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Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança
Publicado originalmente em Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, jan./fev. 2010, pp. 137-160
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/aspectos-de-direito-publico-na-nova-lei-de-mandado-de-seguranca. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/aspectos-de-direito-publico-na-nova-lei-de-mandado-de-seguranca
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DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/aspectos-de-direito-publico-na-nova-lei-de-mandado-de-seguranca
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Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 137
Aspectos de direito público na nova
Lei de Mandado de Segurança
Rafael Véras de Freitas
Advogado. Sócio do Escritório Juruena & Associados. Consultor Jurídico do Instituto Brasi-
leiro de Administração Municipal. Pós-graduado em Direito Administrativo Empresarial na
Universidade Candido Mendes. Pesquisador Externo da Fundação Getulio Vargas e membro
do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: O presente ensaio visa a examinar alguns aspectos da nova Lei de
Mandado de Segurança, especialmente os seus influxos sobre os conceitos
de direito público. Trata-se de trazer balizas interpretativas para os novos e
velhos dispositivos segundo as diretrizes do direito público hodierno.
Palavras-chave: Direito público. Nova Lei do Mandado de Segurança.
Atos de gestão de estatais. Interesse patrimonial da União. Indicação da
pessoa jurídica de direito público no polo passivo. Aspectos restritivos
para concessão de liminar.
Sumário: Introdução - 1 Do não cabimento do Mandado de Segurança
em face de atos empresariais praticados por empresas estatais e por con-
cessionárias de serviço público - 2 A configuração de “autoridade fede-
ral” e o interesse patrimonial da União no feito - 3 A inclusão da pessoa
jurídica de direito público no polo passivo da relação jurídica processual -
4 A identificação da autoridade coatora - 5 A exigência de caução para
a concessão de liminar - 6 As restrições à concessão de medida liminar
em Mandado de Segurança e sua adequação ao ordenamento jurídico -
6.1 Vedação de concessão de liminar para a compensação de créditos
tributários - 6.2 Vedação de concessão de liminar para a liberação de
mercadorias e bens provenientes do exterior - 6.3 Da vedação da con-
cessão de liminar visando à reclassificação ou equiparação de servidores
públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens - Con-
clusões - Referências
Introdução
Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de
2009, trazendo uma nova disciplina para o Mandado de Segurança individual
e coletivo, revogando a Lei nº 1. 533, de 31 de dezembro de 1951.
O referido diploma aborda questões como o não cabimento do mandamus
em face de atividades empresariais desenvolvidas por estatais; mantém a
identificação processual de “autoridade federal”; traz a obrigatoriedade de
indicação, no polo passivo, da pessoa jurídica de direito público que suportará
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 137
Aspectos de direito público na nova
Lei de Mandado de Segurança
Rafael Véras de Freitas
Advogado. Sócio do Escritório Juruena & Associados. Consultor Jurídico do Instituto Brasi-
leiro de Administração Municipal. Pós-graduado em Direito Administrativo Empresarial na
Universidade Candido Mendes. Pesquisador Externo da Fundação Getulio Vargas e membro
do Instituto de Direito Administrativo do Estado do Rio de Janeiro.
Resumo: O presente ensaio visa a examinar alguns aspectos da nova Lei de
Mandado de Segurança, especialmente os seus influxos sobre os conceitos
de direito público. Trata-se de trazer balizas interpretativas para os novos e
velhos dispositivos segundo as diretrizes do direito público hodierno.
Palavras-chave: Direito público. Nova Lei do Mandado de Segurança.
Atos de gestão de estatais. Interesse patrimonial da União. Indicação da
pessoa jurídica de direito público no polo passivo. Aspectos restritivos
para concessão de liminar.
Sumário: Introdução - 1 Do não cabimento do Mandado de Segurança
em face de atos empresariais praticados por empresas estatais e por con-
cessionárias de serviço público - 2 A configuração de “autoridade fede-
ral” e o interesse patrimonial da União no feito - 3 A inclusão da pessoa
jurídica de direito público no polo passivo da relação jurídica processual -
4 A identificação da autoridade coatora - 5 A exigência de caução para
a concessão de liminar - 6 As restrições à concessão de medida liminar
em Mandado de Segurança e sua adequação ao ordenamento jurídico -
6.1 Vedação de concessão de liminar para a compensação de créditos
tributários - 6.2 Vedação de concessão de liminar para a liberação de
mercadorias e bens provenientes do exterior - 6.3 Da vedação da con-
cessão de liminar visando à reclassificação ou equiparação de servidores
públicos, ou a concessão de aumento ou extensão de vantagens - Con-
clusões - Referências
Introdução
Recentemente, entrou em vigor a Lei nº 12.016, de 7 de agosto de
2009, trazendo uma nova disciplina para o Mandado de Segurança individual
e coletivo, revogando a Lei nº 1. 533, de 31 de dezembro de 1951.
O referido diploma aborda questões como o não cabimento do mandamus
em face de atividades empresariais desenvolvidas por estatais; mantém a
identificação processual de “autoridade federal”; traz a obrigatoriedade de
indicação, no polo passivo, da pessoa jurídica de direito público que suportará
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas138
os ônus de uma condenação pecuniária; além de dispor sobre a impossibilidade
de concessão de liminar em determinadas hipóteses.
O presente ensaio tem por escopo, justamente, abordar tais aspectos
deste novo Diploma, de modo a realizar a sua adequação sistêmica aos para-
digmas do direito público hodierno.
1 Do não cabimento do Mandado de Segurança em face de atos
empresariais praticados por empresas estatais e por concessionárias
de serviço público
A Lei nº 12.016/2009 preceitua, no §2º do seu artigo 1º, que não é cabí-
vel o mandamus em face de atos de gestão empresarial praticados por empre-
sas estatais e por concessionárias de serviço público. Veja-se o dispositivo:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-
mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação
ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que catego-
ria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados
pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de conces-
sionárias de serviço público.
Tal dispositivo, sem precedente no diploma anterior, vem ao encontro
da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido do cabimento do
mandamus, tão somente, em face de atos praticados por empresas estatais no
exercício da função delegada. Cite-se, por exemplo, o cabimento de Mandado
de Segurança contra atos praticados durante seus procedimentos licitatórios,
consoante o disposto no verbete sumular nº 333, que assim dispõe:
STJ Súmula nº 333 – 13/12/2006 – DJ 14.02.2007
Mandado de Segurança – Ato em Licitação – Sociedade de Economia Mista ou
Empresa Pública
Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
É bem de ver que o dispositivo em comento faz a interpretação da
jurisprudência, a contrario sensu, no sentido de que, se, por um lado, é cabível
Rafael Véras de Freitas138
os ônus de uma condenação pecuniária; além de dispor sobre a impossibilidade
de concessão de liminar em determinadas hipóteses.
O presente ensaio tem por escopo, justamente, abordar tais aspectos
deste novo Diploma, de modo a realizar a sua adequação sistêmica aos para-
digmas do direito público hodierno.
1 Do não cabimento do Mandado de Segurança em face de atos
empresariais praticados por empresas estatais e por concessionárias
de serviço público
A Lei nº 12.016/2009 preceitua, no §2º do seu artigo 1º, que não é cabí-
vel o mandamus em face de atos de gestão empresarial praticados por empre-
sas estatais e por concessionárias de serviço público. Veja-se o dispositivo:
Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e
certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegal-
mente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação
ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que catego-
ria for e sejam quais forem as funções que exerça.
§2º Não cabe mandado de segurança contra os atos de gestão comercial praticados
pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de conces-
sionárias de serviço público.
Tal dispositivo, sem precedente no diploma anterior, vem ao encontro
da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça no sentido do cabimento do
mandamus, tão somente, em face de atos praticados por empresas estatais no
exercício da função delegada. Cite-se, por exemplo, o cabimento de Mandado
de Segurança contra atos praticados durante seus procedimentos licitatórios,
consoante o disposto no verbete sumular nº 333, que assim dispõe:
STJ Súmula nº 333 – 13/12/2006 – DJ 14.02.2007
Mandado de Segurança – Ato em Licitação – Sociedade de Economia Mista ou
Empresa Pública
Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por
sociedade de economia mista ou empresa pública.
É bem de ver que o dispositivo em comento faz a interpretação da
jurisprudência, a contrario sensu, no sentido de que, se, por um lado, é cabível
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Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 139
Mandado de Segurança em face de estatal no exercício de função delegada,
por outro, o mandamus não se prestará a impugnar atos empresarias pratica-
dos por estes entes, no âmbito de suas atividades-fim.
Neste ponto, o legislador realizou a adequação do remédio ao orde-
namento constitucional, tendo em vista o regime jurídico que deve nortear a
atuação das empresas estatais.
Em regra, as estatais não devem praticar atos de autoridade, eis que são
criadas com o fito de uma intervenção estatal direta no domínio econômico,
sob os auspícios dos princípios da subsidiariedade1 e da abstenção, de modo
a dar aplicabilidade plena a sua função social, previamente estabelecida num
plano de desenvolvimento econômico (artigo 174 da CRFB).
Dito em outros termos, as empresas estatais, como uma decorrência da
intervenção direta do Estado no domínio econômico, por meio de pessoas
jurídicas de direito privado, devem ser regidas pelo mesmo regramento imposto às
sociedades privadas — no âmbito da liberdade de iniciativa —,2 sob pena de violação
ao princípio da isonomia.
Essas entidades são pautadas numa atuação residual na economia, em
que a atividade econômica é previamente oferecida à livre-iniciativa, antes da
decisão pela exploração direta, nada justificando um tratamento privilegiado
para essas entidades em relação às sociedades do setor privado; do contrário,
estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as empresas estatais, de forma
a violar o princípio da livre concorrência (artigo 170, inciso III, da CRFB).
1 Silvia Faber Torres, em trabalho específico sobre o tema, traça as implicações da subsidiariedade na interven-
ção do Estado na ordem econômica: “Embora a subsidiariedade não seja um princípio estritamente diretivo
da ordem econômica, ela a tem como um de seus objetos precípuos, orientando, nesse âmbito, a atuação
estatal e informando a relação entre o Estado e o particular, de modo a harmonizar a coexistência do poder
público e da liberdade de que goza a iniciativa privada. A subsidiariedade, portanto, regula a intervenção
estatal na economia, cabendo-lhe fixar pautas que orientem uma relação harmônica entre a ordem eco-
nômica espontânea e a ação do Estado, a qual, saliente-se, não é por ela vedada, mas limitada à correção
de distorções em nome do bem comum e da promoção da justiça” (TORRES, Silvia Faber. O princípio da
subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 152).
2 Eros Roberto Grau enuncia que os contornos da livre iniciativa se manifestam na criação de sociedades e
no desenvolvimento de negócios da empresa: “Inúmeros sentidos, de toda sorte, podem ser divisados no
princípio, em sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de comércio e indústria e enquanto liberdade
de concorrência. A este critério classificatório acoplando-se outro, que leva a distinção entre liberdade
pública e liberdade privada, poderemos ter equacionado o seguinte quadro de exposição de tais sentidos:
a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): a.1) faculdade
de criar e explorar uma atividade econômica a título privado - liberdade pública; a.2) não sujeição a
qualquer restrição estatal senão em virtude de lei-liberdade pública; b) liberdade de concorrência: b.1)
faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal — liberdade privada”
(GRAU. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 184).
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 139
Mandado de Segurança em face de estatal no exercício de função delegada,
por outro, o mandamus não se prestará a impugnar atos empresarias pratica-
dos por estes entes, no âmbito de suas atividades-fim.
Neste ponto, o legislador realizou a adequação do remédio ao orde-
namento constitucional, tendo em vista o regime jurídico que deve nortear a
atuação das empresas estatais.
Em regra, as estatais não devem praticar atos de autoridade, eis que são
criadas com o fito de uma intervenção estatal direta no domínio econômico,
sob os auspícios dos princípios da subsidiariedade1 e da abstenção, de modo
a dar aplicabilidade plena a sua função social, previamente estabelecida num
plano de desenvolvimento econômico (artigo 174 da CRFB).
Dito em outros termos, as empresas estatais, como uma decorrência da
intervenção direta do Estado no domínio econômico, por meio de pessoas
jurídicas de direito privado, devem ser regidas pelo mesmo regramento imposto às
sociedades privadas — no âmbito da liberdade de iniciativa —,2 sob pena de violação
ao princípio da isonomia.
Essas entidades são pautadas numa atuação residual na economia, em
que a atividade econômica é previamente oferecida à livre-iniciativa, antes da
decisão pela exploração direta, nada justificando um tratamento privilegiado
para essas entidades em relação às sociedades do setor privado; do contrário,
estar-se-ia criando uma reserva de mercado para as empresas estatais, de forma
a violar o princípio da livre concorrência (artigo 170, inciso III, da CRFB).
1 Silvia Faber Torres, em trabalho específico sobre o tema, traça as implicações da subsidiariedade na interven-
ção do Estado na ordem econômica: “Embora a subsidiariedade não seja um princípio estritamente diretivo
da ordem econômica, ela a tem como um de seus objetos precípuos, orientando, nesse âmbito, a atuação
estatal e informando a relação entre o Estado e o particular, de modo a harmonizar a coexistência do poder
público e da liberdade de que goza a iniciativa privada. A subsidiariedade, portanto, regula a intervenção
estatal na economia, cabendo-lhe fixar pautas que orientem uma relação harmônica entre a ordem eco-
nômica espontânea e a ação do Estado, a qual, saliente-se, não é por ela vedada, mas limitada à correção
de distorções em nome do bem comum e da promoção da justiça” (TORRES, Silvia Faber. O princípio da
subsidiariedade no direito público contemporâneo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 152).
2 Eros Roberto Grau enuncia que os contornos da livre iniciativa se manifestam na criação de sociedades e
no desenvolvimento de negócios da empresa: “Inúmeros sentidos, de toda sorte, podem ser divisados no
princípio, em sua dupla face, ou seja, enquanto liberdade de comércio e indústria e enquanto liberdade
de concorrência. A este critério classificatório acoplando-se outro, que leva a distinção entre liberdade
pública e liberdade privada, poderemos ter equacionado o seguinte quadro de exposição de tais sentidos:
a) liberdade de comércio e indústria (não ingerência do Estado no domínio econômico): a.1) faculdade
de criar e explorar uma atividade econômica a título privado - liberdade pública; a.2) não sujeição a
qualquer restrição estatal senão em virtude de lei-liberdade pública; b) liberdade de concorrência: b.1)
faculdade de conquistar a clientela, desde que não através de concorrência desleal — liberdade privada”
(GRAU. A ordem econômica na Constituição de 1988, p. 184).
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas140
Em uma proposição, a ordem Constitucional prevê que as empresas
estatais estarão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.3
Destarte, todos os seus atos relacionados à sua atividade-fim devem ser
regidos pelo Direito Civil e pelo Direito Empresarial, haja vista que, quando
essas entidades estão desenvolvendo atividades vinculadas diretamente à sua
própria finalidade praticam atos negociais, em regime de concorrência, como
leciona Marcos Juruena Villela Souto:4
[...] a norma do artigo 173, §1º, CF foi editada com intuito de proteção ao par-
ticular, almejando que às entidades não fossem atribuídas vantagens e favores
não extensíveis às demais empresas privadas. Logo, tal norma impede o uso
das prerrogativas inerentes aos contratos administrativos — Lei nº 8.666/93,
artigo 58.
No mesmo sentido, Aline Paola C.B. Câmara de Almeida:5
Os mesmos motivos expostos até então devem servir de fundamento para afas-
tar as empresas estatais do regime dos contratos impostos às pessoas de direito
público, já que estas celebram contratos administrativos, com as prerrogativas
das cláusulas exorbitantes. Às sociedades de economia mista e empresas pú-
blicas deve ser imposto o regime de direito comum, que se submetem todas as
pessoas jurídicas de direito privado, regulador dos atos da vida civil e comer-
cial. Celebram, portanto, contratos da administração, gênero a que está afeto o
contrato administrativo, mas que com este não se confunde porque se caracte-
riza pela presença de poderes excepcionais, além da presença de um dos entes
da Administração.
São, portanto, nessas atividades que se encontram os atos que não podem ser
objeto de Mandado de Segurança.
3 Veja-se o dispositivo:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
4 SOUTO. Aspectos jurídicos do planejamento econômico, p. 116.
5 ALMEIDA. O regime licitatório das estatais. In: SOUTO (Coord.). Direito administrativo empresarial, p. 198.
Rafael Véras de Freitas140
Em uma proposição, a ordem Constitucional prevê que as empresas
estatais estarão sujeitas ao regime jurídico próprio das empresas privadas.3
Destarte, todos os seus atos relacionados à sua atividade-fim devem ser
regidos pelo Direito Civil e pelo Direito Empresarial, haja vista que, quando
essas entidades estão desenvolvendo atividades vinculadas diretamente à sua
própria finalidade praticam atos negociais, em regime de concorrência, como
leciona Marcos Juruena Villela Souto:4
[...] a norma do artigo 173, §1º, CF foi editada com intuito de proteção ao par-
ticular, almejando que às entidades não fossem atribuídas vantagens e favores
não extensíveis às demais empresas privadas. Logo, tal norma impede o uso
das prerrogativas inerentes aos contratos administrativos — Lei nº 8.666/93,
artigo 58.
No mesmo sentido, Aline Paola C.B. Câmara de Almeida:5
Os mesmos motivos expostos até então devem servir de fundamento para afas-
tar as empresas estatais do regime dos contratos impostos às pessoas de direito
público, já que estas celebram contratos administrativos, com as prerrogativas
das cláusulas exorbitantes. Às sociedades de economia mista e empresas pú-
blicas deve ser imposto o regime de direito comum, que se submetem todas as
pessoas jurídicas de direito privado, regulador dos atos da vida civil e comer-
cial. Celebram, portanto, contratos da administração, gênero a que está afeto o
contrato administrativo, mas que com este não se confunde porque se caracte-
riza pela presença de poderes excepcionais, além da presença de um dos entes
da Administração.
São, portanto, nessas atividades que se encontram os atos que não podem ser
objeto de Mandado de Segurança.
3 Veja-se o dispositivo:
“Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição, a exploração direta de atividade econômica
pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante
interesse coletivo, conforme definidos em lei.
§1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação
de serviços, dispondo sobre
II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações
civis, comerciais, trabalhistas e tributários; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)”.
4 SOUTO. Aspectos jurídicos do planejamento econômico, p. 116.
5 ALMEIDA. O regime licitatório das estatais. In: SOUTO (Coord.). Direito administrativo empresarial, p. 198.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 141
Ora, como as empresas estatais tiveram a sua criação autorizada por lei
com o escopo de corrigir falhas de mercado,6 em igualdade de condições com
as empresas do setor privado, não se apresenta consentâneo com as suas finalidades
que estes entes tenham a sua atuação empresarial obstaculizada por ações mandamen-
tais que visam a coibir abusos do Poder Público. Some-se a isso o fato de que tais enti-
dades não praticam, via de regra, atos de autoridade.
Em suma, se é certo que não se podem conferir privilégios às esta-
tais não extensíveis à iniciativa privada, não é menos exato que não se pode
admitir que estas entidades sejam privadas de praticarem atos de gestão empresarial
por ações mandamentais direcionadas ao Poder Público.
Por todas estas razões, pode-se concluir que os atos de gestão das enti-
dades empresariais — que obstam o cabimento do Writ — são aqueles praticados
sob o regime privado, dentro da atuação da estatal do mercado.
Ademais, como é sabido, o mandamus não pode ser impetrado para a
defesa de interesses meramente econômicos,7 o que reforça a tese do seu não
cabimento em face de atos de gestão empresarial das empresas estatais.
Ora, se esta ação mandamental não é cabível em face de atos de gestão
empresarial das estatais, com muito mais razão falece cabimento a este remé-
dio para impugnar atos empresarias de concessionários de serviços públicos.
Tais agentes econômicos recebem a delegação contratual de um serviço
público, por meio de regular procedimento licitatório, com a obrigação de
prestar um serviço que satisfaça as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
6 Advirta-se que a intervenção direta do Estado na economia encontra limitações no princípio da livre
iniciativa, como ensina Gaspar Ariño Ortiz: “A este respecto se debe senalar la relación entre libertad de
empresa y libertad de competencia. En el art. 38 de la Constitución se declara la libertad de empresa en
el marco de una economía de mercado. Ello supone no sólo el rechazo a una economía planificada, sino
sobre todo el marco de un sistema competitivo leal. Resulta hoy evidente que el derecho de propiedad, la
libertad de empresa y un mercado abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre
las que se construye una sociedad libre y próspera. El mercado debe quedar garantizado no de manera
ficticia, sino real” (ARIÑO ORTIZ. Principios de derecho público económico: modelo de estado, gestión
pública, regulación econômica, p. 215).
7 Tal entendimento foi, recentemente, referendado pelo Superior Tribunal de Justiça:
1. O Mandado de Segurança é ação processual constitucional e que reclama as condições da ação,
dentre as quais assoma o interesse jurídico, que é diverso do interesse econômico (art. 3º, do CPC). 2. O
interesse econômico não autoriza nem a propositura da ação nem a intervenção litisconsorcial em casos
de superposição de linhas de transporte de passageiros. Precedente do STJ: REsp 1.065.574-RJ, julgado
em 2/10/2008, publicado no Informativo 370/STJ e REsp 762.093/RJ, Primeira Turma, DJ de 18/06/2008
(RMS nº 23047/TO. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2006/0240037-6).
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 141
Ora, como as empresas estatais tiveram a sua criação autorizada por lei
com o escopo de corrigir falhas de mercado,6 em igualdade de condições com
as empresas do setor privado, não se apresenta consentâneo com as suas finalidades
que estes entes tenham a sua atuação empresarial obstaculizada por ações mandamen-
tais que visam a coibir abusos do Poder Público. Some-se a isso o fato de que tais enti-
dades não praticam, via de regra, atos de autoridade.
Em suma, se é certo que não se podem conferir privilégios às esta-
tais não extensíveis à iniciativa privada, não é menos exato que não se pode
admitir que estas entidades sejam privadas de praticarem atos de gestão empresarial
por ações mandamentais direcionadas ao Poder Público.
Por todas estas razões, pode-se concluir que os atos de gestão das enti-
dades empresariais — que obstam o cabimento do Writ — são aqueles praticados
sob o regime privado, dentro da atuação da estatal do mercado.
Ademais, como é sabido, o mandamus não pode ser impetrado para a
defesa de interesses meramente econômicos,7 o que reforça a tese do seu não
cabimento em face de atos de gestão empresarial das empresas estatais.
Ora, se esta ação mandamental não é cabível em face de atos de gestão
empresarial das estatais, com muito mais razão falece cabimento a este remé-
dio para impugnar atos empresarias de concessionários de serviços públicos.
Tais agentes econômicos recebem a delegação contratual de um serviço
público, por meio de regular procedimento licitatório, com a obrigação de
prestar um serviço que satisfaça as condições de regularidade, continuidade,
eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e
6 Advirta-se que a intervenção direta do Estado na economia encontra limitações no princípio da livre
iniciativa, como ensina Gaspar Ariño Ortiz: “A este respecto se debe senalar la relación entre libertad de
empresa y libertad de competencia. En el art. 38 de la Constitución se declara la libertad de empresa en
el marco de una economía de mercado. Ello supone no sólo el rechazo a una economía planificada, sino
sobre todo el marco de un sistema competitivo leal. Resulta hoy evidente que el derecho de propiedad, la
libertad de empresa y un mercado abierto y competitivo constituyen tres de esas paredes maestras sobre
las que se construye una sociedad libre y próspera. El mercado debe quedar garantizado no de manera
ficticia, sino real” (ARIÑO ORTIZ. Principios de derecho público económico: modelo de estado, gestión
pública, regulación econômica, p. 215).
7 Tal entendimento foi, recentemente, referendado pelo Superior Tribunal de Justiça:
1. O Mandado de Segurança é ação processual constitucional e que reclama as condições da ação,
dentre as quais assoma o interesse jurídico, que é diverso do interesse econômico (art. 3º, do CPC). 2. O
interesse econômico não autoriza nem a propositura da ação nem a intervenção litisconsorcial em casos
de superposição de linhas de transporte de passageiros. Precedente do STJ: REsp 1.065.574-RJ, julgado
em 2/10/2008, publicado no Informativo 370/STJ e REsp 762.093/RJ, Primeira Turma, DJ de 18/06/2008
(RMS nº 23047/TO. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 2006/0240037-6).
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas142
modicidade tarifária. Trata-se, a rigor, do exercício de uma função estatal, sob
os influxos da publicatio.
Nessas hipóteses, não resta dúvida de que será cabível o Mandado de
Segurança em face de atos de concessionárias de serviço público, visando a
coibir abusos praticados pelas concessionárias de serviço público, quando no
exercício da função delegada (artigo 175 da CRFB).
Tanto é verdade que o Superior Tribunal de Justiça,8 há muito, reco-
nhece a possibilidade da impetração do Writ em face de concessionárias de
serviço público, notadamente no exercício de sua atividade delegada. Veja-se,
por ilustrativo, o seguinte excerto:
Processual civil e administrativo. Competência da Justiça Federal. Mandado
de segurança. Fornecimento de energia elétrica. Multa do art. 538 do CPC.
Súmula 98/STJ. Inaplicabilidade. 1. É assente nesta Corte o entendimento de
que compete à Justiça Federal (art. 109, VIII, da CF/1988) o processamento e
o julgamento de Mandado de Segurança impetrado contra ato de autoridade
federal, qualidade de que se considera revestido o agente de empresa conces-
sionária de serviços públicos de energia elétrica, quando no exercício de função
federal delegada. Precedentes do STJ.
Entretanto, quando tais pessoas jurídicas estiverem exercendo funções
organizacionais típicas das sociedades privadas, como, por exemplo, a celebra-
ção de contratos, a disposição de seu patrimônio e etc., dentro da sua liberdade
de empresa, resta evidente que será incabível o ajuizamento do mandamus.
2 A configuração de “autoridade federal” e o interesse patrimonial
da União no feito
A Lei nº 12.016/2009 reproduziu o conteúdo do artigo 2º do diploma
revogado, no sentido de que será considerada federal a autoridade coatora se as
consequências de ordem patrimonial atingirem, pecuniariamente, esta entidade da fede-
ração, bem como suas entidades controladas.
O dispositivo visa a preservar os interesses patrimoniais deste ente
da Federação; tendência que vem sendo, gradativamente, incorporada pelo
ordenamento jurídico pátrio. Cite-se, à guisa de exemplo, a hipótese de
8 AgRg no REsp nº 1034351/SP. Agravo Regimental No Recurso Especial 2008/0039281-1.
Rafael Véras de Freitas142
modicidade tarifária. Trata-se, a rigor, do exercício de uma função estatal, sob
os influxos da publicatio.
Nessas hipóteses, não resta dúvida de que será cabível o Mandado de
Segurança em face de atos de concessionárias de serviço público, visando a
coibir abusos praticados pelas concessionárias de serviço público, quando no
exercício da função delegada (artigo 175 da CRFB).
Tanto é verdade que o Superior Tribunal de Justiça,8 há muito, reco-
nhece a possibilidade da impetração do Writ em face de concessionárias de
serviço público, notadamente no exercício de sua atividade delegada. Veja-se,
por ilustrativo, o seguinte excerto:
Processual civil e administrativo. Competência da Justiça Federal. Mandado
de segurança. Fornecimento de energia elétrica. Multa do art. 538 do CPC.
Súmula 98/STJ. Inaplicabilidade. 1. É assente nesta Corte o entendimento de
que compete à Justiça Federal (art. 109, VIII, da CF/1988) o processamento e
o julgamento de Mandado de Segurança impetrado contra ato de autoridade
federal, qualidade de que se considera revestido o agente de empresa conces-
sionária de serviços públicos de energia elétrica, quando no exercício de função
federal delegada. Precedentes do STJ.
Entretanto, quando tais pessoas jurídicas estiverem exercendo funções
organizacionais típicas das sociedades privadas, como, por exemplo, a celebra-
ção de contratos, a disposição de seu patrimônio e etc., dentro da sua liberdade
de empresa, resta evidente que será incabível o ajuizamento do mandamus.
2 A configuração de “autoridade federal” e o interesse patrimonial
da União no feito
A Lei nº 12.016/2009 reproduziu o conteúdo do artigo 2º do diploma
revogado, no sentido de que será considerada federal a autoridade coatora se as
consequências de ordem patrimonial atingirem, pecuniariamente, esta entidade da fede-
ração, bem como suas entidades controladas.
O dispositivo visa a preservar os interesses patrimoniais deste ente
da Federação; tendência que vem sendo, gradativamente, incorporada pelo
ordenamento jurídico pátrio. Cite-se, à guisa de exemplo, a hipótese de
8 AgRg no REsp nº 1034351/SP. Agravo Regimental No Recurso Especial 2008/0039281-1.
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Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 143
intervenção anômala,9 prevista no artigo 5º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de
2007, que dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem,
como autores ou réus, entes da sua administração indireta:
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou
rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, indepen-
dentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato
e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da
matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de
competência, serão consideradas partes.
Neste diploma, ampliou-se, corretamente, a possibilidade de as demais
entidades da federação se utilizarem do instituto; diversamente, o dispositivo da
Lei nº 12.016/2009 manteve um benefício processual válido, porém insuficiente.
A ordem constitucional não autoriza que a União seja beneficiada por
esta identificação processual, atrelada às suas finanças, sem que tal prerrogativa
fosse conferida aos Estados e aos Municípios da Federação. Isto porque, dentro de
um federalismo de cooperação 10 e simétrico, 11 não se justifica que um ente
9 Leonardo José Carneiro da Cunha traz os contornos desta nova modalidade de intervenção de terceiros:
“Surgiu, em razão do referido dispositivo, uma nova forma de intervenção de terceiros, fundamentada
na potencialidade de efeitos reflexos, diretos ou indiretos, de natureza econômica, da eventual decisão
que vier a ser proferida na causa. Em outras palavras, a nova intervenção terceira não resulta de interesse
jurídico, satisfazendo-se com a simples potencialidades de a decisão gerar, eventualmente, efeitos refle-
xos, mesmo que indiretos, de natureza econômica. A intervenção funda-se, em verdade, em um interesse
econômico e não jurídico” (CUNHA. A fazenda pública em juízo, p. 148).
10 Sobre o federalismo de cooperação, que impossibilita discriminação odiosa entre os entes, confira-se Francisco
Campos: “Nenhum dos poderes ou dos governos, de cuja associação se compõe a sua unidade, deve interferir
nas atividades legítimas do outro que, nem diretamente, nem por vias indiretas, oblíquas ou furtivas, poderá criar
óbices, embaraços, tropeços ou empecilhos ao exercício das suas funções constitucionais e, sobretudo, onerar,
de qualquer maneira, diminuir ou destruir a eficácia dos meios ou instrumentos necessários ou adequados à
ação dos seus órgãos na órbita constitucional da sua competência” (CAMPOS. Direito administrativo, p. 420).
No mesmo sentido, Tércio Sampaio Ferraz Junior e Juliano Souza de Albuquerque Maranhão lecionam: “O
federalismo solidário exige, como condição de efetividade, a cooperação entre os entes federados, tanto no
sentido vertical quanto horizontal. [...] De outro lado, porém essa homogeneidade não institui um Estado
unitário, mas uma relação comunitária em que os objetivos econômicos e sociais devem instaurar, entre as
unidades federadas, uma distribuição cooperativa de competências, mesmo quando concorrentes. Essa re-
lação, que tem por fundamento o princípio da homogeneidade, exclui formas conflituais, como a utilização
unilateral de uma competência para proteger, em nome da autonomia, os interesses de cidadãos de uma
unidade, mas que repercute nas outras unidades, tomando-a por base para desonerar uns em detrimento
dos demais” (FERRAZ JUNIOR; MARANHÃO. O acesso a rodovias e a competência dos entes federados: fe-
deralismo solidário e articulação do sistema viário nacional. Revista de Direito Administrativo, p. 283-284).
11 V. FERRARI. Constituição estadual e federação.
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 143
intervenção anômala,9 prevista no artigo 5º da Lei nº 9.469, de 10 de julho de
2007, que dispõe sobre a intervenção da União nas causas em que figurarem,
como autores ou réus, entes da sua administração indireta:
Art. 5º A União poderá intervir nas causas em que figurarem, como autoras ou
rés, autarquias, fundações públicas, sociedades de economia mista e empresas
públicas federais.
Parágrafo único. As pessoas jurídicas de direito público poderão, nas causas cuja decisão
possa ter reflexos, ainda que indiretos, de natureza econômica, intervir, indepen-
dentemente da demonstração de interesse jurídico, para esclarecer questões de fato
e de direito, podendo juntar documentos e memoriais reputados úteis ao exame da
matéria e, se for o caso, recorrer, hipótese em que, para fins de deslocamento de
competência, serão consideradas partes.
Neste diploma, ampliou-se, corretamente, a possibilidade de as demais
entidades da federação se utilizarem do instituto; diversamente, o dispositivo da
Lei nº 12.016/2009 manteve um benefício processual válido, porém insuficiente.
A ordem constitucional não autoriza que a União seja beneficiada por
esta identificação processual, atrelada às suas finanças, sem que tal prerrogativa
fosse conferida aos Estados e aos Municípios da Federação. Isto porque, dentro de
um federalismo de cooperação 10 e simétrico, 11 não se justifica que um ente
9 Leonardo José Carneiro da Cunha traz os contornos desta nova modalidade de intervenção de terceiros:
“Surgiu, em razão do referido dispositivo, uma nova forma de intervenção de terceiros, fundamentada
na potencialidade de efeitos reflexos, diretos ou indiretos, de natureza econômica, da eventual decisão
que vier a ser proferida na causa. Em outras palavras, a nova intervenção terceira não resulta de interesse
jurídico, satisfazendo-se com a simples potencialidades de a decisão gerar, eventualmente, efeitos refle-
xos, mesmo que indiretos, de natureza econômica. A intervenção funda-se, em verdade, em um interesse
econômico e não jurídico” (CUNHA. A fazenda pública em juízo, p. 148).
10 Sobre o federalismo de cooperação, que impossibilita discriminação odiosa entre os entes, confira-se Francisco
Campos: “Nenhum dos poderes ou dos governos, de cuja associação se compõe a sua unidade, deve interferir
nas atividades legítimas do outro que, nem diretamente, nem por vias indiretas, oblíquas ou furtivas, poderá criar
óbices, embaraços, tropeços ou empecilhos ao exercício das suas funções constitucionais e, sobretudo, onerar,
de qualquer maneira, diminuir ou destruir a eficácia dos meios ou instrumentos necessários ou adequados à
ação dos seus órgãos na órbita constitucional da sua competência” (CAMPOS. Direito administrativo, p. 420).
No mesmo sentido, Tércio Sampaio Ferraz Junior e Juliano Souza de Albuquerque Maranhão lecionam: “O
federalismo solidário exige, como condição de efetividade, a cooperação entre os entes federados, tanto no
sentido vertical quanto horizontal. [...] De outro lado, porém essa homogeneidade não institui um Estado
unitário, mas uma relação comunitária em que os objetivos econômicos e sociais devem instaurar, entre as
unidades federadas, uma distribuição cooperativa de competências, mesmo quando concorrentes. Essa re-
lação, que tem por fundamento o princípio da homogeneidade, exclui formas conflituais, como a utilização
unilateral de uma competência para proteger, em nome da autonomia, os interesses de cidadãos de uma
unidade, mas que repercute nas outras unidades, tomando-a por base para desonerar uns em detrimento
dos demais” (FERRAZ JUNIOR; MARANHÃO. O acesso a rodovias e a competência dos entes federados: fe-
deralismo solidário e articulação do sistema viário nacional. Revista de Direito Administrativo, p. 283-284).
11 V. FERRARI. Constituição estadual e federação.
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Rafael Véras de Freitas144
federado seja agraciado, ainda que em âmbito processual, sem que tal benesse
fosse estendida, isonomicamente, aos demais.
Tem-se, aqui, uma hipótese de inconstitucionalidade por omissão par-
cial relativa, assim explicada por Luís Roberto Barroso:12
A omissão parcial comporta a identificação de duas espécies: a chamada omissão
relativa e a omissão parcial propriamente dita. Diz que a omissão é relativa quando
a lei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria
estar obrigada, privando-a de um benefício, em violação ao princípio da isonomia.
Dentro do federalismo pátrio, não há que se falar em privilégios de um
ente em relação aos demais, mas, sim, de uma harmonização de competências
e prerrogativas; portanto, nesse particular, deveria o legislador ter ampliado esta
identificação processual da União aos demais entes da federação.
Entretanto, com vistas a garantir a presunção de constitucionalidade
da norma, recomenda-se que seja realizada uma interpretação, extensiva 13 e
conforme a Constituição, do dispositivo, de modo que tal prerrogativa possa ser
utilizada por Estados e Municípios, bem como por suas empresas controladas.
Sobre a interpretação Conforme a Constituição, como método de interpretação
constitucional de sanatória das normas jurídicas, confira-se os elucidativos
ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho: 14
No caso de polissemia de sentidos de um acto normativo, a norma não deve
considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada de acordo com
a constituição. A interpretação das leis em conformidade com a Constituição é
um meio de o TC (e outros tribunais) neutralizarem violações constitucionais,
escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juízo de compatibili-
dade do acto normativo com a Constituição.
Claro que nada impede que o juiz declare, em concreto, a inconstitucio-
nalidade do dispositivo, no exercício do controle difuso de constitucionalidade,
ampliando a sua aplicação para os demais entes federados, mas recomenda-se
que não sejam mantidos quaisquer privilégios processuais a determinada enti-
dade da federação, sob pena de se causar um desequilíbrio federativo.
12 BARROSO. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 37.
13 Veja-se, sobre o tema, LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 457 et seq.; e RADBRUCH. Filosofia
do direito, p. 244 et seq.
14 CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 948.
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federado seja agraciado, ainda que em âmbito processual, sem que tal benesse
fosse estendida, isonomicamente, aos demais.
Tem-se, aqui, uma hipótese de inconstitucionalidade por omissão par-
cial relativa, assim explicada por Luís Roberto Barroso:12
A omissão parcial comporta a identificação de duas espécies: a chamada omissão
relativa e a omissão parcial propriamente dita. Diz que a omissão é relativa quando
a lei exclui do seu âmbito de incidência determinada categoria que nele deveria
estar obrigada, privando-a de um benefício, em violação ao princípio da isonomia.
Dentro do federalismo pátrio, não há que se falar em privilégios de um
ente em relação aos demais, mas, sim, de uma harmonização de competências
e prerrogativas; portanto, nesse particular, deveria o legislador ter ampliado esta
identificação processual da União aos demais entes da federação.
Entretanto, com vistas a garantir a presunção de constitucionalidade
da norma, recomenda-se que seja realizada uma interpretação, extensiva 13 e
conforme a Constituição, do dispositivo, de modo que tal prerrogativa possa ser
utilizada por Estados e Municípios, bem como por suas empresas controladas.
Sobre a interpretação Conforme a Constituição, como método de interpretação
constitucional de sanatória das normas jurídicas, confira-se os elucidativos
ensinamentos de José Joaquim Gomes Canotilho: 14
No caso de polissemia de sentidos de um acto normativo, a norma não deve
considerar-se inconstitucional enquanto puder ser interpretada de acordo com
a constituição. A interpretação das leis em conformidade com a Constituição é
um meio de o TC (e outros tribunais) neutralizarem violações constitucionais,
escolhendo a alternativa interpretativa conducente a um juízo de compatibili-
dade do acto normativo com a Constituição.
Claro que nada impede que o juiz declare, em concreto, a inconstitucio-
nalidade do dispositivo, no exercício do controle difuso de constitucionalidade,
ampliando a sua aplicação para os demais entes federados, mas recomenda-se
que não sejam mantidos quaisquer privilégios processuais a determinada enti-
dade da federação, sob pena de se causar um desequilíbrio federativo.
12 BARROSO. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro, p. 37.
13 Veja-se, sobre o tema, LARENZ. Metodologia da ciência do direito, p. 457 et seq.; e RADBRUCH. Filosofia
do direito, p. 244 et seq.
14 CANOTILHO. Direito constitucional e teoria da Constituição, p. 948.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 145
Ao fim e ao cabo, não existe nenhuma relevância jurídica nesta
identificação que justifique esta violação ao princípio da isonomia entre os
entes da federação. Poder-se-ia, quando muito, cogitar-se desta identificação
processual como forma de definição da competência jurisdicional.
O referido dispositivo parece ter por objeto a ampliação do rol de com-
petências da Justiça Federal, para abarcar situações em que, não obstante a
autoridade coatora não seja federal, modificada estará a competência jurisdi-
cional se as repercussões econômicas do feito recaírem sobre este ente.
Neste ponto, mais uma vez, parece ter o dispositivo incorrido em
manifesta inconstitucionalidade.
Como é cediço, só se configura a competência da Justiça Federal quando
alguma entidade federal figure na relação jurídica processual, seja diretamente,
ou como terceiro interveniente. É o que dispõe, com efeito, o artigo 109,
incisos I e VIII, da CRFB:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto
as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho;
VIII - os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
É dizer: o simples interesse patrimonial da União no feito não tem o
condão de realizar o deslocamento da competência para a Justiça Federal; ao
contrário, exige-se a participação efetiva deste ente na relação jurídica pro-
cessual para tal mister. Toda essa lógica vem consagrada pelo verbete sumular
nº 150, da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
STJ. Súmula nº 150 – 07/02/1996 – DJ 13.02.1996
Competência – Interesse Jurídico – União, Autarquias ou Empresas Públicas
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que jus-
tifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.
Nem se diga que tal dispositivo poderia modificar a competência para
dirimir controvérsias que envolvam sociedade de economia mista federal, da
Justiça Estadual para a Justiça Federal. Nesta hipótese, houve um silêncio
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 145
Ao fim e ao cabo, não existe nenhuma relevância jurídica nesta
identificação que justifique esta violação ao princípio da isonomia entre os
entes da federação. Poder-se-ia, quando muito, cogitar-se desta identificação
processual como forma de definição da competência jurisdicional.
O referido dispositivo parece ter por objeto a ampliação do rol de com-
petências da Justiça Federal, para abarcar situações em que, não obstante a
autoridade coatora não seja federal, modificada estará a competência jurisdi-
cional se as repercussões econômicas do feito recaírem sobre este ente.
Neste ponto, mais uma vez, parece ter o dispositivo incorrido em
manifesta inconstitucionalidade.
Como é cediço, só se configura a competência da Justiça Federal quando
alguma entidade federal figure na relação jurídica processual, seja diretamente,
ou como terceiro interveniente. É o que dispõe, com efeito, o artigo 109,
incisos I e VIII, da CRFB:
Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar:
I - as causas em que a União, entidade autárquica ou empresa pública federal
forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto
as de falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à
Justiça do Trabalho;
VIII - os mandados de segurança e os “habeas-data” contra ato de autoridade
federal, excetuados os casos de competência dos tribunais federais;
É dizer: o simples interesse patrimonial da União no feito não tem o
condão de realizar o deslocamento da competência para a Justiça Federal; ao
contrário, exige-se a participação efetiva deste ente na relação jurídica pro-
cessual para tal mister. Toda essa lógica vem consagrada pelo verbete sumular
nº 150, da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
STJ. Súmula nº 150 – 07/02/1996 – DJ 13.02.1996
Competência – Interesse Jurídico – União, Autarquias ou Empresas Públicas
Compete à Justiça Federal decidir sobre a existência de interesse jurídico que jus-
tifique a presença, no processo, da União, suas autarquias ou empresas públicas.
Nem se diga que tal dispositivo poderia modificar a competência para
dirimir controvérsias que envolvam sociedade de economia mista federal, da
Justiça Estadual para a Justiça Federal. Nesta hipótese, houve um silêncio
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas146
eloquente constitucional, que exclui, intencionalmente, as sociedades de
economia mista da competência da Justiça Federal. Nesse sentido, confira-se
o disposto na Súmula nº 556 do Supremo Tribunal Federal:
STF. Súmula nº 556 – 15/12/1976 – DJ de 3/1/1977, p. 1; DJ de 4/1/1977, p. 33;
DJ de 5/1/1977, p. 57.
Competência - Julgamento - Sociedade de Economia Mista
É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade
de economia mista
Isto posto, conclui-se que tal dispositivo não pode ter o condão de
realizar o deslocamento da competência jurisdicional, tendo em vista apenas
interesses patrimoniais deste ente, sob pena de violação aos preceitos consti-
tucionais que delimitam a competência da Justiça Federal.
3 A inclusão da pessoa jurídica de direito público no polo passivo da
relação jurídica processual
A referida lei prevê que o Impetrante deverá, quando do ajuizamento
do mandamus, integrar o polo passivo da relação jurídica processual não só
com a autoridade coatora, mas, também, com a pessoa jurídica de direito pú-
blico a qual esta se encontra vinculada: 15
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem
a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a
pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Na mesma direção, a nova lei dispõe que o magistrado, ao despachar a
sua inicial, deverá intimar o órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, 16 bem como, ao final do processo, intimá-lo da decisão que conce-
der a segurança. Veja-se os dispositivos:
15 Veja-se o teor do dispositivo correspondente na legislação anterior:
“Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do
Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser
reproduzidos, por cópia, na segunda”.
16 Feita esta notificação, com a triangulação da relação jurídica processual, a Nova Lei traz a obrigatorieda-
de de o servidor anexa-lá aos autos: “Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra
o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação
judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-
los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa”.
Rafael Véras de Freitas146
eloquente constitucional, que exclui, intencionalmente, as sociedades de
economia mista da competência da Justiça Federal. Nesse sentido, confira-se
o disposto na Súmula nº 556 do Supremo Tribunal Federal:
STF. Súmula nº 556 – 15/12/1976 – DJ de 3/1/1977, p. 1; DJ de 4/1/1977, p. 33;
DJ de 5/1/1977, p. 57.
Competência - Julgamento - Sociedade de Economia Mista
É competente a justiça comum para julgar as causas em que é parte sociedade
de economia mista
Isto posto, conclui-se que tal dispositivo não pode ter o condão de
realizar o deslocamento da competência jurisdicional, tendo em vista apenas
interesses patrimoniais deste ente, sob pena de violação aos preceitos consti-
tucionais que delimitam a competência da Justiça Federal.
3 A inclusão da pessoa jurídica de direito público no polo passivo da
relação jurídica processual
A referida lei prevê que o Impetrante deverá, quando do ajuizamento
do mandamus, integrar o polo passivo da relação jurídica processual não só
com a autoridade coatora, mas, também, com a pessoa jurídica de direito pú-
blico a qual esta se encontra vinculada: 15
Art. 6º A petição inicial, que deverá preencher os requisitos estabelecidos pela lei
processual, será apresentada em 2 (duas) vias com os documentos que instruírem
a primeira reproduzidos na segunda e indicará, além da autoridade coatora, a
pessoa jurídica que esta integra, à qual se acha vinculada ou da qual exerce atribuições.
Na mesma direção, a nova lei dispõe que o magistrado, ao despachar a
sua inicial, deverá intimar o órgão de representação judicial da pessoa jurídica
interessada, 16 bem como, ao final do processo, intimá-lo da decisão que conce-
der a segurança. Veja-se os dispositivos:
15 Veja-se o teor do dispositivo correspondente na legislação anterior:
“Art. 6º - A petição inicial, que deverá preencher os requisitos dos artigos 158 e 159 do Código do
Processo Civil, será apresentada em duas vias e os documentos, que instruírem a primeira, deverão ser
reproduzidos, por cópia, na segunda”.
16 Feita esta notificação, com a triangulação da relação jurídica processual, a Nova Lei traz a obrigatorieda-
de de o servidor anexa-lá aos autos: “Art. 11. Feitas as notificações, o serventuário em cujo cartório corra
o feito juntará aos autos cópia autêntica dos ofícios endereçados ao coator e ao órgão de representação
judicial da pessoa jurídica interessada, bem como a prova da entrega a estes ou da sua recusa em aceitá-
los ou dar recibo e, no caso do art. 4º desta Lei, a comprovação da remessa”.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 147
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessa-
da, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do ofi-
cial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento,
o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
Como se pode observar, a lei tentou pôr fim a uma infindável contro-
vérsia tanto na doutrina 17 como na jurisprudência sobre o tema. 18
Neste ponto, a parte final do dispositivo, ao criar a obrigatoriedade de inclu-
são da pessoa jurídica de direito público, trouxe para a relação jurídica processual o
real responsável pelo ato violador do direito líquido e certo do Impetrante.
Isso se justifica porque o ente público é, sem dúvida, o titular da
manifestação de vontade do servidor — neste caso, a da autoridade coadora
impetrada —, bem como será o responsável por eventuais ônus patrimoniais
decorrentes de condenações no feito. Esse entendimento já era adotado pelo
revogado artigo 3º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, que já previa a
necessidade de sua intimação para recorrer:
Art. 3º Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados
pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões
judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com
a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual sus-
pensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
(Redação dada pela Lei nº 10.910, de 2004)
17 De um lado, Hely Lopes Meirelles já afirmava que: “Por autoridade entende-se a pessoa física investida de
poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída” (MEIRELES. Mandado de seguran-
ça, p. 33); de outro, José Antonio Remédio traz a seguinte ponderação: “sujeito passivo, por outro lado,
é o ente que irá suportar os efeitos da decisão judicial procedente” (REMÉDIO. Mandado de segurança
individual e coletivo, p. 260).
18 Toda esta celeuma pode ser resumida no seguinte excerto da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil. Mandado de Segurança. Legitimidade passiva. Pessoa jurídica. 1. A doutrina e a juris-
prudência não são pacíficas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser parte legítima para figurar no
pólo passivo da ação mandamental. 2. Parte da doutrina considera que o mandado de segurança deve
ser impetrado não contra o ente público, mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes
e meios para a correção da ilegalidade apontada. Outra parte, enveredando por caminho totalmente
oposto, afirma que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica e não da autoridade administrativa. 3. Não
é possível reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública, de forma
a precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato coator. 4. A pessoa jurídica
de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima
para figurar no pólo passivo do feito, por ter interesse direto na causa. 5. Recurso especial conhecido e
desprovido” (REsp nº 547235/RJ. Recurso Especial nº 2003/0048934-0).
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 147
Art. 7º. Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
II - que se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessa-
da, enviando-lhe cópia da inicial sem documentos, para que, querendo, ingresse no feito;
Art. 13. Concedido o mandado, o juiz transmitirá em ofício, por intermédio do ofi-
cial do juízo, ou pelo correio, mediante correspondência com aviso de recebimento,
o inteiro teor da sentença à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada.
Como se pode observar, a lei tentou pôr fim a uma infindável contro-
vérsia tanto na doutrina 17 como na jurisprudência sobre o tema. 18
Neste ponto, a parte final do dispositivo, ao criar a obrigatoriedade de inclu-
são da pessoa jurídica de direito público, trouxe para a relação jurídica processual o
real responsável pelo ato violador do direito líquido e certo do Impetrante.
Isso se justifica porque o ente público é, sem dúvida, o titular da
manifestação de vontade do servidor — neste caso, a da autoridade coadora
impetrada —, bem como será o responsável por eventuais ônus patrimoniais
decorrentes de condenações no feito. Esse entendimento já era adotado pelo
revogado artigo 3º da Lei nº 4.348, de 26 de junho de 1964, que já previa a
necessidade de sua intimação para recorrer:
Art. 3º Os representantes judiciais da União, dos Estados, do Distrito Federal,
dos Municípios ou de suas respectivas autarquias e fundações serão intimados
pessoalmente pelo juiz, no prazo de 48 (quarenta e oito) horas, das decisões
judiciais em que suas autoridades administrativas figurem como coatoras, com
a entrega de cópias dos documentos nelas mencionados, para eventual sus-
pensão da decisão e defesa do ato apontado como ilegal ou abusivo de poder.
(Redação dada pela Lei nº 10.910, de 2004)
17 De um lado, Hely Lopes Meirelles já afirmava que: “Por autoridade entende-se a pessoa física investida de
poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída” (MEIRELES. Mandado de seguran-
ça, p. 33); de outro, José Antonio Remédio traz a seguinte ponderação: “sujeito passivo, por outro lado,
é o ente que irá suportar os efeitos da decisão judicial procedente” (REMÉDIO. Mandado de segurança
individual e coletivo, p. 260).
18 Toda esta celeuma pode ser resumida no seguinte excerto da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil. Mandado de Segurança. Legitimidade passiva. Pessoa jurídica. 1. A doutrina e a juris-
prudência não são pacíficas quanto à possibilidade de a pessoa jurídica ser parte legítima para figurar no
pólo passivo da ação mandamental. 2. Parte da doutrina considera que o mandado de segurança deve
ser impetrado não contra o ente público, mas sim contra a autoridade administrativa que tenha poderes
e meios para a correção da ilegalidade apontada. Outra parte, enveredando por caminho totalmente
oposto, afirma que a legitimidade passiva é da pessoa jurídica e não da autoridade administrativa. 3. Não
é possível reclamar da parte o conhecimento da complexa estrutura da Administração Pública, de forma
a precisar quem será a pessoa investida de competência para corrigir o ato coator. 4. A pessoa jurídica
de direito público a suportar os ônus da sentença proferida em mandado de segurança é parte legítima
para figurar no pólo passivo do feito, por ter interesse direto na causa. 5. Recurso especial conhecido e
desprovido” (REsp nº 547235/RJ. Recurso Especial nº 2003/0048934-0).
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas148
Toda esta lógica vinha sendo, reiteradamente, consagrada pelo
Superior Tribunal de Justiça: 19
Embora a pessoa jurídica de direito público a que está vinculada a autoridade
coatora não seja parte inicial no mandamus, a ela caberá suportar os efeitos
patrimoniais da decisão final e, conseqüentemente, faz-se necessária a intimação pessoal
do seu representante judicial, legitimado para recorrer da decisão concessiva da ordem.
Precedentes. 3. Uma vez reconhecida a nulidade absoluta da intimação, não se
verifica a ocorrência do trânsito em julgado. Precedentes.
Entretanto, resta saber se o novo diploma fez surgir um litisconsórcio
passivo necessário, estipulando a obrigatoriedade de apresentação de con-
testação, ou se criou, tão somente, a obrigatoriedade de uma intimação do
representante fazendário para a participação no feito.
Neste primeiro momento, parece não se tratar do surgimento de um
litisconsórcio passivo necessário, mas da obrigatoriedade de indicação da pes-
soa jurídica no polo passivo do mandamus para fins de intimação, que tem por
fundamento a vinculação funcional da autoridade coatora à pessoa jurídica de
direito público.
Isto porque não seria consentâneo com a via estreita do mandamus que
a pessoa jurídica de direito público tivesse que ser citada para apresentar con-
testação; porém, devem tais entidades se manifestar, quando da sentença de
concessão da segurança, em observância à opção do legislador de manter a
celeridade da ação mandamental.
Tal entendimento compatibiliza-se com aqueloutro no sentido de que, em
sede de mandado de segurança, até a prolação da sentença, a comunicação dos
atos processuais deve ser feita à autoridade impetrada, que é quem detém a obri-
gação legal de prestar informações,20 e não a pessoa jurídica de direito público.
É evidente, pois, que, se antes de prolação da sentença de concessão da
segurança, ficar evidenciada a atuação culposa ou dolosa da autoridade coa-
tora no Mandado de Segurança, deverá a pessoa jurídica de direito público
intervir no processo, no estado em que se encontra, de forma a coibir even-
tuais ilegalidades já praticadas, tudo isso dentro do seu dever de autotutela
(Súmula nº 473 do STF).
19 REsp nº 704713/PE. Recurso Especial nº 2004/0129310-6.
20 REsp nº 1051886/RS. Recurso Especial nº 2008/0089537-4.
Rafael Véras de Freitas148
Toda esta lógica vinha sendo, reiteradamente, consagrada pelo
Superior Tribunal de Justiça: 19
Embora a pessoa jurídica de direito público a que está vinculada a autoridade
coatora não seja parte inicial no mandamus, a ela caberá suportar os efeitos
patrimoniais da decisão final e, conseqüentemente, faz-se necessária a intimação pessoal
do seu representante judicial, legitimado para recorrer da decisão concessiva da ordem.
Precedentes. 3. Uma vez reconhecida a nulidade absoluta da intimação, não se
verifica a ocorrência do trânsito em julgado. Precedentes.
Entretanto, resta saber se o novo diploma fez surgir um litisconsórcio
passivo necessário, estipulando a obrigatoriedade de apresentação de con-
testação, ou se criou, tão somente, a obrigatoriedade de uma intimação do
representante fazendário para a participação no feito.
Neste primeiro momento, parece não se tratar do surgimento de um
litisconsórcio passivo necessário, mas da obrigatoriedade de indicação da pes-
soa jurídica no polo passivo do mandamus para fins de intimação, que tem por
fundamento a vinculação funcional da autoridade coatora à pessoa jurídica de
direito público.
Isto porque não seria consentâneo com a via estreita do mandamus que
a pessoa jurídica de direito público tivesse que ser citada para apresentar con-
testação; porém, devem tais entidades se manifestar, quando da sentença de
concessão da segurança, em observância à opção do legislador de manter a
celeridade da ação mandamental.
Tal entendimento compatibiliza-se com aqueloutro no sentido de que, em
sede de mandado de segurança, até a prolação da sentença, a comunicação dos
atos processuais deve ser feita à autoridade impetrada, que é quem detém a obri-
gação legal de prestar informações,20 e não a pessoa jurídica de direito público.
É evidente, pois, que, se antes de prolação da sentença de concessão da
segurança, ficar evidenciada a atuação culposa ou dolosa da autoridade coa-
tora no Mandado de Segurança, deverá a pessoa jurídica de direito público
intervir no processo, no estado em que se encontra, de forma a coibir even-
tuais ilegalidades já praticadas, tudo isso dentro do seu dever de autotutela
(Súmula nº 473 do STF).
19 REsp nº 704713/PE. Recurso Especial nº 2004/0129310-6.
20 REsp nº 1051886/RS. Recurso Especial nº 2008/0089537-4.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 149
Ora, se a pessoa jurídica de direito público será colocada no polo
passivo da relação jurídica processual, é imprescindível que o seu órgão de
representação jurisdicional seja intimado para atuar no feito, para defesa dos
interesses secundários do Estado.
Trata-se, em última análise, de um corolário do devido processo legal,
notadamente nas vertentes do contraditório de da ampla defesa (artigo 5º,
inciso LV, da CRFB). Além disso, esta ciência prévia do ajuizamento do Writ,
certamente, contribuirá para o fortalecimento da atuação da Advocacia de
Estado (artigos 131 e 132 da CFRB), como órgãos que devem exercer, na mesma
medida, o controle da legalidade dos atos do Poder Público.
4 A identificação da autoridade coatora
Como é sabido, configura-se como “autoridade coatora”, para os fins
do Mandado de Segurança, o agente público — seja servidor estatutário,
ou empregado público —, 21 que pratique ato que lese, por ação ou omissão,
direito líquido e certo de particulares.
O referido conceito, contudo, vem sendo relativizado pela jurisprudência
pátria no sentido de que a “Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado
de segurança, é a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prática do ato, não o
subordinado que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem”.22
Tal tendência jurisprudencial foi encampada pelo novel §3º, do artigo
6º, da nova Lei de Mandado de Segurança, nos seguintes termos:
Artigo 6º.
§3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-
nado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Nesse particular, a configuração dada pela Lei à “autoridade coatora”
tem fundamento na Função Hierárquica da Administração Pública, norteadora
da atividade administrativa.
21 Reiteradamente, a Jurisprudência vem excluindo a possibilidade de a autoridade política figurar no passivo
do Mandado de Segurança:
“Tributário – Contribuição Social Previdenciária – Inativos – Desconto de proventos – Mandado de Segurança – Au-
toridade coatora – Governador de Estado – Ilegitimidade passiva ad causam. 1. A jurisprudência é uníssona em
afastar a qualidade de autoridade coatora dos integrantes do poder central, que se limitam a emitir atos de natureza
geral e abstrata. Não se pode olvidar que, ao sancionar a lei estadual, o governador pratica ato político, e não mero
ato administrativo” (AgRg no REsp nº 745385/BA. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2005/0067662-8).
22 MS nº 24927/MS. Mandado de Segurança, DJ, 25 ago. 2006, p. 00018, ement. vol. 02244-02, p. 00283.
RTJ, vol. 00199-03, p. 01038. LEXSTF, v. 28, n. 332, p. 186-202, 2006.
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 149
Ora, se a pessoa jurídica de direito público será colocada no polo
passivo da relação jurídica processual, é imprescindível que o seu órgão de
representação jurisdicional seja intimado para atuar no feito, para defesa dos
interesses secundários do Estado.
Trata-se, em última análise, de um corolário do devido processo legal,
notadamente nas vertentes do contraditório de da ampla defesa (artigo 5º,
inciso LV, da CRFB). Além disso, esta ciência prévia do ajuizamento do Writ,
certamente, contribuirá para o fortalecimento da atuação da Advocacia de
Estado (artigos 131 e 132 da CFRB), como órgãos que devem exercer, na mesma
medida, o controle da legalidade dos atos do Poder Público.
4 A identificação da autoridade coatora
Como é sabido, configura-se como “autoridade coatora”, para os fins
do Mandado de Segurança, o agente público — seja servidor estatutário,
ou empregado público —, 21 que pratique ato que lese, por ação ou omissão,
direito líquido e certo de particulares.
O referido conceito, contudo, vem sendo relativizado pela jurisprudência
pátria no sentido de que a “Autoridade tida por coatora, para efeito de mandado
de segurança, é a pessoa que, in statu assertionis, ordena a prática do ato, não o
subordinado que, em obediência, se limita a executar-lhe a ordem”.22
Tal tendência jurisprudencial foi encampada pelo novel §3º, do artigo
6º, da nova Lei de Mandado de Segurança, nos seguintes termos:
Artigo 6º.
§3º Considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impug-
nado ou da qual emane a ordem para a sua prática.
Nesse particular, a configuração dada pela Lei à “autoridade coatora”
tem fundamento na Função Hierárquica da Administração Pública, norteadora
da atividade administrativa.
21 Reiteradamente, a Jurisprudência vem excluindo a possibilidade de a autoridade política figurar no passivo
do Mandado de Segurança:
“Tributário – Contribuição Social Previdenciária – Inativos – Desconto de proventos – Mandado de Segurança – Au-
toridade coatora – Governador de Estado – Ilegitimidade passiva ad causam. 1. A jurisprudência é uníssona em
afastar a qualidade de autoridade coatora dos integrantes do poder central, que se limitam a emitir atos de natureza
geral e abstrata. Não se pode olvidar que, ao sancionar a lei estadual, o governador pratica ato político, e não mero
ato administrativo” (AgRg no REsp nº 745385/BA. Agravo Regimental no Recurso Especial nº 2005/0067662-8).
22 MS nº 24927/MS. Mandado de Segurança, DJ, 25 ago. 2006, p. 00018, ement. vol. 02244-02, p. 00283.
RTJ, vol. 00199-03, p. 01038. LEXSTF, v. 28, n. 332, p. 186-202, 2006.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas150
Celso Antônio Bandeira de Mello 23 delineia os contornos desta
hierarquia administrativa:
Hierarquia pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e
agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de supe-
rior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe
uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa
dos subordinados.
Daí decorre a necessária subordinação do agente hierarquicamente
inferior e ao seu superior. Em consequência, surge, como efeitos secundários
desta hierarquia funcional, o dever de fiscalização e revisão dos atos pratica-
dos pelos agentes hierarquicamente inferiores.
Frise-se, por oportuno, que estas funções gerenciais lato sensu, certa-
mente, conferem à autoridade hierárquica superior a responsabilidade pela
prática de atos lesivos ao direito líquido e certo do Impetrante, ainda que a
sua execução material tenha ficado a cargo do seu subordinado.
Isto porque não se poderia admitir que o subordinado hierárquico fosse
o único a ser considerado como autoridade coatora, para fins da relação jurí-
dica mandamental, em ato no qual este agente serviu, tão somente, como uma ferra-
menta para o seu autor mediato, o agente hierarquicamente superior.
Nessas hipóteses, o subordinado se apresenta como o longa manus de
seu superior, de modo que este agente não chega a manifestar propriamente
a sua vontade na prática do ato abusivo, mas, apenas, reproduz a vontade
decorrente da hierarquia administrativa.
Por isso, é imperioso que o agente administrativo o qual deu a ordem
para a prática do ato que resultou na violação de direito líquido e certo seja
colocado no polo passivo do mandamus.
O ordenamento jurídico pátrio referenda esta estruturação de mani-
festações de vontade hierarquizadas. Cite-se, à guisa de exemplo, os casos de
exclusão da culpabilidade, quando o agente realiza a conduta em obediência
hierárquica, como se extrai do artigo 22, do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
dezembro de 1940 (Código Penal).
23 MELLO. Curso de direito administrativo, p. 140.
Rafael Véras de Freitas150
Celso Antônio Bandeira de Mello 23 delineia os contornos desta
hierarquia administrativa:
Hierarquia pode ser definida como o vínculo de autoridade que une órgãos e
agentes, através de escalões sucessivos, numa relação de autoridade, de supe-
rior a inferior, de hierarca a subalterno. Os poderes do hierarca conferem-lhe
uma contínua e permanente autoridade sobre toda a atividade administrativa
dos subordinados.
Daí decorre a necessária subordinação do agente hierarquicamente
inferior e ao seu superior. Em consequência, surge, como efeitos secundários
desta hierarquia funcional, o dever de fiscalização e revisão dos atos pratica-
dos pelos agentes hierarquicamente inferiores.
Frise-se, por oportuno, que estas funções gerenciais lato sensu, certa-
mente, conferem à autoridade hierárquica superior a responsabilidade pela
prática de atos lesivos ao direito líquido e certo do Impetrante, ainda que a
sua execução material tenha ficado a cargo do seu subordinado.
Isto porque não se poderia admitir que o subordinado hierárquico fosse
o único a ser considerado como autoridade coatora, para fins da relação jurí-
dica mandamental, em ato no qual este agente serviu, tão somente, como uma ferra-
menta para o seu autor mediato, o agente hierarquicamente superior.
Nessas hipóteses, o subordinado se apresenta como o longa manus de
seu superior, de modo que este agente não chega a manifestar propriamente
a sua vontade na prática do ato abusivo, mas, apenas, reproduz a vontade
decorrente da hierarquia administrativa.
Por isso, é imperioso que o agente administrativo o qual deu a ordem
para a prática do ato que resultou na violação de direito líquido e certo seja
colocado no polo passivo do mandamus.
O ordenamento jurídico pátrio referenda esta estruturação de mani-
festações de vontade hierarquizadas. Cite-se, à guisa de exemplo, os casos de
exclusão da culpabilidade, quando o agente realiza a conduta em obediência
hierárquica, como se extrai do artigo 22, do Decreto-Lei nº 2.848, de 07 de
dezembro de 1940 (Código Penal).
23 MELLO. Curso de direito administrativo, p. 140.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 151
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.
Ora, se o ordenamento jurídico exclui a culpabilidade dos atos pra-
ticados em obediência hierárquica, com muito mais razão deve-se excluir a
responsabilidade administrativa do agente subordinado; se apontada, como
autoridade coatora, a autoridade hierarquicamente superior, da qual foi pro-
ferida a ordem abusiva.
Ressalte-se, todavia, que, ainda que o agente subordinado seja excluído
do polo passivo do mandamus, nada impede que o prejudicado possa ajuizar
ação de Responsabilidade Civil em face do Estado, com fulcro no artigo 37, §6º
da CRFB, tendo em vista a configuração de dano causado por seu agente.24
Isto posto, pode-se concluir o ponto no sentido de que, muitas vezes,
a autoridade superior possui a autoria mediata do ato abusivo, enquanto a
autoridade inferior é, tão somente, uma ferramenta, dentro de uma relação hie-
rárquica administrativa, que serve para exteriorizar a vontade de seu superior;
24 Nesse sentido, veja-se o seguinte excerto da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“Administrativo – Responsabilidade Civil do Estado – Recurso Especial – Alíneas “A” e “C” – Art. 65 do CPP –
Art. 160, I e II, do CC/16 – Tese da irresponsabilidade civil do Estado em razão do estrito cumprimento
do dever legal de seus agentes – Não-aplicação – Fato do serviço – Nexo causal – Dano – Configuração –
Dissídio Jurisprudencial – Ausência de similitude fática entre acórdãos recorrido e paradigma. 1. A ques-
tão federal está em saber se, absolvidos os agentes da polícia no juízo criminal em razão de causa
excludente de ilicitude – no estrito cumprimento do dever legal (art. 65, CPP) –, pode ser o Estado
demandado em razão do dano causado (homicídio) a herdeiros da vítima, existindo, como causa de
pedir, a responsabilidade objetiva estatal – fato do serviço. 2. Entendimento do TJRO: “Entretanto, na
matéria de reparação do dano, deve-se distinguir bem entre a ilicitude (objetiva) do fato e a respon-
sabilidade (subjetiva) do autor do fato ou de terceiro [...]. Também é irrelevante que o fato tenha sido
praticado no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito quando a lei civil exige
reparação. Em todas essas hipóteses, não se discute mais a existência da excludente de ilicitude (há nessa
parte coisa julgada), mas não se impede a propositura da ação civil objetivando a reparação do dano.”
(fls. 398/397) 3. Realmente, a sentença absolutória fundada em excludente de ilicitude repercute sobre-
maneira no juízo cível, a teor do art. 65 do CPP. Entretanto, a repercussão integral só acontece quando se
está diante da responsabilidade civil subjetiva, hipótese bem diversa dos autos. Entendimento doutrinário
e jurisprudencial (REsp 111843/PR, Rel. Min. José Delgado). 4. Não configurada a culpa exclusiva da vítima,
pois tal hipótese foi descartada na segunda instância com a análise das provas, impossível chegar a con-
clusão diversa que não a da ausência de vulneração do acórdão recorrido aos artigos 65 do CPP e 160
do CC/16. Também não se desincumbiu a recorrente de comprovar a inexistência do nexo causal apto a
ensejar sua irresponsabilidade, imunizando, portanto, o acerto do acórdão recorrido na compreensão da
matéria e aplicação do direito à causa. 5. Alínea “c”. Divergência não configurada. O acórdão recorrido
trata de responsabilidade objetiva por ato estatal em razão da impossibilidade de se eximir o Estado da
responsabilidade por ato de seus agentes no estrito cumprimento do dever. Já o paradigma trata de
hipótese diversa, qual seja, a não configuração de todos os pressupostos da responsabilidade estatal
em razão da legítima defesa de seus agentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido” (Resp
nº 2006/01883925. Resp – Recurso Especial – nº 884198).
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 151
Art. 22 - Se o fato é cometido sob coação irresistível ou em estrita obediência
a ordem, não manifestamente ilegal, de superior hierárquico, só é punível o
autor da coação ou da ordem.
Ora, se o ordenamento jurídico exclui a culpabilidade dos atos pra-
ticados em obediência hierárquica, com muito mais razão deve-se excluir a
responsabilidade administrativa do agente subordinado; se apontada, como
autoridade coatora, a autoridade hierarquicamente superior, da qual foi pro-
ferida a ordem abusiva.
Ressalte-se, todavia, que, ainda que o agente subordinado seja excluído
do polo passivo do mandamus, nada impede que o prejudicado possa ajuizar
ação de Responsabilidade Civil em face do Estado, com fulcro no artigo 37, §6º
da CRFB, tendo em vista a configuração de dano causado por seu agente.24
Isto posto, pode-se concluir o ponto no sentido de que, muitas vezes,
a autoridade superior possui a autoria mediata do ato abusivo, enquanto a
autoridade inferior é, tão somente, uma ferramenta, dentro de uma relação hie-
rárquica administrativa, que serve para exteriorizar a vontade de seu superior;
24 Nesse sentido, veja-se o seguinte excerto da lavra do Superior Tribunal de Justiça:
“Administrativo – Responsabilidade Civil do Estado – Recurso Especial – Alíneas “A” e “C” – Art. 65 do CPP –
Art. 160, I e II, do CC/16 – Tese da irresponsabilidade civil do Estado em razão do estrito cumprimento
do dever legal de seus agentes – Não-aplicação – Fato do serviço – Nexo causal – Dano – Configuração –
Dissídio Jurisprudencial – Ausência de similitude fática entre acórdãos recorrido e paradigma. 1. A ques-
tão federal está em saber se, absolvidos os agentes da polícia no juízo criminal em razão de causa
excludente de ilicitude – no estrito cumprimento do dever legal (art. 65, CPP) –, pode ser o Estado
demandado em razão do dano causado (homicídio) a herdeiros da vítima, existindo, como causa de
pedir, a responsabilidade objetiva estatal – fato do serviço. 2. Entendimento do TJRO: “Entretanto, na
matéria de reparação do dano, deve-se distinguir bem entre a ilicitude (objetiva) do fato e a respon-
sabilidade (subjetiva) do autor do fato ou de terceiro [...]. Também é irrelevante que o fato tenha sido
praticado no estrito cumprimento do dever legal ou no exercício regular do direito quando a lei civil exige
reparação. Em todas essas hipóteses, não se discute mais a existência da excludente de ilicitude (há nessa
parte coisa julgada), mas não se impede a propositura da ação civil objetivando a reparação do dano.”
(fls. 398/397) 3. Realmente, a sentença absolutória fundada em excludente de ilicitude repercute sobre-
maneira no juízo cível, a teor do art. 65 do CPP. Entretanto, a repercussão integral só acontece quando se
está diante da responsabilidade civil subjetiva, hipótese bem diversa dos autos. Entendimento doutrinário
e jurisprudencial (REsp 111843/PR, Rel. Min. José Delgado). 4. Não configurada a culpa exclusiva da vítima,
pois tal hipótese foi descartada na segunda instância com a análise das provas, impossível chegar a con-
clusão diversa que não a da ausência de vulneração do acórdão recorrido aos artigos 65 do CPP e 160
do CC/16. Também não se desincumbiu a recorrente de comprovar a inexistência do nexo causal apto a
ensejar sua irresponsabilidade, imunizando, portanto, o acerto do acórdão recorrido na compreensão da
matéria e aplicação do direito à causa. 5. Alínea “c”. Divergência não configurada. O acórdão recorrido
trata de responsabilidade objetiva por ato estatal em razão da impossibilidade de se eximir o Estado da
responsabilidade por ato de seus agentes no estrito cumprimento do dever. Já o paradigma trata de
hipótese diversa, qual seja, a não configuração de todos os pressupostos da responsabilidade estatal
em razão da legítima defesa de seus agentes. Recurso especial conhecido em parte e improvido” (Resp
nº 2006/01883925. Resp – Recurso Especial – nº 884198).
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas152
nesses casos, não se mostra oportuno a sua inclusão no polo passivo do
Mandado de Segurança como “autoridade coatora”.
Tal circunstância, contudo, não interfere no interesse de agir do pos-
tulante em ajuizar uma ação ordinária de responsabilização em face do ente
público, na qual deverá comprovar os aspectos da responsabilidade objetiva,
com vistas à responsabilização civil do Estado.
5 A exigência de caução para a concessão de liminar
A nova Lei de Mandado de Segurança facultou ao juiz a possibilidade
da exigência de caução, fiança ou depósito do Impetrante, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, quando suspender o ato que deu
motivo ao pedido do Writ. Confira-se.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver funda-
mento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida,
caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
A nova legislação parece ter criado uma espécie de “garantia ao provi-
mento da medida liminar”, tendo em vista os eventuais prejuízos que podem
vir a ser suportados pelas pessoas jurídicas de direito público.
Tal hipótese, contudo, deve ser aplicada com temperamentos.
O ordenamento constitucional não autoriza que sejam criadas, pelo
legislador ordinário, restrições ao acesso à justiça; trata-se de uma decorrência
natural da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, prevista no artigo
5º, inciso XXXV, da CRFB: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.
Em outras palavras, a exigência de garantia processual não pode obs-
taculizar o direito de ação do Impetrante, sob pena de violação transversa ao
princípio do Devido Processo Legal (artigo 5º, inciso LIV, da CRFB).
Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal 25 já teve a oportuni-
dade de se manifestar no sentido de que exigência de caução para a interposição
25 RE nº 389383/SP – São Paulo Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento:
28.03.2007.
Rafael Véras de Freitas152
nesses casos, não se mostra oportuno a sua inclusão no polo passivo do
Mandado de Segurança como “autoridade coatora”.
Tal circunstância, contudo, não interfere no interesse de agir do pos-
tulante em ajuizar uma ação ordinária de responsabilização em face do ente
público, na qual deverá comprovar os aspectos da responsabilidade objetiva,
com vistas à responsabilização civil do Estado.
5 A exigência de caução para a concessão de liminar
A nova Lei de Mandado de Segurança facultou ao juiz a possibilidade
da exigência de caução, fiança ou depósito do Impetrante, com o objetivo de
assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, quando suspender o ato que deu
motivo ao pedido do Writ. Confira-se.
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver funda-
mento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida,
caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou
depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
A nova legislação parece ter criado uma espécie de “garantia ao provi-
mento da medida liminar”, tendo em vista os eventuais prejuízos que podem
vir a ser suportados pelas pessoas jurídicas de direito público.
Tal hipótese, contudo, deve ser aplicada com temperamentos.
O ordenamento constitucional não autoriza que sejam criadas, pelo
legislador ordinário, restrições ao acesso à justiça; trata-se de uma decorrência
natural da inafastabilidade do acesso ao Poder Judiciário, prevista no artigo
5º, inciso XXXV, da CRFB: “XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder
Judiciário lesão ou ameaça a direito;”.
Em outras palavras, a exigência de garantia processual não pode obs-
taculizar o direito de ação do Impetrante, sob pena de violação transversa ao
princípio do Devido Processo Legal (artigo 5º, inciso LIV, da CRFB).
Em situação análoga, o Supremo Tribunal Federal 25 já teve a oportuni-
dade de se manifestar no sentido de que exigência de caução para a interposição
25 RE nº 389383/SP – São Paulo Recurso Extraordinário. Relator(a): Min. Marco Aurélio. Julgamento:
28.03.2007.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 153
de recurso administrativo viola o direito constitucional da ampla defesa.
Veja-se a ementa:
Recurso Administrativo – Depósito – §§1º e 2º do artigo 126 da Lei
nº 8.213/1991 – Inconstitucionalidade. A garantia constitucional da ampla
defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de
recurso administrativo.
De outro lado, é evidente que o Erário não pode suportar prejuízos
econômicos ao alvedrio do exercício abusivo do Direito de Ação.
Como é sabido, todo direito deve ser exercido dentro dos parâmetros
da proporcionalidade, sem exceder, manifestamente, os limites impostos pelo
seu fim econômico ou social.
Todavia, não parece que a exigência de caução, fiança ou depósito, do
Impetrante, em Mandado de Segurança, seja o instrumento hábil a realizar
o controle do exercício abusivo do direito da ação. Vale dizer, a via estreita do
mandamus parece não se coadunar com a exigência de garantias processuais
ao Impetrante.
Nessas hipóteses, poderá o Magistrado, ao perceber que o Impetrante
está agindo em manifesto abuso do direito da ação, ao invés de exigir a
garantia, negar, motivadamente, o provimento liminar, ao argumento de que
não se encontra presente o fumus boni iuris, requisito necessário à concessão
da cautela.
Nada obstante, se o Impetrante conseguir obter o provimento limi-
nar, por meio do exercício abusivo do direito da ação, causando prejuízos à
fazenda Impetrada, nascerá para Impetrada a pretensão de responsabilização
objetiva do Impetrante, com fulcro no artigo 187 do Código Civil, por meio
de ação ordinária autônoma:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por estas razões, não parece cabível a exigência dessa contracautela
ao Impetrante, haja vista que a Fazenda Pública possui outros mecanismos
processuais idôneos para se ressarcir de eventuais prejuízos decorrentes do
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 153
de recurso administrativo viola o direito constitucional da ampla defesa.
Veja-se a ementa:
Recurso Administrativo – Depósito – §§1º e 2º do artigo 126 da Lei
nº 8.213/1991 – Inconstitucionalidade. A garantia constitucional da ampla
defesa afasta a exigência do depósito como pressuposto de admissibilidade de
recurso administrativo.
De outro lado, é evidente que o Erário não pode suportar prejuízos
econômicos ao alvedrio do exercício abusivo do Direito de Ação.
Como é sabido, todo direito deve ser exercido dentro dos parâmetros
da proporcionalidade, sem exceder, manifestamente, os limites impostos pelo
seu fim econômico ou social.
Todavia, não parece que a exigência de caução, fiança ou depósito, do
Impetrante, em Mandado de Segurança, seja o instrumento hábil a realizar
o controle do exercício abusivo do direito da ação. Vale dizer, a via estreita do
mandamus parece não se coadunar com a exigência de garantias processuais
ao Impetrante.
Nessas hipóteses, poderá o Magistrado, ao perceber que o Impetrante
está agindo em manifesto abuso do direito da ação, ao invés de exigir a
garantia, negar, motivadamente, o provimento liminar, ao argumento de que
não se encontra presente o fumus boni iuris, requisito necessário à concessão
da cautela.
Nada obstante, se o Impetrante conseguir obter o provimento limi-
nar, por meio do exercício abusivo do direito da ação, causando prejuízos à
fazenda Impetrada, nascerá para Impetrada a pretensão de responsabilização
objetiva do Impetrante, com fulcro no artigo 187 do Código Civil, por meio
de ação ordinária autônoma:
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo,
excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social,
pela boa-fé ou pelos bons costumes.
Por estas razões, não parece cabível a exigência dessa contracautela
ao Impetrante, haja vista que a Fazenda Pública possui outros mecanismos
processuais idôneos para se ressarcir de eventuais prejuízos decorrentes do
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas154
provimento jurisdicional liminar, em que for manifesto o exercício abusivo do
direito da ação.
6 As restrições à concessão de medida liminar em Mandado de
Segurança e sua adequação ao ordenamento jurídico
6.1 Vedação de concessão de liminar para a compensação de créditos
tributários
A medida liminar no Mandado de Segurança sempre teve por objeto
a preservação da eficácia do provimento jurisdicional prolatado ao final deste
processo, quando da concessão da segurança. Para tanto, bastava ao Impe-
trante comprovar a plausividade jurídica do fundamento de seu pedido (fumus
boni juris) e o risco da ineficácia do provimento final de mérito da ação man-
damental (periculum in mora).
Todavia, sempre existiram restrições normativas à sua concessão.
Algumas dessas restrições foram incorporadas pelo §2º, do artigo 7º, da
Lei nº 12.016/2009:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
§2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação
de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclas-
sificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão
de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Em primeiro lugar, o novo dispositivo veda a concessão de medida liminar
cujo objeto seja a compensação de créditos tributários. Tal inovação está em plena
consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que foi acrescentado
pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Veja-se o dispositivo:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)
A razão de ser desta limitação é evidente. Não se pode compensar um
tributo pago indevidamente com um crédito que ainda encontra-se pendente
de discussão judicial. Tem-se, aqui, uma adaptação do cabimento da liminar
em Mandado de Segurança aos conceitos de Direito Tributário.
Rafael Véras de Freitas154
provimento jurisdicional liminar, em que for manifesto o exercício abusivo do
direito da ação.
6 As restrições à concessão de medida liminar em Mandado de
Segurança e sua adequação ao ordenamento jurídico
6.1 Vedação de concessão de liminar para a compensação de créditos
tributários
A medida liminar no Mandado de Segurança sempre teve por objeto
a preservação da eficácia do provimento jurisdicional prolatado ao final deste
processo, quando da concessão da segurança. Para tanto, bastava ao Impe-
trante comprovar a plausividade jurídica do fundamento de seu pedido (fumus
boni juris) e o risco da ineficácia do provimento final de mérito da ação man-
damental (periculum in mora).
Todavia, sempre existiram restrições normativas à sua concessão.
Algumas dessas restrições foram incorporadas pelo §2º, do artigo 7º, da
Lei nº 12.016/2009:
Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
§2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação
de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclas-
sificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão
de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
Em primeiro lugar, o novo dispositivo veda a concessão de medida liminar
cujo objeto seja a compensação de créditos tributários. Tal inovação está em plena
consonância com o artigo 170-A do Código Tributário Nacional, que foi acrescentado
pela Lei Complementar nº 104, de 10 de janeiro de 2001. Veja-se o dispositivo:
Art. 170-A. É vedada a compensação mediante o aproveitamento de tributo,
objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado
da respectiva decisão judicial. (Artigo incluído pela LC nº 104, de 10.1.2001)
A razão de ser desta limitação é evidente. Não se pode compensar um
tributo pago indevidamente com um crédito que ainda encontra-se pendente
de discussão judicial. Tem-se, aqui, uma adaptação do cabimento da liminar
em Mandado de Segurança aos conceitos de Direito Tributário.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 155
A compensação é a possibilidade, ex lege, de extinção do crédito tributário
(156, inciso II, do CTN), que abrange, tão somente, créditos líquidos e certos,
ou seja, para que esta se aperfeiçoe é necessário que ocorra a equivalência
patrimonial recíproca entre o sujeito ativo da relação jurídica tributária e o
contribuinte. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete
sumular nº 212, firmando sua jurisprudência sobre o tema:
Súmula nº 212
A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar
ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.(*)
Note-se, contudo, que, embora a liminar no mandamus não se preste
à compensação de créditos tributários, este remédio se apresenta hábil para
a declaração do direito à compensação tributária, 26 entendimento que não
deverá ser modificado na interpretação do novo diploma normativo.
6.2 Vedação de concessão de liminar para a liberação de mercadorias
e bens provenientes do exterior
O mesmo dispositivo prevê, ainda, a impossibilidade de concessão de
liminar em Mandado de Segurança no que tange à entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, tendo por base o disposto na Lei nº 2.270/1956.
Consagrando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça27 já teve
oportunidade de asseverar que “nos procedimentos judiciais de qualquer natureza
que visem à liberação de mercadorias, não se concederá liminar que importe na
liberação ou entrega da mercadoria, bem ou coisa consoante a lei em vigor”.
Entretanto, em recente decisão, aquela corte superior28 parece ter mudado,
diametralmente, o seu posicionamento, como se vê do seguinte julgado:
Processual Civil. Medida Cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Impor-
tação. Mercadoria apreendida (veículo automotor), sendo declarado seu per-
dimento. adquirente de boa-fé. Empresa alienante que estava regularmente
estabelecida. Existência dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum
in mora. Precedentes. 1. O 4. A aquisição, no mercado interno, de mercadoria
26 Súmula nº 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à com-
pensação tributária.
27 ROMS nº 1995/00637464 ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – nº 6486.
28 MC nº 2002/01759249. MC – Medida Cautelar – nº 5946.
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 155
A compensação é a possibilidade, ex lege, de extinção do crédito tributário
(156, inciso II, do CTN), que abrange, tão somente, créditos líquidos e certos,
ou seja, para que esta se aperfeiçoe é necessário que ocorra a equivalência
patrimonial recíproca entre o sujeito ativo da relação jurídica tributária e o
contribuinte. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete
sumular nº 212, firmando sua jurisprudência sobre o tema:
Súmula nº 212
A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar
ou por medida liminar cautelar ou antecipatória.(*)
Note-se, contudo, que, embora a liminar no mandamus não se preste
à compensação de créditos tributários, este remédio se apresenta hábil para
a declaração do direito à compensação tributária, 26 entendimento que não
deverá ser modificado na interpretação do novo diploma normativo.
6.2 Vedação de concessão de liminar para a liberação de mercadorias
e bens provenientes do exterior
O mesmo dispositivo prevê, ainda, a impossibilidade de concessão de
liminar em Mandado de Segurança no que tange à entrega de mercadorias e
bens provenientes do exterior, tendo por base o disposto na Lei nº 2.270/1956.
Consagrando este entendimento, o Superior Tribunal de Justiça27 já teve
oportunidade de asseverar que “nos procedimentos judiciais de qualquer natureza
que visem à liberação de mercadorias, não se concederá liminar que importe na
liberação ou entrega da mercadoria, bem ou coisa consoante a lei em vigor”.
Entretanto, em recente decisão, aquela corte superior28 parece ter mudado,
diametralmente, o seu posicionamento, como se vê do seguinte julgado:
Processual Civil. Medida Cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Impor-
tação. Mercadoria apreendida (veículo automotor), sendo declarado seu per-
dimento. adquirente de boa-fé. Empresa alienante que estava regularmente
estabelecida. Existência dos pressupostos do fumus boni juris e do periculum
in mora. Precedentes. 1. O 4. A aquisição, no mercado interno, de mercadoria
26 Súmula nº 213: O mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à com-
pensação tributária.
27 ROMS nº 1995/00637464 ROMS – Recurso Ordinário em Mandado de Segurança – nº 6486.
28 MC nº 2002/01759249. MC – Medida Cautelar – nº 5946.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas156
importada, mediante nota fiscal emitida por firma regularmente estabelecida,
gera a presunção de boa-fé do adquirente, cabendo ao Fisco a prova em con-
trário. A pena de perdimento não pode se dissociar do elemento subjetivo (ine-
xiste na espécie), tampouco desconsiderar a boa-fé do adquirente. 5. Prejuízos
terá a requerente se não lhe for julgada procedente a presente medida acaute-
latória, haja vista que a pena imposta irá acarretar-lhe danos materiais de difícil
reparação, ainda mais se sair vencedora na demanda principal. 6. Precedentes
desta Corte Superior.
Não há dúvida de que esta decisão se encontra consentânea aos parâme-
tros traçados pelo princípio da moralidade administrativa (artigo 37 da CRFB)
e pela interpretação axiológica do Dever de Boa Administração Pública. 29
Isto porque não se pode conceber que o sistema jurídico seja conivente com
abusos praticados por agentes da aduana, que impeçam a devida comerciali-
zação de mercadorias, decorrentes da importação.
A presunção de legalidade dos atos administrativos não pode sucumbir
ao desvio de finalidade; do contrário, violado estará o dever de probidade dos
agentes do Estado. Ou seja, a moralidade administrativa deve ser qualificada pelos
mecanismos de legitimidade,30 dentre eles, pelo exercício do controle Jurisdicional dos
atos do Poder Público.
Juarez Freitas 31 apresenta o viés do controle como um instrumento de
garantia à legitimidade dos atos do Poder Público:
Com efeito, o exame da legitimidade dos atos administrativos exige mais do
controle, sistematicamente orientado; vale dizer, o exame, a fundo, das finali-
dades apresentadas e das motivações oferecidas, de maneira a não compactuar
com qualquer vicio teleológico.
Em suma, o controle dos atos do Poder Público, como mecanismo de legiti-
midade administrativa, não pode ser, previamente, afastado pelo Legislador, sob
29 O “Direito à Boa Administração”, em tempos de valorização dos direitos fundamentais, vem sendo deba-
tido no âmbito da União Europeia, que o consagra, expressamente, no artigo 41, de sua Carta de Direitos
Fundamentais, proclamada em 7 de dezembro de 2000, nos seguintes termos:
“Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos traten sus assuntos y eqüitativamente y
dentro de un plazo razoable”.
30 Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que a finalidade está, intimamente, relacionada com a os
limites impostos pelos direitos e garantias individuais: em razão do exposto, sob o prisma da legitimidade
serão constitucionais as ações públicas de prestação que respeitem os limites impostos pelos direitos
fundamentais. Ao revés, serão inconstitucionais as ações públicas de prestação que não respeitem esses
limites (MOREIRA NETO. Os novos paradigmas do direito administrativo pós-moderno, p. 46).
31 FREITAS. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, p. 129.
Rafael Véras de Freitas156
importada, mediante nota fiscal emitida por firma regularmente estabelecida,
gera a presunção de boa-fé do adquirente, cabendo ao Fisco a prova em con-
trário. A pena de perdimento não pode se dissociar do elemento subjetivo (ine-
xiste na espécie), tampouco desconsiderar a boa-fé do adquirente. 5. Prejuízos
terá a requerente se não lhe for julgada procedente a presente medida acaute-
latória, haja vista que a pena imposta irá acarretar-lhe danos materiais de difícil
reparação, ainda mais se sair vencedora na demanda principal. 6. Precedentes
desta Corte Superior.
Não há dúvida de que esta decisão se encontra consentânea aos parâme-
tros traçados pelo princípio da moralidade administrativa (artigo 37 da CRFB)
e pela interpretação axiológica do Dever de Boa Administração Pública. 29
Isto porque não se pode conceber que o sistema jurídico seja conivente com
abusos praticados por agentes da aduana, que impeçam a devida comerciali-
zação de mercadorias, decorrentes da importação.
A presunção de legalidade dos atos administrativos não pode sucumbir
ao desvio de finalidade; do contrário, violado estará o dever de probidade dos
agentes do Estado. Ou seja, a moralidade administrativa deve ser qualificada pelos
mecanismos de legitimidade,30 dentre eles, pelo exercício do controle Jurisdicional dos
atos do Poder Público.
Juarez Freitas 31 apresenta o viés do controle como um instrumento de
garantia à legitimidade dos atos do Poder Público:
Com efeito, o exame da legitimidade dos atos administrativos exige mais do
controle, sistematicamente orientado; vale dizer, o exame, a fundo, das finali-
dades apresentadas e das motivações oferecidas, de maneira a não compactuar
com qualquer vicio teleológico.
Em suma, o controle dos atos do Poder Público, como mecanismo de legiti-
midade administrativa, não pode ser, previamente, afastado pelo Legislador, sob
29 O “Direito à Boa Administração”, em tempos de valorização dos direitos fundamentais, vem sendo deba-
tido no âmbito da União Europeia, que o consagra, expressamente, no artigo 41, de sua Carta de Direitos
Fundamentais, proclamada em 7 de dezembro de 2000, nos seguintes termos:
“Toda persona tiene derecho a que las instituciones y órganos traten sus assuntos y eqüitativamente y
dentro de un plazo razoable”.
30 Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que a finalidade está, intimamente, relacionada com a os
limites impostos pelos direitos e garantias individuais: em razão do exposto, sob o prisma da legitimidade
serão constitucionais as ações públicas de prestação que respeitem os limites impostos pelos direitos
fundamentais. Ao revés, serão inconstitucionais as ações públicas de prestação que não respeitem esses
limites (MOREIRA NETO. Os novos paradigmas do direito administrativo pós-moderno, p. 46).
31 FREITAS. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais, p. 129.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 157
pena de se prestigiar os possíveis desvios de finalidade em detrimento do acesso à
justiça, que corresponde a um pilar do Estado Democrático de Direito.
Assim, para que a norma não seja maculada pela pecha da inconstitu-
cionalidade, torna-se imperiosa a interpretação do dispositivo no sentido de
que a vedação à concessão de provimento liminar não pode desconsiderar os
atos de abuso de poder dos agentes da aduana.
Ao fim e ao cabo, tal vedação acabará sendo relativizada, em concreto,
pelo Poder Judiciário; logo, se o Impetrante trouxer uma prova pré-constituída de
abuso de poder do agente aduaneiro, não há que se falar em vedação à concessão de
liminar. Daí porque, Demian Guedes,32 com escólio em Lúcia Valle Figueiredo, invo-
cando os princípios do contraditório e da ampla defesa, conclui que o ônus da prova do
fato ilícito deve recair sobre a Administração:
Em feliz passagem referente ao princípio da verdade material, Lúcia Valle
Figueiredo não apenas admite a possibilidade de o administrador conhecer atos
não alegados ou provados pelos interessados, como entende haver o dever da
Administração de provar suficientemente os fatos que servem de pressuposto
ao ato, em homenagem ao princípio da verdade material. Ao analisar especifi-
camente a aplicação de sanções à luz da presunção de veracidade, a professora
da PUC-SP rejeita qualquer atividade administrativa baseada unicamente nessa
presunção, porque “muitas vezes torna-se difícil ou quase impossível provar que
o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção”. A partir dessa adver-
tência, conclui que, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CR,
artigo 5º, LV), o ônus da prova do fato ilícito deve recair sobre a Administração:
“Na verdade, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações admi-
nistrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova
contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado”.
6.3 Da vedação da concessão de liminar visando à reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento
ou extensão de vantagens
O dispositivo em comento também prevê que a liminar em Mandado
de Segurança não será concedida para a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos nem para a concessão de aumento ou a extensão de van-
tagens ou pagamento de qualquer natureza. Esse mandamento já havia sido
reproduzido pelo artigo 5º da revogada Lei nº 4.348, de 03 de julho de 1964,
nos seguintes termos:
32 GUEDES, Demian. Processo administrativo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 119.
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 157
pena de se prestigiar os possíveis desvios de finalidade em detrimento do acesso à
justiça, que corresponde a um pilar do Estado Democrático de Direito.
Assim, para que a norma não seja maculada pela pecha da inconstitu-
cionalidade, torna-se imperiosa a interpretação do dispositivo no sentido de
que a vedação à concessão de provimento liminar não pode desconsiderar os
atos de abuso de poder dos agentes da aduana.
Ao fim e ao cabo, tal vedação acabará sendo relativizada, em concreto,
pelo Poder Judiciário; logo, se o Impetrante trouxer uma prova pré-constituída de
abuso de poder do agente aduaneiro, não há que se falar em vedação à concessão de
liminar. Daí porque, Demian Guedes,32 com escólio em Lúcia Valle Figueiredo, invo-
cando os princípios do contraditório e da ampla defesa, conclui que o ônus da prova do
fato ilícito deve recair sobre a Administração:
Em feliz passagem referente ao princípio da verdade material, Lúcia Valle
Figueiredo não apenas admite a possibilidade de o administrador conhecer atos
não alegados ou provados pelos interessados, como entende haver o dever da
Administração de provar suficientemente os fatos que servem de pressuposto
ao ato, em homenagem ao princípio da verdade material. Ao analisar especifi-
camente a aplicação de sanções à luz da presunção de veracidade, a professora
da PUC-SP rejeita qualquer atividade administrativa baseada unicamente nessa
presunção, porque “muitas vezes torna-se difícil ou quase impossível provar que
o sancionado não incorreu nos pressupostos da sanção”. A partir dessa adver-
tência, conclui que, à luz dos princípios do contraditório e da ampla defesa (CR,
artigo 5º, LV), o ônus da prova do fato ilícito deve recair sobre a Administração:
“Na verdade, quando os atos emanados forem decorrentes de infrações admi-
nistrativas ou disciplinares não há como não se exigir da Administração a prova
contundente da existência dos pressupostos fáticos para o ato emanado”.
6.3 Da vedação da concessão de liminar visando à reclassificação ou
equiparação de servidores públicos, ou a concessão de aumento
ou extensão de vantagens
O dispositivo em comento também prevê que a liminar em Mandado
de Segurança não será concedida para a reclassificação ou equiparação de
servidores públicos nem para a concessão de aumento ou a extensão de van-
tagens ou pagamento de qualquer natureza. Esse mandamento já havia sido
reproduzido pelo artigo 5º da revogada Lei nº 4.348, de 03 de julho de 1964,
nos seguintes termos:
32 GUEDES, Demian. Processo administrativo e democracia. Belo Horizonte: Fórum, 2007. p. 119.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas158
Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança
impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou
à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
Note-se, pois, que tal norma sempre visou preservar o princípio da
Separação dos Poderes (artigo 2º da CRFB), eis que não poderia o Poder Judi-
ciário, em provimento liminar, usurpar função típicas do Chefe do Poder Exe-
cutivo, a teor do disposto no artigo 61, §1º, inciso I, “c”, da CRFB; se o fizesse,
estaria autuando como legislador positivo, o que é avesso às funções do Poder
Judiciário, como preceitua a Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal:
STF. Súmula nº 339 – 13/12/1963 – Súmula da Jurisprudência Predominante do
Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa
Nacional, 1964, p. 148.
Cabimento – Poder Judiciário – Função Legislativa – Aumento de Vencimentos de Servi-
dores Públicos – Fundamento de Isonomia
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci-
mentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Assim, nada mais natural que esta lógica viesse reproduzida na Lei de
Mandado de Segurança.
Ressalte-se, por fim, que, ainda que abstratamente seja vedada a con-
cessão de provimento liminar em face da Fazenda Pública, deve-se avaliar, em
concreto, a ponderação entre os valores envolvidos, a fim de permitir que seja
concedida a medida liminar em provimento em prol de valores constitucional-
mente assegurados, tal como ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela.33
Conclusões
A nova disciplina do Mandado de Segurança consagrou diversos enten-
dimentos jurisprudenciais, além de realizar a adequação do mandamus às leis
posteriores que lhe deram a devida atualização.
33 Veja-se, nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil. Recurso Especial. Aplicação do art. 557 do CPC. Possibilidade. Fornecimento de medi-
camentos pelo Estado. Direito à vida e à saúde. Direito individual indisponível. Legitimação extraordinária
do parquet. Art. 127 da CF/88. Precedentes. Tutela antecipada. Meios de COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC,
Arts. 273, §3º e 461, §5º). Bloqueio de verbas públicas. Conflito entre a urgência no tratamento e o
sistema de pagamento das condenações judiciais pela fazenda. Prevalência da essencialidade do direito
à saúde sobre os interesses financeiros do Estado. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp nº
902473/RS. Recurso Especial nº 2006/0244827-0).
Rafael Véras de Freitas158
Art. 5º Não será concedida a medida liminar de mandados de segurança
impetrados visando à reclassificação ou equiparação de servidores públicos, ou
à concessão de aumento ou extensão de vantagens.
Note-se, pois, que tal norma sempre visou preservar o princípio da
Separação dos Poderes (artigo 2º da CRFB), eis que não poderia o Poder Judi-
ciário, em provimento liminar, usurpar função típicas do Chefe do Poder Exe-
cutivo, a teor do disposto no artigo 61, §1º, inciso I, “c”, da CRFB; se o fizesse,
estaria autuando como legislador positivo, o que é avesso às funções do Poder
Judiciário, como preceitua a Súmula nº 339 do Supremo Tribunal Federal:
STF. Súmula nº 339 – 13/12/1963 – Súmula da Jurisprudência Predominante do
Supremo Tribunal Federal – Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa
Nacional, 1964, p. 148.
Cabimento – Poder Judiciário – Função Legislativa – Aumento de Vencimentos de Servi-
dores Públicos – Fundamento de Isonomia
Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar venci-
mentos de servidores públicos sob fundamento de isonomia.
Assim, nada mais natural que esta lógica viesse reproduzida na Lei de
Mandado de Segurança.
Ressalte-se, por fim, que, ainda que abstratamente seja vedada a con-
cessão de provimento liminar em face da Fazenda Pública, deve-se avaliar, em
concreto, a ponderação entre os valores envolvidos, a fim de permitir que seja
concedida a medida liminar em provimento em prol de valores constitucional-
mente assegurados, tal como ocorre com a antecipação dos efeitos da tutela.33
Conclusões
A nova disciplina do Mandado de Segurança consagrou diversos enten-
dimentos jurisprudenciais, além de realizar a adequação do mandamus às leis
posteriores que lhe deram a devida atualização.
33 Veja-se, nesse sentido, o julgado do Superior Tribunal de Justiça:
“Processual Civil. Recurso Especial. Aplicação do art. 557 do CPC. Possibilidade. Fornecimento de medi-
camentos pelo Estado. Direito à vida e à saúde. Direito individual indisponível. Legitimação extraordinária
do parquet. Art. 127 da CF/88. Precedentes. Tutela antecipada. Meios de COERÇÃO AO DEVEDOR (CPC,
Arts. 273, §3º e 461, §5º). Bloqueio de verbas públicas. Conflito entre a urgência no tratamento e o
sistema de pagamento das condenações judiciais pela fazenda. Prevalência da essencialidade do direito
à saúde sobre os interesses financeiros do Estado. Recurso especial a que se nega provimento” (REsp nº
902473/RS. Recurso Especial nº 2006/0244827-0).
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 159
Ocorre que, em alguns pontos, a nova lei deve ser aplicada segundo os
ditames da interpretação conforme a Constituição, tomando como norte os con-
ceitos de direito público, de modo que tais dispositivos não sejam maculados
pela pecha da inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, pode-se concluir que, embora a nova lei tenha tra-
tado de casos específicos de restrições à concessão de liminares, não se pode
descurar do fato de que tais vedações devem ser interpretadas de modo a não impossibi-
litar a concessão dos provimentos de urgência em detrimento de valores constitucionais
igualmente relevantes, como, por exemplo, para a preservação do princípio da dignidade
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CRFB).
Só assim o novo regramento conferirá ao remédio constitucional o
status de instrumento de preservação do Estado Democrático de Direito.
Public Law’s Aspects in the New Law of Writ of Mandamus Act
Abstract: This essay aims to examine some aspects of the New Law of
Writ of Mandamus, especially its influence on the concepts of public law.
It is interpretive beacons to bring new devices according to the guidelines
of the Constitutional and Administrative Law.
Key words: Public law. Writ of mandamus. Acts of management-state.
Patrimonial interest of the central statement of legal entity of public law
in the passive pole. Legislative aspects to Writ of mandamus.
Referências
ALMEIDA, Aline Paola C. B. Câmara de. O regime licitatório das estatais. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito administrativo empresarial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico: modelo de estado, gestión
pública, regulación econômica. Granada: Comares, 1999.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2009.
CAMPOS, Francisco. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2002.
CUNHA, José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2007.
FERRARI, Sérgio. Constituição estadual e federação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Aspectos de direito público na nova Lei de Mandado de Segurança 159
Ocorre que, em alguns pontos, a nova lei deve ser aplicada segundo os
ditames da interpretação conforme a Constituição, tomando como norte os con-
ceitos de direito público, de modo que tais dispositivos não sejam maculados
pela pecha da inconstitucionalidade.
Por todo o exposto, pode-se concluir que, embora a nova lei tenha tra-
tado de casos específicos de restrições à concessão de liminares, não se pode
descurar do fato de que tais vedações devem ser interpretadas de modo a não impossibi-
litar a concessão dos provimentos de urgência em detrimento de valores constitucionais
igualmente relevantes, como, por exemplo, para a preservação do princípio da dignidade
da pessoa humana (artigo 1º, inciso III, da CRFB).
Só assim o novo regramento conferirá ao remédio constitucional o
status de instrumento de preservação do Estado Democrático de Direito.
Public Law’s Aspects in the New Law of Writ of Mandamus Act
Abstract: This essay aims to examine some aspects of the New Law of
Writ of Mandamus, especially its influence on the concepts of public law.
It is interpretive beacons to bring new devices according to the guidelines
of the Constitutional and Administrative Law.
Key words: Public law. Writ of mandamus. Acts of management-state.
Patrimonial interest of the central statement of legal entity of public law
in the passive pole. Legislative aspects to Writ of mandamus.
Referências
ALMEIDA, Aline Paola C. B. Câmara de. O regime licitatório das estatais. In:
SOUTO, Marcos Juruena Villela (Coord.). Direito administrativo empresarial. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2006.
ARIÑO ORTIZ, Gaspar. Principios de derecho público económico: modelo de estado, gestión
pública, regulación econômica. Granada: Comares, 1999.
BARROSO, Luís Roberto. O controle de constitucionalidade no direito brasileiro. São Paulo:
Saraiva, 2009.
CAMPOS, Francisco. Direito administrativo. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1958.
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 5. ed.
Coimbra: Almedina, 2002.
CUNHA, José Carneiro da. A fazenda pública em juízo. 5. ed. São Paulo: Dialética, 2007.
FERRARI, Sérgio. Constituição estadual e federação. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2003.
Int. Públ. - IP, Belo Horizonte, ano 12, n. 59, p. 137-160, jan./fev. 2010
Rafael Véras de Freitas160
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio; MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. O
acesso a rodovias e a competência dos entes federados: federalismo solidário e arti-
culação do sistema viário nacional. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, n. 244,
p. 283-284, jan./abr. 2007.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997.
MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Os novos paradigmas do direito administrativo
pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1997.
REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo:
Saraiva, 2002.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Aspectos jurídicos do planejamento econômico. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
Rafael Véras de Freitas160
FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio; MARANHÃO, Juliano Souza de Albuquerque. O
acesso a rodovias e a competência dos entes federados: federalismo solidário e arti-
culação do sistema viário nacional. Revista de Direito Administrativo, São Paulo, n. 244,
p. 283-284, jan./abr. 2007.
FREITAS, Juarez. O controle dos atos administrativos e os princípios fundamentais. 4. ed. São
Paulo: Malheiros, 2009.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 8. ed. São Paulo:
Malheiros, 2003.
LARENZ, Karl. Metodologia da ciência do direito. 3. ed. Lisboa: Fundação Calouste
Gulbenkian, 1997.
MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2003.
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 17. ed. São Paulo:
Malheiros, 2004.
MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Os novos paradigmas do direito administrativo
pós-moderno. Belo Horizonte: Fórum, 2008.
RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. 6. ed. Coimbra: Arménio Amado, 1997.
REMÉDIO, José Antonio. Mandado de segurança individual e coletivo. São Paulo:
Saraiva, 2002.
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Aspectos jurídicos do planejamento econômico. 2. ed. Rio
de Janeiro: Lumen Juris, 2000.
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