às contratações públicas – V Propostas de reforma do regime de contratações públicas à luz da análise
econômica do Direito – Conclusões – Referências
Introdução
O sistema de contratações públicas brasileiras “derreteu”. A Administração
pública, ao realizar suas contratações, paga mais caro que qualquer outro agente
de mercado. Mais que isso, gasta recursos públicos para custear um processo
administrativo burocrático, litigioso e que, por conseguinte, não é eficiente. Em ter-
mos coloquiais, o procedimento licitatório virou “um campeonato de papelada”. É
dizer, transformou-se em um expediente que visa a averiguar qual licitante apesenta
mais atestados (ou que possui mais recursos para ingressar em um mercado já
dominado por determinados agentes), e não a selecionar a melhor proposta para a
Administração Pública.1
O problema já foi, há muito, diagnosticado pela doutrina especializada pátria. 2
Cuidam-se de vicissitudes que são provocadas, dentre outros fatores, pelo regime
1 SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do procedimento
formal à luz do “placar eletrônico”. In: ARAGãO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. Direito administrativo e seus novos
paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012. p. 569.
2 Nesse Fernando Dias Menezes de Almeida assevera que: “a teoria do contrato administrativo, já contendo
alguns pontos criticáveis desde sua consolidação, resta insuficiente para explicar o fenômeno convencional
da Administração, dado seu aumento de complexidade nos dias atuais. Nesta Seção, serão apresentadas
considerações complementares de análise crítica da teoria. No entanto, há que se esclarecer que a referência à
superação da teoria não significa sua total recusa ou negação, mas sim a indicação da necessidade de alteração
de alguns de seus aspectos e de acréscimo de outros novos” (ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria
do contrato administrativo: Uma abordagem histórico-evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo: [s.n.],
2010. p. 314; GUIMARãES, Bernardo Strobel. O exercício da função administrativa e o direito privado. Tese
(Doutorado) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Mimeo; SCHIRATO, Vitor
Rhein. Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência da diferenciação?. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186, set. 2012/fev. 2013; REISDORFER,
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019118
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
jurídico trazido pela Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Contratações Públicas – LGL),
o qual tem um viés uniformizador. O referido diploma teve o desiderato de ser obser-
vado por todas as entidades administrativas (União, Estados e Municípios) e por suas
entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações públicas e demais entidades controladas), pelo menos
até a Lei nº 13.303/2016. Ninguém ficou de fora de sua incidência. E o que é pior:
a LGL se pretendeu adequada para disciplinar qualquer contrato de que o Poder
Público é parte. Nesse quadrante, ela incide, de igual forma, a compra de material de
escritório de uma modesta repartição pública nos rincões e a compra de caças pela
Força área Brasileira – FAB. Qual poderia ser o resultado? O colapso do sistema de
contratações públicas.
De fato, os resultados produzidos pela Lei nº 8.666/1993 são alarmantes.
E, por mais que possa parecer contraditório, uma lei que foi editada para combater
a corrupção do país se transformou em um dos seus maiores instrumentais. 3 Os
resultados da “Operação Lava Jato” reforçam tal conclusão. A falência do sistema
de contratações públicas brasileiro se deu por uma confluência de fatores, dentre os
quais: (i) pela crença de que os ensinamentos doutrinários deveriam orientar o dese-
nho de institutos jurídicos, independentemente de comprovações empíricas da sua
eficiência; (ii) pela utilização de reformas legislativas emergenciais (e pouco refleti-
das); e (iii) pela manutenção do entendimento de acordo com o qual o regime jurídico
das contratações públicas seria predicador de uma normatização exauriente, e não de
uma constante experimentação (tema que será doravante desenvolvido). Mais uma
vez, em termos coloquiais, em ter se “criado dificuldades para vender facilidades”.
Daí a necessidade de sua revisão.
Estamos, mais uma vez, nesse quadrante histórico. Após a deflagração da
Operação Lava Jato, a grita da sociedade é no sentido de que o regime de con-
tratações públicas tem de ser reformado. Inicialmente, o argumento – um pouco
apressado – trazido pela mídia e pelos órgãos de controle foi o de que a liberdade do
regime de contratação das empresas estatais teria provocado uma das maiores cri-
ses institucionais por que já passou o país (especificamente o da Petrobras, estatal
que figurou no epicentro dos escândalos de corrupção). O açodamento, por certo, não
Guilherme F. Dias. Contratos administrativos – Considerações sobre o regime contratual administrativo e a
aplicação das competências exorbitantes. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 6,
p. 99-120, set. 2014/fev. 2015; RESENDE, Mariana Bueno. A insuficiência das cláusulas exorbitantes como
critério de distinção dos contratos da Administração: estudo dos contratos de locação de imóveis urbanos.
Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015; MARRARA, Thiago. As
cláusulas exorbitantes diante da contratualização administrativa. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo
Horizonte, ano 3, n. 3, p. 237-255, mar./ago. 2013.
3 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
jurídico trazido pela Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Contratações Públicas – LGL),
o qual tem um viés uniformizador. O referido diploma teve o desiderato de ser obser-
vado por todas as entidades administrativas (União, Estados e Municípios) e por suas
entidades da Administração Indireta (autarquias, empresas públicas, sociedades de
economia mista, fundações públicas e demais entidades controladas), pelo menos
até a Lei nº 13.303/2016. Ninguém ficou de fora de sua incidência. E o que é pior:
a LGL se pretendeu adequada para disciplinar qualquer contrato de que o Poder
Público é parte. Nesse quadrante, ela incide, de igual forma, a compra de material de
escritório de uma modesta repartição pública nos rincões e a compra de caças pela
Força área Brasileira – FAB. Qual poderia ser o resultado? O colapso do sistema de
contratações públicas.
De fato, os resultados produzidos pela Lei nº 8.666/1993 são alarmantes.
E, por mais que possa parecer contraditório, uma lei que foi editada para combater
a corrupção do país se transformou em um dos seus maiores instrumentais. 3 Os
resultados da “Operação Lava Jato” reforçam tal conclusão. A falência do sistema
de contratações públicas brasileiro se deu por uma confluência de fatores, dentre os
quais: (i) pela crença de que os ensinamentos doutrinários deveriam orientar o dese-
nho de institutos jurídicos, independentemente de comprovações empíricas da sua
eficiência; (ii) pela utilização de reformas legislativas emergenciais (e pouco refleti-
das); e (iii) pela manutenção do entendimento de acordo com o qual o regime jurídico
das contratações públicas seria predicador de uma normatização exauriente, e não de
uma constante experimentação (tema que será doravante desenvolvido). Mais uma
vez, em termos coloquiais, em ter se “criado dificuldades para vender facilidades”.
Daí a necessidade de sua revisão.
Estamos, mais uma vez, nesse quadrante histórico. Após a deflagração da
Operação Lava Jato, a grita da sociedade é no sentido de que o regime de con-
tratações públicas tem de ser reformado. Inicialmente, o argumento – um pouco
apressado – trazido pela mídia e pelos órgãos de controle foi o de que a liberdade do
regime de contratação das empresas estatais teria provocado uma das maiores cri-
ses institucionais por que já passou o país (especificamente o da Petrobras, estatal
que figurou no epicentro dos escândalos de corrupção). O açodamento, por certo, não
Guilherme F. Dias. Contratos administrativos – Considerações sobre o regime contratual administrativo e a
aplicação das competências exorbitantes. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 6,
p. 99-120, set. 2014/fev. 2015; RESENDE, Mariana Bueno. A insuficiência das cláusulas exorbitantes como
critério de distinção dos contratos da Administração: estudo dos contratos de locação de imóveis urbanos.
Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015; MARRARA, Thiago. As
cláusulas exorbitantes diante da contratualização administrativa. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo
Horizonte, ano 3, n. 3, p. 237-255, mar./ago. 2013.
3 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
é um caminho seguro. 4 Pelo contrário, para além de vicissitudes políticas (as quais
fugiriam ao escopo deste ensaio), a falência do sistema de contratações públicas
está no seu “engessamento”, e não na sua adaptabilidade às especificidades de
cada entidade administrativa.5 O problema é mais amplo. E exige soluções um tanto
mais sofisticadas.
É hora, pois, de se repensar o sistema de contratações públicas brasileiro.
Cuida-se de um momento no qual se despertam toda sorte de embates e de paixões.
Inúmeros projetos de lei são apresentados, comissões são constituídas, grupos de
interesse tentam preservar as suas posições (seja por meio de ilícitos, seja por
intermédio do legítimo lobby), instituições tentam ampliar o seu espectro de poder
(v.g. a ampliação da atuação dos Tribunais de Contas6
). Daí a justificativa do trabalho
que ora se apresenta. Ele tem por desiderato contribuir para a reforma do regime de
contratação brasileiro, por intermédio do questionamento de um dos seus principais
paradigmas.
O regime jurídico único trazido pela Lei nº 8.666/1993 é um exemplo de para-
digma. Qual seria a anomalia presente nesse entendimento? Esse regime contratual
não se mostrou eficiente (como será doravante demonstrado, por intermédio de
alguns estudos empíricos). Tal se deu, seja pela sua rigidez – atrelada, sobretudo, às
4 Como bem apontam André Rosilho e Larissa Santiago Gebrim: Olhar o Direito pelo viés da política pública
impõe ao intérprete o dever de fazer uma leitura mais abrangente da realidade, compreendendo, para além das
normas em abstrato, sua dinâmica, movimentada por gestores e por controladores. Este alerta é especialmente
relevante para o “Caso Petrobras”. A empresa, como se sabe, é alvo de investigações, cujo cerne recai
justamente sobre suas contratações (disciplinadas pelo Decreto nº 2.745/98). Neste ambiente de crise,
alguém poderia levantar a seguinte dúvida: seria o procedimento licitatório simplificado a causa dos supostos
escândalos de corrupção envolvendo a empresa? Será que os supostos desvios somente teriam ocorrido
porque a Petrobras pauta suas contratações pelo Decreto nº 2.745/98, e não pela Lei nº 8.666/93? Eventual
relação de causa e efeito, para que pudesse ser estabelecida, necessariamente dependeria da existência de
provas concretas. Seria temerário — e até mesmo irresponsável — ligar uma coisa a outra exclusivamente a
partir de ilações ou de opiniões desconectadas de provas. No entanto, a falta até mesmo de meros indícios que
ligassem supostos atos de corrupção ao procedimento licitatório simplificado da Petrobras não impediu que
o TCU, por meio do seu presidente, o culpasse pelos supostos malfeitos — supostos porque ainda pendem
de investigação (ROSILHO, André Janjácomo; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contratações públicas da
Petrobras: o que pensam o STF e o TCU?. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano
13, n. 50, abr./jun. 2015.
5 O que é expressamente refutado por Juan Carlos Cassagne, para quem: “Las actuales tendencias que exhibe
la evolución de la concepción del contrato en el derecho administrativo van desde una mayor flexibilidad para
favorecer el ejercicio de la potestas variandi, en armonía con los principios generales que preservan la ecuación
económico-financiera, hasta el reconocimiento de una “zona común” para regir todos los procedimientos de la
contratación administrativa junto a la tesis que admite contratos administrativos por extensión. En todas estas
concepciones campean nuevos criterios de hermenéutica que sólo adquieren sentido si se mantiene la categoría
del contrato administrativo, como figura típica del derecho público, dotada de un régimen peculiar específico
que, fundado en una distinta materialidad jurídica, lo distingue tanto de los contratos regidos plenamente por
el derecho civil o comercial como de aquellos de régimen mixto” (CASSAGNE, Juan Carlos. Algunas Reflexiones
sobre la Evolución y Vigencia Actual del Contrato Administrativo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 9,
n. 41, jan./fev. 2007).
6 JORDãO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?.
Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, out./dez. 2014; SUNDFELD, Carlos
Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos Tribunais de Contas. Revista de Direito
Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 257, p. 11-44, maio/ago. 2011.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
é um caminho seguro. 4 Pelo contrário, para além de vicissitudes políticas (as quais
fugiriam ao escopo deste ensaio), a falência do sistema de contratações públicas
está no seu “engessamento”, e não na sua adaptabilidade às especificidades de
cada entidade administrativa.5 O problema é mais amplo. E exige soluções um tanto
mais sofisticadas.
É hora, pois, de se repensar o sistema de contratações públicas brasileiro.
Cuida-se de um momento no qual se despertam toda sorte de embates e de paixões.
Inúmeros projetos de lei são apresentados, comissões são constituídas, grupos de
interesse tentam preservar as suas posições (seja por meio de ilícitos, seja por
intermédio do legítimo lobby), instituições tentam ampliar o seu espectro de poder
(v.g. a ampliação da atuação dos Tribunais de Contas6
). Daí a justificativa do trabalho
que ora se apresenta. Ele tem por desiderato contribuir para a reforma do regime de
contratação brasileiro, por intermédio do questionamento de um dos seus principais
paradigmas.
O regime jurídico único trazido pela Lei nº 8.666/1993 é um exemplo de para-
digma. Qual seria a anomalia presente nesse entendimento? Esse regime contratual
não se mostrou eficiente (como será doravante demonstrado, por intermédio de
alguns estudos empíricos). Tal se deu, seja pela sua rigidez – atrelada, sobretudo, às
4 Como bem apontam André Rosilho e Larissa Santiago Gebrim: Olhar o Direito pelo viés da política pública
impõe ao intérprete o dever de fazer uma leitura mais abrangente da realidade, compreendendo, para além das
normas em abstrato, sua dinâmica, movimentada por gestores e por controladores. Este alerta é especialmente
relevante para o “Caso Petrobras”. A empresa, como se sabe, é alvo de investigações, cujo cerne recai
justamente sobre suas contratações (disciplinadas pelo Decreto nº 2.745/98). Neste ambiente de crise,
alguém poderia levantar a seguinte dúvida: seria o procedimento licitatório simplificado a causa dos supostos
escândalos de corrupção envolvendo a empresa? Será que os supostos desvios somente teriam ocorrido
porque a Petrobras pauta suas contratações pelo Decreto nº 2.745/98, e não pela Lei nº 8.666/93? Eventual
relação de causa e efeito, para que pudesse ser estabelecida, necessariamente dependeria da existência de
provas concretas. Seria temerário — e até mesmo irresponsável — ligar uma coisa a outra exclusivamente a
partir de ilações ou de opiniões desconectadas de provas. No entanto, a falta até mesmo de meros indícios que
ligassem supostos atos de corrupção ao procedimento licitatório simplificado da Petrobras não impediu que
o TCU, por meio do seu presidente, o culpasse pelos supostos malfeitos — supostos porque ainda pendem
de investigação (ROSILHO, André Janjácomo; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contratações públicas da
Petrobras: o que pensam o STF e o TCU?. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano
13, n. 50, abr./jun. 2015.
5 O que é expressamente refutado por Juan Carlos Cassagne, para quem: “Las actuales tendencias que exhibe
la evolución de la concepción del contrato en el derecho administrativo van desde una mayor flexibilidad para
favorecer el ejercicio de la potestas variandi, en armonía con los principios generales que preservan la ecuación
económico-financiera, hasta el reconocimiento de una “zona común” para regir todos los procedimientos de la
contratación administrativa junto a la tesis que admite contratos administrativos por extensión. En todas estas
concepciones campean nuevos criterios de hermenéutica que sólo adquieren sentido si se mantiene la categoría
del contrato administrativo, como figura típica del derecho público, dotada de un régimen peculiar específico
que, fundado en una distinta materialidad jurídica, lo distingue tanto de los contratos regidos plenamente por
el derecho civil o comercial como de aquellos de régimen mixto” (CASSAGNE, Juan Carlos. Algunas Reflexiones
sobre la Evolución y Vigencia Actual del Contrato Administrativo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 9,
n. 41, jan./fev. 2007).
6 JORDãO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou administrador?.
Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, out./dez. 2014; SUNDFELD, Carlos
Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos Tribunais de Contas. Revista de Direito
Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 257, p. 11-44, maio/ago. 2011.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019120
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
exorbitâncias contratuais em favor do poder público (o que importou no incremento
dos custos de transação destes ajustes) –, seja pela sua inadequação para dar conta
de seus mais diversos ajustes.
Com esse desiderato, pretende-se dividir o presente ensaio em duas partes.
Na primeira parte, serão expostas as causas e as consequências da falência do
sistema de contratação pública, para o que se pretende valer de aportes doutrinários
e de estudos empíricos. Na segunda parte, apresentar-se-á o instrumental da Análise
Econômica do Direito, na medida do necessário ao objeto do presente ensaio, a fim
de fomentar o debate a propósito da abrangência de uma efetiva reforma do regime
jurídico das contratações públicas à luz desse racional.
I O regime jurídico único dos contratos administrativos e suas
origens
O regime jurídico dos contratos de que a Administração Pública é parte vem
sendo relativizado. Atualmente, o entendimento (ideológico) segundo o qual as prer-
rogativas publicísticas são inerentes a contratos celebrados por entidades estatais
(v.g. alteração unilateral, extinção unilateral, aplicação de sanções administrati-
vas), independentemente do seu objeto, vem sendo objeto da reflexão da doutrina
especializada.7
É que, desde a edição do Decreto-Lei nº 2.300/19868 (diploma normativo
que precedeu à Lei nº 8.666/1993), o ordenamento jurídico brasileiro encampou o
entendimento doutrinário de acordo com o qual o “contrato administrativo” seria toda
a avença de que a Administração Pública é parte, a qual se submete a um regime
jurídico exorbitante ao Direito Privado. 9 Mais especificamente, de que se trataria de
um negócio jurídico disciplinado por um regime jurídico assimétrico (verticalizado)
7 Por todos, no Brasil, V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, v. 8, n. 93, p. 7-18, set. 2009.
No mesmo sentido, para Juan Carlos Cassagne, “o critério do serviço público já não é mais adequado para
fundamentar a categoria do contrato administrativo, porque não existe acordo doutrinário acerca dos alcances
e amplitude do conceito, como também pelo aparecimento dos serviços públicos comerciais e industriais que
se têm cometido às regras de direito privado. Para o autor, também o critério da utilidade pública já não se
mostra tão satisfatório, eis que existem contratos administrativos que não perseguem fins de utilidade pública”
(CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999).
8 Eis o dispositivo que consagrou essa sistemática: Art. 48. O regime jurídico dos contratos administrativos,
instituído por este decreto-lei, confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativade: I – modificá-los
unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público; II – extingüi-los, unilateralmente,
nos casos especificados no inciso I do art. 69; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas
pela inexecução, total ou parcial, do ajuste.
9 Para Hely Lopes Meirelles: “Contrato privado é o celebrado entre particulares, sob a égide do Direito Privado,
em que prevalecem a igualdade jurídica entre as partes e, via de regra, a informalidade. Contrato semipúblico
é o firmado entre a Administração e particular, pessoa física ou jurídica, com predominância das normas
pertinentes do Direito privado, mas com as formalidades previstas para os ajustes administrativos e relativa
supremacia do Poder Público. Contrato administrativo típico a Administração só realiza quando dele participa
como Poder Público, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
exorbitâncias contratuais em favor do poder público (o que importou no incremento
dos custos de transação destes ajustes) –, seja pela sua inadequação para dar conta
de seus mais diversos ajustes.
Com esse desiderato, pretende-se dividir o presente ensaio em duas partes.
Na primeira parte, serão expostas as causas e as consequências da falência do
sistema de contratação pública, para o que se pretende valer de aportes doutrinários
e de estudos empíricos. Na segunda parte, apresentar-se-á o instrumental da Análise
Econômica do Direito, na medida do necessário ao objeto do presente ensaio, a fim
de fomentar o debate a propósito da abrangência de uma efetiva reforma do regime
jurídico das contratações públicas à luz desse racional.
I O regime jurídico único dos contratos administrativos e suas
origens
O regime jurídico dos contratos de que a Administração Pública é parte vem
sendo relativizado. Atualmente, o entendimento (ideológico) segundo o qual as prer-
rogativas publicísticas são inerentes a contratos celebrados por entidades estatais
(v.g. alteração unilateral, extinção unilateral, aplicação de sanções administrati-
vas), independentemente do seu objeto, vem sendo objeto da reflexão da doutrina
especializada.7
É que, desde a edição do Decreto-Lei nº 2.300/19868 (diploma normativo
que precedeu à Lei nº 8.666/1993), o ordenamento jurídico brasileiro encampou o
entendimento doutrinário de acordo com o qual o “contrato administrativo” seria toda
a avença de que a Administração Pública é parte, a qual se submete a um regime
jurídico exorbitante ao Direito Privado. 9 Mais especificamente, de que se trataria de
um negócio jurídico disciplinado por um regime jurídico assimétrico (verticalizado)
7 Por todos, no Brasil, V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos
administrativos. Fórum de Contratação e Gestão Pública - FCGP, Belo Horizonte, v. 8, n. 93, p. 7-18, set. 2009.
No mesmo sentido, para Juan Carlos Cassagne, “o critério do serviço público já não é mais adequado para
fundamentar a categoria do contrato administrativo, porque não existe acordo doutrinário acerca dos alcances
e amplitude do conceito, como também pelo aparecimento dos serviços públicos comerciais e industriais que
se têm cometido às regras de direito privado. Para o autor, também o critério da utilidade pública já não se
mostra tão satisfatório, eis que existem contratos administrativos que não perseguem fins de utilidade pública”
(CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1999).
8 Eis o dispositivo que consagrou essa sistemática: Art. 48. O regime jurídico dos contratos administrativos,
instituído por este decreto-lei, confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativade: I – modificá-los
unilateralmente para melhor adequação às finalidades de interesse público; II – extingüi-los, unilateralmente,
nos casos especificados no inciso I do art. 69; III – fiscalizar-lhes a execução; IV – aplicar sanções motivadas
pela inexecução, total ou parcial, do ajuste.
9 Para Hely Lopes Meirelles: “Contrato privado é o celebrado entre particulares, sob a égide do Direito Privado,
em que prevalecem a igualdade jurídica entre as partes e, via de regra, a informalidade. Contrato semipúblico
é o firmado entre a Administração e particular, pessoa física ou jurídica, com predominância das normas
pertinentes do Direito privado, mas com as formalidades previstas para os ajustes administrativos e relativa
supremacia do Poder Público. Contrato administrativo típico a Administração só realiza quando dele participa
como Poder Público, derrogando normas de Direito Privado e agindo publicae utilitatis causa, sob a égide do
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 121
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
e único (que não comportaria modulações). Esse entendimento doutrinário restou
consagrado, pelo art. 2º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), dispositivo
que impõe a obrigatoriedade da aplicação de um regime único a “todo e qualquer
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.10
Tal entendimento importou no que Floriano de Azevedo Marques Neto designou,
com muita felicidade, de “Maldição do Regime único”. 11 É dizer, tal maldição teve
lugar por intermédio da tentativa de, a partir da apartação entre Direito Público e
Direito Privado, atribuir a todos os institutos do Direito Público um regime jurídico
único, pautado na ideia de supremacia do interesse público. De acordo com o referido
autor, isso se deu: (i) em razão de uma necessidade metodológica, que tem de ver
com a afirmação do Direito Administrativo, bem como da necessidade vivida no fim
do século XIX de demarcar seus lindes em relação a outros ramos do direito; (ii) em
decorrência da influência do Direito Administrativo Francês, em que a segregação
entre o regime comum e administrativo era necessária à dualidade de jurisdição; e
(iii) em razão da influência corporativa das mais distintas origens e propósitos, que
sempre tendem a unificar o tratamento jurídico dos institutos e a rejeitar modifica-
ções de regimes.
Nada obstante, a influência do Direito Francês parte de uma equivocada (e sim-
plificadora) transposição da doutrina daquele país, cunhada no início do século XX, a
propósito do regime jurídico-administrativo. Trata-se de concepção atrelada a uma das
vertentes de pensamento da Escola de Bordeaux, capitaneada, pioneiramente, por
Gaston Jezé. 12 De acordo com o referido autor, no contexto permeado pelo advento
de um Estado Social, toda vez que se estiver diante de uma atividade considerada
serviço público, sobre ela incidirá um regime especial, um plexo de prerrogativas,
voltado à sua regular execução. Ainda para Jezé, esse regime jurídico especial pres-
suporia as seguintes características: (i) a titularidade de tais atividades pelo Estado;
(ii) a interdição de sua prestação em regime de liberdade, só sendo admitida a sua
Direito Público” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
1991. p. 156).
10 De acordo com Cláudio Cairo Gonçalves, “as características dos contratos administrativos cingiam-se,
principalmente, à presença de pessoa jurídica de direito público; exercício de serviço público; interesse público
envolvido; e cláusulas exorbitantes de direito comum” (GONçALVES, Cláudio Cairo. Contrato administrativo:
tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 112). Segundo Fernando Rocha, alguns
critérios e teorias são admissíveis para se distinguir o contrato administrativo, tais como o critério subjetivo,
o critério da jurisdição – não aplicável à realidade brasileira –, o critério do serviço público, a doutrina dos
contratos administrativos por natureza e a teoria da cláusula exorbitante de direito comum (ROCHA, Fernando
Antônio Dusi. Regime jurídico dos contratos da administração. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 40-41).
11 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do Contrato Administrativo à Administração Contratual. Governet.
Boletim de Licitações e Contratos, v. 64, p. 726-732, 2010.
12 V. JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo. Buenos
Aires: Depalma, 1948. T. II. 6 v.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
e único (que não comportaria modulações). Esse entendimento doutrinário restou
consagrado, pelo art. 2º, da Lei nº 8.666/1993 (Lei Geral de Licitações), dispositivo
que impõe a obrigatoriedade da aplicação de um regime único a “todo e qualquer
ajuste entre órgãos ou entidades da Administração Pública e particulares, em que
haja um acordo de vontades para a formação de vínculo e a estipulação de obrigações
recíprocas, seja qual for a denominação utilizada”.10
Tal entendimento importou no que Floriano de Azevedo Marques Neto designou,
com muita felicidade, de “Maldição do Regime único”. 11 É dizer, tal maldição teve
lugar por intermédio da tentativa de, a partir da apartação entre Direito Público e
Direito Privado, atribuir a todos os institutos do Direito Público um regime jurídico
único, pautado na ideia de supremacia do interesse público. De acordo com o referido
autor, isso se deu: (i) em razão de uma necessidade metodológica, que tem de ver
com a afirmação do Direito Administrativo, bem como da necessidade vivida no fim
do século XIX de demarcar seus lindes em relação a outros ramos do direito; (ii) em
decorrência da influência do Direito Administrativo Francês, em que a segregação
entre o regime comum e administrativo era necessária à dualidade de jurisdição; e
(iii) em razão da influência corporativa das mais distintas origens e propósitos, que
sempre tendem a unificar o tratamento jurídico dos institutos e a rejeitar modifica-
ções de regimes.
Nada obstante, a influência do Direito Francês parte de uma equivocada (e sim-
plificadora) transposição da doutrina daquele país, cunhada no início do século XX, a
propósito do regime jurídico-administrativo. Trata-se de concepção atrelada a uma das
vertentes de pensamento da Escola de Bordeaux, capitaneada, pioneiramente, por
Gaston Jezé. 12 De acordo com o referido autor, no contexto permeado pelo advento
de um Estado Social, toda vez que se estiver diante de uma atividade considerada
serviço público, sobre ela incidirá um regime especial, um plexo de prerrogativas,
voltado à sua regular execução. Ainda para Jezé, esse regime jurídico especial pres-
suporia as seguintes características: (i) a titularidade de tais atividades pelo Estado;
(ii) a interdição de sua prestação em regime de liberdade, só sendo admitida a sua
Direito Público” (MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros,
1991. p. 156).
10 De acordo com Cláudio Cairo Gonçalves, “as características dos contratos administrativos cingiam-se,
principalmente, à presença de pessoa jurídica de direito público; exercício de serviço público; interesse público
envolvido; e cláusulas exorbitantes de direito comum” (GONçALVES, Cláudio Cairo. Contrato administrativo:
tendências e exigências atuais. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 112). Segundo Fernando Rocha, alguns
critérios e teorias são admissíveis para se distinguir o contrato administrativo, tais como o critério subjetivo,
o critério da jurisdição – não aplicável à realidade brasileira –, o critério do serviço público, a doutrina dos
contratos administrativos por natureza e a teoria da cláusula exorbitante de direito comum (ROCHA, Fernando
Antônio Dusi. Regime jurídico dos contratos da administração. 2. ed. Brasília: Brasília Jurídica, 2000. p. 40-41).
11 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do Contrato Administrativo à Administração Contratual. Governet.
Boletim de Licitações e Contratos, v. 64, p. 726-732, 2010.
12 V. JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo. Buenos
Aires: Depalma, 1948. T. II. 6 v.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019122
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
prestação por particulares recebedores de uma outorga específica do Poder Público;
e (iii) a sujeição de todas as relações contratuais de que o Estado seja parte a um
regime jurídico único, fortemente regulado e pautado por prerrogativas publicísticas
(publicatio).13
Conquanto, na França, de acordo com o entendimento do Conselho de Estado,
tanto a lei quanto a natureza do objeto contratual (caso se tratasse de um serviço
público) imporiam um regime derrogatório publicístico.14 Razão pela qual é possível
concluir, com Juliano Heinen,15 no sentido de que “o certo é que, durante todo esse
percurso histórico, o sistema jurídico francês amargou a mesma idiossincrasia per-
cebida em outros países, inclusive no Brasil: há diferença e, em caso positivo, em
quais termos, entre o contrato dito “administrativo” e o negócio de direito privado?”.
Na Alemanha, preambularmente, como dá conta Otto Mayer, sempre que o
Estado se insere numa relação idêntica à que se estabelece entre os particulares,
aplicam-se as regras do direito civil e, por conseguinte, celebra contratos de direito
privado; porém, sempre que o Estado se insere numa relação de direito público, não
celebraria contratos, mas produziria atos unilaterais. 16 Mais recentemente, porém,
a partir da Lei de Processo Administrativo daquele país, de 25 de maio de 1976,
previu-se propriamente a figura do “Contrato Administrativo”, instrumento por meio
do qual o poder público trava relações consensuais com os particulares (figura cir-
cunscrita a relações ambientais, concorrenciais e urbanísticas). Nesse quadrante,
tanto o poder público pode celebrar contratos regidos pelo direito privado, quanto pelo
regime jurídico-administrativo. É possível, inclusive, a celebração de contratos priva-
dos entre entidades públicas. Isto porque, “especialmente com base no §54 da Lei
do Processo Administrativo, adotou-se um critério objetivo para a diferenciação entre
os contratos de direito público e privado, porque o que define cada qual é seu objeto,
e não as pessoas que contratam (quando, então, adotar-se-ia o critério subjetivo)”.17
É de se notar, pois, que, mesmo da Europa Continental, de onde o sistema
brasileiro extraiu o conceito de contrato administrativo e seu regime publicístico, os
lindes que diferenciam tais ajustes dos contratos privados são tênues.
Nada obstante, foi com base nessa última vertente que, no Brasil, se alicerçou
o entendimento segundo o qual todos os contratos de que a Administração é parte
13 Para uma ampla contextualização das principais características dos serviços públicos, V. MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo; GAROFANO, Rafael Roque. Notas sobre o conceito de serviço público e suas configurações
na atualidade. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 63-77, abr./
jun. 2014.
14 HEINEN, Juliano. Contratos administrativos na União Europeia e no Brasil: uma questão contemporânea comum.
Revista de Direito Administrativo – RDA, Belo Horizonte, ano 2017, n. 276, set./ dez. 2017.
15 Ibid.
16 Informação extraída de MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Belo Horizonte: Manole, 2005. p. 423.
E também de MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP. Belo Horizonte, n. 18, ano 5, jul./set. 2007.
17 HEINEN, Juliano. Op. cit., p. 7.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
prestação por particulares recebedores de uma outorga específica do Poder Público;
e (iii) a sujeição de todas as relações contratuais de que o Estado seja parte a um
regime jurídico único, fortemente regulado e pautado por prerrogativas publicísticas
(publicatio).13
Conquanto, na França, de acordo com o entendimento do Conselho de Estado,
tanto a lei quanto a natureza do objeto contratual (caso se tratasse de um serviço
público) imporiam um regime derrogatório publicístico.14 Razão pela qual é possível
concluir, com Juliano Heinen,15 no sentido de que “o certo é que, durante todo esse
percurso histórico, o sistema jurídico francês amargou a mesma idiossincrasia per-
cebida em outros países, inclusive no Brasil: há diferença e, em caso positivo, em
quais termos, entre o contrato dito “administrativo” e o negócio de direito privado?”.
Na Alemanha, preambularmente, como dá conta Otto Mayer, sempre que o
Estado se insere numa relação idêntica à que se estabelece entre os particulares,
aplicam-se as regras do direito civil e, por conseguinte, celebra contratos de direito
privado; porém, sempre que o Estado se insere numa relação de direito público, não
celebraria contratos, mas produziria atos unilaterais. 16 Mais recentemente, porém,
a partir da Lei de Processo Administrativo daquele país, de 25 de maio de 1976,
previu-se propriamente a figura do “Contrato Administrativo”, instrumento por meio
do qual o poder público trava relações consensuais com os particulares (figura cir-
cunscrita a relações ambientais, concorrenciais e urbanísticas). Nesse quadrante,
tanto o poder público pode celebrar contratos regidos pelo direito privado, quanto pelo
regime jurídico-administrativo. É possível, inclusive, a celebração de contratos priva-
dos entre entidades públicas. Isto porque, “especialmente com base no §54 da Lei
do Processo Administrativo, adotou-se um critério objetivo para a diferenciação entre
os contratos de direito público e privado, porque o que define cada qual é seu objeto,
e não as pessoas que contratam (quando, então, adotar-se-ia o critério subjetivo)”.17
É de se notar, pois, que, mesmo da Europa Continental, de onde o sistema
brasileiro extraiu o conceito de contrato administrativo e seu regime publicístico, os
lindes que diferenciam tais ajustes dos contratos privados são tênues.
Nada obstante, foi com base nessa última vertente que, no Brasil, se alicerçou
o entendimento segundo o qual todos os contratos de que a Administração é parte
13 Para uma ampla contextualização das principais características dos serviços públicos, V. MARQUES NETO,
Floriano de Azevedo; GAROFANO, Rafael Roque. Notas sobre o conceito de serviço público e suas configurações
na atualidade. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 63-77, abr./
jun. 2014.
14 HEINEN, Juliano. Contratos administrativos na União Europeia e no Brasil: uma questão contemporânea comum.
Revista de Direito Administrativo – RDA, Belo Horizonte, ano 2017, n. 276, set./ dez. 2017.
15 Ibid.
16 Informação extraída de MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Belo Horizonte: Manole, 2005. p. 423.
E também de MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP. Belo Horizonte, n. 18, ano 5, jul./set. 2007.
17 HEINEN, Juliano. Op. cit., p. 7.
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
deveriam ser disciplinados por um regime jurídico único, pautado por exorbitâncias
contratuais. Tal entendimento ficou bem delineado, nos idos de 1940, na obra de
Themístocles Brandão Cavalcanti18 (jurista que pautou a sua obra na transposição
da doutrina Francesa para o Brasil e que exerceu a função de Ministro do Supremo
Tribunal Federal em meados da década de sessenta do século passado), para quem
“o contrato administrativo, embora contenha os mesmos elementos intrínsecos,
comuns a todos os contratos, obedece, entretanto, a razões de interesse público que
acarretam cláusulas que constituem pressupostos do próprio contrato”. Cuida-se de
conceito que ainda se mostra predominante na doutrina pátria.19
Acontece que, como visto, a incidência de um regime jurídico-administrativo era
destinada a um contrato específico: o contrato de prestação de um serviço público.
De fato, para tais ajustes, predicava-se de um regime jurídico mais rígido, porém
cambiável, que salvaguardasse a prestação de serviços essenciais. Razão pela qual
se reduziu o conceito de contratos administrativos àquelas avenças dotadas de exor-
bitâncias contratuais, notadamente no tocante à rescisão ou alteração unilateral dos
contratos.20 Tomou-se a parte (contrato de concessão) pelo todo (contratos adminis-
trativos em geral). A partir dessa ampliação, nos contratos administrativos, se, de
um lado, a supremacia do interesse público lastreava a prerrogativa da Administração
Pública de alterar as bases contratadas, de outro, era garantida a preservação do
equilíbrio econômico-financeiro aos contratados.
Tal entendimento não mais se sustenta. Preambularmente, porque o que funda-
menta a mutabilidade dos contratos que veiculam a prestação de um serviço público
(fundamento último da prerrogativa de alteração unilateral) é a cambialidade dos
serviços prestados (decorrente, sobretudo, das normas extracontratuais); é, pois, o
dever de atualidade dos serviços prestados à população que impõe a sua constante
alteração. Logo, a mutabilidade é do serviço, e não do contrato.21 Porém, no Brasil, a
18 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Freitas Bastos,
1945. p. 69.
19 Nesse sentido, veja-se: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 49. No mesmo sentido, Entendimento, este, outrossim, corroborado por Lúcia Valle Figueiredo (Curso de
Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 34), para quem: “A função administrativa
consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto,
aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime
prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como
externamente, pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário”.
20 Daí por que José Cretela Júnior chegou a afirmar que havia discussão doutrinária acerca do que efetivamente
caracteriza um contrato como contrato administrativo. Assim, a doutrina se dividia entre a utilização de dois
critérios, de forma que, enquanto, para alguns, contrato administrativo seria todo aquele cujo conteúdo é a
própria execução do serviço público, para outros, contrato administrativo seria o que contivesse ao menos uma
cláusula administrativa (CRETELLA JúNIOR, José. As Cláusulas ‘de Privilégio’ nos Contratos Administrativos.
Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, v. 161, p. 21, jul./set. 1985).
21 No mesmo sentido, Fernando Dias Menezes de Almeida: Com efeito, o núcleo do pensamento de Jéze, ao teorizar
sobre a produção do Conselho de Estado francês, é a identificação de que certos contratos celebrados pela
Administração — basicamente relativos ao serviço público: concessão e outros contratos a ela vinculados —
têm a peculiaridade de possuir um objeto mutável. No entanto, a mutabilidade do modo de ser do serviço público,
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
deveriam ser disciplinados por um regime jurídico único, pautado por exorbitâncias
contratuais. Tal entendimento ficou bem delineado, nos idos de 1940, na obra de
Themístocles Brandão Cavalcanti18 (jurista que pautou a sua obra na transposição
da doutrina Francesa para o Brasil e que exerceu a função de Ministro do Supremo
Tribunal Federal em meados da década de sessenta do século passado), para quem
“o contrato administrativo, embora contenha os mesmos elementos intrínsecos,
comuns a todos os contratos, obedece, entretanto, a razões de interesse público que
acarretam cláusulas que constituem pressupostos do próprio contrato”. Cuida-se de
conceito que ainda se mostra predominante na doutrina pátria.19
Acontece que, como visto, a incidência de um regime jurídico-administrativo era
destinada a um contrato específico: o contrato de prestação de um serviço público.
De fato, para tais ajustes, predicava-se de um regime jurídico mais rígido, porém
cambiável, que salvaguardasse a prestação de serviços essenciais. Razão pela qual
se reduziu o conceito de contratos administrativos àquelas avenças dotadas de exor-
bitâncias contratuais, notadamente no tocante à rescisão ou alteração unilateral dos
contratos.20 Tomou-se a parte (contrato de concessão) pelo todo (contratos adminis-
trativos em geral). A partir dessa ampliação, nos contratos administrativos, se, de
um lado, a supremacia do interesse público lastreava a prerrogativa da Administração
Pública de alterar as bases contratadas, de outro, era garantida a preservação do
equilíbrio econômico-financeiro aos contratados.
Tal entendimento não mais se sustenta. Preambularmente, porque o que funda-
menta a mutabilidade dos contratos que veiculam a prestação de um serviço público
(fundamento último da prerrogativa de alteração unilateral) é a cambialidade dos
serviços prestados (decorrente, sobretudo, das normas extracontratuais); é, pois, o
dever de atualidade dos serviços prestados à população que impõe a sua constante
alteração. Logo, a mutabilidade é do serviço, e não do contrato.21 Porém, no Brasil, a
18 CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Freitas Bastos,
1945. p. 69.
19 Nesse sentido, veja-se: DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. ed. São Paulo: Atlas, 2008.
p. 49. No mesmo sentido, Entendimento, este, outrossim, corroborado por Lúcia Valle Figueiredo (Curso de
Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 34), para quem: “A função administrativa
consiste no dever de o Estado, ou de quem aja em seu nome, dar cumprimento fiel, no caso concreto,
aos comandos normativos, de maneira geral ou individual, para a realização dos fins públicos, sob regime
prevalecente de direito público, por meio de atos e comportamentos controláveis internamente, bem como
externamente, pelo Legislativo (com o auxílio dos Tribunais de Contas), atos, estes, revisíveis pelo Judiciário”.
20 Daí por que José Cretela Júnior chegou a afirmar que havia discussão doutrinária acerca do que efetivamente
caracteriza um contrato como contrato administrativo. Assim, a doutrina se dividia entre a utilização de dois
critérios, de forma que, enquanto, para alguns, contrato administrativo seria todo aquele cujo conteúdo é a
própria execução do serviço público, para outros, contrato administrativo seria o que contivesse ao menos uma
cláusula administrativa (CRETELLA JúNIOR, José. As Cláusulas ‘de Privilégio’ nos Contratos Administrativos.
Revista de Direito Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, v. 161, p. 21, jul./set. 1985).
21 No mesmo sentido, Fernando Dias Menezes de Almeida: Com efeito, o núcleo do pensamento de Jéze, ao teorizar
sobre a produção do Conselho de Estado francês, é a identificação de que certos contratos celebrados pela
Administração — basicamente relativos ao serviço público: concessão e outros contratos a ela vinculados —
têm a peculiaridade de possuir um objeto mutável. No entanto, a mutabilidade do modo de ser do serviço público,
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019124
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
evolução do sistema normativo das contratações públicas dá conta de que a previsão
de um regime jurídico único e exorbitante ao privado foi progressivamente incorporada
à disciplina das contratações brasileiras, independentemente de tratar-se ou não
de um contrato que veicula a prestação de um serviço público. Confira-se um breve
histórico a propósito desta temática.
O Código de Contabilidade da União, editado por intermédio do Decreto nº 4.536,
de 28 de janeiro de 1922 (Regulamentado pelo Decreto nº 15.783/1922), primeiro
diploma regente dessa matéria, não previa exorbitâncias contratuais em favor do Poder
Público (v.g. do disposto em seu art. 54). Mais que isso, não havia a obrigatoriedade
de que Estados e Municípios adotassem tal ou qual procedimento – ainda que tives-
sem de se submeter ao dever de licitar.22 O racional de tal normativo era o de transferir
a regulação da licitação para o instrumento convocatório e para o contrato.
Tal lógica foi um tanto modificada, por intermédio do Decreto-Lei nº 200, de
25 de fevereiro 1967, diploma normativo editado no auge da Ditatura Militar, que
visava a implementar uma Reforma Administrativa pautado no planejamento. Sobre
tal diploma, André Janjácomo Rosilho 23 bem destaca que “pode-se apontar como
a grande marca distintiva desta fase do sistema jurídico de licitações brasileiro a
intenção do legislador de unificar, em escala nacional, os procedimentos de compras
governamentais”. Em prosseguimento, o referido autor conclui que “pela primeira vez,
o governo central — comandado pelos militares desde 1964 — impôs às unidades
federativas menores um conteúdo mínimo a ser obrigatoriamente observado por todo
o Estado brasileiro”.
Essa moldura legal não veio a se alterar, com a edição do Decreto-Lei
nº 2.300/1986, diploma normativo que, sob os auspícios de Hely Lopes Meirelles,
para além de uniformizar o regime das contratações públicas, disciplinou-o à exaus-
tão. Ao invés de a norma se limitar a prever requisitos gerais orientadores da
contratação pública, pela primeira vez, prestigiou-se um modelo de hiperlegalização.
De fato, por intermédio dessa sistemática, prestigiava-se o procedimento, a igual-
dade da competição, a exorbitância e em favor do poder público24 e a uniformização
enquanto objeto contratual, não decorre do contrato, mas sim de normas extracontratuais, materialmente
legislativas, que, acompanhando um imperativo constitucional de manutenção da prestação de um serviço
público adequado às necessidades da população, têm que mudar, para manterem-se atualizadas (ALMEIDA,
Fernando Dias Menezes de. Contrato administrativo no Brasil: aspectos críticos da teoria e da prática. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 125-139, mar./ago. 2012).
22 Consoante dispunha o Decreto-Lei nº 2.416/1940, que aprova a codificação das normas financeiras para os
Estados e Municípios.
23 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
24 As principais cláusulas exorbitantes são as que expressam: (i) a possibilidade de alteração e rescisão unilateral
do contrato; (ii) a fiscalização unilateral da sua execução; iii) a aplicação de sanções motivadas pela inexecução
total ou parcial do ajuste; e (iv) a inoponibilidade integral da exceção de contrato não cumprido por parte do
contratado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro chega a defender o entendimento de que se trata de cláusulas
implícitas. Confira-se: Quando a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
evolução do sistema normativo das contratações públicas dá conta de que a previsão
de um regime jurídico único e exorbitante ao privado foi progressivamente incorporada
à disciplina das contratações brasileiras, independentemente de tratar-se ou não
de um contrato que veicula a prestação de um serviço público. Confira-se um breve
histórico a propósito desta temática.
O Código de Contabilidade da União, editado por intermédio do Decreto nº 4.536,
de 28 de janeiro de 1922 (Regulamentado pelo Decreto nº 15.783/1922), primeiro
diploma regente dessa matéria, não previa exorbitâncias contratuais em favor do Poder
Público (v.g. do disposto em seu art. 54). Mais que isso, não havia a obrigatoriedade
de que Estados e Municípios adotassem tal ou qual procedimento – ainda que tives-
sem de se submeter ao dever de licitar.22 O racional de tal normativo era o de transferir
a regulação da licitação para o instrumento convocatório e para o contrato.
Tal lógica foi um tanto modificada, por intermédio do Decreto-Lei nº 200, de
25 de fevereiro 1967, diploma normativo editado no auge da Ditatura Militar, que
visava a implementar uma Reforma Administrativa pautado no planejamento. Sobre
tal diploma, André Janjácomo Rosilho 23 bem destaca que “pode-se apontar como
a grande marca distintiva desta fase do sistema jurídico de licitações brasileiro a
intenção do legislador de unificar, em escala nacional, os procedimentos de compras
governamentais”. Em prosseguimento, o referido autor conclui que “pela primeira vez,
o governo central — comandado pelos militares desde 1964 — impôs às unidades
federativas menores um conteúdo mínimo a ser obrigatoriamente observado por todo
o Estado brasileiro”.
Essa moldura legal não veio a se alterar, com a edição do Decreto-Lei
nº 2.300/1986, diploma normativo que, sob os auspícios de Hely Lopes Meirelles,
para além de uniformizar o regime das contratações públicas, disciplinou-o à exaus-
tão. Ao invés de a norma se limitar a prever requisitos gerais orientadores da
contratação pública, pela primeira vez, prestigiou-se um modelo de hiperlegalização.
De fato, por intermédio dessa sistemática, prestigiava-se o procedimento, a igual-
dade da competição, a exorbitância e em favor do poder público24 e a uniformização
enquanto objeto contratual, não decorre do contrato, mas sim de normas extracontratuais, materialmente
legislativas, que, acompanhando um imperativo constitucional de manutenção da prestação de um serviço
público adequado às necessidades da população, têm que mudar, para manterem-se atualizadas (ALMEIDA,
Fernando Dias Menezes de. Contrato administrativo no Brasil: aspectos críticos da teoria e da prática. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 125-139, mar./ago. 2012).
22 Consoante dispunha o Decreto-Lei nº 2.416/1940, que aprova a codificação das normas financeiras para os
Estados e Municípios.
23 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
24 As principais cláusulas exorbitantes são as que expressam: (i) a possibilidade de alteração e rescisão unilateral
do contrato; (ii) a fiscalização unilateral da sua execução; iii) a aplicação de sanções motivadas pela inexecução
total ou parcial do ajuste; e (iv) a inoponibilidade integral da exceção de contrato não cumprido por parte do
contratado. Maria Sylvia Zanella Di Pietro chega a defender o entendimento de que se trata de cláusulas
implícitas. Confira-se: Quando a Administração celebra contratos administrativos, as cláusulas exorbitantes
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 125
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
do regime das contratações públicas. Assim também se passou, com a edição da Lei
nº 8.666/1993, normativo que foi editado com 126 artigos, os quais deveriam ser
aplicados a todos os contratos de que a Administração fosse parte.
Um aparte, porém, se faz necessário. A unificação e superlegalização da LGL
não foram um acaso. O Projeto de Lei nº 1.491 (de autoria do então deputado Luis
Roberto Ponte, do PMDB-RS), que deu origem ao referido normativo, foi apresentado
em 10 de junho de 1991. Naquele período, foram instauradas investigações a propó-
sito de supostas compras faturadas pela Administração Pública (como, por exemplo,
no caso que ficou conhecido como “Anões do Orçamento”). Tais denúncias, como
é sabido, resultaram no impeachment do então Presidente da República, Fernando
Collor de Mello. Diante desse cenário, pretendeu-se reformar o que – ao ver dos par-
ticipantes do processo legislativo – era a causa de todo escândalo de corrupção por
que vivia o país: o diploma normativo que então disciplinava as licitações, o Decreto-
Lei nº 2.300/1986.
Daí que a solução de tal mazela passaria pela edição de uma norma de contra-
tação pública abrangente e detalhista. E assim se passou. O racional era o de ampliar
os rigores e a procedimentalização da LGL para todo contrato de que a Administração
fosse parte. Mais que isso, por intermédio da novel disciplina, tinha-se o desiderato
de restringir a discricionariedade do administrador público, de modo que a licitação
fosse a única solução que atenderia o interesse público. Razão pela qual o referido
diploma tinha como um de seus principais fundamentos a garantia da isonomia entre
os licitantes, os quais deveriam ser submetidos a um procedimento pautado pelos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publi-
cidade. E terem a suas propostas submetidas ao crivo de um julgamento objetivo.
Os propósitos eram bons. Mas será que a reforma das contratações públicas,
com um viés burocratizante, que importou em licitações vocacionadas a tutelar “o
procedimento pelo procedimento”, e não uma contratação mais eficiente, visava a
beneficiar algum agente? André Janjácomo Rosilho,25 em pesquisa a propósito desta
temática, respondeu a tal questionamento, no sentido de que, ao analisar o processo
legislativo da Lei nº 8.666/93 e suas alterações, tudo leva a crer que essa lei visava
a beneficiar as “empreiteiras emergentes — ou seja, as empreiteiras de médio porte
já estabelecidas no mercado e que aspiravam chegar a patamares mais elevados”.
existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas; elas são indispensáveis para assegurar a
posição de supremacia do poder público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o
particular. Quando a Administração celebra contratos de direito privado, normalmente ela não necessita dessa
supremacia e a sua posição pode nivelar-se à do particular; excepcionalmente, algumas cláusulas exorbitantes
podem constar, mas elas não resultam implicitamente do contrato; elas têm que ser expressamente previstas,
com base em lei que derrogue o direito comum (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed.
São Paulo: Malheiros, 2002. p. 246).
25 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
do regime das contratações públicas. Assim também se passou, com a edição da Lei
nº 8.666/1993, normativo que foi editado com 126 artigos, os quais deveriam ser
aplicados a todos os contratos de que a Administração fosse parte.
Um aparte, porém, se faz necessário. A unificação e superlegalização da LGL
não foram um acaso. O Projeto de Lei nº 1.491 (de autoria do então deputado Luis
Roberto Ponte, do PMDB-RS), que deu origem ao referido normativo, foi apresentado
em 10 de junho de 1991. Naquele período, foram instauradas investigações a propó-
sito de supostas compras faturadas pela Administração Pública (como, por exemplo,
no caso que ficou conhecido como “Anões do Orçamento”). Tais denúncias, como
é sabido, resultaram no impeachment do então Presidente da República, Fernando
Collor de Mello. Diante desse cenário, pretendeu-se reformar o que – ao ver dos par-
ticipantes do processo legislativo – era a causa de todo escândalo de corrupção por
que vivia o país: o diploma normativo que então disciplinava as licitações, o Decreto-
Lei nº 2.300/1986.
Daí que a solução de tal mazela passaria pela edição de uma norma de contra-
tação pública abrangente e detalhista. E assim se passou. O racional era o de ampliar
os rigores e a procedimentalização da LGL para todo contrato de que a Administração
fosse parte. Mais que isso, por intermédio da novel disciplina, tinha-se o desiderato
de restringir a discricionariedade do administrador público, de modo que a licitação
fosse a única solução que atenderia o interesse público. Razão pela qual o referido
diploma tinha como um de seus principais fundamentos a garantia da isonomia entre
os licitantes, os quais deveriam ser submetidos a um procedimento pautado pelos
princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publi-
cidade. E terem a suas propostas submetidas ao crivo de um julgamento objetivo.
Os propósitos eram bons. Mas será que a reforma das contratações públicas,
com um viés burocratizante, que importou em licitações vocacionadas a tutelar “o
procedimento pelo procedimento”, e não uma contratação mais eficiente, visava a
beneficiar algum agente? André Janjácomo Rosilho,25 em pesquisa a propósito desta
temática, respondeu a tal questionamento, no sentido de que, ao analisar o processo
legislativo da Lei nº 8.666/93 e suas alterações, tudo leva a crer que essa lei visava
a beneficiar as “empreiteiras emergentes — ou seja, as empreiteiras de médio porte
já estabelecidas no mercado e que aspiravam chegar a patamares mais elevados”.
existem implicitamente, ainda que não expressamente previstas; elas são indispensáveis para assegurar a
posição de supremacia do poder público sobre o contratado e a prevalência do interesse público sobre o
particular. Quando a Administração celebra contratos de direito privado, normalmente ela não necessita dessa
supremacia e a sua posição pode nivelar-se à do particular; excepcionalmente, algumas cláusulas exorbitantes
podem constar, mas elas não resultam implicitamente do contrato; elas têm que ser expressamente previstas,
com base em lei que derrogue o direito comum (DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 15. ed.
São Paulo: Malheiros, 2002. p. 246).
25 ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para fundamentar sua conclusão, o autor aponta, dentre outras, algumas
características da LGL nessa mesma direção. A primeira delas é a prescrição de a
execução das obras e serviços ter de ser dividida em tantas parcelas quantas se com-
provarem técnica e economicamente viáveis, desde que preservada a modalidade de
licitação – em racional distinto do previsto no Decreto-Lei nº 2.300/1986, diploma
que determinava que a execução das obras e serviços deveria ser programada na sua
totalidade. Ao ver do autor, a fragmentação de obras e serviços é um nítido incentivo
legal à participação de pequenas e médias empresas, na medida em que possibilita
que tais agentes possam participar de projetos de maior magnitude, antes reserva-
dos às grandes empreiteiras.
A segunda tem de ver com a própria previsão dos requisitos de habilitação, que
foram estabelecidos, de modo a impedir que as empreiteiras de médio porte fos-
sem alijadas do mercado público. De acordo com o referido autor, por intermédio da
LGL: (i) impediu-se que as exigências de qualificação econômico-financeiras fossem
duras demais, de modo que somente as grandes empreiteiras fossem habilitadas; (ii)
restringiu-se a possibilidade de a administração exigir garantias dos licitantes, o que
dificultaria o acesso das médias empreiteiras emergentes ao mercado público; (iii)
controlou-se a competição nas licitações públicas, determinando que as propostas,
uma vez feitas, fossem imutáveis, por se tratar de mecanismo que limita a disputa e
facilita acordos entre os licitantes.
Note-se que, como se não bastasse a unificação do regime das contratações
administrativas ter fundamento, única e exclusivamente, na transposição de um
entendimento doutrinário a propósito dos contratos que veiculam a prestação de ser-
viços públicos, e não no fomento a contratações eficientes, o regime trazido pela LGL
ainda foi direcionado a atender aos interesses de determinados agentes econômicos.
É dizer, houve, pois, a captura 26 do processo legislativo que deu origem à LGL. Isso,
por si só, já justificaria a presente investida.
26 STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen and the State:
essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971. p. 114. No Brasil, V. BAGATIN,
Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Saraiva, 2013. É destacado o
conceito de Marçal Justen Filho, para quem: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação
em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias regulados. A captura
configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse
coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou
todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta
do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito
das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 97).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para fundamentar sua conclusão, o autor aponta, dentre outras, algumas
características da LGL nessa mesma direção. A primeira delas é a prescrição de a
execução das obras e serviços ter de ser dividida em tantas parcelas quantas se com-
provarem técnica e economicamente viáveis, desde que preservada a modalidade de
licitação – em racional distinto do previsto no Decreto-Lei nº 2.300/1986, diploma
que determinava que a execução das obras e serviços deveria ser programada na sua
totalidade. Ao ver do autor, a fragmentação de obras e serviços é um nítido incentivo
legal à participação de pequenas e médias empresas, na medida em que possibilita
que tais agentes possam participar de projetos de maior magnitude, antes reserva-
dos às grandes empreiteiras.
A segunda tem de ver com a própria previsão dos requisitos de habilitação, que
foram estabelecidos, de modo a impedir que as empreiteiras de médio porte fos-
sem alijadas do mercado público. De acordo com o referido autor, por intermédio da
LGL: (i) impediu-se que as exigências de qualificação econômico-financeiras fossem
duras demais, de modo que somente as grandes empreiteiras fossem habilitadas; (ii)
restringiu-se a possibilidade de a administração exigir garantias dos licitantes, o que
dificultaria o acesso das médias empreiteiras emergentes ao mercado público; (iii)
controlou-se a competição nas licitações públicas, determinando que as propostas,
uma vez feitas, fossem imutáveis, por se tratar de mecanismo que limita a disputa e
facilita acordos entre os licitantes.
Note-se que, como se não bastasse a unificação do regime das contratações
administrativas ter fundamento, única e exclusivamente, na transposição de um
entendimento doutrinário a propósito dos contratos que veiculam a prestação de ser-
viços públicos, e não no fomento a contratações eficientes, o regime trazido pela LGL
ainda foi direcionado a atender aos interesses de determinados agentes econômicos.
É dizer, houve, pois, a captura 26 do processo legislativo que deu origem à LGL. Isso,
por si só, já justificaria a presente investida.
26 STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen and the State:
essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971. p. 114. No Brasil, V. BAGATIN,
Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Saraiva, 2013. É destacado o
conceito de Marçal Justen Filho, para quem: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação
em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores empresarias regulados. A captura
configura quando a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse
coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou
todos os segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta
do fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito
das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002. p. 97).
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
II Os resultados do regime jurídico único dos contratos
administrativos
Mas fato é que tal uniformização importou em deletérios efeitos para contrata-
ções administrativas. Um primeiro efeito foi o nascimento do dogma de acordo com
o qual, em razão da assimetria contratual para com os particulares, o contratante
público não se vincularia ao cumprimento de obrigações contratuais. Dito em outros
termos, de acordo com tal entendimento, na medida em que a Administração Pública
(a quem compete tutelar o interesse público) só se vincula à lei, os contratos de que
é parte não poderiam ser fonte de obrigações para si – o que motivou, por exemplo,
o vetusto entendimento de não caberia a aplicação da exceção do contrato não cum-
prido nos contratos administrativos.27 Com isso, institucionalizou-se o “calote” do
Poder Público, seja ao interno do Poder Público, seja perante o Poder Judiciário, 28 o
que veio a ser, apenas, mitigado por ocasião da edição do art. 78, XIV e XV, da Lei
nº 8.666/93.
Um segundo efeito foi o de suprimir do contrato a sua maior utilidade: permitir
a celebração de negócios jurídicos customizados às particularidades de cada objeto,
reduzindo os custos de transação. Não foi por outra razão que, na própria Lei nº
8.666/1993, foram excluídos desse regime jurídico único os contratos relativos às
operações de mútuo, locação, seguro e outras espécies de prestação de serviços,
denominados de “Contratos Privados da Administração” (nos termos do seu art. 62,
§1º, I). Nesse quadrante, a primeira relativização do regime jurídico único foi da pró-
pria Lei Geral de Contratação Pública, na qual foi consagrada a Teoria de Segregação
dos Contratos celebrados pela Administração Pública. Acontece que, na prática, a
diferenciação entre os referidos módulos contratuais se mostrou tênue, ou mesmo
despicienda,29 sobretudo pela imprecisa incidência das cláusulas exorbitantes.30
27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 200. Em
resumo, entende-se por “exceção de contrato não cumprido” a impossibilidade de parte contratante inadimplente
exigir da outra o cumprimento de suas obrigações (art. 476 do CC). Dito em outros termos, a exceção de
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) não pode ser invocada pelo contratado para, diante
do inadimplemento da Administração Pública, interromper a execução de suas obrigações contratuais, eis que
vigora o princípio da continuidade dos serviços públicos para impedir a paralisação do atendimento do interesse
público envolvido na questão.
28 São exemplos dessa consequência dos inúmeros precedentes jurisprudenciais que não autorizaram a
interrupção da prestação de serviços à Administração Pública.
29 Nesse sentido, estamos de acordo com Vitor Rhein Schirato, quando leciona que: “Daí verifica-se que a
tentativa da doutrina de explicar a distinção dos regimes jurídicos dos diversos contratos celebrados pela
Administração Pública a partir da apartação de contratos administrativos e contratos da Administração Pública
nada mais é do que um exercício inútil, pois todos são contratos celebrados pela Administração Pública com
mudanças de regimes jurídicos necessárias para o alcance de maior eficiência” (SCHIRATO, Vitor Rhein.
Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência da diferenciação? Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186, set. 2012/fev. 2013).
30 Em razão da lacônica expressão “no que couber”, prevista no art. 62, §3º, da Lei nº 8.666/1993: Art. 62 – §3º
Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
II Os resultados do regime jurídico único dos contratos
administrativos
Mas fato é que tal uniformização importou em deletérios efeitos para contrata-
ções administrativas. Um primeiro efeito foi o nascimento do dogma de acordo com
o qual, em razão da assimetria contratual para com os particulares, o contratante
público não se vincularia ao cumprimento de obrigações contratuais. Dito em outros
termos, de acordo com tal entendimento, na medida em que a Administração Pública
(a quem compete tutelar o interesse público) só se vincula à lei, os contratos de que
é parte não poderiam ser fonte de obrigações para si – o que motivou, por exemplo,
o vetusto entendimento de não caberia a aplicação da exceção do contrato não cum-
prido nos contratos administrativos.27 Com isso, institucionalizou-se o “calote” do
Poder Público, seja ao interno do Poder Público, seja perante o Poder Judiciário, 28 o
que veio a ser, apenas, mitigado por ocasião da edição do art. 78, XIV e XV, da Lei
nº 8.666/93.
Um segundo efeito foi o de suprimir do contrato a sua maior utilidade: permitir
a celebração de negócios jurídicos customizados às particularidades de cada objeto,
reduzindo os custos de transação. Não foi por outra razão que, na própria Lei nº
8.666/1993, foram excluídos desse regime jurídico único os contratos relativos às
operações de mútuo, locação, seguro e outras espécies de prestação de serviços,
denominados de “Contratos Privados da Administração” (nos termos do seu art. 62,
§1º, I). Nesse quadrante, a primeira relativização do regime jurídico único foi da pró-
pria Lei Geral de Contratação Pública, na qual foi consagrada a Teoria de Segregação
dos Contratos celebrados pela Administração Pública. Acontece que, na prática, a
diferenciação entre os referidos módulos contratuais se mostrou tênue, ou mesmo
despicienda,29 sobretudo pela imprecisa incidência das cláusulas exorbitantes.30
27 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997. p. 200. Em
resumo, entende-se por “exceção de contrato não cumprido” a impossibilidade de parte contratante inadimplente
exigir da outra o cumprimento de suas obrigações (art. 476 do CC). Dito em outros termos, a exceção de
contrato não cumprido (exceptio non adimpleti contractus) não pode ser invocada pelo contratado para, diante
do inadimplemento da Administração Pública, interromper a execução de suas obrigações contratuais, eis que
vigora o princípio da continuidade dos serviços públicos para impedir a paralisação do atendimento do interesse
público envolvido na questão.
28 São exemplos dessa consequência dos inúmeros precedentes jurisprudenciais que não autorizaram a
interrupção da prestação de serviços à Administração Pública.
29 Nesse sentido, estamos de acordo com Vitor Rhein Schirato, quando leciona que: “Daí verifica-se que a
tentativa da doutrina de explicar a distinção dos regimes jurídicos dos diversos contratos celebrados pela
Administração Pública a partir da apartação de contratos administrativos e contratos da Administração Pública
nada mais é do que um exercício inútil, pois todos são contratos celebrados pela Administração Pública com
mudanças de regimes jurídicos necessárias para o alcance de maior eficiência” (SCHIRATO, Vitor Rhein.
Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência da diferenciação? Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186, set. 2012/fev. 2013).
30 Em razão da lacônica expressão “no que couber”, prevista no art. 62, §3º, da Lei nº 8.666/1993: Art. 62 – §3º
Aplica-se o disposto nos arts. 55 e 58 a 61 desta Lei e demais normas gerais, no que couber:
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019128
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Um terceiro efeito foi o de aumentar os custos de transação nas contratações
públicas. De fato, não se pode desconsiderar que o contratado “precifica” o risco
de contratar com o Poder Público, seja em razão das exorbitâncias contratuais que
poderão ser manejadas durante a execução da avença, seja pela utilização de uma
de suas maiores “prerrogativas”:31 a de não cumprir com as suas obrigações. Isto
porque o conceito de “risco” está relacionado, de um lado, à possibilidade de supor-
tar, dentro de uma determinada relação jurídica, efeitos indesejáveis, inesperados,
e, de outro, à de não experimentar acréscimos planejados. 32 Ou seja: a precificação
do risco é feita considerando-se os riscos que poderão incidir sobre a prestação do
objeto contratado.33 E, atualmente, não existe maior risco do que o de contratar com
o poder público.
Mais que isso, a assimetria entre os contratantes importou no incremento dos
custos de transação das contratações realizadas pelo Poder Público. O que é uma
contradição à luz da Teoria dos Custos de Transação. É que, se o Direito, em geral,
tem por objetivo reduzir os custos de transação na relação entre particulares (em
transações que envolvam o direito de propriedade), com muito mais razão, o direito
público, em particular, não poderia se prestar a outro fim (o de produzir contratações
ineficientes), considerando tratar-se de um ramo voltado à tutela do interesse público
primário.34 É o que vem ocorrendo.
31 No mesmo sentido, Marçal Justen Filho lecionar que: “todas as prerrogativas excepcionais asseguradas
ao Estado refletem-se numa elevação de custo econômico. Quanto maiores as restrições aos direitos dos
particulares, tanto maior o preço que a Administração desembolsará para haver as utilidades de que necessita.
Em outras palavras, os cofres públicos arcam com os reflexos econômicos de todas as prerrogativas anômalas
que forem instituídas a propósito da realização pelo Estado de suas funções. Portanto, configura-se um
paradoxo. O intento de assegurar a potencial proteção ao interesse coletivo acarreta, na verdade, o seu efetivo
sacrifício. É que o Estado paga preço mais elevado para participar da relação jurídica caracterizada pela sua
supremacia. [...] Há, bem por isso, uma forte tendência a rejeitar a aplicação automática do regime das
prerrogativas extraordinárias sempre que a Administração dele não necessitar para promover a satisfação
dos direitos fundamentais. Ofende ao princípio da República que os cofres públicos arquem com encargos
superiores aos necessários como contrapartida da assunção de competências desnecessárias e inúteis”
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 870).
32 Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição de riscos é a principal função
de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes a obrigação de assumir as
consequências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera incentivo para as partes adotarem, por um
lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, as
suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a agirem com o objetivo
de realizar as situações que lhe sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte prestadora de um serviço,
a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas receitas operacionais.”
RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público privada:
fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 117.
33 Nesse sentido, veja-se ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa. Serviços de Educação e Bolsas:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 179.
34 Ainda é assente o entendimento de acordo com o qual o interesse público primário envolve a satisfação
dos direitos fundamentais por meio de atividades administrativas prestadas à coletividade (serviços públicos,
poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica), ao passo que o interesse público secundário
é o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à
noção de interesse do Erário. Nesse sentido, entre outros: OSÓRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia
do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo -
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Um terceiro efeito foi o de aumentar os custos de transação nas contratações
públicas. De fato, não se pode desconsiderar que o contratado “precifica” o risco
de contratar com o Poder Público, seja em razão das exorbitâncias contratuais que
poderão ser manejadas durante a execução da avença, seja pela utilização de uma
de suas maiores “prerrogativas”:31 a de não cumprir com as suas obrigações. Isto
porque o conceito de “risco” está relacionado, de um lado, à possibilidade de supor-
tar, dentro de uma determinada relação jurídica, efeitos indesejáveis, inesperados,
e, de outro, à de não experimentar acréscimos planejados. 32 Ou seja: a precificação
do risco é feita considerando-se os riscos que poderão incidir sobre a prestação do
objeto contratado.33 E, atualmente, não existe maior risco do que o de contratar com
o poder público.
Mais que isso, a assimetria entre os contratantes importou no incremento dos
custos de transação das contratações realizadas pelo Poder Público. O que é uma
contradição à luz da Teoria dos Custos de Transação. É que, se o Direito, em geral,
tem por objetivo reduzir os custos de transação na relação entre particulares (em
transações que envolvam o direito de propriedade), com muito mais razão, o direito
público, em particular, não poderia se prestar a outro fim (o de produzir contratações
ineficientes), considerando tratar-se de um ramo voltado à tutela do interesse público
primário.34 É o que vem ocorrendo.
31 No mesmo sentido, Marçal Justen Filho lecionar que: “todas as prerrogativas excepcionais asseguradas
ao Estado refletem-se numa elevação de custo econômico. Quanto maiores as restrições aos direitos dos
particulares, tanto maior o preço que a Administração desembolsará para haver as utilidades de que necessita.
Em outras palavras, os cofres públicos arcam com os reflexos econômicos de todas as prerrogativas anômalas
que forem instituídas a propósito da realização pelo Estado de suas funções. Portanto, configura-se um
paradoxo. O intento de assegurar a potencial proteção ao interesse coletivo acarreta, na verdade, o seu efetivo
sacrifício. É que o Estado paga preço mais elevado para participar da relação jurídica caracterizada pela sua
supremacia. [...] Há, bem por isso, uma forte tendência a rejeitar a aplicação automática do regime das
prerrogativas extraordinárias sempre que a Administração dele não necessitar para promover a satisfação
dos direitos fundamentais. Ofende ao princípio da República que os cofres públicos arquem com encargos
superiores aos necessários como contrapartida da assunção de competências desnecessárias e inúteis”
(Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São Paulo: Dialética, 2012. p. 870).
32 Mauricio Portugal Ribeiro e Lucas Navarro Prado asseveram: “A distribuição de riscos é a principal função
de qualquer contrato. Trata-se de antecipar e atribuir a cada uma das partes a obrigação de assumir as
consequências de ocorrências futuras. Ao fazê-lo, o contrato gera incentivo para as partes adotarem, por um
lado, providências para evitar ocorrências que lhes sejam gravosas (os riscos negativos) ou, pelo menos, as
suas consequências – por exemplo, contratando seguros; e, por outro, estimula-as a agirem com o objetivo
de realizar as situações que lhe sejam benéficas – por exemplo, no caso da parte prestadora de um serviço,
a melhoria da qualidade do serviço, para aumento da demanda, e, portanto, das suas receitas operacionais.”
RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público privada:
fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 117.
33 Nesse sentido, veja-se ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa. Serviços de Educação e Bolsas:
Fundação Calouste Gulbenkian, 2001. p. 179.
34 Ainda é assente o entendimento de acordo com o qual o interesse público primário envolve a satisfação
dos direitos fundamentais por meio de atividades administrativas prestadas à coletividade (serviços públicos,
poder de polícia, fomento e intervenção na ordem econômica), ao passo que o interesse público secundário
é o interesse do próprio Estado, enquanto sujeito de direitos e obrigações, ligando-se fundamentalmente à
noção de interesse do Erário. Nesse sentido, entre outros: OSÓRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia
do interesse público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo -
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 129
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Como se pôde perceber, uma das maiores mazelas do regime jurídico das con-
tratações públicas é a sua pretensão de uniformização, seja a subjetiva (a de impor
a sua incidência a todas as entidades administrativas, independentemente de suas
características), seja a objetiva (que visa a disciplinar todos os módulos contratuais
celebrados pela Administração Pública). Razão pela qual se entende que a reforma
do sistema de contratações públicas predicará da completa desconstrução, de lege
ferenda, do entendimento de acordo com o qual os contratos de que a Administração
Pública é parte teriam um regime único, que não admitiria modulações, para o que
se mostra fundamental a utilização do ferramental da Análise Econômica do Direito
(Law and Economics).
É importante que se faça uma reflexão acerca dos impactos das falhas do
modelo de contratações públicas brasileiro na eficiência de seus contratos adminis-
trativos. Foi com essa preocupação que, ao longo dos últimos anos, uma série de
estudos empíricos foi realizada com o escopo de medir tais impactos. Os resultados
foram preocupantes. Boa parte deles demonstrou que, de fato, o desenho normativo
das contratações públicas tem elevado os custos de transação e, consequentemente,
prejudicado a eficiência dos contratos com o Poder Público. Passemos a examinar
alguns desses estudos.
Um dos principais trabalhos nesse sentido foi realizado, em 2017, pela
Controladoria Geral da União, atualmente vinculada ao Ministério da Transparência,
tomando por base pregões efetuados pela União. Ele demonstrou que os custos
das licitações analisadas são naturalmente elevados em função da burocracia e dos
custos de mão de obra. 35 Para se ter uma ideia, tomando o ano de 2016 como
referência, a realização dos 7.716 pregões eletrônicos pela União em valores abaixo
de R$50.000,00 produziu um atraso de 956.784 horas nos processos realizados
se comparados à execução por dispensa de licitação, considerando apenas a fase
externa de cada certame. 36
É de se registrar, também, a análise econométrica realizada por Paula Araújo e
Renata Jesus com o objetivo de investigar se os “descontos” obtidos pelo critério do
menor preço – obrigatório em processos licitatórios efetuados na modalidade pregão –
relacionam-se com os custos de transação identificados ex post às contratações
RDA, 220: 69-107; BORGES, Alice Gonzalez Borges. Supremacia do interesse público: desconstrução ou
reconstrução? Revista Interesse Público, n. 37, p. 29-48; BARROSO, Luís Roberto. O Estado contemporâneo,
os direitos fundamentais e a redefinição da supremacia do interesse público. In: Prefácio ao livro Interesses
públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
35 BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC. Disponível em: <http://
www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-pelo-governo-
federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc-1.pdf> Acesso em 05.12.2017>. p. 1.
36 Op. cit., p. 6.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Como se pôde perceber, uma das maiores mazelas do regime jurídico das con-
tratações públicas é a sua pretensão de uniformização, seja a subjetiva (a de impor
a sua incidência a todas as entidades administrativas, independentemente de suas
características), seja a objetiva (que visa a disciplinar todos os módulos contratuais
celebrados pela Administração Pública). Razão pela qual se entende que a reforma
do sistema de contratações públicas predicará da completa desconstrução, de lege
ferenda, do entendimento de acordo com o qual os contratos de que a Administração
Pública é parte teriam um regime único, que não admitiria modulações, para o que
se mostra fundamental a utilização do ferramental da Análise Econômica do Direito
(Law and Economics).
É importante que se faça uma reflexão acerca dos impactos das falhas do
modelo de contratações públicas brasileiro na eficiência de seus contratos adminis-
trativos. Foi com essa preocupação que, ao longo dos últimos anos, uma série de
estudos empíricos foi realizada com o escopo de medir tais impactos. Os resultados
foram preocupantes. Boa parte deles demonstrou que, de fato, o desenho normativo
das contratações públicas tem elevado os custos de transação e, consequentemente,
prejudicado a eficiência dos contratos com o Poder Público. Passemos a examinar
alguns desses estudos.
Um dos principais trabalhos nesse sentido foi realizado, em 2017, pela
Controladoria Geral da União, atualmente vinculada ao Ministério da Transparência,
tomando por base pregões efetuados pela União. Ele demonstrou que os custos
das licitações analisadas são naturalmente elevados em função da burocracia e dos
custos de mão de obra. 35 Para se ter uma ideia, tomando o ano de 2016 como
referência, a realização dos 7.716 pregões eletrônicos pela União em valores abaixo
de R$50.000,00 produziu um atraso de 956.784 horas nos processos realizados
se comparados à execução por dispensa de licitação, considerando apenas a fase
externa de cada certame. 36
É de se registrar, também, a análise econométrica realizada por Paula Araújo e
Renata Jesus com o objetivo de investigar se os “descontos” obtidos pelo critério do
menor preço – obrigatório em processos licitatórios efetuados na modalidade pregão –
relacionam-se com os custos de transação identificados ex post às contratações
RDA, 220: 69-107; BORGES, Alice Gonzalez Borges. Supremacia do interesse público: desconstrução ou
reconstrução? Revista Interesse Público, n. 37, p. 29-48; BARROSO, Luís Roberto. O Estado contemporâneo,
os direitos fundamentais e a redefinição da supremacia do interesse público. In: Prefácio ao livro Interesses
públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2005.
35 BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC. Disponível em: <http://
www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-pelo-governo-
federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc-1.pdf> Acesso em 05.12.2017>. p. 1.
36 Op. cit., p. 6.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
feitas pelo Instituto Federal do Espírito Santo.37 O resultado foi a comprovação de
que, em 46,39% dessas contratações, houve algum evento não previsto original-
mente no contrato, o que terminou por ensejar custos adicionais de transação, devido
à necessidade de adaptação do produto ou serviço adquirido. Isso considerando ape-
nas pregões, tidos como certames de baixa complexidade, uma vez que envolvem
apenas bens e serviços comuns.38
III Da insuficiência das reformas paulatinas da Lei nº
8.666/1993 (institutional by-pass)
Diante de todas essas vicissitudes, desde o início dos anos 2000, teve lugar
um movimento de revogação paulatina da Lei nº 8.666/1993. De fato, na medida em
que a revogação integral da LGL teria um custo político muito elevado, a estratégia
que se adotou foi a edição de diversos normativos que tinha o objetivo de interditar
a sua incidência – o que foi denominado de “fuga da Lei nº 8.666/1993”. Essa fuga
teve início, no âmbito da própria LGL, pela ampliação das hipóteses de dispensa de
licitação, previstas no art. 24 do referido diploma, modalidade em que o adminis-
trador pode se valer da contratação direta, seja por razões de urgência, seja a bem
da economicidade. Tanto é verdade que, por ocasião da edição da LGL, a redação
original do art. 24 contava com, apenas, quinze incisos, sendo que, atualmente, esse
número cresceu para trinta e três.
E prosseguiu pela edição de diplomas contratuais que visavam criar regimes
licitatórios com um racional distinto da LGL. Preambularmente, por intermédio da Lei
nº 9.742/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que, ao prever a modalidade de lici-
tação pregão teve, justamente, o propósito de excluir a incidência da LGL aquele setor
regulado. A utilização de tal modalidade de licitação, como se sabe, foi ampliada
para toda a Administração Pública Federal, por intermédio da Medida Provisória nº
2.026/00, e pela Lei nº 10.520/2012 para os demais entes federativos.
Do mesmo modo, nos contratos de longo prazo, previu-se, por intermédio
das Leis de Concessão (Lei nº 8.987/95) e das Parcerias Público-Privadas (Lei nº
11.079/04), um regime licitatório mais compatível com projetos de infraestrutura.
E, por fim, por meio da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações),
pretendeu-se instituir um regime de contratação mais eficiente para a Copa do Mundo
de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Tal regime foi ampliado para as ações do
Programa de Aceleramento do Crescimento (PAC) (incluído pela Lei nº 12.688/12);
37 ARAúJO, Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo Licitatório Tipo Menor Preço e Eficiência em
Compras Públicas: um Estudo de Caso. Disponível em: <http://www.fucape.br/_public/producao_cientifica/2/
APB411-%20Paula%20Mara%20Costa%20de%20Araujo.pdf>. p. 4.
38 Op. cit., p. 9.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
feitas pelo Instituto Federal do Espírito Santo.37 O resultado foi a comprovação de
que, em 46,39% dessas contratações, houve algum evento não previsto original-
mente no contrato, o que terminou por ensejar custos adicionais de transação, devido
à necessidade de adaptação do produto ou serviço adquirido. Isso considerando ape-
nas pregões, tidos como certames de baixa complexidade, uma vez que envolvem
apenas bens e serviços comuns.38
III Da insuficiência das reformas paulatinas da Lei nº
8.666/1993 (institutional by-pass)
Diante de todas essas vicissitudes, desde o início dos anos 2000, teve lugar
um movimento de revogação paulatina da Lei nº 8.666/1993. De fato, na medida em
que a revogação integral da LGL teria um custo político muito elevado, a estratégia
que se adotou foi a edição de diversos normativos que tinha o objetivo de interditar
a sua incidência – o que foi denominado de “fuga da Lei nº 8.666/1993”. Essa fuga
teve início, no âmbito da própria LGL, pela ampliação das hipóteses de dispensa de
licitação, previstas no art. 24 do referido diploma, modalidade em que o adminis-
trador pode se valer da contratação direta, seja por razões de urgência, seja a bem
da economicidade. Tanto é verdade que, por ocasião da edição da LGL, a redação
original do art. 24 contava com, apenas, quinze incisos, sendo que, atualmente, esse
número cresceu para trinta e três.
E prosseguiu pela edição de diplomas contratuais que visavam criar regimes
licitatórios com um racional distinto da LGL. Preambularmente, por intermédio da Lei
nº 9.742/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), que, ao prever a modalidade de lici-
tação pregão teve, justamente, o propósito de excluir a incidência da LGL aquele setor
regulado. A utilização de tal modalidade de licitação, como se sabe, foi ampliada
para toda a Administração Pública Federal, por intermédio da Medida Provisória nº
2.026/00, e pela Lei nº 10.520/2012 para os demais entes federativos.
Do mesmo modo, nos contratos de longo prazo, previu-se, por intermédio
das Leis de Concessão (Lei nº 8.987/95) e das Parcerias Público-Privadas (Lei nº
11.079/04), um regime licitatório mais compatível com projetos de infraestrutura.
E, por fim, por meio da Lei nº 12.462/2011 (Regime Diferenciado de Contratações),
pretendeu-se instituir um regime de contratação mais eficiente para a Copa do Mundo
de 2014 e os Jogos Olímpicos de 2016. Tal regime foi ampliado para as ações do
Programa de Aceleramento do Crescimento (PAC) (incluído pela Lei nº 12.688/12);
37 ARAúJO, Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo Licitatório Tipo Menor Preço e Eficiência em
Compras Públicas: um Estudo de Caso. Disponível em: <http://www.fucape.br/_public/producao_cientifica/2/
APB411-%20Paula%20Mara%20Costa%20de%20Araujo.pdf>. p. 4.
38 Op. cit., p. 9.
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
para as obras e serviços de engenharia do Sistema único de Saúde (SUS) (inclu-
ído pela Lei nº 12.745/12); obras e serviços de engenharia em estabelecimentos
penais e unidades de atendimento socioeducativos (incluído pela Medida Provisória
nº 630/13); pode ser utilizado para os recursos do Fundo Nacional da Aviação Civil
(FNAC); para a construção ou reformas de presídios e unidades socioeducacionais
para adolescentes infratores (nos termos da Lei nº 12.980/14).
Tenho que se tratou de uma típica hipótese de institutional by-pass. De acordo
com esse modelo de alteração da arquitetura institucional, a instituição existente é
preservada, nos termos em que estava funcionando. Cria-se uma nova instituição,
objetivando alcançar os mesmos fins da preexistente, mas que utilize meios diferen-
tes, uma nova abordagem. Há aí um componente de escolha. O agente que precisa
chegar àqueles fins pode eleger qual caminho pretende adotar: a primeira institui-
ção ou a nova, originária do institutional by-pass. 39 Por intermédio desse expediente,
pretendeu-se revogar, de forma paulatina, a Lei nº 8.666/1993. Como o custo de sua
revogação seria muito elevado (ainda mais em épocas de Lava-Jato), foram criados
microssistemas de contratações públicas, que fossem mais eficientes e adaptáveis
aos objetos e às entidades que deles se valem.
E nesse caminho seguem os projetos de reforma da Lei nº 8.666/1993, mas
agora aglutinando as reformas esparsas. O que se tem notícia é da apresentação de
projetos de lei que não alteram, por completo, a sistemática das contratações públi-
cas brasileiras. De fato, as referidas proposições se limitam a realizar o trespasse
de inovações trazidas por diplomas normativos mais recentes (como o RDC, e dos
normativos que instituíram o pregão) para o regime geral. É bem pouco. A LGL deve
ser, totalmente, reformulada, tendo por lastro um viés fomentador da eficiência, que
reduza os custos de transação entre o poder público e os seus contratados.40 Daí a
relevância de lançar mão de uma releitura de todo o regime de contratações públicas
à luz da Análise Econômica do Direito, tema que será doravante abordado.
IV Da incidência da análise econômica do direito às
contratações públicas
O direito e a economia não são ciências antípodas. É que não se cogita mais
que as normas jurídicas sejam consideradas como um fator exógeno ao sistema
econômico.41 Muito ao contrário, cada vez mais, os agentes econômicos passam a
39 GABRIEL, Yasser Reis. O regime diferenciado de contratações: um caso de Institutional Bypass?. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 49, p. 223-246, jan./mar. 2015.
40 Ideias inicialmente expostas com Floriano de Azevedo Marques Neto in <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/
artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-13032018>.
41 Tanto é verdade que, como assevera Cristiane de Oliveira Coelho: a partir de 1980, pelo menos um economista
fazia parte do corpo docente das mais conceituadas escolas de Direito dos Estados Unidos, quando também
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
para as obras e serviços de engenharia do Sistema único de Saúde (SUS) (inclu-
ído pela Lei nº 12.745/12); obras e serviços de engenharia em estabelecimentos
penais e unidades de atendimento socioeducativos (incluído pela Medida Provisória
nº 630/13); pode ser utilizado para os recursos do Fundo Nacional da Aviação Civil
(FNAC); para a construção ou reformas de presídios e unidades socioeducacionais
para adolescentes infratores (nos termos da Lei nº 12.980/14).
Tenho que se tratou de uma típica hipótese de institutional by-pass. De acordo
com esse modelo de alteração da arquitetura institucional, a instituição existente é
preservada, nos termos em que estava funcionando. Cria-se uma nova instituição,
objetivando alcançar os mesmos fins da preexistente, mas que utilize meios diferen-
tes, uma nova abordagem. Há aí um componente de escolha. O agente que precisa
chegar àqueles fins pode eleger qual caminho pretende adotar: a primeira institui-
ção ou a nova, originária do institutional by-pass. 39 Por intermédio desse expediente,
pretendeu-se revogar, de forma paulatina, a Lei nº 8.666/1993. Como o custo de sua
revogação seria muito elevado (ainda mais em épocas de Lava-Jato), foram criados
microssistemas de contratações públicas, que fossem mais eficientes e adaptáveis
aos objetos e às entidades que deles se valem.
E nesse caminho seguem os projetos de reforma da Lei nº 8.666/1993, mas
agora aglutinando as reformas esparsas. O que se tem notícia é da apresentação de
projetos de lei que não alteram, por completo, a sistemática das contratações públi-
cas brasileiras. De fato, as referidas proposições se limitam a realizar o trespasse
de inovações trazidas por diplomas normativos mais recentes (como o RDC, e dos
normativos que instituíram o pregão) para o regime geral. É bem pouco. A LGL deve
ser, totalmente, reformulada, tendo por lastro um viés fomentador da eficiência, que
reduza os custos de transação entre o poder público e os seus contratados.40 Daí a
relevância de lançar mão de uma releitura de todo o regime de contratações públicas
à luz da Análise Econômica do Direito, tema que será doravante abordado.
IV Da incidência da análise econômica do direito às
contratações públicas
O direito e a economia não são ciências antípodas. É que não se cogita mais
que as normas jurídicas sejam consideradas como um fator exógeno ao sistema
econômico.41 Muito ao contrário, cada vez mais, os agentes econômicos passam a
39 GABRIEL, Yasser Reis. O regime diferenciado de contratações: um caso de Institutional Bypass?. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 49, p. 223-246, jan./mar. 2015.
40 Ideias inicialmente expostas com Floriano de Azevedo Marques Neto in <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/
artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-13032018>.
41 Tanto é verdade que, como assevera Cristiane de Oliveira Coelho: a partir de 1980, pelo menos um economista
fazia parte do corpo docente das mais conceituadas escolas de Direito dos Estados Unidos, quando também
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019132
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
comparar os custos e benefícios, antes de tomar uma decisão – seja ela econômica,
social ou institucional. Para além de fazer justiça, as normas jurídicas devem ter um
viés de otimização (sob um critério de utilidade) da repartição de recursos escassos,
o que legitima a sua interpretação à luz de critérios consequencialistas atrelados à
eficiência e à racionalidade.
Trata-se de uma concepção já bem desenvolvida nos países que possuem siste-
mas jurídicos regidos pela common law, denominado de Análise Econômica do Direito
(Law and Economics). Como é de conhecimento convencional, a Análise Econômica do
Direito se utiliza de métodos da teoria microeconômica para orientar, por intermédio
de uma análise de custo-benefício, a decisão dos agentes econômicos, em ambien-
tes de recursos escassos. Cuida-se de uma análise consequencialista, na medida em
que ela leva em consideração as consequências futuras (em termos probabilísticos),
com um viés prospectivo. Mais especificamente, ela tem por objetivo racionalizar as
escolhas dos agentes para que sejam tomadas decisões que produzam eficiência. 42
Todo esse ferramental vem, cada vez mais, sendo objeto de estudos doutrinários no
Brasil.43
Assim é que a AED interpreta o Direito como uma instituição que deve promo-
ver a eficiência, e não para promover a redistribuição de renda, ou para reduzir as
desigualdades sociais. George Stigler44 bem resume essa diferenciação: “Enquanto a
eficiência se constitui no problema fundamental dos economistas, a justiça é o tema
que norteia os professores de Direito [...] é profunda a diferença entre uma disciplina
que procura explicar a vida econômica (e, de fato, toda ação racional) e outra que
pretende alcançar a justiça”.
Fugiria ao escopo do presente projeto discorrer sobre outras nuances da refe-
rida concepção. Para o que aqui importa, é de se destacar dois textos seminais de
passaram a ser publicadas diversas revistas especializadas em Law and Economics. No que tange à prática
jurídica, por sua vez, atribui-se à Análise Econômica do Direito não só o movimento de desregulamentação
dos mercados americanos de transporte e telecomunicações, mas também a reforma criminal de 1984 e a
frequente aplicação de teorias econômicas em decisões judiciais por parte de juízes como Breyer, Posner,
Easterbrook, Calabresi e Ginsburg (COELHO, Cristiane de Oliveira. A análise econômica do direito enquanto
ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da história do pensamento econômico. May 1, 2007.
Berkeley Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE.
Annual Papers. Paper 05010710. <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05010710>).
42 Em complemento, Everton das Neves e Joana Stelzer asseveram que: À luz da LaE, intentam-se verificar os
efeitos inibidores e incentivos produzidos pelas normas jurídicas no meio social; o comportamento equitativo
e eficiente induzido; a atribuição de riscos de forma eficiente; a avaliação dos resultados, a distribuição de
riqueza e a simbiose entre eficiência e justiça, já que o julgador deve comportar-se, frente ao caso concreto;
solucionando a lide entre as partes de forma eficiente, maximizando resultados e induzindo comportamentos.
(GONçALVES, Everton das Neves; STELZER, Dra. Joana. O direito e a ciência econômica: a possibilidade
interdisciplinar na contemporânea Teoria Geral do Direito. May 1, 2007. Berkeley Program in Law & Economics.
Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual Papers. Paper 05020701.
<http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05020701>).
43 Por todos, V. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005.
44 STIGLER, George. Law or Economics?. The Journal of Law and Economics, v. 35, n. 2.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
comparar os custos e benefícios, antes de tomar uma decisão – seja ela econômica,
social ou institucional. Para além de fazer justiça, as normas jurídicas devem ter um
viés de otimização (sob um critério de utilidade) da repartição de recursos escassos,
o que legitima a sua interpretação à luz de critérios consequencialistas atrelados à
eficiência e à racionalidade.
Trata-se de uma concepção já bem desenvolvida nos países que possuem siste-
mas jurídicos regidos pela common law, denominado de Análise Econômica do Direito
(Law and Economics). Como é de conhecimento convencional, a Análise Econômica do
Direito se utiliza de métodos da teoria microeconômica para orientar, por intermédio
de uma análise de custo-benefício, a decisão dos agentes econômicos, em ambien-
tes de recursos escassos. Cuida-se de uma análise consequencialista, na medida em
que ela leva em consideração as consequências futuras (em termos probabilísticos),
com um viés prospectivo. Mais especificamente, ela tem por objetivo racionalizar as
escolhas dos agentes para que sejam tomadas decisões que produzam eficiência. 42
Todo esse ferramental vem, cada vez mais, sendo objeto de estudos doutrinários no
Brasil.43
Assim é que a AED interpreta o Direito como uma instituição que deve promo-
ver a eficiência, e não para promover a redistribuição de renda, ou para reduzir as
desigualdades sociais. George Stigler44 bem resume essa diferenciação: “Enquanto a
eficiência se constitui no problema fundamental dos economistas, a justiça é o tema
que norteia os professores de Direito [...] é profunda a diferença entre uma disciplina
que procura explicar a vida econômica (e, de fato, toda ação racional) e outra que
pretende alcançar a justiça”.
Fugiria ao escopo do presente projeto discorrer sobre outras nuances da refe-
rida concepção. Para o que aqui importa, é de se destacar dois textos seminais de
passaram a ser publicadas diversas revistas especializadas em Law and Economics. No que tange à prática
jurídica, por sua vez, atribui-se à Análise Econômica do Direito não só o movimento de desregulamentação
dos mercados americanos de transporte e telecomunicações, mas também a reforma criminal de 1984 e a
frequente aplicação de teorias econômicas em decisões judiciais por parte de juízes como Breyer, Posner,
Easterbrook, Calabresi e Ginsburg (COELHO, Cristiane de Oliveira. A análise econômica do direito enquanto
ciência: uma explicação de seu êxito sob a perspectiva da história do pensamento econômico. May 1, 2007.
Berkeley Program in Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE.
Annual Papers. Paper 05010710. <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05010710>).
42 Em complemento, Everton das Neves e Joana Stelzer asseveram que: À luz da LaE, intentam-se verificar os
efeitos inibidores e incentivos produzidos pelas normas jurídicas no meio social; o comportamento equitativo
e eficiente induzido; a atribuição de riscos de forma eficiente; a avaliação dos resultados, a distribuição de
riqueza e a simbiose entre eficiência e justiça, já que o julgador deve comportar-se, frente ao caso concreto;
solucionando a lide entre as partes de forma eficiente, maximizando resultados e induzindo comportamentos.
(GONçALVES, Everton das Neves; STELZER, Dra. Joana. O direito e a ciência econômica: a possibilidade
interdisciplinar na contemporânea Teoria Geral do Direito. May 1, 2007. Berkeley Program in Law & Economics.
Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual Papers. Paper 05020701.
<http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05020701>).
43 Por todos, V. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005.
44 STIGLER, George. Law or Economics?. The Journal of Law and Economics, v. 35, n. 2.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 133
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Ronald Coase a propósito desta temática; o primeiro, publicado, em 1937, denomi-
nado “The Nature of The Firm”; e o segundo em 1960, cujo título é “The Problem of
Social Cost”.45 Nos referidos trabalhos, fora desenvolvida a Teoria dos Custos de
Transação. Em breves e resumidas palavras, o Teoria formulada pelo referido autor
consagra o entendimento de acordo com o qual “quando os direitos de propriedade
são bem definidos e o custo de transação é igual a zero, a solução final do processo
de negociação entre as partes será eficiente, independentemente da parte a que se
atribuam os direitos de propriedade”.
O núcleo desse teorema está no conceito de “custos de transação”. Explica-se.
Tal conceito está atrelado à adequada (e realista) concepção de acordo com a qual
o livre mercado é dotado de imperfeições, que justificam a intervenção do direito.
Dito em outros termos, considera que conceitos como o de concorrência perfeita e
de simetria de informações entre os agentes econômicos não tem lugar no mundo
dos fatos (como defendido pela Teoria Neoclássica, pela crença na existência de
“uma economia de lousa”). E isso se dá em razão de dois pressupostos básicos das
relações econômicas: o da racionalidade limitada e o do oportunismo entre as partes.
O primeiro está relacionado à impossibilidade de os atores humanos racionalizarem
todas as suas escolhas (ponderando os custos e benefícios de suas ações), seja
pela escassez de informações, seja por fatores exógenos ao seu comportamento (v.g.
a edição de normas jurídicas) ou endógenos (v.g. a busca de satisfação). O segundo
tem de ver com o fato de cada parte, ao maximizar seus próprios interesses, poder
se utilizar da assimetria de informações para com a contraparte, de modo a obter um
excedente de renda (o que importa é uma situação subótima 46
). Daí que, de acordo
com Ronald Coase, 47 os custos de transação são todos os valores necessários à rela-
ção econômica, os quais podem ter lugar no âmbito da negociação (no procedimento
de barganha), na sua remuneração (a título de contraprestação) e na prevenção de
condutas oportunistas.48
45 The Problem of Social Cost. R. H. Coase. Journal of Law and Economics. v. 3, Oct., 1960, p. 1-44. Published
by: The University of Chicago Press. O artigo “O Problema do Custo Social. Ronald H. Coase” foi traduzido e
publicado na íntegra na The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, v. 3, n. 1, article 9, e pode
ser acessado no endereço eletrônico: <http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>.
46 CATEB, Alexandre Bueno; GALLO, José Alberto Albeny. Breves considerações sobre a teoria dos contratos
incompletos. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9>.
47 COASE, Ronald Harry. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16. p. 386-405, nov. 1937.
48 Sobre tema, aprofundar também em: NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e Desempenho
Econômico. Ensaios & Artigos. Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1992. Portanto, os
custos de transação ocorrem quando as transações entre agentes econômicos “são difíceis de precificar e que
correspondem principalmente às incertezas existentes quanto às possibilidades de comportamento oportunista
e não atendimento de padrões pré-acordados impelem à firma decidir se a produção de determinado bem
deve ou não ser internalizada ou contratada à outra [firma]”. Caso sejam elevados, a firma escolherá por
internalizar a produção. Mas, “se as incertezas quanto ao atendimento das exigências da firma contratante
forem pequenas e por isso gerarem custos de transação baixos, então a firma preferirá contratar a produção”
(RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas. Disponível
em: <http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm>).
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Ronald Coase a propósito desta temática; o primeiro, publicado, em 1937, denomi-
nado “The Nature of The Firm”; e o segundo em 1960, cujo título é “The Problem of
Social Cost”.45 Nos referidos trabalhos, fora desenvolvida a Teoria dos Custos de
Transação. Em breves e resumidas palavras, o Teoria formulada pelo referido autor
consagra o entendimento de acordo com o qual “quando os direitos de propriedade
são bem definidos e o custo de transação é igual a zero, a solução final do processo
de negociação entre as partes será eficiente, independentemente da parte a que se
atribuam os direitos de propriedade”.
O núcleo desse teorema está no conceito de “custos de transação”. Explica-se.
Tal conceito está atrelado à adequada (e realista) concepção de acordo com a qual
o livre mercado é dotado de imperfeições, que justificam a intervenção do direito.
Dito em outros termos, considera que conceitos como o de concorrência perfeita e
de simetria de informações entre os agentes econômicos não tem lugar no mundo
dos fatos (como defendido pela Teoria Neoclássica, pela crença na existência de
“uma economia de lousa”). E isso se dá em razão de dois pressupostos básicos das
relações econômicas: o da racionalidade limitada e o do oportunismo entre as partes.
O primeiro está relacionado à impossibilidade de os atores humanos racionalizarem
todas as suas escolhas (ponderando os custos e benefícios de suas ações), seja
pela escassez de informações, seja por fatores exógenos ao seu comportamento (v.g.
a edição de normas jurídicas) ou endógenos (v.g. a busca de satisfação). O segundo
tem de ver com o fato de cada parte, ao maximizar seus próprios interesses, poder
se utilizar da assimetria de informações para com a contraparte, de modo a obter um
excedente de renda (o que importa é uma situação subótima 46
). Daí que, de acordo
com Ronald Coase, 47 os custos de transação são todos os valores necessários à rela-
ção econômica, os quais podem ter lugar no âmbito da negociação (no procedimento
de barganha), na sua remuneração (a título de contraprestação) e na prevenção de
condutas oportunistas.48
45 The Problem of Social Cost. R. H. Coase. Journal of Law and Economics. v. 3, Oct., 1960, p. 1-44. Published
by: The University of Chicago Press. O artigo “O Problema do Custo Social. Ronald H. Coase” foi traduzido e
publicado na íntegra na The Latin American and Caribbean Journal of Legal Studies, v. 3, n. 1, article 9, e pode
ser acessado no endereço eletrônico: <http://services.bepress.com/lacjls/vol3/iss1/art9>.
46 CATEB, Alexandre Bueno; GALLO, José Alberto Albeny. Breves considerações sobre a teoria dos contratos
incompletos. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9>.
47 COASE, Ronald Harry. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16. p. 386-405, nov. 1937.
48 Sobre tema, aprofundar também em: NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e Desempenho
Econômico. Ensaios & Artigos. Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1992. Portanto, os
custos de transação ocorrem quando as transações entre agentes econômicos “são difíceis de precificar e que
correspondem principalmente às incertezas existentes quanto às possibilidades de comportamento oportunista
e não atendimento de padrões pré-acordados impelem à firma decidir se a produção de determinado bem
deve ou não ser internalizada ou contratada à outra [firma]”. Caso sejam elevados, a firma escolherá por
internalizar a produção. Mas, “se as incertezas quanto ao atendimento das exigências da firma contratante
forem pequenas e por isso gerarem custos de transação baixos, então a firma preferirá contratar a produção”
(RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas. Disponível
em: <http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm>).
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para Oliver Williamson,49 autor que posteriormente desenvolveu a teoria de
Coase, os “custos de transação” nos negócios jurídicos têm lugar porque os agentes
econômicos não adquirem bens, tão somente, por conta dos custos de produção,
mas porque a todos eles estão agregados os custos de negociação, que são aqueles
necessários à formação e à manutenção dos ajustes. Ainda de acordo com o referido
autor, estes custos podem se materializar, ex ante, na fase pré-contratual; ou, ex
post, posteriormente à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos de transa-
ção podem ser exemplificados: (i) pela redação do contrato; (ii) pelas negociações
para obtenção de melhores condições e obrigações contratuais; e (iii) pelo estabele-
cimento de garantias para se mitigar os riscos da ocorrência de fatos supervenientes.
Já os custos na fase pós-contratual, por sua vez, terão lugar, por exemplo: (i) na
fiscalização do contrato; (ii) na manutenção das condições originalmente acordadas;
e (iii) na sua renegociação pela ocorrência de fatos supervenientes.50
Nesse quadrante, o sistema legal exerceria o relevante papel fundamental
em relação aos custos de transação, facilitando a dinâmica mercadológica entre
desconhecidos, permitindo a elaboração de contratos mais simples e fornecendo
mecanismos que garantam seu cumprimento.51 Nesse sentido, Armando Castelar
Pinheiro52 leciona que, “quando a norma é clara, certa, previsível e calculável, ela
completa os contratos, na medida em que determina como proceder em diversas
situações. Isso dispensa as partes de mencionarem, explicitamente, essas situações
no contrato”.
Para o que aqui importa, é de se destacar que o conceito de “custos de transa-
ção”, oriundo da Análise Econômica do Direito, também põe em xeque a manutenção
de um regime jurídico único para os contratos administrativos, sob o prisma da efi-
ciência econômica. Isto porque este regime gera incentivos inadequados para as
partes contratantes.
O regime jurídico dos contratos administrativos, tal como delineado pela Lei
nº 8.666/1993, é um exemplo (quase que de manual) de como se celebrar um
contrato com elevados custos de transação nas fases pré e pós contratual. Os ele-
vados custos de transação começam na definição do objeto que será contratado. A
Administração Pública – com razão – não detém expertise na especificação de objetos
49 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach. 1981. p. 552.
50 De acordo com Robert Cooter: The basic idea of the (Coase) theorem is that the structure of the law wich assigns
property rights and the liability does not matter so long as transaction costs are nil; bargaining will result in an
efficient outcome no matter who bears the burden of liability. The conclusion may be drawn that the structure of
law should be chosen so that transaction costs are minimized, because this will conserve resources used up by
the bargaining process and also promote efficient outcomes in the bargaining itself (COOTER, Robert. The Cost
of Coase. Journal of Legal Studies XI (1982). Disponível em: <http://works.bepress.com/robert_cooter/97>).
51 PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. Análise econômica do direito contratual. Revista de Direito
Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez. 2008.
52 PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Rio de Janeiro: IPEA, out. 2005.
p. 13.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Para Oliver Williamson,49 autor que posteriormente desenvolveu a teoria de
Coase, os “custos de transação” nos negócios jurídicos têm lugar porque os agentes
econômicos não adquirem bens, tão somente, por conta dos custos de produção,
mas porque a todos eles estão agregados os custos de negociação, que são aqueles
necessários à formação e à manutenção dos ajustes. Ainda de acordo com o referido
autor, estes custos podem se materializar, ex ante, na fase pré-contratual; ou, ex
post, posteriormente à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos de transa-
ção podem ser exemplificados: (i) pela redação do contrato; (ii) pelas negociações
para obtenção de melhores condições e obrigações contratuais; e (iii) pelo estabele-
cimento de garantias para se mitigar os riscos da ocorrência de fatos supervenientes.
Já os custos na fase pós-contratual, por sua vez, terão lugar, por exemplo: (i) na
fiscalização do contrato; (ii) na manutenção das condições originalmente acordadas;
e (iii) na sua renegociação pela ocorrência de fatos supervenientes.50
Nesse quadrante, o sistema legal exerceria o relevante papel fundamental
em relação aos custos de transação, facilitando a dinâmica mercadológica entre
desconhecidos, permitindo a elaboração de contratos mais simples e fornecendo
mecanismos que garantam seu cumprimento.51 Nesse sentido, Armando Castelar
Pinheiro52 leciona que, “quando a norma é clara, certa, previsível e calculável, ela
completa os contratos, na medida em que determina como proceder em diversas
situações. Isso dispensa as partes de mencionarem, explicitamente, essas situações
no contrato”.
Para o que aqui importa, é de se destacar que o conceito de “custos de transa-
ção”, oriundo da Análise Econômica do Direito, também põe em xeque a manutenção
de um regime jurídico único para os contratos administrativos, sob o prisma da efi-
ciência econômica. Isto porque este regime gera incentivos inadequados para as
partes contratantes.
O regime jurídico dos contratos administrativos, tal como delineado pela Lei
nº 8.666/1993, é um exemplo (quase que de manual) de como se celebrar um
contrato com elevados custos de transação nas fases pré e pós contratual. Os ele-
vados custos de transação começam na definição do objeto que será contratado. A
Administração Pública – com razão – não detém expertise na especificação de objetos
49 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach. 1981. p. 552.
50 De acordo com Robert Cooter: The basic idea of the (Coase) theorem is that the structure of the law wich assigns
property rights and the liability does not matter so long as transaction costs are nil; bargaining will result in an
efficient outcome no matter who bears the burden of liability. The conclusion may be drawn that the structure of
law should be chosen so that transaction costs are minimized, because this will conserve resources used up by
the bargaining process and also promote efficient outcomes in the bargaining itself (COOTER, Robert. The Cost
of Coase. Journal of Legal Studies XI (1982). Disponível em: <http://works.bepress.com/robert_cooter/97>).
51 PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. Análise econômica do direito contratual. Revista de Direito
Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez. 2008.
52 PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Rio de Janeiro: IPEA, out. 2005.
p. 13.
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
complexos. E o que é pior, nos quadrantes do regime da LGL, não pode se valer do
auxílio da iniciativa privada para esse fim (pela instauração de um PMI, por exemplo).
Demais disso, se o poder público, ainda de acordo com esse regime jurídico-adminis-
trativo, tem a prerrogativa de alterar tais contratos, unilateralmente, desde que seja
a bem do interesse público (art. 65, §2º, da LGL), qual o incentivo que ele tem para
planejar, com zelo, as suas contratações? Nenhum. Se ele pode alterá-lo, a qualquer
momento, albergado pelo “interesse público”, expressão dúctil, aberta e suscetível
de ser preenchida pelo alvedrio do administrador, não há por que levar a sério a fase
interna de licitações.
Resultado: contratações públicas sem qualquer planejamento, em violação à
própria sistemática prevista na LGL (inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/1993). Mas
e se ele contratar um particular para a elaboração do projeto básico? Não terá melhor
sorte. Uma vez que o contratado não executará o objeto contratual, não terá incenti-
vos para elaborar um adequado projeto básico (o advento da Contratação Integrada,
pelo RDC, bem retrata essa lógica). Ou seja, custos e mais custos de transação na
fase pré-contratual.
Porém, infelizmente, não é só. O regime exorbitante ao direito privado tam-
bém incrementa os custos de transação na fase pré-contratual, por institucionalizar
o “calote” do Poder Público. É que as prerrogativas publicísticas fazem com que o
licitante “precifique” o risco de contratar com o Poder Público. E não poderia ser dife-
rente. A previsão do art. 78, inciso XV, da LGL, de acordo com a qual o Poder Público
está autorizado a não cumprir com suas obrigações por 90 dias, faz com que o
licitante provisione o custo por esse inadimplemento já autorizado pelo ordenamento
jurídico.
Não só esse, mas, também, os custos judicias para pleitear a rescisão deste
contrato, em juízo. Afinal, ainda que tal exigência seja, em tese, despicienda, qual
empresa teria coragem de alegar exceptio non adimpleti contractus e suspender os
serviços prestados para o Poder Público, considerando a possibilidade de ser san-
cionada com uma penalidade de declaração de inidoneidade? Resultado: o Poder
Público paga mais caro do que qualquer empresa do setor privado na aquisição de
bens e de serviços.
Durante a execução dos contratos administrativos, também sobejam custos de
transação. O primeiro deles tem lugar na sua fiscalização. Isto porque o contratado
não tem incentivos para bem executar o contrato administrativo. A uma, porque ele
não será contratado novamente por ter sido mais eficiente. Não há, de acordo com
o regime delineado na LGL, a possibilidade de celebração de uma nova avença, sem
a realização de procedimento licitatório, com o mesmo contratado, em razão da sua
escorreita execução do objeto contratual. Isso contraria a sistemática econômica
segundo a qual a frequência das transações tende a fomentar a cooperação entre os
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
complexos. E o que é pior, nos quadrantes do regime da LGL, não pode se valer do
auxílio da iniciativa privada para esse fim (pela instauração de um PMI, por exemplo).
Demais disso, se o poder público, ainda de acordo com esse regime jurídico-adminis-
trativo, tem a prerrogativa de alterar tais contratos, unilateralmente, desde que seja
a bem do interesse público (art. 65, §2º, da LGL), qual o incentivo que ele tem para
planejar, com zelo, as suas contratações? Nenhum. Se ele pode alterá-lo, a qualquer
momento, albergado pelo “interesse público”, expressão dúctil, aberta e suscetível
de ser preenchida pelo alvedrio do administrador, não há por que levar a sério a fase
interna de licitações.
Resultado: contratações públicas sem qualquer planejamento, em violação à
própria sistemática prevista na LGL (inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/1993). Mas
e se ele contratar um particular para a elaboração do projeto básico? Não terá melhor
sorte. Uma vez que o contratado não executará o objeto contratual, não terá incenti-
vos para elaborar um adequado projeto básico (o advento da Contratação Integrada,
pelo RDC, bem retrata essa lógica). Ou seja, custos e mais custos de transação na
fase pré-contratual.
Porém, infelizmente, não é só. O regime exorbitante ao direito privado tam-
bém incrementa os custos de transação na fase pré-contratual, por institucionalizar
o “calote” do Poder Público. É que as prerrogativas publicísticas fazem com que o
licitante “precifique” o risco de contratar com o Poder Público. E não poderia ser dife-
rente. A previsão do art. 78, inciso XV, da LGL, de acordo com a qual o Poder Público
está autorizado a não cumprir com suas obrigações por 90 dias, faz com que o
licitante provisione o custo por esse inadimplemento já autorizado pelo ordenamento
jurídico.
Não só esse, mas, também, os custos judicias para pleitear a rescisão deste
contrato, em juízo. Afinal, ainda que tal exigência seja, em tese, despicienda, qual
empresa teria coragem de alegar exceptio non adimpleti contractus e suspender os
serviços prestados para o Poder Público, considerando a possibilidade de ser san-
cionada com uma penalidade de declaração de inidoneidade? Resultado: o Poder
Público paga mais caro do que qualquer empresa do setor privado na aquisição de
bens e de serviços.
Durante a execução dos contratos administrativos, também sobejam custos de
transação. O primeiro deles tem lugar na sua fiscalização. Isto porque o contratado
não tem incentivos para bem executar o contrato administrativo. A uma, porque ele
não será contratado novamente por ter sido mais eficiente. Não há, de acordo com
o regime delineado na LGL, a possibilidade de celebração de uma nova avença, sem
a realização de procedimento licitatório, com o mesmo contratado, em razão da sua
escorreita execução do objeto contratual. Isso contraria a sistemática econômica
segundo a qual a frequência das transações tende a fomentar a cooperação entre os
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019136
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
contratados, o que importa em contratações mais exitosas para as partes. A duas,
porque a remuneração do contratado é realizada, pari passu, à execução do objeto
contratual, independente do seu desempenho (o que já foi alterado nos regimes de
contratação das PPPs e do RDC). Resultado: mais custos nesta transação para dotar
a Administração Pública de um robusto aparato fiscalizatório de seus contratos.
Na fase pós-contratual, os custos de transação chegam a ser abusivos. A des-
peito de a Lei nº 13.129/2015 ter encerrado a polêmica a propósito da arbitrabilidade
subjetiva no que tange às disputas que envolvam o Poder Público, na prática, não se
vê a inserção de cláusulas compromissórias em contratos administrativos regidos
pela LGL. Fato que tem origem na cultura de que a Administração Pública tem de ter
uma sobranceira superioridade em face dos particulares, o que a interdita de com
eles estabelecer relações de cooperação, tendo como consequência que a resolução
de conflitos e a repactuação desses ajustes desaguem no Poder Judiciário. Abre-se
mão de um procedimento de resolução de controvérsia mais célere, especializado e
flexível.
Nada obstante, no Direito Administrativo pátrio, poucos são os autores que
vêm interpretando os seus institutos sob tal lente. É, pois, com tal desiderato que se
pretende, no próximo item, apresentar propostas de reformas ao sistema de contra-
tações públicas, que se utilizam do racional da Análise Econômica do Direito.
V Propostas de reforma do regime de contratações públicas à
luz da análise econômica do Direito
A primeira sugestão de reforma do regime das contratações públicas de que
cogitamos é a supressão de exorbitâncias contratuais em favor do Poder Público. Isto
porque o contratado “precifica” o risco de contratar com o Poder Público, seja em
razão das exorbitâncias contratuais que poderão ser manejadas durante a execução
da avença, seja pela utilização de uma de uma suas maiores “prerrogativas”: a de
simplesmente não cumprir com as suas obrigações.53
A prerrogativa de alteração unilateral do contrato, sob o pretexto de resguar-
dar a cambialidade do interesse público, gera incentivos indesejáveis. É dizer, se
o poder público tem a prerrogativa de alterar tais contratos, unilateralmente, qual o
incentivo que ele tem para planejar, com zelo, as suas contratações? Se ele pode
alterá-lo, a qualquer momento, escudado pelo “interesse público”, expressão dúctil,
aberta e suscetível de ser preenchida pelo alvedrio do administrador, não há porque
levar a sério a fase interna de licitações. Mas não é só. Dessa ausência de planeja-
mento, decorrem as nefastas condutas oportunistas dos licitantes, que, com base na
53 As ideias aqui desenvolvidas foram cunhadas com Floriano de Azevedo Marques Neto in <https://www.jota.
info/opiniao-e-analise/artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-13032018>.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
contratados, o que importa em contratações mais exitosas para as partes. A duas,
porque a remuneração do contratado é realizada, pari passu, à execução do objeto
contratual, independente do seu desempenho (o que já foi alterado nos regimes de
contratação das PPPs e do RDC). Resultado: mais custos nesta transação para dotar
a Administração Pública de um robusto aparato fiscalizatório de seus contratos.
Na fase pós-contratual, os custos de transação chegam a ser abusivos. A des-
peito de a Lei nº 13.129/2015 ter encerrado a polêmica a propósito da arbitrabilidade
subjetiva no que tange às disputas que envolvam o Poder Público, na prática, não se
vê a inserção de cláusulas compromissórias em contratos administrativos regidos
pela LGL. Fato que tem origem na cultura de que a Administração Pública tem de ter
uma sobranceira superioridade em face dos particulares, o que a interdita de com
eles estabelecer relações de cooperação, tendo como consequência que a resolução
de conflitos e a repactuação desses ajustes desaguem no Poder Judiciário. Abre-se
mão de um procedimento de resolução de controvérsia mais célere, especializado e
flexível.
Nada obstante, no Direito Administrativo pátrio, poucos são os autores que
vêm interpretando os seus institutos sob tal lente. É, pois, com tal desiderato que se
pretende, no próximo item, apresentar propostas de reformas ao sistema de contra-
tações públicas, que se utilizam do racional da Análise Econômica do Direito.
V Propostas de reforma do regime de contratações públicas à
luz da análise econômica do Direito
A primeira sugestão de reforma do regime das contratações públicas de que
cogitamos é a supressão de exorbitâncias contratuais em favor do Poder Público. Isto
porque o contratado “precifica” o risco de contratar com o Poder Público, seja em
razão das exorbitâncias contratuais que poderão ser manejadas durante a execução
da avença, seja pela utilização de uma de uma suas maiores “prerrogativas”: a de
simplesmente não cumprir com as suas obrigações.53
A prerrogativa de alteração unilateral do contrato, sob o pretexto de resguar-
dar a cambialidade do interesse público, gera incentivos indesejáveis. É dizer, se
o poder público tem a prerrogativa de alterar tais contratos, unilateralmente, qual o
incentivo que ele tem para planejar, com zelo, as suas contratações? Se ele pode
alterá-lo, a qualquer momento, escudado pelo “interesse público”, expressão dúctil,
aberta e suscetível de ser preenchida pelo alvedrio do administrador, não há porque
levar a sério a fase interna de licitações. Mas não é só. Dessa ausência de planeja-
mento, decorrem as nefastas condutas oportunistas dos licitantes, que, com base na
53 As ideias aqui desenvolvidas foram cunhadas com Floriano de Azevedo Marques Neto in <https://www.jota.
info/opiniao-e-analise/artigos/o-futuro-das-contratacoes-publicas-13032018>.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 137
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
assimetria de informações entre eles e o poder público, falseiam a concorrência pelo
mercado. 54 Tal seleção adversa decorre da imprecisão dos projetos básicos e da falta
de expertise do poder público para descrever o objeto da contratação. Daí resultando
em constantes pedidos de reequilíbrio contratual. Boa parte dos contratos adminis-
trativos se mostram como pactos vinculantes firmados sobre abstrações (projetos
precários, incompletos, irreais).
Por tal razão, temos que o conceito de mutabilidade não deve ter lugar nos con-
tratos de curto prazo. Explicamos. O que fundamenta a mutabilidade dos contratos
de longo prazo (de que são exemplos as concessões e as PPPs) é a incompletude
congênita de tais ajustes, pois que é impossível às partes (sob pena do incremento
dos custos de transação) prever, ex ante, as contingências que se passarão em aven-
ças que terão vigência por 30, 40, 50 anos. Assim não se passa em contratos com
duração limitada a cinco anos. Nestes ajustes, diversamente, os custos de transação
em desenhar um contrato que seja cumprido serão muito menores dos que os que
vêm sendo suportados, ex post, quando da execução do contrato. Os aditivos que
propiciaram o superfaturamento em obras públicas bem retratam essa realidade. Não
se trata de um exercício de adivinhação, ou de futurologia. Ora, se o poder público
consegue planejar seus gastos em planos plurianuais, por que se construiu o mito
de acordo com o qual seria impossível que ele planejasse as suas contratações
cotidianas?
Para tanto, a reforma do sistema de contratações públicas teria que cami-
nhar de modo que o poder público seja munido de instrumentos para incrementar
o planejamento de suas contratações. Nesse sentido, a fase interna deve prever a
obrigatoriedade de projetos executivos, de estudos de viabilidade técnica (a depen-
der da envergadura da contratação), da apresentação de licenças ambientais e da
reserva efetiva de recursos orçamentários. Também se pode cogitar da colaboração
54 Como bem retratado por Têmis Limberger, Anderson Vichinkeski Teixeira e Mateus Barbosa Gomes Abreu. No
caso das licitações, os participantes poderão agir com oportunismo quando órgãos públicos não especificarem
de forma completa o produto licitado e, principalmente, quando os participantes não confiarem na capacidade
e qualidade da fiscalização e monitoramento do desempenho realizado pelo Governo. Assim, os fornecedores
poderão se aproveitar desta incompletude contratual para cotar produtos de pior qualidade ou que não
atendam às necessidades do comprador (E15 e E16); ou, nos casos de ceticismos quanto à capacidade
de monitoramento, poderão reduzir os preços para além dos preços de mercado na fase de contratação, na
expectativa de vencer a licitação e obter ajustes e aditivos durante a execução do contrato (E4, E5, E6, E8
e E19). Ainda, em casos mais sérios, não fornecer todos os itens contratados ou descumprir a legislação
trabalhista e previdenciária (E5 e E10). Embora não se tenha acesso a dados sobre o número de penalidades
e sanções aplicadas nas organizações públicas pesquisadas neste trabalho, uma argumentação que poderia
ser utilizada para explicar a suposição de que seja baixo o nível de penalização nas irregularidades cometidas
nos processos de compras governamentais brasileiros refere-se ao fato de que os processos burocráticos
necessários para a implementação dessas sanções e penalidades, em geral, são demorados e seus custos
são, por vezes, maiores do que os próprios valores associados às perdas incorridas pelos fornecedores,
conforme constatado nas falas dos seguintes entrevistados (E2, E4, E5, E8, E19 e outros) (LIMBERGER,
Têmis; TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; ABREU, Mateus Barbosa Gomes. Contratos administrativos e gestão
pública: proposições a partir de estudos de casos na Administração Pública federal indireta. Revista de Direito
Administrativo & Constitucional - A&C, Belo Horizonte, ano 14, n. 58, p. 155-176, out./dez. 2014).
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
assimetria de informações entre eles e o poder público, falseiam a concorrência pelo
mercado. 54 Tal seleção adversa decorre da imprecisão dos projetos básicos e da falta
de expertise do poder público para descrever o objeto da contratação. Daí resultando
em constantes pedidos de reequilíbrio contratual. Boa parte dos contratos adminis-
trativos se mostram como pactos vinculantes firmados sobre abstrações (projetos
precários, incompletos, irreais).
Por tal razão, temos que o conceito de mutabilidade não deve ter lugar nos con-
tratos de curto prazo. Explicamos. O que fundamenta a mutabilidade dos contratos
de longo prazo (de que são exemplos as concessões e as PPPs) é a incompletude
congênita de tais ajustes, pois que é impossível às partes (sob pena do incremento
dos custos de transação) prever, ex ante, as contingências que se passarão em aven-
ças que terão vigência por 30, 40, 50 anos. Assim não se passa em contratos com
duração limitada a cinco anos. Nestes ajustes, diversamente, os custos de transação
em desenhar um contrato que seja cumprido serão muito menores dos que os que
vêm sendo suportados, ex post, quando da execução do contrato. Os aditivos que
propiciaram o superfaturamento em obras públicas bem retratam essa realidade. Não
se trata de um exercício de adivinhação, ou de futurologia. Ora, se o poder público
consegue planejar seus gastos em planos plurianuais, por que se construiu o mito
de acordo com o qual seria impossível que ele planejasse as suas contratações
cotidianas?
Para tanto, a reforma do sistema de contratações públicas teria que cami-
nhar de modo que o poder público seja munido de instrumentos para incrementar
o planejamento de suas contratações. Nesse sentido, a fase interna deve prever a
obrigatoriedade de projetos executivos, de estudos de viabilidade técnica (a depen-
der da envergadura da contratação), da apresentação de licenças ambientais e da
reserva efetiva de recursos orçamentários. Também se pode cogitar da colaboração
54 Como bem retratado por Têmis Limberger, Anderson Vichinkeski Teixeira e Mateus Barbosa Gomes Abreu. No
caso das licitações, os participantes poderão agir com oportunismo quando órgãos públicos não especificarem
de forma completa o produto licitado e, principalmente, quando os participantes não confiarem na capacidade
e qualidade da fiscalização e monitoramento do desempenho realizado pelo Governo. Assim, os fornecedores
poderão se aproveitar desta incompletude contratual para cotar produtos de pior qualidade ou que não
atendam às necessidades do comprador (E15 e E16); ou, nos casos de ceticismos quanto à capacidade
de monitoramento, poderão reduzir os preços para além dos preços de mercado na fase de contratação, na
expectativa de vencer a licitação e obter ajustes e aditivos durante a execução do contrato (E4, E5, E6, E8
e E19). Ainda, em casos mais sérios, não fornecer todos os itens contratados ou descumprir a legislação
trabalhista e previdenciária (E5 e E10). Embora não se tenha acesso a dados sobre o número de penalidades
e sanções aplicadas nas organizações públicas pesquisadas neste trabalho, uma argumentação que poderia
ser utilizada para explicar a suposição de que seja baixo o nível de penalização nas irregularidades cometidas
nos processos de compras governamentais brasileiros refere-se ao fato de que os processos burocráticos
necessários para a implementação dessas sanções e penalidades, em geral, são demorados e seus custos
são, por vezes, maiores do que os próprios valores associados às perdas incorridas pelos fornecedores,
conforme constatado nas falas dos seguintes entrevistados (E2, E4, E5, E8, E19 e outros) (LIMBERGER,
Têmis; TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; ABREU, Mateus Barbosa Gomes. Contratos administrativos e gestão
pública: proposições a partir de estudos de casos na Administração Pública federal indireta. Revista de Direito
Administrativo & Constitucional - A&C, Belo Horizonte, ano 14, n. 58, p. 155-176, out./dez. 2014).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019138
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da iniciativa privada na formatação da contratação, por intermédio de procedimen-
tos de manifestação de interesse, 55 na qualidade de um importante instrumento de
redução da seleção adversa.56 Aqui, a redução dos custos de transação será propor-
cionada pela “previsibilidade” da contratação.
A prerrogativa de fiscalização do contrato pelo Poder Público, do mesmo modo,
não se sustenta. Tal assertiva se fundamenta na Teoria da Agência. No âmbito das
contratações públicas, tem-se o poder público como o principal, que determina o
objetivo a ser perseguido; e o particular contratado, como o agente, que executa a
tarefa transferida ou imposta pelo principal. Contudo, o principal não dispõe de todas
as informações relevantes para verificar se a tarefa transferida ao agente está sendo,
adequadamente, cumprida, em razão da assimetria de informações entre as partes. 57
Em casos tais, tem lugar o risco moral58 quando, após a adjudicação do objeto,
55 Por meio de tal instrumento pretende-se “colher inputs do setor privado, na gênese da atuação administrativa,
a fim de obter os interesses potenciais que justifiquem aquela obra ou serviço. É indubitável que esta mesma
decisão poderia ter sido tomada de modo unilateral e imperativo pela Administração, entretanto, com o manejo
do instrumento consensual, é possível buscar-se maior legitimidade, maior eficiência — atrelada a melhor
qualidade —, e maior efetividade do agir estatal, reduzindo-se eventuais discussões posteriores” (VIEIRA, Livia
Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI) e
de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação na sequência de cooperação da
iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 183-211, jul./dez.
2012).
56 Nesse sentido, Maria Teresa Fonseca Dias: Na fase interna (ou preparatória) da licitação, momento em que
se formulam as demandas administrativas e delimita-se o objeto da contratação, há falhas que culminam na
incompletude e deficiência dos editais e, consequentemente, em contratos mal elaborados. A seleção adversa
também pode desencadear, como efeitos: a judicialização dos conflitos; atrasos na conclusão do contrato;
dificuldades para a execução contratual; pedidos constantes recomposição de preços, pelos contratados, ao
longo da execução contratual; escolha de propostas que não atendem às necessidades da Administração,
ou seja, nem sempre o objeto contratado é o que garante a satisfação do seu destinatário. (DIAS, Maria
Tereza Fonseca. Os problemas da contratação pública brasileira sob a Análise Econômica do Direito (Law and
Economics): em busca de propostas legislativas para sua superação. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP, Belo Horizonte, ano 15, n. 57, p. 85-111, abr./jun. 2017).
57 Teoria bem retratada por Marcos Nobrega, para quem: No modelo Agente-Principal, o principal delega uma
determinada atividade para o agente que possui uma vantagem informacional e não tem, a priori, condições
de aferir o nível de esforço exercido pelo agente para atingimento de um determinado output. Se o agente
apresenta informação privilegiada, procurará extrair alguma renda (informational rent) levando o contrato a um
equilíbrio não ótimo. O principal tem (ou pelo menos deveria ter) consciência dessa assimetria informacional e
irá considerá-la quando da oferta do contrato. O modelo ideal considera um contrato com simétrica informação.
Nesse caso, a informação é conhecida e, muitas vezes, gratuita. O first best equilíbrio seria alcançado,
determinando uma situação Pareto-eficiente quando (considerando o modelo de uma caixa de Edeworth) a
utilidade marginal do Agente e do Principal forem iguais, havendo uma repartição ótima de riscos (NÓBREGA,
Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço público e
PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=58005>. Acesso em: 18 maio 2018).
58 Conduta oportunista bem retratada por Fernando Araújo, nos seguintes termos: Nas relações contratuais
duradouras, no domínio dos contratos “relacionais”, a assimetria informativa — o facto de as partes disporem
de informação privativa, não-partilhada, que é relevante para o cumprimento das obrigações geradas pelo
contrato — dá origem a uma “disfunção oportunista”, que consiste essencialmente no facto de uma das
partes, ou até ambas reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperação numa
conduta de apropriação de ganhos à custa dos interesses e expectativas da contraparte, sendo que: - cooperar
permitiria alcançar em pleno os objectivos de maximização dos ganhos totais visados através do contrato; -
não cooperar, ou “capturar” ganhos, será uma conduta de escopo redistributivo que na melhor das hipóteses
antecipa a distribuição de “excedentes de bem-estar” que se conseguiria através da modulação final do preço,
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
da iniciativa privada na formatação da contratação, por intermédio de procedimen-
tos de manifestação de interesse, 55 na qualidade de um importante instrumento de
redução da seleção adversa.56 Aqui, a redução dos custos de transação será propor-
cionada pela “previsibilidade” da contratação.
A prerrogativa de fiscalização do contrato pelo Poder Público, do mesmo modo,
não se sustenta. Tal assertiva se fundamenta na Teoria da Agência. No âmbito das
contratações públicas, tem-se o poder público como o principal, que determina o
objetivo a ser perseguido; e o particular contratado, como o agente, que executa a
tarefa transferida ou imposta pelo principal. Contudo, o principal não dispõe de todas
as informações relevantes para verificar se a tarefa transferida ao agente está sendo,
adequadamente, cumprida, em razão da assimetria de informações entre as partes. 57
Em casos tais, tem lugar o risco moral58 quando, após a adjudicação do objeto,
55 Por meio de tal instrumento pretende-se “colher inputs do setor privado, na gênese da atuação administrativa,
a fim de obter os interesses potenciais que justifiquem aquela obra ou serviço. É indubitável que esta mesma
decisão poderia ter sido tomada de modo unilateral e imperativo pela Administração, entretanto, com o manejo
do instrumento consensual, é possível buscar-se maior legitimidade, maior eficiência — atrelada a melhor
qualidade —, e maior efetividade do agir estatal, reduzindo-se eventuais discussões posteriores” (VIEIRA, Livia
Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação de Interesse (PMI) e
de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação na sequência de cooperação da
iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 183-211, jul./dez.
2012).
56 Nesse sentido, Maria Teresa Fonseca Dias: Na fase interna (ou preparatória) da licitação, momento em que
se formulam as demandas administrativas e delimita-se o objeto da contratação, há falhas que culminam na
incompletude e deficiência dos editais e, consequentemente, em contratos mal elaborados. A seleção adversa
também pode desencadear, como efeitos: a judicialização dos conflitos; atrasos na conclusão do contrato;
dificuldades para a execução contratual; pedidos constantes recomposição de preços, pelos contratados, ao
longo da execução contratual; escolha de propostas que não atendem às necessidades da Administração,
ou seja, nem sempre o objeto contratado é o que garante a satisfação do seu destinatário. (DIAS, Maria
Tereza Fonseca. Os problemas da contratação pública brasileira sob a Análise Econômica do Direito (Law and
Economics): em busca de propostas legislativas para sua superação. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP, Belo Horizonte, ano 15, n. 57, p. 85-111, abr./jun. 2017).
57 Teoria bem retratada por Marcos Nobrega, para quem: No modelo Agente-Principal, o principal delega uma
determinada atividade para o agente que possui uma vantagem informacional e não tem, a priori, condições
de aferir o nível de esforço exercido pelo agente para atingimento de um determinado output. Se o agente
apresenta informação privilegiada, procurará extrair alguma renda (informational rent) levando o contrato a um
equilíbrio não ótimo. O principal tem (ou pelo menos deveria ter) consciência dessa assimetria informacional e
irá considerá-la quando da oferta do contrato. O modelo ideal considera um contrato com simétrica informação.
Nesse caso, a informação é conhecida e, muitas vezes, gratuita. O first best equilíbrio seria alcançado,
determinando uma situação Pareto-eficiente quando (considerando o modelo de uma caixa de Edeworth) a
utilidade marginal do Agente e do Principal forem iguais, havendo uma repartição ótima de riscos (NÓBREGA,
Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço público e
PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009. Disponível em:
<http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=58005>. Acesso em: 18 maio 2018).
58 Conduta oportunista bem retratada por Fernando Araújo, nos seguintes termos: Nas relações contratuais
duradouras, no domínio dos contratos “relacionais”, a assimetria informativa — o facto de as partes disporem
de informação privativa, não-partilhada, que é relevante para o cumprimento das obrigações geradas pelo
contrato — dá origem a uma “disfunção oportunista”, que consiste essencialmente no facto de uma das
partes, ou até ambas reciprocamente, poderem fazer degenerar a prometida conduta de cooperação numa
conduta de apropriação de ganhos à custa dos interesses e expectativas da contraparte, sendo que: - cooperar
permitiria alcançar em pleno os objectivos de maximização dos ganhos totais visados através do contrato; -
não cooperar, ou “capturar” ganhos, será uma conduta de escopo redistributivo que na melhor das hipóteses
antecipa a distribuição de “excedentes de bem-estar” que se conseguiria através da modulação final do preço,
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 139
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
o contratado passa a executar o contrato de forma inadequada. As informações
privilegiadas do agente levam o contrato a um equilíbrio subótimo. Tal se dá na
medida em que o esforço despendido pelo agente(contratado) não é observável pelo
principal (poder público).
Para evitar tal comportamento oportunista, a reforma do sistema de contrata-
ções públicas deverá prever que a fiscalização do contrato não seja uma prerrogativa
do poder público, mas uma função atribuída a um terceiro independente (expert
naquela área de contratação). A expertise e a imparcialidade de um terceiro, infenso
à influência das partes, farão com que, reduzida a assimetria de informações, o con-
trato seja mais bem fiscalizado. É que a implementação de auditorias independentes
(aliado a um possível contrato por performance) poderá servir como um importante
instrumento revelador das informações contratuais.
Para além de uma auditoria independe, poder-se-ia cogitar da instituição de
um cadastro de fornecedores independentes (rating), por intermédio do qual seriam
cadastradas informações qualitativas dos serviços prestados ao poder público, as
quais poderiam servir como critério técnico de julgamento de propostas em futuras
licitações. Com isso, seriam reduzidos os custos de transação decorrentes, seja
das controvérsias a propósito da inexecução do contrato, seja do custo de dirimi-las
perante o Poder Judiciário, seja ainda pelo custo de manter um aparato burocrático
fiscalizador inócuo.
Do mesmo modo, as prerrogativas de sancionar e de extinguir o contrato unilate-
ralmente não podem ser deixadas ao alvedrio de cada entidade contratante. Devem,
pois, ser atribuídas a um terceiro independente, eleito pelas partes; um painel arbi-
tral, por exemplo.59 A uma, porque não é nenhuma novidade que o devido processo
legal sancionador constitucionalizado interdita que as funções de acusador e de jul-
gador sejam exercidas pelo mesmo agente, pelo inegável conflito de interesses. A
duas, por que, na medida em que o árbitro é um expert no objeto do conflito, ele terá
melhores condições de averiguar o inadimplemento contratual (do contratado e do
poder público) e a real necessidade de extinção da avença. A lógica é de fácil compre-
ensão: com a redução da assimetria de informações, reduzem-se, por conseguinte,
os custos de transação. E a arbitragem é, por excelência, um expediente que reduz
os custos de transação dos contratos.
e que na pior das hipóteses se alcança à custa dos ganhos totais, ou seja, com ganhos “predatórios” que não
contrabalançam as perdas mais extensas que são abusivamente causadas à contraparte (ARAúJO, Fernando.
Uma análise económica dos contratos. Parte I: A abordagem económica, a responsabilidade e a tutela dos
interesses contratuais. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 69-160,
abr./jun. 2007).
59 FREITAS, Rafael Véras de. Novos desafios da arbitrabilidade objetiva nas concessões. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
o contratado passa a executar o contrato de forma inadequada. As informações
privilegiadas do agente levam o contrato a um equilíbrio subótimo. Tal se dá na
medida em que o esforço despendido pelo agente(contratado) não é observável pelo
principal (poder público).
Para evitar tal comportamento oportunista, a reforma do sistema de contrata-
ções públicas deverá prever que a fiscalização do contrato não seja uma prerrogativa
do poder público, mas uma função atribuída a um terceiro independente (expert
naquela área de contratação). A expertise e a imparcialidade de um terceiro, infenso
à influência das partes, farão com que, reduzida a assimetria de informações, o con-
trato seja mais bem fiscalizado. É que a implementação de auditorias independentes
(aliado a um possível contrato por performance) poderá servir como um importante
instrumento revelador das informações contratuais.
Para além de uma auditoria independe, poder-se-ia cogitar da instituição de
um cadastro de fornecedores independentes (rating), por intermédio do qual seriam
cadastradas informações qualitativas dos serviços prestados ao poder público, as
quais poderiam servir como critério técnico de julgamento de propostas em futuras
licitações. Com isso, seriam reduzidos os custos de transação decorrentes, seja
das controvérsias a propósito da inexecução do contrato, seja do custo de dirimi-las
perante o Poder Judiciário, seja ainda pelo custo de manter um aparato burocrático
fiscalizador inócuo.
Do mesmo modo, as prerrogativas de sancionar e de extinguir o contrato unilate-
ralmente não podem ser deixadas ao alvedrio de cada entidade contratante. Devem,
pois, ser atribuídas a um terceiro independente, eleito pelas partes; um painel arbi-
tral, por exemplo.59 A uma, porque não é nenhuma novidade que o devido processo
legal sancionador constitucionalizado interdita que as funções de acusador e de jul-
gador sejam exercidas pelo mesmo agente, pelo inegável conflito de interesses. A
duas, por que, na medida em que o árbitro é um expert no objeto do conflito, ele terá
melhores condições de averiguar o inadimplemento contratual (do contratado e do
poder público) e a real necessidade de extinção da avença. A lógica é de fácil compre-
ensão: com a redução da assimetria de informações, reduzem-se, por conseguinte,
os custos de transação. E a arbitragem é, por excelência, um expediente que reduz
os custos de transação dos contratos.
e que na pior das hipóteses se alcança à custa dos ganhos totais, ou seja, com ganhos “predatórios” que não
contrabalançam as perdas mais extensas que são abusivamente causadas à contraparte (ARAúJO, Fernando.
Uma análise económica dos contratos. Parte I: A abordagem económica, a responsabilidade e a tutela dos
interesses contratuais. Revista de Direito Público da Economia - RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 69-160,
abr./jun. 2007).
59 FREITAS, Rafael Véras de. Novos desafios da arbitrabilidade objetiva nas concessões. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019140
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Todas essas sugestões não precisariam vir prescritas em uma lei exauriente.
A reforma das contratações públicas passa pela adoção de um modelo de deslegali-
zação normativa dos regimes jurídicos dos contratos de que a Administração é parte.
Isto por que o regime jurídico das contratações Públicas, sobretudo a partir da edição
do Decreto-Lei nº 2.300/1986 (diploma que precedeu a Lei nº 8.666/1993), foi
construído por intermédio da edição de normativos exaurientes e centralizadores. O
racional era o de disciplinar, de forma pormenorizada, todas as nuances das contra-
tações públicas, de modo que, ao se reduzir a discricionariedade do gestor público,
fosse coibida a corrupção. O resultado foi exatamente o oposto.
Daí por que melhor seria se a norma geral de contratações públicas fosse mais
principiológica, uma Lei-Quadro, por assim dizer, que prescrevesse as bases sob
as quais cada entidade contratante normatizaria o seu próprio regime contratual,
de acordo com as suas peculiaridades. Por intermédio desta deslegalização, cada
entidade poderia disciplinar o seu regime de contratação, com a colaboração da ini-
ciativa privada (por intermédio da realização de consultas ou audiências públicas).
De modo que fossem experimentados modelos contratuais redutores dos custos de
transação.60 Na hipótese de certo modelo de contratação não se prestar à realização
de contrações eficientes, ele poderia ser revisto, de ofício, ou mediante requerimento
da iniciativa privada. Poder-se ia cogitar, inclusive, da instituição de uma Análise de
Impacto Regulatório dos modelos contratuais propostos pelas entidades administrati-
vas. O experimentalismo e esta cambialidade normativa, por certo, contribuiriam para
o desenho de contratações mais eficientes.
E não se trata de uma proposta tão novidadeira. Se, atualmente, o exercício
do poder extroverso e da função normativa vêm sendo processualizados (vide os
processos de rulemaking e de acordos substitutivos disciplinados no âmbito da
regulação), por que excluir as contratações públicas desse racional pautado pela
consensualidade e pela governança pública? O processo licitatório tem natureza de
processo administrativo, e, nessa qualidade, deve sofrer os influxos da processuali-
zação administrativa.
60 Tema assim explicado por Leonardo Coelho Ribeiro: O experimentalismo institucional consiste em um sistema
fundado na valoração da experiência dentro de uma determinada prática científica. Dessa maneira, assim
como um cientista faria experiências para comprovar suas teses, arranjos jurídicos experimentais seriam
adotados para testar o sucesso e efetividade da ação pública pretendida. O experimentalismo é, assim, entre
outras coisas, uma prática de descoberta, análise e aprendizagem. O experimentalismo pode ser reconduzido
a estudos como o de Roberto Mangabeira Unger e Charles Sabel que, inspirados no trabalho de John Dewey,
propõem que as políticas públicas sejam revisadas à luz da experiência prática. Nesse modelo, o Estado define
objetivos e coordena diversas entidades que, de forma descentralizada, operarão em regimes colaborativos
e participativos, capazes de aproveitar o aprendizado institucional obtido contextualmente. Trata-se, pois, de
uma visão na qual as instituições são dinâmicas, e não estáticas, uma vez que os arranjos institucionais são
experimentados e revisados continuamente. Desse modo, o experimentalismo se baseia em um aprendizado
contextual, o qual fornece um insumo (input) para a remodelagem das políticas pelo governo (RIBEIRO, Leonardo
Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas e suas estratégias. Revista de Direito Administrativo -
RDA, Rio de Janeiro, ano 2016, n. 272, p. 209-249, maio/ago. 2016).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Todas essas sugestões não precisariam vir prescritas em uma lei exauriente.
A reforma das contratações públicas passa pela adoção de um modelo de deslegali-
zação normativa dos regimes jurídicos dos contratos de que a Administração é parte.
Isto por que o regime jurídico das contratações Públicas, sobretudo a partir da edição
do Decreto-Lei nº 2.300/1986 (diploma que precedeu a Lei nº 8.666/1993), foi
construído por intermédio da edição de normativos exaurientes e centralizadores. O
racional era o de disciplinar, de forma pormenorizada, todas as nuances das contra-
tações públicas, de modo que, ao se reduzir a discricionariedade do gestor público,
fosse coibida a corrupção. O resultado foi exatamente o oposto.
Daí por que melhor seria se a norma geral de contratações públicas fosse mais
principiológica, uma Lei-Quadro, por assim dizer, que prescrevesse as bases sob
as quais cada entidade contratante normatizaria o seu próprio regime contratual,
de acordo com as suas peculiaridades. Por intermédio desta deslegalização, cada
entidade poderia disciplinar o seu regime de contratação, com a colaboração da ini-
ciativa privada (por intermédio da realização de consultas ou audiências públicas).
De modo que fossem experimentados modelos contratuais redutores dos custos de
transação.60 Na hipótese de certo modelo de contratação não se prestar à realização
de contrações eficientes, ele poderia ser revisto, de ofício, ou mediante requerimento
da iniciativa privada. Poder-se ia cogitar, inclusive, da instituição de uma Análise de
Impacto Regulatório dos modelos contratuais propostos pelas entidades administrati-
vas. O experimentalismo e esta cambialidade normativa, por certo, contribuiriam para
o desenho de contratações mais eficientes.
E não se trata de uma proposta tão novidadeira. Se, atualmente, o exercício
do poder extroverso e da função normativa vêm sendo processualizados (vide os
processos de rulemaking e de acordos substitutivos disciplinados no âmbito da
regulação), por que excluir as contratações públicas desse racional pautado pela
consensualidade e pela governança pública? O processo licitatório tem natureza de
processo administrativo, e, nessa qualidade, deve sofrer os influxos da processuali-
zação administrativa.
60 Tema assim explicado por Leonardo Coelho Ribeiro: O experimentalismo institucional consiste em um sistema
fundado na valoração da experiência dentro de uma determinada prática científica. Dessa maneira, assim
como um cientista faria experiências para comprovar suas teses, arranjos jurídicos experimentais seriam
adotados para testar o sucesso e efetividade da ação pública pretendida. O experimentalismo é, assim, entre
outras coisas, uma prática de descoberta, análise e aprendizagem. O experimentalismo pode ser reconduzido
a estudos como o de Roberto Mangabeira Unger e Charles Sabel que, inspirados no trabalho de John Dewey,
propõem que as políticas públicas sejam revisadas à luz da experiência prática. Nesse modelo, o Estado define
objetivos e coordena diversas entidades que, de forma descentralizada, operarão em regimes colaborativos
e participativos, capazes de aproveitar o aprendizado institucional obtido contextualmente. Trata-se, pois, de
uma visão na qual as instituições são dinâmicas, e não estáticas, uma vez que os arranjos institucionais são
experimentados e revisados continuamente. Desse modo, o experimentalismo se baseia em um aprendizado
contextual, o qual fornece um insumo (input) para a remodelagem das políticas pelo governo (RIBEIRO, Leonardo
Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas e suas estratégias. Revista de Direito Administrativo -
RDA, Rio de Janeiro, ano 2016, n. 272, p. 209-249, maio/ago. 2016).
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ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Conclusões
A reforma de instituições não é uma tarefa trivial. Existem custos de transa-
ção nas próprias reformas. Mas isso não significa dizer que, para levar a efeito tais
reformas, tais custos possam ser desconsiderados. Daí a razão pela qual, neste
ensaio, propõe-se uma leitura do sistema de contratações públicas à luz da Análise
Econômica do Direito, mais especificamente da Teoria dos Custos de Transação.
A desconsideração desse viés nas contratações públicas vem importando no
desperdício de recursos públicos, seja porque a elevação de custos de uma contrata-
ção pública fomenta a prática de atos de corrupção para a sua redução, seja porque
esses valores poderiam estar sendo investidos em saúde, educação, segurança,
dentre outras rubricas orçamentárias mais caras à sociedade. Mas, não. Vêm sendo
utilizados para a manutenção de um entendimento doutrinário que tem origem no iní-
cio do século XX, o qual, se é que deveria ter sido transposto da França para o Brasil
como foi, resulta em contratações públicas ineficientes. E quem acaba pagando
esses custos? Nós. É por aí que deveria passar a reforma das contratações públicas.
Referências
ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa: Serviços de Educação e Bolsas; Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato administrativo no Brasil: aspectos críticos da teoria
e da prática. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 125-139, mar./
ago. 2012.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria do contrato administrativo: Uma abordagem histórico-
evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo: [s.n.], 2010.
ARAúJO, Fernando. Uma análise económica dos contratos. Parte I: A abordagem económica, a
responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. Revista de Direito Público da Economia - RDPE,
Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 69-160, abr./jun. 2007.
ARAúJO, Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo Licitatório Tipo Menor Preço e
Eficiência em Compras Públicas: um Estudo de Caso. Disponível em: <http://www.fucape.br/_public/
producao_cientifica/2/APB411-%20Paula%20Mara%20Costa%20de%20Araujo.pdf>.
BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Saraiva,
2013.
BARROSO, Luís Roberto. O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a redefinição da
supremacia do interesse público. In: Prefácio ao livro Interesses públicos versus interesses privados:
desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
BORGES, Alice Gonzalez Borges. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução?.
Revista Interesse Público, n. 37, p. 29-48.
BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC.
CASSAGNE, Juan Carlos. Algunas Reflexiones sobre la Evolución y Vigencia Actual del Contrato
Administrativo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 9, n. 41, jan./fev. 2007.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
Conclusões
A reforma de instituições não é uma tarefa trivial. Existem custos de transa-
ção nas próprias reformas. Mas isso não significa dizer que, para levar a efeito tais
reformas, tais custos possam ser desconsiderados. Daí a razão pela qual, neste
ensaio, propõe-se uma leitura do sistema de contratações públicas à luz da Análise
Econômica do Direito, mais especificamente da Teoria dos Custos de Transação.
A desconsideração desse viés nas contratações públicas vem importando no
desperdício de recursos públicos, seja porque a elevação de custos de uma contrata-
ção pública fomenta a prática de atos de corrupção para a sua redução, seja porque
esses valores poderiam estar sendo investidos em saúde, educação, segurança,
dentre outras rubricas orçamentárias mais caras à sociedade. Mas, não. Vêm sendo
utilizados para a manutenção de um entendimento doutrinário que tem origem no iní-
cio do século XX, o qual, se é que deveria ter sido transposto da França para o Brasil
como foi, resulta em contratações públicas ineficientes. E quem acaba pagando
esses custos? Nós. É por aí que deveria passar a reforma das contratações públicas.
Referências
ABECASSIS, Fernando. Análise económica. Lisboa: Serviços de Educação e Bolsas; Fundação Calouste
Gulbenkian, 2001.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato administrativo no Brasil: aspectos críticos da teoria
e da prática. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 125-139, mar./
ago. 2012.
ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Teoria do contrato administrativo: Uma abordagem histórico-
evolutiva com foco no direito brasileiro. São Paulo: [s.n.], 2010.
ARAúJO, Fernando. Uma análise económica dos contratos. Parte I: A abordagem económica, a
responsabilidade e a tutela dos interesses contratuais. Revista de Direito Público da Economia - RDPE,
Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p. 69-160, abr./jun. 2007.
ARAúJO, Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo Licitatório Tipo Menor Preço e
Eficiência em Compras Públicas: um Estudo de Caso. Disponível em: <http://www.fucape.br/_public/
producao_cientifica/2/APB411-%20Paula%20Mara%20Costa%20de%20Araujo.pdf>.
BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São Paulo: Saraiva,
2013.
BARROSO, Luís Roberto. O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a redefinição da
supremacia do interesse público. In: Prefácio ao livro Interesses públicos versus interesses privados:
desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
BORGES, Alice Gonzalez Borges. Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução?.
Revista Interesse Público, n. 37, p. 29-48.
BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC.
CASSAGNE, Juan Carlos. Algunas Reflexiones sobre la Evolución y Vigencia Actual del Contrato
Administrativo. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 9, n. 41, jan./fev. 2007.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019142
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1999.
CATEB, Alexandre Bueno; GALLO, José Alberto Albeny. Breves considerações sobre a teoria dos
contratos incompletos. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9>.
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Freitas
Bastos, 1945.
COASE, Ronald Harry. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, p. 386-405, nov.
1937.
COELHO, Cristiane de Oliveira. A análise econômica do direito enquanto ciência: uma explicação de
seu êxito sob a perspectiva da história do pensamento econômico. May 1, 2007. Berkeley Program in
Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual
Papers. Paper 05010710. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05010710>.
COOTER, Robert. The Cost of Coase. Journal of Legal Studies XI. 1982. Disponível em: <http://works.
bepress.com/robert_cooter/97>.
CRETELLA JúNIOR, José. As Cláusulas “de Privilégio” nos Contratos Administrativos. Revista de Direito
Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, v. 161, jul./set. 1985.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. e 15. ed. São Paulo, Atlas, 2008.
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Os problemas da contratação pública brasileira sob a Análise Econômica
do Direito (Law and Economics): em busca de propostas legislativas para sua superação. Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 15, n. 57, p. 85-111, abr./jun. 2017.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
FREITAS, Rafael Véras de. Novos desafios da arbitrabilidade objetiva nas concessões. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016.
GABRIEL, Yasser Reis. O regime diferenciado de contratações: um caso de Institutional Bypass? Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 49, p. 223-246, jan./mar. 2015.
GONçALVES, Cláudio Cairo. Contrato administrativo: tendências e exigências atuais. Belo Horizonte:
Fórum, 2007.
GONçALVES, Everton das Neves; STELZER, Dra. Joana. O direito e a ciência econômica: a possibilidade
interdisciplinar na contemporânea Teoria Geral do Direito. May 1, 2007. Berkeley Program in Law &
Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual Papers.
Paper 05020701. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05020701>.
GUIMARãES, Bernardo Strobel. O exercício da função administrativa e o direito privado. Tese (Doutorado)
– Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Mimeo.
HEINEN, Juliano. Contratos administrativos na União Europeia e no Brasil: uma questão contemporânea
comum. Revista de Direito Administrativo - RDA, Belo Horizonte, n. 276, set./dez. 2017.
JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo.
Buenos Aires: Depalma, 1948. T. II. 6 v.
JORDãO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou
administrador? Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, out./
dez. 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São
Paulo: Dialética, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
CASSAGNE, Juan Carlos. El contrato administrativo. Buenos Aires: Abeledo Perrot. 1999.
CATEB, Alexandre Bueno; GALLO, José Alberto Albeny. Breves considerações sobre a teoria dos
contratos incompletos. Disponível em: <http://escholarship.org/uc/item/1bw6c8s9>.
CAVALCANTI, Themistocles Brandão. Princípios gerais de direito administrativo. São Paulo: Freitas
Bastos, 1945.
COASE, Ronald Harry. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, p. 386-405, nov.
1937.
COELHO, Cristiane de Oliveira. A análise econômica do direito enquanto ciência: uma explicação de
seu êxito sob a perspectiva da história do pensamento econômico. May 1, 2007. Berkeley Program in
Law & Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual
Papers. Paper 05010710. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05010710>.
COOTER, Robert. The Cost of Coase. Journal of Legal Studies XI. 1982. Disponível em: <http://works.
bepress.com/robert_cooter/97>.
CRETELLA JúNIOR, José. As Cláusulas “de Privilégio” nos Contratos Administrativos. Revista de Direito
Administrativo - RDA. Rio de Janeiro, v. 161, jul./set. 1985.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 21. e 15. ed. São Paulo, Atlas, 2008.
DIAS, Maria Tereza Fonseca. Os problemas da contratação pública brasileira sob a Análise Econômica
do Direito (Law and Economics): em busca de propostas legislativas para sua superação. Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 15, n. 57, p. 85-111, abr./jun. 2017.
FIGUEIREDO, Lúcia Valle. Curso de Direito Administrativo. 9. ed. São Paulo: Malheiros, 2008.
FREITAS, Rafael Véras de. Novos desafios da arbitrabilidade objetiva nas concessões. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 14, n. 53, p. 199-227, jan./mar. 2016.
GABRIEL, Yasser Reis. O regime diferenciado de contratações: um caso de Institutional Bypass? Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 13, n. 49, p. 223-246, jan./mar. 2015.
GONçALVES, Cláudio Cairo. Contrato administrativo: tendências e exigências atuais. Belo Horizonte:
Fórum, 2007.
GONçALVES, Everton das Neves; STELZER, Dra. Joana. O direito e a ciência econômica: a possibilidade
interdisciplinar na contemporânea Teoria Geral do Direito. May 1, 2007. Berkeley Program in Law &
Economics. Latin American and Caribbean Law and Economics Association – ALACDE. Annual Papers.
Paper 05020701. Disponível em: <http://repositories.cdlib.org/bple/alacde/05020701>.
GUIMARãES, Bernardo Strobel. O exercício da função administrativa e o direito privado. Tese (Doutorado)
– Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2011. Mimeo.
HEINEN, Juliano. Contratos administrativos na União Europeia e no Brasil: uma questão contemporânea
comum. Revista de Direito Administrativo - RDA, Belo Horizonte, n. 276, set./dez. 2017.
JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Trad. Julio N. San Millan Almargo.
Buenos Aires: Depalma, 1948. T. II. 6 v.
JORDãO, Eduardo. A intervenção do TCU sobre editais de licitação não publicados: controlador ou
administrador? Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, out./
dez. 2014.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 15. ed. São
Paulo: Dialética, 2012.
JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019 143
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
LIMBERGER, Têmis; TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; ABREU, Mateus Barbosa Gomes. Contratos
administrativos e gestão pública: proposições a partir de estudos de casos na Administração Pública
federal indireta. Revista de Direito Administrativo & Constitucional - A&C, Belo Horizonte, ano 14, n.
58, p. 155-176, out./dez. 2014.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do Contrato Administrativo à Administração Contratual.
Governet. Boletim de Licitações e Contratos, v. 64, p. 726-732, 2010.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo; GAROFANO, Rafael Roque. Notas sobre o conceito de
serviço público e suas configurações na atualidade. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 63-77, abr./jun. 2014.
MARRARA, Thiago. As cláusulas exorbitantes diante da contratualização administrativa. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 3, p. 237-255, mar./ago. 2013.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, n. 18, ano 5, jul./set. 2007.
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Belo Horizonte: Manole, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1991.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, v. 8, n. 93, p. 7-18, set. 2009.
NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões
de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n.
25, abr./jun. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=58005>.
NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e Desempenho Econômico. Ensaios & Artigos.
Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1992.
OSÓRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no Direito
Administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo – RDA, 220, p. 69-107.
PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. Análise econômica do direito contratual. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez. 2008.
PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Rio de Janeiro: IPEA,
out. 2005.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005.
RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas.
Disponível em: <http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm>.
REISDORFER, Guilherme F. Dias. Contratos administrativos – Considerações sobre o regime contratual
administrativo e a aplicação das competências exorbitantes. Revista de Contratos Públicos – RCP,
Belo Horizonte, ano 4, n. 6, p. 99-120, set. 2014/fev. 2015.
RESENDE, Mariana Bueno. A insuficiência das cláusulas exorbitantes como critério de distinção dos
contratos da Administração: estudo dos contratos de locação de imóveis urbanos. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015.
RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas e suas estratégias.
Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, ano 2016, n. 272, p. 209-249, mai./ago. 2016.
RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.
ANáLISE ECONôMICA DAS CONTRATAçõES PúBLICAS
LIMBERGER, Têmis; TEIXEIRA, Anderson Vichinkeski; ABREU, Mateus Barbosa Gomes. Contratos
administrativos e gestão pública: proposições a partir de estudos de casos na Administração Pública
federal indireta. Revista de Direito Administrativo & Constitucional - A&C, Belo Horizonte, ano 14, n.
58, p. 155-176, out./dez. 2014.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do Contrato Administrativo à Administração Contratual.
Governet. Boletim de Licitações e Contratos, v. 64, p. 726-732, 2010.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo; GAROFANO, Rafael Roque. Notas sobre o conceito de
serviço público e suas configurações na atualidade. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 63-77, abr./jun. 2014.
MARRARA, Thiago. As cláusulas exorbitantes diante da contratualização administrativa. Revista de
Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 3, p. 237-255, mar./ago. 2013.
MARTINS, Ricardo Marcondes. Contratos administrativos. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, n. 18, ano 5, jul./set. 2007.
MAURER, Hartmut. Direito administrativo geral. Belo Horizonte: Manole, 2005.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 1997.
MEIRELLES, Hely Lopes. Licitação e Contrato Administrativo. 10. ed. São Paulo: Malheiros, 1991.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. O futuro das cláusulas exorbitantes nos contratos administrativos.
Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, v. 8, n. 93, p. 7-18, set. 2009.
NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos administrativos, concessões
de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n.
25, abr./jun. 2009. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/PDI0006.aspx?pdiCntd=58005>.
NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e Desempenho Econômico. Ensaios & Artigos.
Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto Liberal, 1992.
OSÓRIO, Fabio Medina. Existe uma supremacia do interesse público sobre o privado no Direito
Administrativo brasileiro? Revista de Direito Administrativo – RDA, 220, p. 69-107.
PIMENTA, Eduardo Goulart; BOGLIONE, Stefano. Análise econômica do direito contratual. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 6, n. 24, out./dez. 2008.
PINHEIRO, Armando Castelar. Segurança jurídica, crescimento e exportações. Rio de Janeiro: IPEA,
out. 2005.
PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005.
RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas.
Disponível em: <http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm>.
REISDORFER, Guilherme F. Dias. Contratos administrativos – Considerações sobre o regime contratual
administrativo e a aplicação das competências exorbitantes. Revista de Contratos Públicos – RCP,
Belo Horizonte, ano 4, n. 6, p. 99-120, set. 2014/fev. 2015.
RESENDE, Mariana Bueno. A insuficiência das cláusulas exorbitantes como critério de distinção dos
contratos da Administração: estudo dos contratos de locação de imóveis urbanos. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, mar./ago. 2015.
RIBEIRO, Leonardo Coelho. O direito administrativo como caixa de ferramentas e suas estratégias.
Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, ano 2016, n. 272, p. 209-249, mai./ago. 2016.
RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/fev. 2019144
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
ROCHA, Fernando Antônio Dusi. Regime jurídico dos contratos da administração. 2. ed. Brasília:
Brasília Jurídica, 2000.
ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
ROSILHO, André Janjácomo; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contratações públicas da Petrobras:
o que pensam o STF e o TCU?. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano
13, n. 50, abr./jun. 2015.
SCHIRATO, Vitor Rhein. Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência
da diferenciação?. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186,
set. 2012/fev. 2013.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do
procedimento formal à luz do “placar eletrônico”. In: ARAGãO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. Direito
administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
STIGLER, George J. Law or Economics? The Journal of Law and Economics, v. 35, n. 2.
STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen and
the State: essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos Tribunais
de Contas. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 257, p. 11-44, maio/ago. 2011.
VIEIRA, Livia Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação
de Interesse (PMI) e de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação
na sequência de cooperação da iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo
Horizonte, ano 1, n. 2, p. 183-211, jul./dez. 2012.
WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach. 1981.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. Análise econômica das contratações públicas. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/
fev. 2019. Parecer.
Recebido em: 16.11.2018
Aprovado em: 25.01.2019
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
ROCHA, Fernando Antônio Dusi. Regime jurídico dos contratos da administração. 2. ed. Brasília:
Brasília Jurídica, 2000.
ROSILHO, André Janjácomo. As licitações segundo a Lei nº 8.666: um jogo de dados viciados. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 9-37, set. 2012/fev. 2013.
ROSILHO, André Janjácomo; GEBRIM, Larissa Santiago. Política de contratações públicas da Petrobras:
o que pensam o STF e o TCU?. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano
13, n. 50, abr./jun. 2015.
SCHIRATO, Vitor Rhein. Contratos administrativos e contratos da Administração Pública: pertinência
da diferenciação?. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 2, n. 2, p. 177-186,
set. 2012/fev. 2013.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Licitações e controle de eficiência: repensando o princípio do
procedimento formal à luz do “placar eletrônico”. In: ARAGãO, A. S.; MARQUES NETO, F. A. Direito
administrativo e seus novos paradigmas. Belo Horizonte: Fórum, 2012.
STIGLER, George J. Law or Economics? The Journal of Law and Economics, v. 35, n. 2.
STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen and
the State: essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Controle das contratações públicas pelos Tribunais
de Contas. Revista de Direito Administrativo - RDA, Rio de Janeiro, v. 257, p. 11-44, maio/ago. 2011.
VIEIRA, Livia Wanderley de Barros Maia; GAROFANO, Rafael Roque. Procedimentos de Manifestação
de Interesse (PMI) e de Propostas Não Solicitadas (PNS): os riscos e os desafios da contratação
na sequência de cooperação da iniciativa privada. Revista Brasileira de Infraestrutura – RBINF, Belo
Horizonte, ano 1, n. 2, p. 183-211, jul./dez. 2012.
WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach. 1981.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. Análise econômica das contratações públicas. Revista
de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 7, n. 14, p. 117-144, set. 2018/
fev. 2019. Parecer.
Recebido em: 16.11.2018
Aprovado em: 25.01.2019
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