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O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
Publicado originalmente em Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-prazo-como-elemento-da-economia-contratual-das-concessoes-as-especies-de-prorr. Acesso em: 7 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-prazo-como-elemento-da-economia-contratual-das-concessoes-as-especies-de-prorr
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-prazo-como-elemento-da-economia-contratual-das-concessoes-as-especies-de-prorr
BibTeX
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}60 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Sumário: 1 Introdução – 2 A incompletude dos contratos de
concessão como justificativa da extensão de sua vigência – 3 As
peculiaridades do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão – 4 O regime jurídico do prazo nas concessões –
5 As espécies de “prorrogação” dos prazos nas concessões –
6 Conclusões – Referências
1 Introdução1
As concessões de serviços públicos são con tra-
tos de longa duração, necessariamente, aprazados.
Até mesmo porque seria antípoda ao interesse pú-
blico que particulares se eternizassem na explo-
ração de um cometimento público, o que, na ponta,
representaria uma alienação da coisa pública. Nada
obstante, o estabelecimento do período de tempo
em que tal espécie contratual vigorará vem sendo
constantemente estabelecido, de forma aleatória,
pelo poder público. Por ocasião dos procedimentos
licitatórios, são estabelecidos números “cabalís-
ticos”, represen tados, por exemplo, pela expressão
“este contrato terá vigência de 25 anos”, e manda-
mentos, acriticamente repetidos, do tipo “e será
prorrogado, por uma única vez, por igual período,
a critério do Poder Concedente.” São expres sões
que parecem esclarecedoras, mas que, na verdade,
causam toda a sorte de insegurança jurídica para
quem pretende aportar investimentos em contratos
de longo prazo.
Daí a relevância de se afirmar, desde logo, que
os prazos dos contratos de concessão não devem
ser fixados de forma imotivada. É que, por traz do
estabelecimento de um número aleatório pelo Poder
Concedente, está toda a arquitetura econômica
que o agente privado estabelece, em seu fluxo de
caixa, para amortizar os seus investimentos durante
aquele período. Mais do que isso, está o custo de
oportunidade que o orientou a investir recursos pró-
1 Artigo originalmente publicado em: MOREIRA, Egon Bockmann
(Coord.). Contratos administrativos, equilíbrio econômicofinan
ceiro e a taxa interna de retorno: a lógica das concessões e par-
cerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
prios ou de terceiros em dado empreendimento
público, e não em outro, ou no mercado financeiro.
Essa escolha é orientada pelo numerário de rece-
bíveis do empreendimento (que decorre da tarifa
cobrada dos usuários), devendo ser bastante para
justificar os riscos assumidos pelos investimentos
privados na realização de obras, na contratação de
pessoal, na aquisição de bens e na execução do
serviço que lhe foi delegado.
Por outro lado, o prazo desses contratos tam-
bém se apresenta relevante para o Poder Público,
na medida em que compõe a motivação que deve
integrar o ato justificador da delegação de um come-
timento público para os particulares (art. 5º da Lei
nº 8.987/1995). Isto porque, se tal serviço poderia
ser prestado diretamente pelo Estado, a sua de-
legação contratual para particulares predicará de
uma motivação a propósito da necessidade da
descentralização contratual do serviço. De fato,
essa justificativa deverá conter as razões pelas
quais, durante determinado período de tempo,
seria mais adequado – também sob um viés econô-
mico – que o serviço fosse financiado por usuá-
rios individualizáveis mediante tarifa, do que pelo
Tesouro, mediante receitas orçamentárias prove-
nientes de tributos. Claro que tal modelagem se
insere num juízo discricionário, mas isso não sig-
nifica dizer que ela não deva ser motivada, para o
que o poder concedente precisará levar em consi-
deração, entre outros aspectos, a variável prazo,
e sua relação com a equação financeira desses
contratos.
Assim é que o objetivo do presente ensaio é
o de investigar as consequências práticas da inser-
ção da variável prazo, como elemento da economia
dos contratos de longa duração, notadamente
quando da sua utilização para o restabelecimento
do equilíbrio-econômico financeiro desses contra-
tos. De tal sorte a responder aos seguintes questio-
namentos: qual a natureza jurídica dessa espécie de
prorrogação? Ela deve ser previamente autorizada
pelo edital e pelo contrato? Ela se limita ao prazo
O prazo como elemento da economia contratual das concessões:
as espécies de “prorrogação”
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador do Curso de Infraestrutura da FGV Direito Rio. Coordenador do módulo “Direito das
Concessões”, da Pós da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Leonardo Coelho Ribeiro
Professor do Ibmec/RJ. Coordenador do Curso de Regulação da Infraestrutura e dos Recursos Naturais do Ibmec/RJ. Professor
Convidado da FGV Direito Rio. Mestre em Direito Público pela UERJ. Advogado.
Sumário: 1 Introdução – 2 A incompletude dos contratos de
concessão como justificativa da extensão de sua vigência – 3 As
peculiaridades do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão – 4 O regime jurídico do prazo nas concessões –
5 As espécies de “prorrogação” dos prazos nas concessões –
6 Conclusões – Referências
1 Introdução1
As concessões de serviços públicos são con tra-
tos de longa duração, necessariamente, aprazados.
Até mesmo porque seria antípoda ao interesse pú-
blico que particulares se eternizassem na explo-
ração de um cometimento público, o que, na ponta,
representaria uma alienação da coisa pública. Nada
obstante, o estabelecimento do período de tempo
em que tal espécie contratual vigorará vem sendo
constantemente estabelecido, de forma aleatória,
pelo poder público. Por ocasião dos procedimentos
licitatórios, são estabelecidos números “cabalís-
ticos”, represen tados, por exemplo, pela expressão
“este contrato terá vigência de 25 anos”, e manda-
mentos, acriticamente repetidos, do tipo “e será
prorrogado, por uma única vez, por igual período,
a critério do Poder Concedente.” São expres sões
que parecem esclarecedoras, mas que, na verdade,
causam toda a sorte de insegurança jurídica para
quem pretende aportar investimentos em contratos
de longo prazo.
Daí a relevância de se afirmar, desde logo, que
os prazos dos contratos de concessão não devem
ser fixados de forma imotivada. É que, por traz do
estabelecimento de um número aleatório pelo Poder
Concedente, está toda a arquitetura econômica
que o agente privado estabelece, em seu fluxo de
caixa, para amortizar os seus investimentos durante
aquele período. Mais do que isso, está o custo de
oportunidade que o orientou a investir recursos pró-
1 Artigo originalmente publicado em: MOREIRA, Egon Bockmann
(Coord.). Contratos administrativos, equilíbrio econômicofinan
ceiro e a taxa interna de retorno: a lógica das concessões e par-
cerias público-privadas. Belo Horizonte: Fórum, 2016.
prios ou de terceiros em dado empreendimento
público, e não em outro, ou no mercado financeiro.
Essa escolha é orientada pelo numerário de rece-
bíveis do empreendimento (que decorre da tarifa
cobrada dos usuários), devendo ser bastante para
justificar os riscos assumidos pelos investimentos
privados na realização de obras, na contratação de
pessoal, na aquisição de bens e na execução do
serviço que lhe foi delegado.
Por outro lado, o prazo desses contratos tam-
bém se apresenta relevante para o Poder Público,
na medida em que compõe a motivação que deve
integrar o ato justificador da delegação de um come-
timento público para os particulares (art. 5º da Lei
nº 8.987/1995). Isto porque, se tal serviço poderia
ser prestado diretamente pelo Estado, a sua de-
legação contratual para particulares predicará de
uma motivação a propósito da necessidade da
descentralização contratual do serviço. De fato,
essa justificativa deverá conter as razões pelas
quais, durante determinado período de tempo,
seria mais adequado – também sob um viés econô-
mico – que o serviço fosse financiado por usuá-
rios individualizáveis mediante tarifa, do que pelo
Tesouro, mediante receitas orçamentárias prove-
nientes de tributos. Claro que tal modelagem se
insere num juízo discricionário, mas isso não sig-
nifica dizer que ela não deva ser motivada, para o
que o poder concedente precisará levar em consi-
deração, entre outros aspectos, a variável prazo,
e sua relação com a equação financeira desses
contratos.
Assim é que o objetivo do presente ensaio é
o de investigar as consequências práticas da inser-
ção da variável prazo, como elemento da economia
dos contratos de longa duração, notadamente
quando da sua utilização para o restabelecimento
do equilíbrio-econômico financeiro desses contra-
tos. De tal sorte a responder aos seguintes questio-
namentos: qual a natureza jurídica dessa espécie de
prorrogação? Ela deve ser previamente autorizada
pelo edital e pelo contrato? Ela se limita ao prazo
O prazo como elemento da economia contratual das concessões:
as espécies de “prorrogação”
Rafael Véras de Freitas
Professor da FGV Direito Rio. Coordenador do Curso de Infraestrutura da FGV Direito Rio. Coordenador do módulo “Direito das
Concessões”, da Pós da FGV Direito Rio. Mestre em Direito da Regulação pela FGV. Advogado.
Leonardo Coelho Ribeiro
Professor do Ibmec/RJ. Coordenador do Curso de Regulação da Infraestrutura e dos Recursos Naturais do Ibmec/RJ. Professor
Convidado da FGV Direito Rio. Mestre em Direito Público pela UERJ. Advogado.
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 61Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
previamente previsto no contrato de concessão?
Para esse feito, percorreremos o seguinte caminho:
incialmente, apresentaremos as características in-
trínsecas das concessões que conferem o aporte
teórico para a utilização de seu prazo como uma
variável econômica. Em prosseguimento, salienta-
remos as especificidades do equilíbrio econômico-
financeiro desses contratos, a justificar alterações
no prazo destes ajustes. Num terceiro momento,
partindo do regime jurídico do prazo nas concessões,
apontaremos como o manejo do prazo pode ser
hábil à restauração desse reequilíbrio, para o que
teremos de diferençar as distintas hipóteses de
“prorrogação” dos pactos concessórios. Ao final,
será apresentada uma sumarização conclusiva
sobre o tema.
2 A incompletude dos contratos de
concessão como justificativa da
extensão de sua vigência
O contrato de concessão se configura como
uma relação jurídica complexa (por envolver uma
plêiade de obrigações e de agentes). Essa relação
é caudatária de uma lógica de sistema, da qual
decorre um dever de solidariedade2 entre as suas
partes. De fato, o referido título habilitante trans-
fere ao concessionário, por meio de relações jurí-
dicas interligadas (v.g. o contrato de concessão,
os contratos privados celebrados pelos conces-
sionários, os contratos celebrados com os usuá-
rios), um plexo de posições jurídicas (econômicas
e regulamentares) orientadoras do exercício de
uma atividade que veicula um interesse público
contratualizado.
Isso, contudo, não significa dizer que, ao fazer
esta delegação, o Estado se demita de levar a
efeito posturas comissivas favoráveis à adequada
prestação do serviço. Muito ao contrário. O pacto
concessório cria vínculos bilaterais (e sinalagmá-
ticos) entre poder concedente e concessionária, a
fim de que sejam alcançados objetivos comuns.
Mais que isso, nas palavras de Egon Bockmann
Moreira,3 “no âmbito do pacto concessório, são
estabe lecidos vínculos primários (entre conceden-
te e concessionário); secundários (entre estes e os
destinatários diretos da utilidade pública); e reflexos
2 Nesse sentido, Jacques Asmar leciona: “Il reste que dans ces
cas de figure, l’usager supporte les contraintes de gestion du
service public au détriment de l’idée de solidarité qui soustend
le principe d’égalité des usagers devant le service public. De
ce point de vue, le principe d’universalité en matiére de service
d’intérêt économique général devrait parvenir à des solutions plus
équitables” (AMAR, Jacques. De l’usager au consommateur de
service public. Marseille: Presses universitaires d’aix-marseille –
PUAM, 2001. p. 225226).
3 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
público. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 281.
(para com terceiros detentores de posições jurídi-
cas subjetivas em face da concessionária)”.
Nada obstante, tais vínculos não colocam as
partes contratuais em posições antagônicas. Não
é essa a lógica dos denominados “contratos de
investimento”.4 Nessas relações contratuais, os
interesses do poder concedente e do concessioná-
rio são distintos, mas convergentes. De um lado,
o Poder Público visa a oferecer uma utilidade
pública, por meio de uma relação contratual, a
um maior número de destinatários; de outro, o
agente privado busca desenvolver uma atividade
empresarial vocacionada à obtenção do legítimo
lucro – atividade esta que pressupõe que o serviço
delegado seja prestado, e, se possível, expandido.5
E isso porque, à medida que há o incremento do
número de utentes, maior será a receita marginal
do concessionário. Daí por que se está de pleno
acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto,6
para quem “o objeto da concessão apresenta, a
um só tempo, um interesse público, correspondente
à finalidade justificadora da delegação de uma
atribuição sua, e um interesse privado. Embora
mo vi dos por finalidades distintas, concedente e
concessionário convergem para atingir um objetivo
comum: realizar um cometimento público”.
Essa noção de “cooperação”7 faz com que,
por ocasião da modelagem dos contratos de con-
cessão, sejam estabelecidas obrigações, ex ante,
tanto para o Poder Concedente, como para o con-
cessionário (artigos 29 e 31 da Lei nº 8.987/1995).
Mas isso não significa dizer que, no bojo desta
4 Os contratos de investimentos diferem dos contratos de despesa.
Nos primeiros, a Administração Pública recebe investimentos dos
particulares – por exemplo, os contratos de concessão e de PPPs;
nos segundos, a Administração despende recurso, como ocorre
nos contratos de empreitada tradicionais.
5 Esse também parece ser o entendimento de Gustavo Justino de
Oliveira: “o vetor da paridade das relações contratuais em ajustes
que visem atingir tais desideratos parece ser a tônica da nova
contratualização administrativa. Essa paridade é manifestada
notadamente na fase pré-negocial (negociações preliminares) e na
fase de formação dos contratos que correspondam a esse novo
perfil, como é o caso da PPP. Também nas fases de execução
e extinção desses contratos a tendência – em razão da própria
noção de parceria – caminha para novas bases consensuais e
paritárias, com a possibilidade de redução do feixe de poderes
unilaterais pela Administração, até hoje largamente utilizados no
transcurso das relações contratuais” (OLIVEIRA, Gustavo Henrique
Justino de. A arbitragem e as parcerias público-privadas. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 241, p. 255-256, jul./
set. 2005. p. 214).
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo
Horizonte: Fórum, 2015. p. 164.
7 Como bem observado por Marçal Justen Filho: “Deve ter-se em
vista que o contrato de concessão pressupõe atuação cooperativa
e harmônica entre concedente e concessionário. Os poderes
atribuídos ao concedente destinam-se a assegurar a satisfação
do interesse público, sem que isso importe em uma espécie
de locupletamento às custas do patrimônio do concessionário.
Mais precisamente, é do interesse público que o concessionário
obtenha êxito, desempenhe bons serviços e aufira lucros”
(JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. São
Paulo: Dialética, 1997. p. 294).
ARTIGOS 61Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
previamente previsto no contrato de concessão?
Para esse feito, percorreremos o seguinte caminho:
incialmente, apresentaremos as características in-
trínsecas das concessões que conferem o aporte
teórico para a utilização de seu prazo como uma
variável econômica. Em prosseguimento, salienta-
remos as especificidades do equilíbrio econômico-
financeiro desses contratos, a justificar alterações
no prazo destes ajustes. Num terceiro momento,
partindo do regime jurídico do prazo nas concessões,
apontaremos como o manejo do prazo pode ser
hábil à restauração desse reequilíbrio, para o que
teremos de diferençar as distintas hipóteses de
“prorrogação” dos pactos concessórios. Ao final,
será apresentada uma sumarização conclusiva
sobre o tema.
2 A incompletude dos contratos de
concessão como justificativa da
extensão de sua vigência
O contrato de concessão se configura como
uma relação jurídica complexa (por envolver uma
plêiade de obrigações e de agentes). Essa relação
é caudatária de uma lógica de sistema, da qual
decorre um dever de solidariedade2 entre as suas
partes. De fato, o referido título habilitante trans-
fere ao concessionário, por meio de relações jurí-
dicas interligadas (v.g. o contrato de concessão,
os contratos privados celebrados pelos conces-
sionários, os contratos celebrados com os usuá-
rios), um plexo de posições jurídicas (econômicas
e regulamentares) orientadoras do exercício de
uma atividade que veicula um interesse público
contratualizado.
Isso, contudo, não significa dizer que, ao fazer
esta delegação, o Estado se demita de levar a
efeito posturas comissivas favoráveis à adequada
prestação do serviço. Muito ao contrário. O pacto
concessório cria vínculos bilaterais (e sinalagmá-
ticos) entre poder concedente e concessionária, a
fim de que sejam alcançados objetivos comuns.
Mais que isso, nas palavras de Egon Bockmann
Moreira,3 “no âmbito do pacto concessório, são
estabe lecidos vínculos primários (entre conceden-
te e concessionário); secundários (entre estes e os
destinatários diretos da utilidade pública); e reflexos
2 Nesse sentido, Jacques Asmar leciona: “Il reste que dans ces
cas de figure, l’usager supporte les contraintes de gestion du
service public au détriment de l’idée de solidarité qui soustend
le principe d’égalité des usagers devant le service public. De
ce point de vue, le principe d’universalité en matiére de service
d’intérêt économique général devrait parvenir à des solutions plus
équitables” (AMAR, Jacques. De l’usager au consommateur de
service public. Marseille: Presses universitaires d’aix-marseille –
PUAM, 2001. p. 225226).
3 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
público. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 281.
(para com terceiros detentores de posições jurídi-
cas subjetivas em face da concessionária)”.
Nada obstante, tais vínculos não colocam as
partes contratuais em posições antagônicas. Não
é essa a lógica dos denominados “contratos de
investimento”.4 Nessas relações contratuais, os
interesses do poder concedente e do concessioná-
rio são distintos, mas convergentes. De um lado,
o Poder Público visa a oferecer uma utilidade
pública, por meio de uma relação contratual, a
um maior número de destinatários; de outro, o
agente privado busca desenvolver uma atividade
empresarial vocacionada à obtenção do legítimo
lucro – atividade esta que pressupõe que o serviço
delegado seja prestado, e, se possível, expandido.5
E isso porque, à medida que há o incremento do
número de utentes, maior será a receita marginal
do concessionário. Daí por que se está de pleno
acordo com Floriano de Azevedo Marques Neto,6
para quem “o objeto da concessão apresenta, a
um só tempo, um interesse público, correspondente
à finalidade justificadora da delegação de uma
atribuição sua, e um interesse privado. Embora
mo vi dos por finalidades distintas, concedente e
concessionário convergem para atingir um objetivo
comum: realizar um cometimento público”.
Essa noção de “cooperação”7 faz com que,
por ocasião da modelagem dos contratos de con-
cessão, sejam estabelecidas obrigações, ex ante,
tanto para o Poder Concedente, como para o con-
cessionário (artigos 29 e 31 da Lei nº 8.987/1995).
Mas isso não significa dizer que, no bojo desta
4 Os contratos de investimentos diferem dos contratos de despesa.
Nos primeiros, a Administração Pública recebe investimentos dos
particulares – por exemplo, os contratos de concessão e de PPPs;
nos segundos, a Administração despende recurso, como ocorre
nos contratos de empreitada tradicionais.
5 Esse também parece ser o entendimento de Gustavo Justino de
Oliveira: “o vetor da paridade das relações contratuais em ajustes
que visem atingir tais desideratos parece ser a tônica da nova
contratualização administrativa. Essa paridade é manifestada
notadamente na fase pré-negocial (negociações preliminares) e na
fase de formação dos contratos que correspondam a esse novo
perfil, como é o caso da PPP. Também nas fases de execução
e extinção desses contratos a tendência – em razão da própria
noção de parceria – caminha para novas bases consensuais e
paritárias, com a possibilidade de redução do feixe de poderes
unilaterais pela Administração, até hoje largamente utilizados no
transcurso das relações contratuais” (OLIVEIRA, Gustavo Henrique
Justino de. A arbitragem e as parcerias público-privadas. Revista
de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 241, p. 255-256, jul./
set. 2005. p. 214).
6 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Concessões. Belo
Horizonte: Fórum, 2015. p. 164.
7 Como bem observado por Marçal Justen Filho: “Deve ter-se em
vista que o contrato de concessão pressupõe atuação cooperativa
e harmônica entre concedente e concessionário. Os poderes
atribuídos ao concedente destinam-se a assegurar a satisfação
do interesse público, sem que isso importe em uma espécie
de locupletamento às custas do patrimônio do concessionário.
Mais precisamente, é do interesse público que o concessionário
obtenha êxito, desempenhe bons serviços e aufira lucros”
(JUSTEN FILHO, Marçal. Concessões de Serviços Públicos. São
Paulo: Dialética, 1997. p. 294).
62 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
relação contratual, não possam ser avençadas
outras obrigações pelas partes em prol da ade-
quada prestação do serviço público delegado. Essa
possibilidade decorre de uma imbricação de dois
conceitos basilares atrelados a tal espécie de aven-
ça: o do “incremento dos custos de transação” e
o da “incompletude” (ou “mutabilidade”) dos con-
tratos de concessão.
Explicamos. De acordo com Oliver Williamson, 8
os “custos de transação” nos negócios jurídicos
têm lugar porque os agentes econômicos não
adquirem bens, tão somente, por conta dos custos
de produção, mas porque a todos eles estão agre-
gados os custos de negociação, que são aqueles
necessários à formação e à manutenção dos ajus-
tes. Estes custos podem se materializar, ex ante,
na fase pré-contratual; ou, ex post, posteriormente
à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos
de transação podem ser exemplificados: (i) pela
redação do contrato; (ii) pelas negociações para
obtenção de melhores condições e obrigações con-
tratuais; e (iii) pelo estabelecimento de garantias
para se mitigar os riscos da ocorrência de fatos
supervenientes. Já os custos na fase pós-contra-
tual, por sua vez, terão lugar, por exemplo: (i) na
fiscalização do contrato; (ii) na manutenção das con-
dições originalmente acordadas; e (iii) na sua rene-
gociação pela ocorrência de fatos supervenientes.
Todavia, nos “projetos concessionários”, 9 às
partes é impossível estabelecer, ex ante, todas
as obrigações que serão necessárias à adequada
prestação dos serviços públicos durante a vigên-
cia contratual. Isto porque, como ensina Flávio
Amaral Garcia,10 os contratos de concessão são
“incompletos, porque realisticamente impossibili-
tados de regular todos os aspectos da relação
contratual, o que os torna naturalmente inacabados
e com lacunas, que reclamarão uma tecnologia
contratual capaz de resolver a infinidade de con-
tingências que poderão surgir durante a sua exe-
cução.” Nesse quadrante, costuma-se afirmar que
os contratos de longo prazo possuem uma incom-
pletude deliberada. 11 Daí por que estamos de
acordo com Egon Bockmann Moreira,12 quando o
8 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction
Cost Approach. 1981. p. 552.
9 Feliz expressão cunhada por Egon Bockmann Moreira, que retrata
a natureza consensual nesta relação jurídica de longo prazo.
10 GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na
regulação por contrato e a função integrativa das Agências.
Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5,
p. 59-83, mar./ago. 2014.
11 Nesse sentido, v. NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e
infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço
público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo
Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009.
12 MOREIRA, Egon Bockmann. O Contrato Administrativo como
instrumento de Governo. In: GONçALVES, Pedro Costa (Org.).
Estudos de contratação pública IV. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.
referido autor, com muita propriedade, assevera que
“em tempos pós-modernos, nada mais adequado
do que afirmar que a segurança advém da certeza
da mudança.” Nos contratos de concessão, essa
lógica fica ainda mais evidente, na medida em que
se configuram como ajustes de longo prazo, sujeitos
aos mais diversos tipos de riscos e de incertezas
em decorrência das próprias mudanças de fato
que só o tempo revela.
Essa “incompletude” deliberada dos contra-
tos de concessão está ligada ao princípio da atua-
lidade, consagrado no artigo 6º, §2º, da Lei nº
8.987/1995. Nos termos do referido dispositivo, o
dever de atualidade deve ser compreendido pela:
(i) utilização de técnicas modernas no que diz res-
peito aos equipamentos e às suas instalações;
(ii) conservação dos direitos já adquiridos pelo
concessionário; (iii) melhoria da qualidade dos
serviços, durante a vigência do ajuste; e (iv) sua
expansão para as pessoas ainda não beneficia-
das pelo serviço. A lógica é a seguinte: o regime
de prestação dos serviços públicos se submete a
um dever de constante eficiência, que se traduz na
busca das técnicas mais atuais disponíveis para
o atendimento das finalidades esperadas pela
coletividade. Sobre a necessidade de modificação
dos serviços públicos, sob a ótica da atualidade,
ensina Jean-François Lachaume:13 “A adaptação
permanente do serviço público é analisada, então,
em função da necessidade de fazer evoluir os ser-
viços públicos, em sua organização e seu funcio-
namento, de tal modo que, em todos os momentos,
eles apresentem em face da satisfação do interesse
geral a máxima eficácia.” Nesse sentido, Jacques
Chevallier14 sintetiza o ponto: “(...) se as circunstân-
cias mudam, (...) os serviços públicos devem a
isso se conformar (...).”
Isto porque não só o contrato de concessão,
mas o próprio interesse público é mutável15 e
múltiplo, 16 havendo de ser conformado, pelo gestor
13 LACHAUME, JeanFrançois. Grands Services Publics. Paris:
Masson, 1989. p. 263. Apud, JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral
das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
p. 31.
14 CHEVALLIER, Jacques. Le Service Public. 4. ed. Paris: PUF, 1997.
p. 67.
15 Nas palavras de Caio de Souza Loureiro: “Considerando o longo
decurso do tempo, e a característica de mutabilidade do interesse
público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação
da propriedade e a finalidade que com ela se queria ver atendida.
No caso, quem define o interesse público é o gestor público, por
meio da afetação ou desafetação. (...) Considerando o longo
decur so do tempo, e a característica de mutabilidade do interesse
público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação
da propriedade e a finalidade que com ela se queria ver atendida.
No caso, quem define o interesse público é o gestor público, por
meio da afetação ou desafetação” (LOUREIRO, Caio de Souza. O
interesse público e a mutabilidade dos contratos administrativos:
a questão da limitação do art. 65, 1º, da Lei nº 8.666/93. Boletim
de Licitações & Contratos – BLC, v. 2, n. 12, dez. 2010).
16 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o interesse
público, legalmente definido como o que está posto sob a
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
relação contratual, não possam ser avençadas
outras obrigações pelas partes em prol da ade-
quada prestação do serviço público delegado. Essa
possibilidade decorre de uma imbricação de dois
conceitos basilares atrelados a tal espécie de aven-
ça: o do “incremento dos custos de transação” e
o da “incompletude” (ou “mutabilidade”) dos con-
tratos de concessão.
Explicamos. De acordo com Oliver Williamson, 8
os “custos de transação” nos negócios jurídicos
têm lugar porque os agentes econômicos não
adquirem bens, tão somente, por conta dos custos
de produção, mas porque a todos eles estão agre-
gados os custos de negociação, que são aqueles
necessários à formação e à manutenção dos ajus-
tes. Estes custos podem se materializar, ex ante,
na fase pré-contratual; ou, ex post, posteriormente
à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos
de transação podem ser exemplificados: (i) pela
redação do contrato; (ii) pelas negociações para
obtenção de melhores condições e obrigações con-
tratuais; e (iii) pelo estabelecimento de garantias
para se mitigar os riscos da ocorrência de fatos
supervenientes. Já os custos na fase pós-contra-
tual, por sua vez, terão lugar, por exemplo: (i) na
fiscalização do contrato; (ii) na manutenção das con-
dições originalmente acordadas; e (iii) na sua rene-
gociação pela ocorrência de fatos supervenientes.
Todavia, nos “projetos concessionários”, 9 às
partes é impossível estabelecer, ex ante, todas
as obrigações que serão necessárias à adequada
prestação dos serviços públicos durante a vigên-
cia contratual. Isto porque, como ensina Flávio
Amaral Garcia,10 os contratos de concessão são
“incompletos, porque realisticamente impossibili-
tados de regular todos os aspectos da relação
contratual, o que os torna naturalmente inacabados
e com lacunas, que reclamarão uma tecnologia
contratual capaz de resolver a infinidade de con-
tingências que poderão surgir durante a sua exe-
cução.” Nesse quadrante, costuma-se afirmar que
os contratos de longo prazo possuem uma incom-
pletude deliberada. 11 Daí por que estamos de
acordo com Egon Bockmann Moreira,12 quando o
8 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction
Cost Approach. 1981. p. 552.
9 Feliz expressão cunhada por Egon Bockmann Moreira, que retrata
a natureza consensual nesta relação jurídica de longo prazo.
10 GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na
regulação por contrato e a função integrativa das Agências.
Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5,
p. 59-83, mar./ago. 2014.
11 Nesse sentido, v. NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e
infraestrutura: contratos administrativos, concessões de serviço
público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo
Horizonte, ano 7, n. 25, abr./jun. 2009.
12 MOREIRA, Egon Bockmann. O Contrato Administrativo como
instrumento de Governo. In: GONçALVES, Pedro Costa (Org.).
Estudos de contratação pública IV. Coimbra: Coimbra Ed., 2008.
referido autor, com muita propriedade, assevera que
“em tempos pós-modernos, nada mais adequado
do que afirmar que a segurança advém da certeza
da mudança.” Nos contratos de concessão, essa
lógica fica ainda mais evidente, na medida em que
se configuram como ajustes de longo prazo, sujeitos
aos mais diversos tipos de riscos e de incertezas
em decorrência das próprias mudanças de fato
que só o tempo revela.
Essa “incompletude” deliberada dos contra-
tos de concessão está ligada ao princípio da atua-
lidade, consagrado no artigo 6º, §2º, da Lei nº
8.987/1995. Nos termos do referido dispositivo, o
dever de atualidade deve ser compreendido pela:
(i) utilização de técnicas modernas no que diz res-
peito aos equipamentos e às suas instalações;
(ii) conservação dos direitos já adquiridos pelo
concessionário; (iii) melhoria da qualidade dos
serviços, durante a vigência do ajuste; e (iv) sua
expansão para as pessoas ainda não beneficia-
das pelo serviço. A lógica é a seguinte: o regime
de prestação dos serviços públicos se submete a
um dever de constante eficiência, que se traduz na
busca das técnicas mais atuais disponíveis para
o atendimento das finalidades esperadas pela
coletividade. Sobre a necessidade de modificação
dos serviços públicos, sob a ótica da atualidade,
ensina Jean-François Lachaume:13 “A adaptação
permanente do serviço público é analisada, então,
em função da necessidade de fazer evoluir os ser-
viços públicos, em sua organização e seu funcio-
namento, de tal modo que, em todos os momentos,
eles apresentem em face da satisfação do interesse
geral a máxima eficácia.” Nesse sentido, Jacques
Chevallier14 sintetiza o ponto: “(...) se as circunstân-
cias mudam, (...) os serviços públicos devem a
isso se conformar (...).”
Isto porque não só o contrato de concessão,
mas o próprio interesse público é mutável15 e
múltiplo, 16 havendo de ser conformado, pelo gestor
13 LACHAUME, JeanFrançois. Grands Services Publics. Paris:
Masson, 1989. p. 263. Apud, JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral
das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.
p. 31.
14 CHEVALLIER, Jacques. Le Service Public. 4. ed. Paris: PUF, 1997.
p. 67.
15 Nas palavras de Caio de Souza Loureiro: “Considerando o longo
decurso do tempo, e a característica de mutabilidade do interesse
público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação
da propriedade e a finalidade que com ela se queria ver atendida.
No caso, quem define o interesse público é o gestor público, por
meio da afetação ou desafetação. (...) Considerando o longo
decur so do tempo, e a característica de mutabilidade do interesse
público, as mudanças urbanísticas da área mudaram a vocação
da propriedade e a finalidade que com ela se queria ver atendida.
No caso, quem define o interesse público é o gestor público, por
meio da afetação ou desafetação” (LOUREIRO, Caio de Souza. O
interesse público e a mutabilidade dos contratos administrativos:
a questão da limitação do art. 65, 1º, da Lei nº 8.666/93. Boletim
de Licitações & Contratos – BLC, v. 2, n. 12, dez. 2010).
16 De acordo com Diogo de Figueiredo Moreira Neto, “o interesse
público, legalmente definido como o que está posto sob a
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 63Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
público, de acordo com os anseios e necessi dades
de cada sociedade a seu tempo, características
que legitimam a afetação de bens domi nicais
(ou privados de empresas estatais) a finalidades
públicas. Diante disso, é possível se afirmar que
as concessões se configuram como contratos rela-
cionais. Nessa qualidade, há uma incomensurabi-
lidade da equivalência de suas trocas projetadas
para o futuro, vez que, como assevera Ronaldo Porto
Macedo,17 em razão de “se tratarem de negócios
jurídicos que se protraem no tempo, não se sabe,
exatamente, o que as partes obterão ao término
da relação contratual”.
Com base nessas duas premissas (no incre-
mento dos custos de se estabelecer ex ante todas
as obrigações contratuais e na sua incompletude)
é que se torna lícito afirmar que o prazo destes
contratos deve ser o adequado para manter, duran-
te toda a sua execução, a taxa de rentabilidade do
projeto esperada pelo concessionário. Isto porque,
como se trata de contrato de longo prazo, sujeito
a uma série de fatores exógenos, o manejo do
prazo poderá ser uma importante variável para o
restabelecimento de sua economia, especialmente
quando a revisão tarifária não se mostrar adequada,
ou possível. Este tema será mais bem desenvolvido
à frente, mas por ora, servimo-nos dessas premissas
teóricas para fundamentar o nosso entendimento
no sentido de que a incompletude dos contratos
de concessão faz com que, em determinadas hipó-
teses, a utilização do prazo como um elemento
econômico desses contratos não seja facultativa,
mas mandatória. Antes, porém, apresentar-se-ão as
especificidades da equação financeira destes con-
tratos de longo prazo.
3 As peculiaridades do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de
concessão
O equilíbrio econômico-financeiro das conces-
sões não é composto por uma singela operação
responsabilidade do Estado e tido como finalidade de sua ação,
não é outro senão, em síntese, o interesse geral da sociedade,
ou, em se preferindo, o bem comum, como acepção meta-
jurídica inspiradora da ação política, que o Direito definirá dis-
criminadamente: para cada sociedade e para cada tempo. A
positivação deste conceito, embora de inegáveis efeitos práticos
para a definição da legalidade de seu atendimento, não afasta
as dificuldades conceptuais trazidas pelo pluralismo, próprio das
sociedades democráticas contemporâneas, que passa a exigir
a consideração de múltiplos e diferentes interesses grupais,
setoriais e regionais na conformação dessa síntese que o Estado
deve satisfazer tendo em vista a legitimidade de seu atendimento,
tornando obsoleto, em consequência o antigo conceito, ainda
rousseauniano, de interesses gerais” (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória,
Parte Geral e Parte Especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2014. p. 10).
17 MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 131.
envolvendo encargos e receitas – a exemplo do que
ocorre nos tradicionais contratos de empreitada,
regidos pela Lei nº 8.666/1993. Nem, tampouco,
poderá ser albergado pelos conceitos de “áleas or-
dinárias e extraordinárias”, 18 que devem ser mane-
jados em face de eventos exógenos ao contrato
e ao exercício de prerrogativas publicísticas. Esse
conceito envolve um plexo de variáveis – tais
como o fluxo de caixa projetado, as variações de
receitas, o custo de investimento do capital –que
devem observância à base objetiva desta avença,
em atendimento ao disposto no artigo 10 da Lei
nº 8.987/1995. Isto porque, como bem observado
por Egon Bockmann Moreira,19 “a dinamicidade da
equação econômico-financeira dos contratos de
concessão está a exigir soluções igualmente ativas:
ágeis na detecção de suas peculiaridades, adap-
táveis às mudanças de métodos e instituidoras
de perspectivas de contratos de longo prazo junto
à estabilidade da (re)composição”.
Por conta dessas peculiaridades, nos parece
acertada a conclusão de Alexandre Santos de
Aragão 20 no sentido de que, nos contratos de longo
prazo, a equação econômico-financeira é distinta
da dos tradicionais contratos administrativos, “dita
estática e referenciada apenas ao momento inicial
do contrato”. Nestes ajustes, por se tratar de uma
equação econômico-financeira dinâmica e perma-
nentemente atualizada “poderão ser incluídos ele-
mentos como previsão de demanda e de variação
dos custos ordinários com insumos e pessoal,
que não poderiam ser considerados fatos imprevi-
síveis para efeito de reequilíbrio de uma equação
econômico-financeira estática.”
Essa dinamicidade tem lugar, na medida em
que, por se tratar de contratos de longo prazo,
são inúmeras as circunstâncias que podem alte-
rar a proposta econômica apresentada pelo con-
cessionário, por ocasião do procedimento licitatório.
Dito em outros termos, o equilíbrio econômico-finan-
ceiro das concessões só será preservado se forem
mantidas as bases econômicas que orientaram
a contratação do concessionário, nos termos do
18 Entendimento que já vem sendo revisto, inclusive, no que se refere
à LGL, como se extrai de RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO,
Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 122. No mesmo sentido, Flávio Amaral Garcia: “Uma
outra observação lateral, aproveitando o comentário acerca da
Lei das PPPs, é que a questão do compartilhamento de riscos,
(...), quanto menor o risco que se tem, menor é o valor que a
Administração Pública vai desembolsar” (GARCIA, Flávio Amaral.
Licitações e contratos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 79).
19 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
públicos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 402.
20 ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do equilíbrio
econômico-financeiro nas concessões de serviços públicos e nas
PPPs. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro,
v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013.
ARTIGOS 63Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
público, de acordo com os anseios e necessi dades
de cada sociedade a seu tempo, características
que legitimam a afetação de bens domi nicais
(ou privados de empresas estatais) a finalidades
públicas. Diante disso, é possível se afirmar que
as concessões se configuram como contratos rela-
cionais. Nessa qualidade, há uma incomensurabi-
lidade da equivalência de suas trocas projetadas
para o futuro, vez que, como assevera Ronaldo Porto
Macedo,17 em razão de “se tratarem de negócios
jurídicos que se protraem no tempo, não se sabe,
exatamente, o que as partes obterão ao término
da relação contratual”.
Com base nessas duas premissas (no incre-
mento dos custos de se estabelecer ex ante todas
as obrigações contratuais e na sua incompletude)
é que se torna lícito afirmar que o prazo destes
contratos deve ser o adequado para manter, duran-
te toda a sua execução, a taxa de rentabilidade do
projeto esperada pelo concessionário. Isto porque,
como se trata de contrato de longo prazo, sujeito
a uma série de fatores exógenos, o manejo do
prazo poderá ser uma importante variável para o
restabelecimento de sua economia, especialmente
quando a revisão tarifária não se mostrar adequada,
ou possível. Este tema será mais bem desenvolvido
à frente, mas por ora, servimo-nos dessas premissas
teóricas para fundamentar o nosso entendimento
no sentido de que a incompletude dos contratos
de concessão faz com que, em determinadas hipó-
teses, a utilização do prazo como um elemento
econômico desses contratos não seja facultativa,
mas mandatória. Antes, porém, apresentar-se-ão as
especificidades da equação financeira destes con-
tratos de longo prazo.
3 As peculiaridades do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de
concessão
O equilíbrio econômico-financeiro das conces-
sões não é composto por uma singela operação
responsabilidade do Estado e tido como finalidade de sua ação,
não é outro senão, em síntese, o interesse geral da sociedade,
ou, em se preferindo, o bem comum, como acepção meta-
jurídica inspiradora da ação política, que o Direito definirá dis-
criminadamente: para cada sociedade e para cada tempo. A
positivação deste conceito, embora de inegáveis efeitos práticos
para a definição da legalidade de seu atendimento, não afasta
as dificuldades conceptuais trazidas pelo pluralismo, próprio das
sociedades democráticas contemporâneas, que passa a exigir
a consideração de múltiplos e diferentes interesses grupais,
setoriais e regionais na conformação dessa síntese que o Estado
deve satisfazer tendo em vista a legitimidade de seu atendimento,
tornando obsoleto, em consequência o antigo conceito, ainda
rousseauniano, de interesses gerais” (MOREIRA NETO, Diogo de
Figueiredo. Curso de Direito Administrativo: Parte Introdutória,
Parte Geral e Parte Especial. 16. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Forense, 2014. p. 10).
17 MACEDO, Ronaldo Porto. Contratos relacionais e defesa do
consumidor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 131.
envolvendo encargos e receitas – a exemplo do que
ocorre nos tradicionais contratos de empreitada,
regidos pela Lei nº 8.666/1993. Nem, tampouco,
poderá ser albergado pelos conceitos de “áleas or-
dinárias e extraordinárias”, 18 que devem ser mane-
jados em face de eventos exógenos ao contrato
e ao exercício de prerrogativas publicísticas. Esse
conceito envolve um plexo de variáveis – tais
como o fluxo de caixa projetado, as variações de
receitas, o custo de investimento do capital –que
devem observância à base objetiva desta avença,
em atendimento ao disposto no artigo 10 da Lei
nº 8.987/1995. Isto porque, como bem observado
por Egon Bockmann Moreira,19 “a dinamicidade da
equação econômico-financeira dos contratos de
concessão está a exigir soluções igualmente ativas:
ágeis na detecção de suas peculiaridades, adap-
táveis às mudanças de métodos e instituidoras
de perspectivas de contratos de longo prazo junto
à estabilidade da (re)composição”.
Por conta dessas peculiaridades, nos parece
acertada a conclusão de Alexandre Santos de
Aragão 20 no sentido de que, nos contratos de longo
prazo, a equação econômico-financeira é distinta
da dos tradicionais contratos administrativos, “dita
estática e referenciada apenas ao momento inicial
do contrato”. Nestes ajustes, por se tratar de uma
equação econômico-financeira dinâmica e perma-
nentemente atualizada “poderão ser incluídos ele-
mentos como previsão de demanda e de variação
dos custos ordinários com insumos e pessoal,
que não poderiam ser considerados fatos imprevi-
síveis para efeito de reequilíbrio de uma equação
econômico-financeira estática.”
Essa dinamicidade tem lugar, na medida em
que, por se tratar de contratos de longo prazo,
são inúmeras as circunstâncias que podem alte-
rar a proposta econômica apresentada pelo con-
cessionário, por ocasião do procedimento licitatório.
Dito em outros termos, o equilíbrio econômico-finan-
ceiro das concessões só será preservado se forem
mantidas as bases econômicas que orientaram
a contratação do concessionário, nos termos do
18 Entendimento que já vem sendo revisto, inclusive, no que se refere
à LGL, como se extrai de RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO,
Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros,
2007. p. 122. No mesmo sentido, Flávio Amaral Garcia: “Uma
outra observação lateral, aproveitando o comentário acerca da
Lei das PPPs, é que a questão do compartilhamento de riscos,
(...), quanto menor o risco que se tem, menor é o valor que a
Administração Pública vai desembolsar” (GARCIA, Flávio Amaral.
Licitações e contratos: casos e polêmicas. 3. ed. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010. p. 79).
19 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
públicos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 402.
20 ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do equilíbrio
econômico-financeiro nas concessões de serviços públicos e nas
PPPs. Revista de Direito Administrativo – RDA, Rio de Janeiro,
v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013.
64 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
artigo 9º, caput, da Lei nº 8.987/1995. Trata-
se de tarefa que não é despida de complexidade,
seja pelo conjunto de escopos dessa avença, seja
pela sua dependência de receitas tarifárias – as
quais são atreladas aos princípios da modicidade
tarifária e da continuidade dos serviços públicos
(art. 6, §2º, da Lei nº 8.987/1995).
Mas não é só. Essa equação pressupõe que
o concessionário deverá ser remunerado pelos
investimentos realizados (com capital próprio ou de
terceiro) para a implantação de determinada infra-
es trutura, sobretudo em projetos greenfield (v.g.
cons trução de novas rodovias, ferrovias, dutos para
prestação de serviços de saneamento). É dizer,
enquanto, na empreitada tradicional, o contratado
é remunerado concomitantemente com a execu-
ção dos serviços – de acordo com os custos unitá-
rios por ele apresentados –, no contrato de con-
cessão, diversamente, o concessionário terá de
antecipar recursos para, depois de construída
a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes
do serviço. Nesse sentido, advertem Floriano de
Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro 21
que, nestes contratos, “a obrigação de despender
recursos sem perceber a remuneração equivalente
de imediato transforma os custos e despesas do
concessionário em investimentos, que pressupõem
a necessidade de antecipar recursos cuja con-
trapartida não caracteriza propriamente uma remu-
neração, mas, sim, a amortização”. Posteriormente,
concluem este ponto, ao afirmarem que “tanto pior
que, usualmente, a antecipação de recursos é
feita não com o caixa da empresa, mas mediante
financiamentos, próprios ou de terceiros, que
acarretam custos de capital inerentes a qualquer
operação de crédito”.
Desse modo, não há que falar em formas es-
tanques e predefinidas para a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
Há, na verdade, o dever de observância, pelos
menos, das seguintes diretrizes: (i) em primeiro
lugar, deve se identificar o fato exógeno ao con-
trato que alterou a sua economia; (ii) depois,
será necessária a perquirição sobre a qual das
partes o risco do acontecimento do evento foi atri-
buído, conforme a matriz de riscos contratuais; e
(iii) por derradeiro, será imposta a escolha – pau-
tada pelo postulado da proporcionalidade – da
compensação econômica que será devida à parte
atingida pela produção de evento que está alocado
à responsabilidade da outra parte. Eis a lógica
que diferencia a recomposição nas concessões
21 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A
(re)afirmação do equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
In: Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 12, n. 47, p. 125-151, jul./set. 2014. p. 141.
daquela levada a efeito nos tradicionais contratos
de empreitada.
De fato, nos contratos de longo prazo, não há
uma recomposição imediata. Antes, é necessário
aferir se esse risco foi distribuído, pelo contrato, a
uma das partes, caso em que se pressupõe a sua
“precificação”, ex ante, por ela, não sendo, pois,
devida a recomposição. A partir desse momento,
como apontado por Mauricio Portugal Ribeiro,22
existem duas formas de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro nas concessões: (i) o paga-
mento à vista de indenização à parte afetada por
evento que é risco da outra parte; e (ii) a diluição
do pagamento da compensação financeira no fluxo
de caixa da concessionária – o que pode envolver,
inclusive, a “prorrogação” do prazo de vigência
contratual.
O pagamento à vista predicará de uma auto-
rização legislativa específica para fazer frente a
essa despesa, a qual, pela sua costumeira demora,
se mostra, no mais das vezes, inviável, seja pela
dificuldade política dessa obtenção, seja pela
ausência de recursos da entidade pública. Daí por
que se mostra mais usual o estabelecimento de
uma taxa, a ser utilizada para a compensação do
concessionário no tempo.
Nesse quadrante, dois são os principais mé-
todos que poderão ser utilizados para calcular a
compensação do concessionário no tempo: o da
Taxa Interna de Retorno (TIR) ou o do Fluxo de
Caixa Marginal. No primeiro, o expert deverá apu-
rar um valor de recomposição que privilegie a ren-
tabilidade estimada no Plano de Negócios (PN) do
concessionário, o qual integrou a sua proposta
econômica global, por ocasião do procedimento
licita tório. Dito em termos diretos, se valer da Taxa
Interna de Retorno (TIR) do projeto. Explicando
as características dessa taxa, Egon Bockmann
Moreira 23 leciona que “a TIR torna o valor presente
das entradas de caixa igual ao valor presente das
saídas de caixa – pois dentre as saídas está a
remuneração do capital investido (o VPL é nulo)”.
Ainda de acordo com o referido autor, “a TIR
corresponde à rentabilidade projetada para certo
empreendimento – sinaliza a taxa necessária para
igualar o valor de um investimento (valor presente)
com seus respectivos retornos futuros, justifican-
do (ou não) que o empresário assuma o risco do
investimento”. É, portanto, com base nessa taxa
que se calculará o quantum da recomposição. Por
outro lado, caso utilize o segundo, deverá segregar
22 RIBEIRO, Mauricio Portugal. 10 Anos da Lei de PPP/20 Anos da
Lei de Concessões Viabilizando a Implantação e Melhoria de
Infraestruturas para o Desenvolvimento Econômico-Social. p. 487.
23 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
públicos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 402.
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
artigo 9º, caput, da Lei nº 8.987/1995. Trata-
se de tarefa que não é despida de complexidade,
seja pelo conjunto de escopos dessa avença, seja
pela sua dependência de receitas tarifárias – as
quais são atreladas aos princípios da modicidade
tarifária e da continuidade dos serviços públicos
(art. 6, §2º, da Lei nº 8.987/1995).
Mas não é só. Essa equação pressupõe que
o concessionário deverá ser remunerado pelos
investimentos realizados (com capital próprio ou de
terceiro) para a implantação de determinada infra-
es trutura, sobretudo em projetos greenfield (v.g.
cons trução de novas rodovias, ferrovias, dutos para
prestação de serviços de saneamento). É dizer,
enquanto, na empreitada tradicional, o contratado
é remunerado concomitantemente com a execu-
ção dos serviços – de acordo com os custos unitá-
rios por ele apresentados –, no contrato de con-
cessão, diversamente, o concessionário terá de
antecipar recursos para, depois de construída
a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes
do serviço. Nesse sentido, advertem Floriano de
Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro 21
que, nestes contratos, “a obrigação de despender
recursos sem perceber a remuneração equivalente
de imediato transforma os custos e despesas do
concessionário em investimentos, que pressupõem
a necessidade de antecipar recursos cuja con-
trapartida não caracteriza propriamente uma remu-
neração, mas, sim, a amortização”. Posteriormente,
concluem este ponto, ao afirmarem que “tanto pior
que, usualmente, a antecipação de recursos é
feita não com o caixa da empresa, mas mediante
financiamentos, próprios ou de terceiros, que
acarretam custos de capital inerentes a qualquer
operação de crédito”.
Desse modo, não há que falar em formas es-
tanques e predefinidas para a recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
Há, na verdade, o dever de observância, pelos
menos, das seguintes diretrizes: (i) em primeiro
lugar, deve se identificar o fato exógeno ao con-
trato que alterou a sua economia; (ii) depois,
será necessária a perquirição sobre a qual das
partes o risco do acontecimento do evento foi atri-
buído, conforme a matriz de riscos contratuais; e
(iii) por derradeiro, será imposta a escolha – pau-
tada pelo postulado da proporcionalidade – da
compensação econômica que será devida à parte
atingida pela produção de evento que está alocado
à responsabilidade da outra parte. Eis a lógica
que diferencia a recomposição nas concessões
21 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A
(re)afirmação do equilíbrio econômico-financeiro das concessões.
In: Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 12, n. 47, p. 125-151, jul./set. 2014. p. 141.
daquela levada a efeito nos tradicionais contratos
de empreitada.
De fato, nos contratos de longo prazo, não há
uma recomposição imediata. Antes, é necessário
aferir se esse risco foi distribuído, pelo contrato, a
uma das partes, caso em que se pressupõe a sua
“precificação”, ex ante, por ela, não sendo, pois,
devida a recomposição. A partir desse momento,
como apontado por Mauricio Portugal Ribeiro,22
existem duas formas de recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro nas concessões: (i) o paga-
mento à vista de indenização à parte afetada por
evento que é risco da outra parte; e (ii) a diluição
do pagamento da compensação financeira no fluxo
de caixa da concessionária – o que pode envolver,
inclusive, a “prorrogação” do prazo de vigência
contratual.
O pagamento à vista predicará de uma auto-
rização legislativa específica para fazer frente a
essa despesa, a qual, pela sua costumeira demora,
se mostra, no mais das vezes, inviável, seja pela
dificuldade política dessa obtenção, seja pela
ausência de recursos da entidade pública. Daí por
que se mostra mais usual o estabelecimento de
uma taxa, a ser utilizada para a compensação do
concessionário no tempo.
Nesse quadrante, dois são os principais mé-
todos que poderão ser utilizados para calcular a
compensação do concessionário no tempo: o da
Taxa Interna de Retorno (TIR) ou o do Fluxo de
Caixa Marginal. No primeiro, o expert deverá apu-
rar um valor de recomposição que privilegie a ren-
tabilidade estimada no Plano de Negócios (PN) do
concessionário, o qual integrou a sua proposta
econômica global, por ocasião do procedimento
licita tório. Dito em termos diretos, se valer da Taxa
Interna de Retorno (TIR) do projeto. Explicando
as características dessa taxa, Egon Bockmann
Moreira 23 leciona que “a TIR torna o valor presente
das entradas de caixa igual ao valor presente das
saídas de caixa – pois dentre as saídas está a
remuneração do capital investido (o VPL é nulo)”.
Ainda de acordo com o referido autor, “a TIR
corresponde à rentabilidade projetada para certo
empreendimento – sinaliza a taxa necessária para
igualar o valor de um investimento (valor presente)
com seus respectivos retornos futuros, justifican-
do (ou não) que o empresário assuma o risco do
investimento”. É, portanto, com base nessa taxa
que se calculará o quantum da recomposição. Por
outro lado, caso utilize o segundo, deverá segregar
22 RIBEIRO, Mauricio Portugal. 10 Anos da Lei de PPP/20 Anos da
Lei de Concessões Viabilizando a Implantação e Melhoria de
Infraestruturas para o Desenvolvimento Econômico-Social. p. 487.
23 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviços
públicos. São Paulo: Malheiros, 2010. p. 402.
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 65Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
o evento danoso em um fluxo de caixa apartado,
cujo impacto será apurado de acordo com uma taxa
previamente prevista no contrato. Nas palavras
de Maurício Portugal Ribeiro,24 a utilização dessa
metodologia será levada a efeito por meio de dois
instrumentos:
a) utiliza taxa de desconto, que pode ser obtida
por uma fórmula pré-estipulada no contrato, e que
deveria se basear em uma taxa de mercado, como,
por exemplo, o CDI — a versão já citada incluída
no contrato de concessão da rodovia BR 116/324
usou como referência a TJLP;
b) utiliza custos de mercado no dimensionamento
dos custos operacionais e de investimentos para
a modelagem do novo investimento, — isso se
opõe a ambos (i) a utilização de sistemas de preços
públicos como o SICRO II e (ii) a utilização das
referências originárias do PN.
Independentemente da metodologia utilizada,
fato é que, em determinadas hipóteses, a variável
prazo terá de ser alterada. Explica-se. Como é cediço,
a Lei nº 8.987/1995, em seus artigos 9º, §§2º e
3º, elege a revisão tarifária como preferencial para
a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de concessão. Nada obstante, tal
mecanismo nem sempre é possível. Casos há em
que a majoração de tarifas poderá violar o princí-
pio da modicidade tarifária, seja porque ela já
está demasiadamente alta (o que pode impedir a
fruição dos serviços pelos usuários), seja porque
este serviço é majoritariamente financiado por sub-
sí dios públicos. Noutras oportunidades, o dese-
quilíbrio poderá ser sido causado, justamente, por
uma redução unilateral do contrato, que resultou
na redução da tarifa (v.g. pela instituição de gratui-
dades). Tais hipóteses podem ainda restar cumu-
ladas com a impossibilidade da redução de encargos
do contratado, em decorrência, por exemplo, da ne-
cessidade do implemento de novas obrigações de
universalização ou de manutenção da infraestrutura
pública, caso em que a extensão do prazo contra-
tual se apresentará como a única medida possível.
Diante disso, mostra-se necessário investigar quais
os limites à adoção desse mecanismo atrelado ao
manejo do prazo dos contratos de concessão, para
o que será necessário diferenciá-lo das demais
alterações que lhe são similares, tema que será
desenvolvido no próximo item.
24 RIBEIRO, Mauricio Portugal. 10 Anos da Lei de PPP/20 Anos da
Lei de Concessões – Viabilizando a Implantação e Melhoria de
Infraestruturas para o Desenvolvimento EconômicoSocial. p. 187.
4 O regime jurídico do prazo nas
concessões
Assentadas tais premissas, não é despiciendo
ressaltar que, à luz do artigo 175, caput, da CRFB,
em regra, a outorga de concessão de serviço
público deverá ser precedida de procedimento licita-
tório, razão porque o referido dispositivo se utiliza
do advérbio “sempre”. Todavia, não se pode inter-
pretar esse normativo como óbice à prorrogação
de contratos de concessão. Na verdade, é o próprio
dispositivo constitucional que, em seu parágrafo
único, determina que a lei disporá sobre “o regime
das empresas concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, o caráter especial de seu con-
trato e de sua prorrogação, bem como as condições
de caducidade, fiscalização e rescisão da conces-
são ou permissão.” 25
A determinação constitucional, que explicita-
mente prevê o caráter especial dos contratos de
concessão, e a possibilidade de sua prorrogação,
foi atendida em 1995, com a edição da Lei nº 8.987.
A Lei nº 8.987/1995, cumprindo a função de lei
geral sobre o tema, interessantemente nada dispôs
sobre o limite do prazo de duração dos contratos de
concessão de serviços públicos, e nem tampouco
sobre o limite do número de prorrogações. Apenas
previu que: (i) o prazo deve ser determinado; 26 (ii)
deve estar previsto em edital27 e contrato;28 assim
como (iii) as condições de prorrogação também
devem estar contratualmente previstas.29 Tal estra-
tégia legislativa tem algumas razões de ser.
4.1 A ausência de prazo máximo e
número máximo de prorrogações na
Lei nº 8.987/1995
Em primeiro lugar, a opção por não fixar prazos
máximos, nem limite de prorrogações de maneira
25 Ressaltese que Código da Contabilidade Pública da União,
previsto no Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922, já previa
a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos,
condicionando-os aos mesmos pressupostos de validade dos
contratos administrativos descritos no art. 54 desta norma. Do
mesmo modo, o Decreto-Lei nº 2.300/86 previa a possibilidade
de prorrogação em seu artigo 47. Por fim, cite-se que o Código
de Águas, Decreto nº 24.643, de 1934, estipulou, no inciso “b”,
do art. 162, que nos contratos de concessão figurariam, entre
outras, as seguintes cláusulas: Prazos para o início e execução
das obras, prorrogáveis a juízo do Governo.
26 Disposição que integra o próprio conceito legal de concessão
de serviço público, conforme o art. 2º, II: Art. 2º Para os fins do
disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público:
a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
27 Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas
gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão.
28 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as
relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
29 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as
relativas: XII - às condições para prorrogação do contrato;
ARTIGOS 65Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
o evento danoso em um fluxo de caixa apartado,
cujo impacto será apurado de acordo com uma taxa
previamente prevista no contrato. Nas palavras
de Maurício Portugal Ribeiro,24 a utilização dessa
metodologia será levada a efeito por meio de dois
instrumentos:
a) utiliza taxa de desconto, que pode ser obtida
por uma fórmula pré-estipulada no contrato, e que
deveria se basear em uma taxa de mercado, como,
por exemplo, o CDI — a versão já citada incluída
no contrato de concessão da rodovia BR 116/324
usou como referência a TJLP;
b) utiliza custos de mercado no dimensionamento
dos custos operacionais e de investimentos para
a modelagem do novo investimento, — isso se
opõe a ambos (i) a utilização de sistemas de preços
públicos como o SICRO II e (ii) a utilização das
referências originárias do PN.
Independentemente da metodologia utilizada,
fato é que, em determinadas hipóteses, a variável
prazo terá de ser alterada. Explica-se. Como é cediço,
a Lei nº 8.987/1995, em seus artigos 9º, §§2º e
3º, elege a revisão tarifária como preferencial para
a recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de concessão. Nada obstante, tal
mecanismo nem sempre é possível. Casos há em
que a majoração de tarifas poderá violar o princí-
pio da modicidade tarifária, seja porque ela já
está demasiadamente alta (o que pode impedir a
fruição dos serviços pelos usuários), seja porque
este serviço é majoritariamente financiado por sub-
sí dios públicos. Noutras oportunidades, o dese-
quilíbrio poderá ser sido causado, justamente, por
uma redução unilateral do contrato, que resultou
na redução da tarifa (v.g. pela instituição de gratui-
dades). Tais hipóteses podem ainda restar cumu-
ladas com a impossibilidade da redução de encargos
do contratado, em decorrência, por exemplo, da ne-
cessidade do implemento de novas obrigações de
universalização ou de manutenção da infraestrutura
pública, caso em que a extensão do prazo contra-
tual se apresentará como a única medida possível.
Diante disso, mostra-se necessário investigar quais
os limites à adoção desse mecanismo atrelado ao
manejo do prazo dos contratos de concessão, para
o que será necessário diferenciá-lo das demais
alterações que lhe são similares, tema que será
desenvolvido no próximo item.
24 RIBEIRO, Mauricio Portugal. 10 Anos da Lei de PPP/20 Anos da
Lei de Concessões – Viabilizando a Implantação e Melhoria de
Infraestruturas para o Desenvolvimento EconômicoSocial. p. 187.
4 O regime jurídico do prazo nas
concessões
Assentadas tais premissas, não é despiciendo
ressaltar que, à luz do artigo 175, caput, da CRFB,
em regra, a outorga de concessão de serviço
público deverá ser precedida de procedimento licita-
tório, razão porque o referido dispositivo se utiliza
do advérbio “sempre”. Todavia, não se pode inter-
pretar esse normativo como óbice à prorrogação
de contratos de concessão. Na verdade, é o próprio
dispositivo constitucional que, em seu parágrafo
único, determina que a lei disporá sobre “o regime
das empresas concessionárias e permissionárias
de serviços públicos, o caráter especial de seu con-
trato e de sua prorrogação, bem como as condições
de caducidade, fiscalização e rescisão da conces-
são ou permissão.” 25
A determinação constitucional, que explicita-
mente prevê o caráter especial dos contratos de
concessão, e a possibilidade de sua prorrogação,
foi atendida em 1995, com a edição da Lei nº 8.987.
A Lei nº 8.987/1995, cumprindo a função de lei
geral sobre o tema, interessantemente nada dispôs
sobre o limite do prazo de duração dos contratos de
concessão de serviços públicos, e nem tampouco
sobre o limite do número de prorrogações. Apenas
previu que: (i) o prazo deve ser determinado; 26 (ii)
deve estar previsto em edital27 e contrato;28 assim
como (iii) as condições de prorrogação também
devem estar contratualmente previstas.29 Tal estra-
tégia legislativa tem algumas razões de ser.
4.1 A ausência de prazo máximo e
número máximo de prorrogações na
Lei nº 8.987/1995
Em primeiro lugar, a opção por não fixar prazos
máximos, nem limite de prorrogações de maneira
25 Ressaltese que Código da Contabilidade Pública da União,
previsto no Decreto nº 4.536, de 28 de janeiro de 1922, já previa
a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos,
condicionando-os aos mesmos pressupostos de validade dos
contratos administrativos descritos no art. 54 desta norma. Do
mesmo modo, o Decreto-Lei nº 2.300/86 previa a possibilidade
de prorrogação em seu artigo 47. Por fim, cite-se que o Código
de Águas, Decreto nº 24.643, de 1934, estipulou, no inciso “b”,
do art. 162, que nos contratos de concessão figurariam, entre
outras, as seguintes cláusulas: Prazos para o início e execução
das obras, prorrogáveis a juízo do Governo.
26 Disposição que integra o próprio conceito legal de concessão
de serviço público, conforme o art. 2º, II: Art. 2º Para os fins do
disposto nesta Lei, considera-se: II - concessão de serviço público:
a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente,
mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa
jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para
seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado;
27 Art. 18. O edital de licitação será elaborado pelo poder
concedente, observados, no que couber, os critérios e as normas
gerais da legislação própria sobre licitações e contratos e conterá,
especialmente: I - o objeto, metas e prazo da concessão.
28 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as
relativas: I - ao objeto, à área e ao prazo da concessão;
29 Art. 23. São cláusulas essenciais do contrato de concessão as
relativas: XII - às condições para prorrogação do contrato;
66 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
apriorística na Lei nº 8.987/1995, tem que ver com
o seu caráter nacional e transversal. Por força do
caráter nacional, a Lei preferiu remeter à legislação
específica dos entes federados, conforme sua titu-
la ridade constitucional dos serviços públicos, a
disciplina para atender à peculiaridade de cada ser-
viço público, delineando seus regimes.30 De outro
lado, o caráter transversal, abarcando qualquer
ser viço público de forma abrangente, revela a aber-
tura de espaço para que setores distintos tenham
seus regimes igualmente delineados de maneira
distinta. 31 Dessa forma, é possível observar dife-
rentes regimes de prazos e hipóteses de prorro-
gação nas mais diversas leis setoriais dos entes
federados, ou nos próprios contratos de concessão,
em caso de ausência de lei.
A segunda razão para não se fixar um limite
máximo é que o prazo, e a sua possibilidade de pror-
rogação, são importantes componentes da equação
econômico-financeira do contrato, direito constitu-
cionalmente assegurado pelo art. 37, XXI, 32 e vital
para a própria viabilidade do projeto concessionário,
como se vem consolidando até aqui.
É com base em prazos, e suas possibilidades
de prorrogação, que concedentes estimam receitas
com outorgas e definem a política tarifária, licitantes
formulam propostas, concessionários acatam novas
30 Marcos Juruena, por exemplo, entende que leis estaduais poderiam
prever prazos máximos para seus contratos de concessão: “Nada
impede que o legislador fixe um prazo máximo, desde que razoável,
após o qual, se não for admitida a prorrogação, é obrigatória a
licitação. O prazo máximo pode vir fixado, genericamente, nas leis
estaduais e municipais de concessões (já que a norma geral não o
fez) ou na legislação para cada serviço” (SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. p. 46, grifos postos).
31 Como expõe Vitor Rhein Schirato, não há um regime jurídico
único para todos os serviços públicos, pronto e acabado. O que
há são diversos regimes jurídicos dispostos pelo direito positivo.
Confira-se: “Portanto, encerremos este trabalho afincando nosso
entendimento acerca da impossibilidade de utilização de critérios
herméticos, como uma dicotomia público/privado, para a definição
do regime jurídico dos serviços públicos; da impossibilidade de
estabelecimento de um regime jurídico único para todos os serviços
públicos; e, principalmente, pela impossibilidade de afirmação, a
priori e com base e ideias imanentes, de que os serviços públicos
inadmitem concorrência ou de que esta deforma sua noção, fazen-
do surgir jargões que, entre nós, nada significam, como “serviços
públicos virtuais” ou “serviços públicos impróprios”. Os serviços
públicos existirão sempre que o direito positivo assim determinar
e com o regime jurídico imposto pelo direito positivo” (SCHIRATO,
Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p. 324, grifos postos).
32 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoali-
dade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao se-
guinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
me diante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que esta-
beleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações.
obrigações e realizam investimentos, dentre outros.
Muitas vezes, aliás, é por meio da extensão de
prazos de concessões que se opera o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato, evitando ações
indenizatórias a seu término, e impasses envol-
vendo a amortização de bens reversíveis. É dizer,
os prazos e suas prorrogações, portanto, repercu-
tem na face econômica e obrigacional do contrato
porque delimitam o período de despesas, receitas
e amortização dos investimentos, e tanto histo-
ricamente, quanto em dias atuais, podem chegar
a alcançar períodos praticamente centenários, a
depender das nuances do caso concreto.33
4.2 A vedação à concessão por prazo
indeterminado
A previsão legal de que os contratos de con-
cessão devem ter prazo determinado tem por
primeiro intuito garantir que os regimes jurídicos
desses contratos possam ser periodicamente atua-
lizados. A saber, quando um contrato é celebrado
na vigência de dado regime jurídico, e em seu curso
é instituída nova sistemática de concessão daquele
mesmo objeto, o contrato segue em vigor pauta do
nas mesmas bases daquele primeiro regime, no
contexto do qual foi celebrado. Trata-se de favorecer
a segurança jurídica, mantendo as condições que
foram inicialmente sinalizadas ao particular para
que se interessasse e, por conseguinte, viesse a
celebrar a parceria com o Poder Público.
De outro lado, manter um vínculo indetermi-
nado impediria que os contratos de concessão
fossem, em algum momento, ainda que futuro,
disciplinados pelo novo regime jurídico. Daí que a
previsão de prazos determinados configura impor-
tante marco temporal para adequar as concessões
de serviços públicos a eventual novo regime que
tenha sido arquitetado no curso de sua vigência.
Além disso, um vínculo indeterminado poderia
desaguar em uma espécie de delegação, ao menos
que, de fato, da titularidade do serviço público,
ensejando que o concessionário opusesse seu vín-
culo especial ao ente federado, restringindo a in-
fluência do Poder concedente na conformação do
serviço público em questão.
33 Um caso interessante é o do Porto de Santos, que em 12 de julho
de 1888, na forma do Decreto nº 9.979, teve sua construção
e exploração concedida à iniciativa privada, após concorrência
pública, por 39 anos, posteriormente ampliados para 90 anos.
(cf. <http://www.portodesantos.com.br/historia.php>. Acesso
em: 10 jun. 2016).
Da mesma forma, a Ferronorte, uma artéria logística ferroviária
que ligará as regiões Norte e Centro-Oeste ao Sul e Sudeste, com
acesso aos principais Portos de Exportação do país, foi concedida
à ALL em 1989, pelo prazo de 90 anos (cf. <http://www.antf.org.
br/index.php/associadas/all/malha-norte>. Acesso em: 10 jun.
2016).
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
apriorística na Lei nº 8.987/1995, tem que ver com
o seu caráter nacional e transversal. Por força do
caráter nacional, a Lei preferiu remeter à legislação
específica dos entes federados, conforme sua titu-
la ridade constitucional dos serviços públicos, a
disciplina para atender à peculiaridade de cada ser-
viço público, delineando seus regimes.30 De outro
lado, o caráter transversal, abarcando qualquer
ser viço público de forma abrangente, revela a aber-
tura de espaço para que setores distintos tenham
seus regimes igualmente delineados de maneira
distinta. 31 Dessa forma, é possível observar dife-
rentes regimes de prazos e hipóteses de prorro-
gação nas mais diversas leis setoriais dos entes
federados, ou nos próprios contratos de concessão,
em caso de ausência de lei.
A segunda razão para não se fixar um limite
máximo é que o prazo, e a sua possibilidade de pror-
rogação, são importantes componentes da equação
econômico-financeira do contrato, direito constitu-
cionalmente assegurado pelo art. 37, XXI, 32 e vital
para a própria viabilidade do projeto concessionário,
como se vem consolidando até aqui.
É com base em prazos, e suas possibilidades
de prorrogação, que concedentes estimam receitas
com outorgas e definem a política tarifária, licitantes
formulam propostas, concessionários acatam novas
30 Marcos Juruena, por exemplo, entende que leis estaduais poderiam
prever prazos máximos para seus contratos de concessão: “Nada
impede que o legislador fixe um prazo máximo, desde que razoável,
após o qual, se não for admitida a prorrogação, é obrigatória a
licitação. O prazo máximo pode vir fixado, genericamente, nas leis
estaduais e municipais de concessões (já que a norma geral não o
fez) ou na legislação para cada serviço” (SOUTO, Marcos Juruena
Villela. Direito Administrativo das Concessões. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2004. p. 46, grifos postos).
31 Como expõe Vitor Rhein Schirato, não há um regime jurídico
único para todos os serviços públicos, pronto e acabado. O que
há são diversos regimes jurídicos dispostos pelo direito positivo.
Confira-se: “Portanto, encerremos este trabalho afincando nosso
entendimento acerca da impossibilidade de utilização de critérios
herméticos, como uma dicotomia público/privado, para a definição
do regime jurídico dos serviços públicos; da impossibilidade de
estabelecimento de um regime jurídico único para todos os serviços
públicos; e, principalmente, pela impossibilidade de afirmação, a
priori e com base e ideias imanentes, de que os serviços públicos
inadmitem concorrência ou de que esta deforma sua noção, fazen-
do surgir jargões que, entre nós, nada significam, como “serviços
públicos virtuais” ou “serviços públicos impróprios”. Os serviços
públicos existirão sempre que o direito positivo assim determinar
e com o regime jurídico imposto pelo direito positivo” (SCHIRATO,
Vitor Rhein. Livre iniciativa nos serviços públicos. Belo Horizonte:
Fórum, 2012. p. 324, grifos postos).
32 Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer
dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoali-
dade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao se-
guinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de
1998) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação,
as obras, serviços, compras e alienações serão contratados
me diante processo de licitação pública que assegure igualdade
de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que esta-
beleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá
as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis
à garantia do cumprimento das obrigações.
obrigações e realizam investimentos, dentre outros.
Muitas vezes, aliás, é por meio da extensão de
prazos de concessões que se opera o reequilíbrio
econômico-financeiro do contrato, evitando ações
indenizatórias a seu término, e impasses envol-
vendo a amortização de bens reversíveis. É dizer,
os prazos e suas prorrogações, portanto, repercu-
tem na face econômica e obrigacional do contrato
porque delimitam o período de despesas, receitas
e amortização dos investimentos, e tanto histo-
ricamente, quanto em dias atuais, podem chegar
a alcançar períodos praticamente centenários, a
depender das nuances do caso concreto.33
4.2 A vedação à concessão por prazo
indeterminado
A previsão legal de que os contratos de con-
cessão devem ter prazo determinado tem por
primeiro intuito garantir que os regimes jurídicos
desses contratos possam ser periodicamente atua-
lizados. A saber, quando um contrato é celebrado
na vigência de dado regime jurídico, e em seu curso
é instituída nova sistemática de concessão daquele
mesmo objeto, o contrato segue em vigor pauta do
nas mesmas bases daquele primeiro regime, no
contexto do qual foi celebrado. Trata-se de favorecer
a segurança jurídica, mantendo as condições que
foram inicialmente sinalizadas ao particular para
que se interessasse e, por conseguinte, viesse a
celebrar a parceria com o Poder Público.
De outro lado, manter um vínculo indetermi-
nado impediria que os contratos de concessão
fossem, em algum momento, ainda que futuro,
disciplinados pelo novo regime jurídico. Daí que a
previsão de prazos determinados configura impor-
tante marco temporal para adequar as concessões
de serviços públicos a eventual novo regime que
tenha sido arquitetado no curso de sua vigência.
Além disso, um vínculo indeterminado poderia
desaguar em uma espécie de delegação, ao menos
que, de fato, da titularidade do serviço público,
ensejando que o concessionário opusesse seu vín-
culo especial ao ente federado, restringindo a in-
fluência do Poder concedente na conformação do
serviço público em questão.
33 Um caso interessante é o do Porto de Santos, que em 12 de julho
de 1888, na forma do Decreto nº 9.979, teve sua construção
e exploração concedida à iniciativa privada, após concorrência
pública, por 39 anos, posteriormente ampliados para 90 anos.
(cf. <http://www.portodesantos.com.br/historia.php>. Acesso
em: 10 jun. 2016).
Da mesma forma, a Ferronorte, uma artéria logística ferroviária
que ligará as regiões Norte e Centro-Oeste ao Sul e Sudeste, com
acesso aos principais Portos de Exportação do país, foi concedida
à ALL em 1989, pelo prazo de 90 anos (cf. <http://www.antf.org.
br/index.php/associadas/all/malha-norte>. Acesso em: 10 jun.
2016).
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 67Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
No mais, além de o prazo dever ser determi-
nado para atender à sua função econômica dentro
da engenharia contratual, como visto anteriormente,
essa previsão também confere ao concedente mo-
mentos certos para avaliar entre realizar uma nova
licitação, ou prorrogar o contrato. Evita-se, assim,
que o vínculo entre Estado e particular se eternize,
sem que haja manifesta vantagem ao interesse
público na manutenção da gestão do serviço público
por seu concessionário.
4.3 A vedação à prorrogação automática
A vedação à prorrogação automática se apro-
xima das razões que vedam a concessão por prazo
indeterminado. De partida, impede-se a prorroga ção
automática por representar risco de perpetuidade
do referido contrato, imunizando-o da incidência de
novos regimes sobre a concessão.
De mesmo modo, a celebração de um contrato
automaticamente prorrogável afetaria a adequada
estimativa do prazo contratual, para fins de con-
figurar sua equação econômica. Todavia, o principal
obstáculo a esse tipo de prorrogação está em que
a prorrogação automática retiraria, do Poder Conce-
dente, a possibilidade de fundamentadamente deci-
dir entre realizar uma nova licitação, ou prorrogar o
contrato caso isso se demonstre vantajoso, porque
a prorrogação não dependeria de sua manifesta-
ção de vontade, o que acabaria culminando em
uma burla à regra licitatória.
Dessa maneira, ainda que o regime mais
comum adotado seja o de uma única prorrogação,
por igual período, ou até o prazo máximo do pri-
meiro período, não é esse o único regime possí-
vel. Há regimes que não permitem prorrogação, 34
bem como regimes que permitem prorrogação por
período diferente do primeiro.35 O que se veda é a
prorrogação automática, e não mais de uma pror-
rogação, caso isso seja favorável ao interesse públi-
co, e o regime jurídico em específico o autorize.
34 Como faz a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-
Privadas - PPPs) em seu art. 5º, I, abrindo espaço para que a
modelagem contratual em concreto preveja a possibilidade, ou
não, de prorrogação, fixando de antemão que o prazo máximo total
não passará de 35 anos: “Art. 5º As cláusulas dos contratos de
parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei
nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo
também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível
com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5
(cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogação;”
35 É o caso das concessões de infraestrutura aeroportuária, para as
quais se prevê apenas a possibilidade de uma única prorrogação,
em até 5 anos, a fim de reequilibrar economicamente o contrato,
conforme dispõe o art. 6º do Decreto nº 7.624/2011: “Art. 6º O
prazo de vigência será estabelecido pelo poder concedente, no
edital e no contrato de concessão, e deverá ser compatível com
a amortização dos investimentos, podendo ser prorrogado uma
única vez, por até cinco anos, para fins de reequilíbrio econômico-
financeiro decorrente da efetivação de riscos não assumidos pela
concessionária no contrato, mediante ato motivado.”
5 As espécies de “prorrogação” dos
prazos nas concessões
Diante da existência de regimes jurídicos espe-
cíficos para as concessões de serviços públicos,
tal como constitucionalmente reconhecido pelo
art. 175, não há que se aplicar a esses contratos
a lógica subjacente à Lei nº 8.666/1993, espe-
cialmente no que toca às hipóteses de prorrogação
contratual previstas em seu artigo 57. 36 37
É que se, por um lado, o texto constitucional
exige a realização de procedimento licitatório para
a outorga de concessões, por outro, admite a sua
prorrogação, sem a realização desse processo de
seleção. Daí por que o argumento de que eventual
extensão do prazo contratual seria uma burla ao
procedimento licitatório não tem fundamento, seja
por que o próprio art. 175 prevê a possibilidade
de prorrogação, sem descer a mais detalhes, seja
porque a já referida incompletude impõe a cons-
tante adaptação desses contratos. Demais disso,
a licitação – tal como a concorrência – não é
36 Eis o dispositivo: Art. 57. A duração dos contratos regidos por
esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orça-
mentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos
produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse
da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de
forma contínua, os quais poderão ter a sua duração estendida
por igual período; II - à prestação de serviços a serem executados
de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a duração a sessenta meses.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). II - à prestação de
serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a sessenta meses; IV ao aluguel
de equipamentos e à utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e
oito) meses após o início da vigência do contrato. V às hipóteses
previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso
haja interesse da administração. (Incluído pela Medida Provisória
nº 495, de 2010) V às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX,
XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até
120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.
37 Na verdade, boa parte da malversada interpretação destes ajustes
pressupõe a existência de um embate entre a Lei nº 8.666/1993
e a Lei nº 8.987/1995. Aquela seria “boa”; esta, “má”. Esse
conflito, na verdade, inexiste. O que se deve buscar é uma con-
vivência pacífica entre os dois estatutos, de sorte a que um não
subverta a lógica do outro. O socorro à Lei nº 8.666/1993 se dá
para contrariar à lógica dos contratos de concessão. E o que é
mais grave: para criar um mixes de regimes jurídicos. Os malefícios
dessa postura são muito bem observados por Floriano de Azevedo
Marques Neto e Caio de Souza Loureiro: “Afora o desafio à boa-fé
contratual, tal postura inviabiliza a plena execução do contrato sob
qualquer regime. O grande perigo de se mesclar o regime da Lei
nº 8.666/93 e aquele do contrato de concessão é, pois, exagerar
na dose e acabar esvaziando a concessão, transmutando-a numa
prestação de serviços que, se assim o for, deveria acompanhar
in totum o modelo tradicional” (MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A (re)afirmação do equilíbrio
econômico-financeiro das concessões. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 125-151,
jul./set. 2014, p. 141).
ARTIGOS 67Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
No mais, além de o prazo dever ser determi-
nado para atender à sua função econômica dentro
da engenharia contratual, como visto anteriormente,
essa previsão também confere ao concedente mo-
mentos certos para avaliar entre realizar uma nova
licitação, ou prorrogar o contrato. Evita-se, assim,
que o vínculo entre Estado e particular se eternize,
sem que haja manifesta vantagem ao interesse
público na manutenção da gestão do serviço público
por seu concessionário.
4.3 A vedação à prorrogação automática
A vedação à prorrogação automática se apro-
xima das razões que vedam a concessão por prazo
indeterminado. De partida, impede-se a prorroga ção
automática por representar risco de perpetuidade
do referido contrato, imunizando-o da incidência de
novos regimes sobre a concessão.
De mesmo modo, a celebração de um contrato
automaticamente prorrogável afetaria a adequada
estimativa do prazo contratual, para fins de con-
figurar sua equação econômica. Todavia, o principal
obstáculo a esse tipo de prorrogação está em que
a prorrogação automática retiraria, do Poder Conce-
dente, a possibilidade de fundamentadamente deci-
dir entre realizar uma nova licitação, ou prorrogar o
contrato caso isso se demonstre vantajoso, porque
a prorrogação não dependeria de sua manifesta-
ção de vontade, o que acabaria culminando em
uma burla à regra licitatória.
Dessa maneira, ainda que o regime mais
comum adotado seja o de uma única prorrogação,
por igual período, ou até o prazo máximo do pri-
meiro período, não é esse o único regime possí-
vel. Há regimes que não permitem prorrogação, 34
bem como regimes que permitem prorrogação por
período diferente do primeiro.35 O que se veda é a
prorrogação automática, e não mais de uma pror-
rogação, caso isso seja favorável ao interesse públi-
co, e o regime jurídico em específico o autorize.
34 Como faz a Lei nº 11.079/2004 (Lei das Parcerias Público-
Privadas - PPPs) em seu art. 5º, I, abrindo espaço para que a
modelagem contratual em concreto preveja a possibilidade, ou
não, de prorrogação, fixando de antemão que o prazo máximo total
não passará de 35 anos: “Art. 5º As cláusulas dos contratos de
parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei
nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo
também prever: I – o prazo de vigência do contrato, compatível
com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5
(cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual
prorrogação;”
35 É o caso das concessões de infraestrutura aeroportuária, para as
quais se prevê apenas a possibilidade de uma única prorrogação,
em até 5 anos, a fim de reequilibrar economicamente o contrato,
conforme dispõe o art. 6º do Decreto nº 7.624/2011: “Art. 6º O
prazo de vigência será estabelecido pelo poder concedente, no
edital e no contrato de concessão, e deverá ser compatível com
a amortização dos investimentos, podendo ser prorrogado uma
única vez, por até cinco anos, para fins de reequilíbrio econômico-
financeiro decorrente da efetivação de riscos não assumidos pela
concessionária no contrato, mediante ato motivado.”
5 As espécies de “prorrogação” dos
prazos nas concessões
Diante da existência de regimes jurídicos espe-
cíficos para as concessões de serviços públicos,
tal como constitucionalmente reconhecido pelo
art. 175, não há que se aplicar a esses contratos
a lógica subjacente à Lei nº 8.666/1993, espe-
cialmente no que toca às hipóteses de prorrogação
contratual previstas em seu artigo 57. 36 37
É que se, por um lado, o texto constitucional
exige a realização de procedimento licitatório para
a outorga de concessões, por outro, admite a sua
prorrogação, sem a realização desse processo de
seleção. Daí por que o argumento de que eventual
extensão do prazo contratual seria uma burla ao
procedimento licitatório não tem fundamento, seja
por que o próprio art. 175 prevê a possibilidade
de prorrogação, sem descer a mais detalhes, seja
porque a já referida incompletude impõe a cons-
tante adaptação desses contratos. Demais disso,
a licitação – tal como a concorrência – não é
36 Eis o dispositivo: Art. 57. A duração dos contratos regidos por
esta Lei ficará adstrita à vigência dos respectivos créditos orça-
mentários, exceto quanto aos relativos: I - aos projetos cujos
produtos estejam contemplados nas metas estabelecidas no Plano
Plurianual, os quais poderão ser prorrogados se houver interesse
da Administração e desde que isso tenha sido previsto no ato
convocatório; II - à prestação de serviços a serem executados de
forma contínua, os quais poderão ter a sua duração estendida
por igual período; II - à prestação de serviços a serem executados
de forma contínua, que deverão ter a sua duração dimensionada
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a duração a sessenta meses.
(Redação dada pela Lei nº 8.883, de 1994). II - à prestação de
serviços a serem executados de forma contínua, que poderão
ter a sua duração prorrogada por iguais e sucessivos períodos
com vistas à obtenção de preços e condições mais vantajosas
para a administração, limitada a sessenta meses; IV ao aluguel
de equipamentos e à utilização de programas de informática,
podendo a duração estender-se pelo prazo de até 48 (quarenta e
oito) meses após o início da vigência do contrato. V às hipóteses
previstas nos incisos IX, XIX, XXVIII e XXXI do art. 24, cujos
contratos poderão ter vigência por até cento e vinte meses, caso
haja interesse da administração. (Incluído pela Medida Provisória
nº 495, de 2010) V às hipóteses previstas nos incisos IX, XIX,
XXVIII e XXXI do art. 24, cujos contratos poderão ter vigência por até
120 (cento e vinte) meses, caso haja interesse da administração.
37 Na verdade, boa parte da malversada interpretação destes ajustes
pressupõe a existência de um embate entre a Lei nº 8.666/1993
e a Lei nº 8.987/1995. Aquela seria “boa”; esta, “má”. Esse
conflito, na verdade, inexiste. O que se deve buscar é uma con-
vivência pacífica entre os dois estatutos, de sorte a que um não
subverta a lógica do outro. O socorro à Lei nº 8.666/1993 se dá
para contrariar à lógica dos contratos de concessão. E o que é
mais grave: para criar um mixes de regimes jurídicos. Os malefícios
dessa postura são muito bem observados por Floriano de Azevedo
Marques Neto e Caio de Souza Loureiro: “Afora o desafio à boa-fé
contratual, tal postura inviabiliza a plena execução do contrato sob
qualquer regime. O grande perigo de se mesclar o regime da Lei
nº 8.666/93 e aquele do contrato de concessão é, pois, exagerar
na dose e acabar esvaziando a concessão, transmutando-a numa
prestação de serviços que, se assim o for, deveria acompanhar
in totum o modelo tradicional” (MARQUES NETO, Floriano de
Azevedo; LOUREIRO, Caio de Souza. A (re)afirmação do equilíbrio
econômico-financeiro das concessões. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 125-151,
jul./set. 2014, p. 141).
68 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
um fim em si, mas um instrumento38 para que a
Administração selecione a melhor proposta no mer-
cado. Nesse sentido, se a melhor proposta, con-
substanciada no melhor padrão do serviço, é o que
vem sendo executado pelo concessionário, seria
antípoda ao interesse público interditar a extensão
de seu prazo. Em termos diretos: não seria mini-
mante razoável “licitar por licitar”.
Na verdade, o instituto da prorrogação está
relacionado à definição do prazo do “projeto con-
cessionário.” Na esteira dos ensinamentos de
Pedro Gonçalves, 39 conceitua-se a prorrogação
“como o prolongamento da sua vigência, que deter-
mi na o protelamento do termo da concessão”.
Como visto, é da essência desses contratos a sua
temporariedade – interditando-se delegações em
caráter perpétuo. Por isso, a Lei nº 8.987/1995,
ao definir esse título habilitante, impõe que se
trate de delegação “por prazo determinado”, bem
como determina que o prazo dessa modelagem
seja indicado no edital de licitação e no contrato
(art. 2º, II e III c/c arts. 18, I e 23, I, todos da Lei
nº 8.987/1995).
Ocorre que a fixação do prazo das concessões
não é matéria de lei;40 ao ato normativo caberá, tão
somente, fixar os prazos máximos e mínimos (v.g.
art. 57 da Lei nº 8.666/1993 e art. 5º, I, da Lei
nº 8.987/1995) desses contratos de longo prazo.
Essa competência é privativa do Poder Conceden-
te que, ao estruturar o empreendimento que será
delegado à iniciativa privada, estipulará um prazo
que integre a equação econômico-financeira do
contrato de concessão, prazo esse suficiente para
que o concessionário obtenha o justo retorno eco-
nômico projetado quando da apresentação de sua
38 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade
da licitação. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética, 2002. p. 74. No mesmo sentido, Flavio Amaral Garcia:
A licitação é um procedimento que visa selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração Pública, observada a igualdade
de condições entre todos os licitantes. Decorre do princípio da
indisponibilidade do interesse público, eis que o administrador
público é gestor de interesse alheio. A licitação revela um
caráter instrumental, eis que se trata apenas de um meio para
o atingimento de uma finalidade pública maior, que é a própria
contratação administrativa (GARCIA, Flavio Amaral. GARCIA, Flávio
Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009).
39 GONçALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra:
Almedina, 1999. p. 328.
40 Não cabe à lei, mas aos contratos, disciplinar a sua modelagem:
“O objeto deste ensaio foi deixar assentado que a distribuição
de riscos nos contratos administrativos, por se tratar de matéria
atinente à economia dos contratos, não pode ser delimitada, a
priori, pelo Poder Legislativo. É preciso que o tema seja equacio-
nado na seara técnica da regulação (jurídica ou contratual), levando-
se em conta as peculiaridades de cada objeto” (FREITAS, Rafael
Véras de. A repartição de riscos nos contratos administrativos
regulados: os contratos de partilha de produção e de concessão
da infraestrutura aeroportuária. Revista de Direito Público da
Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./
set. 2012).
proposta na licitação.41 Exatamente por essa razão,
o artigo 23, inciso XII, da Lei nº 8.987/1995, exigiu,
ao especificar as cláusulas essenciais dos con-
tratos de concessão, que esse ajuste estabeleça
“as condições para prorrogação do contrato”. E mais
não disse. De rigor, nem poderia, na medida em
que a referida cláusula deverá ser formatada de
acordo com as especificidades de cada empreen -
dimento. Não se trata de uma questão exclusiva-
mente jurídica, mas de índole predominantemente
econômica.
A nós, parece indene de dúvidas que o prazo
das concessões deve ser tratado como uma variável
com características econômicas. Nesse sentido,
Carlos Álvares da Silva Campos Neto e Ricardo
Pereira Soares, 42 em estudo do IPEA a propósito
do setor de rodovias, asseveram que o prazo
está “relacionado com o volume de investimentos
necessários, com a taxa de retorno do empreendi-
mento e a demanda (fluxo de veículos) que participa
do cálculo do tempo necessário para recuperar
os investimentos iniciais do projeto (payback)”. É,
portanto, com base nesses fatores que o poder
concedente deverá manejar os prazos dos contratos
de concessão. Razão porque cada hipótese de
alteração desse prazo deve ser tratada de forma
distinta, a depender da sua modelagem necessá-
ria para viabilizar exploração da infraestrutura pú-
bli ca, ostentando regimes jurídicos distintos, os
quais deverão acompanhar suas lógicas econômico-
financeiras.
Para fins didáticos, dividiremos tais hipóteses
em três modalidades, as quais denominaremos
de: (i) prorrogação contratual premial; 43 (ii) anteci
pação do prazo contratual mediante contrapartida;
e (iii) extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio.
5.1 Prorrogação contratual premial
A prorrogação contratual premial é aquela
por meio da qual o pacto concessório estabelece,
ex ante, os critérios que orientarão a Administração
Pública na decisão de ampliar o vínculo contratual.
41 Embora não se desconheça que o Poder Judiciário venha placi-
tando prorrogações por intermédio de atos normativos. No âmbito
do transporte coletivo de passageiros, o Superior Tribunal de
Justiça – STJ, ao apreciar o Recurso Especial nº 686.969, enten-
deu que “não é ilegal a prorrogação dos contratos de concessão de
serviço público de transporte coletivo, prevista em lei municipal”.
42 A eficácia do estado e as concessões de rodovias no Brasil:
preocupação com o valor do pedágio e sugestões para operacio-
nalizar a modicidade das tarifas. Texto para Discussão nº 1286.
Brasília, junho de 2007, IPEA. Disponível em: <http://repositorio.
ipea.gov.br/bitstream/11058/1791/1/TD_1286.pdf>.
43 Expressão creditada a Lino Torgal: TORGAL, Lino. Prorrogação do
prazo de concessões de obras públicas e de serviços públicos.
Revista de Contratos Públicos, Lisboa, n. 1, p. 219/263, jan.-abr.
2011.
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
um fim em si, mas um instrumento38 para que a
Administração selecione a melhor proposta no mer-
cado. Nesse sentido, se a melhor proposta, con-
substanciada no melhor padrão do serviço, é o que
vem sendo executado pelo concessionário, seria
antípoda ao interesse público interditar a extensão
de seu prazo. Em termos diretos: não seria mini-
mante razoável “licitar por licitar”.
Na verdade, o instituto da prorrogação está
relacionado à definição do prazo do “projeto con-
cessionário.” Na esteira dos ensinamentos de
Pedro Gonçalves, 39 conceitua-se a prorrogação
“como o prolongamento da sua vigência, que deter-
mi na o protelamento do termo da concessão”.
Como visto, é da essência desses contratos a sua
temporariedade – interditando-se delegações em
caráter perpétuo. Por isso, a Lei nº 8.987/1995,
ao definir esse título habilitante, impõe que se
trate de delegação “por prazo determinado”, bem
como determina que o prazo dessa modelagem
seja indicado no edital de licitação e no contrato
(art. 2º, II e III c/c arts. 18, I e 23, I, todos da Lei
nº 8.987/1995).
Ocorre que a fixação do prazo das concessões
não é matéria de lei;40 ao ato normativo caberá, tão
somente, fixar os prazos máximos e mínimos (v.g.
art. 57 da Lei nº 8.666/1993 e art. 5º, I, da Lei
nº 8.987/1995) desses contratos de longo prazo.
Essa competência é privativa do Poder Conceden-
te que, ao estruturar o empreendimento que será
delegado à iniciativa privada, estipulará um prazo
que integre a equação econômico-financeira do
contrato de concessão, prazo esse suficiente para
que o concessionário obtenha o justo retorno eco-
nômico projetado quando da apresentação de sua
38 Marçal Justen Filho, da mesma forma, ressalta a instrumentalidade
da licitação. JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de
Licitações e Contratos Administrativos. 12. ed. São Paulo:
Dialética, 2002. p. 74. No mesmo sentido, Flavio Amaral Garcia:
A licitação é um procedimento que visa selecionar a proposta mais
vantajosa para a Administração Pública, observada a igualdade
de condições entre todos os licitantes. Decorre do princípio da
indisponibilidade do interesse público, eis que o administrador
público é gestor de interesse alheio. A licitação revela um
caráter instrumental, eis que se trata apenas de um meio para
o atingimento de uma finalidade pública maior, que é a própria
contratação administrativa (GARCIA, Flavio Amaral. GARCIA, Flávio
Amaral. Licitações e contratos administrativos: casos e polêmicas.
2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009).
39 GONçALVES, Pedro. A concessão de serviços públicos. Coimbra:
Almedina, 1999. p. 328.
40 Não cabe à lei, mas aos contratos, disciplinar a sua modelagem:
“O objeto deste ensaio foi deixar assentado que a distribuição
de riscos nos contratos administrativos, por se tratar de matéria
atinente à economia dos contratos, não pode ser delimitada, a
priori, pelo Poder Legislativo. É preciso que o tema seja equacio-
nado na seara técnica da regulação (jurídica ou contratual), levando-
se em conta as peculiaridades de cada objeto” (FREITAS, Rafael
Véras de. A repartição de riscos nos contratos administrativos
regulados: os contratos de partilha de produção e de concessão
da infraestrutura aeroportuária. Revista de Direito Público da
Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 10, n. 39, p. 139-157, jul./
set. 2012).
proposta na licitação.41 Exatamente por essa razão,
o artigo 23, inciso XII, da Lei nº 8.987/1995, exigiu,
ao especificar as cláusulas essenciais dos con-
tratos de concessão, que esse ajuste estabeleça
“as condições para prorrogação do contrato”. E mais
não disse. De rigor, nem poderia, na medida em
que a referida cláusula deverá ser formatada de
acordo com as especificidades de cada empreen -
dimento. Não se trata de uma questão exclusiva-
mente jurídica, mas de índole predominantemente
econômica.
A nós, parece indene de dúvidas que o prazo
das concessões deve ser tratado como uma variável
com características econômicas. Nesse sentido,
Carlos Álvares da Silva Campos Neto e Ricardo
Pereira Soares, 42 em estudo do IPEA a propósito
do setor de rodovias, asseveram que o prazo
está “relacionado com o volume de investimentos
necessários, com a taxa de retorno do empreendi-
mento e a demanda (fluxo de veículos) que participa
do cálculo do tempo necessário para recuperar
os investimentos iniciais do projeto (payback)”. É,
portanto, com base nesses fatores que o poder
concedente deverá manejar os prazos dos contratos
de concessão. Razão porque cada hipótese de
alteração desse prazo deve ser tratada de forma
distinta, a depender da sua modelagem necessá-
ria para viabilizar exploração da infraestrutura pú-
bli ca, ostentando regimes jurídicos distintos, os
quais deverão acompanhar suas lógicas econômico-
financeiras.
Para fins didáticos, dividiremos tais hipóteses
em três modalidades, as quais denominaremos
de: (i) prorrogação contratual premial; 43 (ii) anteci
pação do prazo contratual mediante contrapartida;
e (iii) extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio.
5.1 Prorrogação contratual premial
A prorrogação contratual premial é aquela
por meio da qual o pacto concessório estabelece,
ex ante, os critérios que orientarão a Administração
Pública na decisão de ampliar o vínculo contratual.
41 Embora não se desconheça que o Poder Judiciário venha placi-
tando prorrogações por intermédio de atos normativos. No âmbito
do transporte coletivo de passageiros, o Superior Tribunal de
Justiça – STJ, ao apreciar o Recurso Especial nº 686.969, enten-
deu que “não é ilegal a prorrogação dos contratos de concessão de
serviço público de transporte coletivo, prevista em lei municipal”.
42 A eficácia do estado e as concessões de rodovias no Brasil:
preocupação com o valor do pedágio e sugestões para operacio-
nalizar a modicidade das tarifas. Texto para Discussão nº 1286.
Brasília, junho de 2007, IPEA. Disponível em: <http://repositorio.
ipea.gov.br/bitstream/11058/1791/1/TD_1286.pdf>.
43 Expressão creditada a Lino Torgal: TORGAL, Lino. Prorrogação do
prazo de concessões de obras públicas e de serviços públicos.
Revista de Contratos Públicos, Lisboa, n. 1, p. 219/263, jan.-abr.
2011.
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 69Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Mais especificamente, cuida-se da modalidade
em que se divide o módulo contratual em duas ou
mais partes, possibilitando que o poder concedente,
ao final de cada uma delas, avalie se o concessio-
nário preencheu os requisitos previamente estabele-
cidos contratualmente.44 Preenchidos os requisitos,
o concessionário passará a ter direito subjetivo
à prorrogação, posto que tal decisão se constitui
como um ato administrativo vinculado.45
Nesse quadrante, essa espécie de alteração
do prazo contratual já se encontra previamente
definida, ainda que por estimativa, no fluxo de caixa
do concessionário para todo o projeto, ou seja, para
todos os módulos contratuais, razão por que: (i)
não poderá ser levada a efeito, sem previsão edi-
talícia e contratual; e (ii) deverá respeitar o prazo
máximo previsto para todos os blocos contratuais.
Ambas as diretrizes sob pena de violação ao prin-
cípio da vinculação ao instrumento convocatório.
5.2 Antecipação do prazo contratual
mediante contrapartida
A antecipação do prazo contratual mediante
contrapartida, por sua vez, terá lugar nas hipóteses
que, por razões econômicas, o poder concedente, ao
invés de esperar o termo do contrato de concessão,
incentiva que o concessionário realize investimen-
tos imprevistos nas suas obrigações contratuais
originárias, mediante a contrapartida de amplia-
ção da vigência do prazo da concessão. A referida
modalidade encontra ao menos dois exemplos
recentes: no artigo 1º, §1º, inciso III, da Lei nº
12.783/2013 46 (Lei de renovação das concessões
44 Cite-se, como exemplo, o artigo 99 da Lei Geral de Telecomu-
nicações: Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte
anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período,
desde que a concessionária tenha cumprido as condições da
concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo
menos, trinta meses antes de sua expiração. §1º A prorrogação
do prazo da concessão implicará pagamento, pela concessionária,
pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das
radiofreqüências associadas, e poderá, a critério da Agência,
incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições
vigentes à época.
45 No setor de petróleo, por exemplo, o Poder Judiciário já teve a
oportunidade de referendar a prorrogação de contratos de E&P
celebrados pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), nos seguintes
termos: não houve discricionariedade, por parte da Administração,
quando indeferiu o requerimento de prorrogação formulado pelo
consórcio, e sim, vinculação, tendo em vista que a prorrogação seria
a solução que mais se aproximaria dos princípios constitucionais
que devem nortear a Administração Pública, consubstanciados
na razoabilidade, eficiência, boa-fé, isonomia e impessoalidade.
(Agravo de Instrumento nº 2001.02.01. 0397346/RJ TRF 2ª
Região).
46 Eis o disposto: Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as
concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo
art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser
prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo
prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade,
a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária.
§1o A prorrogação de que trata este artigo dependerá da acei-
tação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:
de geração, transmissão e distribuição de energia
elétrica) e no artigo 57, 47 da Lei nº 12.815/2013
(Novo Marco Regulatório do Setor Portuário).
Trata-se de expediente que se apresenta
vantajoso para o poder público, em razão da possi-
bilidade de realização de novos investimentos ime-
diatos em infraestrutura pública, que teriam de ser
adiados até o final da vigência das concessões.
Para além disso, tal modalidade possibilita que
tais investimentos sejam realizados sem o aporte
de recursos públicos (subsídios), ou tampouco
aumento tarifário.48
Mais uma vez, a prorrogação está ligada à
estrutura econômica da concessão, mediante o
manejo na variável prazo, em contrapartida às
novas obrigações regulamentares de investimen-
tos assumidas pelo concessionário em decorrência
de um interesse público superveniente. Diante
desta sistemática, tal modalidade de extensão do
prazo dos contratos de concessão: (i) predica de
autorização legislativa, que materialize o interesse
público subjacente à antecipação dos investimentos,
em razão do princípio da legalidade administra-
tiva; (ii) dispensa previsão anterior no edital, posto
que se trata de faculdade atribuída, por lei, ao
Poder Concedente ante o novo cenário de fato que
se apresenta; e (iii) deve ser compatível ao período
necessário para que o concessionário venha a
amortizar os novos investimentos realizados.
5.3 Extensão de prazo contratual para fins
de reequilíbrio
A extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio, terá lugar para recompor os efeitos
provados pela produção de evento imprevisível e
de consequências incalculáveis (albergados pela
Teoria da Imprevisão) que, no bojo da matriz de
riscos contratuais, foi alocada ao Poder Conce-
dente. Trata-se, como se sabe, de medida que visa
a restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro
dos contratos administrativos, especialmente ade-
quada para as hipóteses em que outras formas
de recomposição não sejam possíveis, a exemplo
do incremento do valor da tarifa e da redução dos
III submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela
Aneel;
47 Art. 57. Os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a
Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão
expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua
prorrogação antecipada, a critério do poder concedente.
48 Para maiores aprofundamentos sobre as vantagens dessa
extensão no caso dos contratos de arrendamento portuário, veja-
se: SCHWIND, Rafael Wallbach. Prorrogação dos contratos de
arrendamento portuário. In: SCHWIND, Rafael Wallbach; PEREIRA,
César A. Guimarães. Direito Portuário Brasileiro. São Paulo:
Marcial Pons, 2015.
ARTIGOS 69Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Mais especificamente, cuida-se da modalidade
em que se divide o módulo contratual em duas ou
mais partes, possibilitando que o poder concedente,
ao final de cada uma delas, avalie se o concessio-
nário preencheu os requisitos previamente estabele-
cidos contratualmente.44 Preenchidos os requisitos,
o concessionário passará a ter direito subjetivo
à prorrogação, posto que tal decisão se constitui
como um ato administrativo vinculado.45
Nesse quadrante, essa espécie de alteração
do prazo contratual já se encontra previamente
definida, ainda que por estimativa, no fluxo de caixa
do concessionário para todo o projeto, ou seja, para
todos os módulos contratuais, razão por que: (i)
não poderá ser levada a efeito, sem previsão edi-
talícia e contratual; e (ii) deverá respeitar o prazo
máximo previsto para todos os blocos contratuais.
Ambas as diretrizes sob pena de violação ao prin-
cípio da vinculação ao instrumento convocatório.
5.2 Antecipação do prazo contratual
mediante contrapartida
A antecipação do prazo contratual mediante
contrapartida, por sua vez, terá lugar nas hipóteses
que, por razões econômicas, o poder concedente, ao
invés de esperar o termo do contrato de concessão,
incentiva que o concessionário realize investimen-
tos imprevistos nas suas obrigações contratuais
originárias, mediante a contrapartida de amplia-
ção da vigência do prazo da concessão. A referida
modalidade encontra ao menos dois exemplos
recentes: no artigo 1º, §1º, inciso III, da Lei nº
12.783/2013 46 (Lei de renovação das concessões
44 Cite-se, como exemplo, o artigo 99 da Lei Geral de Telecomu-
nicações: Art. 99. O prazo máximo da concessão será de vinte
anos, podendo ser prorrogado, uma única vez, por igual período,
desde que a concessionária tenha cumprido as condições da
concessão e manifeste expresso interesse na prorrogação, pelo
menos, trinta meses antes de sua expiração. §1º A prorrogação
do prazo da concessão implicará pagamento, pela concessionária,
pelo direito de exploração do serviço e pelo direito de uso das
radiofreqüências associadas, e poderá, a critério da Agência,
incluir novos condicionamentos, tendo em vista as condições
vigentes à época.
45 No setor de petróleo, por exemplo, o Poder Judiciário já teve a
oportunidade de referendar a prorrogação de contratos de E&P
celebrados pela Agência Nacional do Petróleo (ANP), nos seguintes
termos: não houve discricionariedade, por parte da Administração,
quando indeferiu o requerimento de prorrogação formulado pelo
consórcio, e sim, vinculação, tendo em vista que a prorrogação seria
a solução que mais se aproximaria dos princípios constitucionais
que devem nortear a Administração Pública, consubstanciados
na razoabilidade, eficiência, boa-fé, isonomia e impessoalidade.
(Agravo de Instrumento nº 2001.02.01. 0397346/RJ TRF 2ª
Região).
46 Eis o disposto: Art. 1º A partir de 12 de setembro de 2012, as
concessões de geração de energia hidrelétrica alcançadas pelo
art. 19 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, poderão ser
prorrogadas, a critério do poder concedente, uma única vez, pelo
prazo de até 30 (trinta) anos, de forma a assegurar a continuidade,
a eficiência da prestação do serviço e a modicidade tarifária.
§1o A prorrogação de que trata este artigo dependerá da acei-
tação expressa das seguintes condições pelas concessionárias:
de geração, transmissão e distribuição de energia
elétrica) e no artigo 57, 47 da Lei nº 12.815/2013
(Novo Marco Regulatório do Setor Portuário).
Trata-se de expediente que se apresenta
vantajoso para o poder público, em razão da possi-
bilidade de realização de novos investimentos ime-
diatos em infraestrutura pública, que teriam de ser
adiados até o final da vigência das concessões.
Para além disso, tal modalidade possibilita que
tais investimentos sejam realizados sem o aporte
de recursos públicos (subsídios), ou tampouco
aumento tarifário.48
Mais uma vez, a prorrogação está ligada à
estrutura econômica da concessão, mediante o
manejo na variável prazo, em contrapartida às
novas obrigações regulamentares de investimen-
tos assumidas pelo concessionário em decorrência
de um interesse público superveniente. Diante
desta sistemática, tal modalidade de extensão do
prazo dos contratos de concessão: (i) predica de
autorização legislativa, que materialize o interesse
público subjacente à antecipação dos investimentos,
em razão do princípio da legalidade administra-
tiva; (ii) dispensa previsão anterior no edital, posto
que se trata de faculdade atribuída, por lei, ao
Poder Concedente ante o novo cenário de fato que
se apresenta; e (iii) deve ser compatível ao período
necessário para que o concessionário venha a
amortizar os novos investimentos realizados.
5.3 Extensão de prazo contratual para fins
de reequilíbrio
A extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio, terá lugar para recompor os efeitos
provados pela produção de evento imprevisível e
de consequências incalculáveis (albergados pela
Teoria da Imprevisão) que, no bojo da matriz de
riscos contratuais, foi alocada ao Poder Conce-
dente. Trata-se, como se sabe, de medida que visa
a restabelecer o reequilíbrio econômico-financeiro
dos contratos administrativos, especialmente ade-
quada para as hipóteses em que outras formas
de recomposição não sejam possíveis, a exemplo
do incremento do valor da tarifa e da redução dos
III submissão aos padrões de qualidade do serviço fixados pela
Aneel;
47 Art. 57. Os contratos de arrendamento em vigor firmados sob a
Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, que possuam previsão
expressa de prorrogação ainda não realizada, poderão ter sua
prorrogação antecipada, a critério do poder concedente.
48 Para maiores aprofundamentos sobre as vantagens dessa
extensão no caso dos contratos de arrendamento portuário, veja-
se: SCHWIND, Rafael Wallbach. Prorrogação dos contratos de
arrendamento portuário. In: SCHWIND, Rafael Wallbach; PEREIRA,
César A. Guimarães. Direito Portuário Brasileiro. São Paulo:
Marcial Pons, 2015.
70 ARTIGOS Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
encargos do concessionário. Trata-se de expediente
já consagrado em sede doutrinária49 e normativa.50
Nada obstante, para os fins do presente en-
saio, é de se ressaltar que tal modalidade – assim
como todas as outras – está imbricada com a
equação econômico-financeira do contrato de con-
cessão, tendo como peculiaridade a função de
fazer frente a um risco que foi alocado e já “preci-
ficado” pelo poder concedente. Dentro dessa
lógica, tal modalidade de extensão do prazo contra-
tual: (i) prescinde de autorização legal específica,
ou de previsão editalícia, em razão da garantia
constitucional da manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro, constante do artigo 37, inciso XXI,
in fine, da CRFB; e (ii) está totalmente desvinculada
do prazo limite previsto para eventual prorrogação
contratual, pois que será estipulada pelo período
de tempo necessário para que tal contrato seja
reequilibrado, sob o prisma dos pesos econômicos
que tal evento provocou no fluxo de caixa do
concessionário.
6 Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar, em
proposições objetivas, as conclusões extraídas
neste ensaio:
i) A incompletude dos contratos de concessão
justifica a constante adaptabilidade desses
contratos, em razão da impossibilidade de
49 Nesse sentido, V. Marçal Justen Filho: Uma alternativa consistiria
na ampliação dos prazos da concessão, de modo a assegurar
que o prazo mais longo permita a realização dos resultados
assegurados ao interessado. A prorrogação é compatível com
a Constituição especialmente quando as outras alternativas
para produzir a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões
irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos usuários.
Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível,
todos os valores e princípios constitucionais. Compõem-se os
diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos
eles. Por isso, alterou-se o entendimento para aceitar a solução
da prorrogação do prazo da concessão como instrumento para
produzir a recomposição da equação econômico-financeira origina
(JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões no serviço
público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 406).
Da mesma forma, Luiz Alberto Blanchet: Há, ainda, consoante
aludimos inicialmente, situações nas quais as prorrogações
são admissíveis embora não previstas no contrato, sempre que
provocadas por fatores supervenientes, imprevisíveis e não subor-
dinados à vontade do concessionário. Estes fatores justificarão
a prorrogação sempre que ficar patente o comprometimento da
prestação adequada (merecendo especial menção à permanência
e continuidade) do serviço se a concessão não vier a ser prorrogada
(BLANCHET, Luiz Alberto. Concessões de serviços públicos. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2000. p. 125).
50 Como ficou consagrado pelo artigo 14, inciso III, da Resolução
nº 3.220 - ANTAQ, de 8 de janeiro de 2014, que aprova a norma
que estabelece procedimentos para a elaboração de projetos de
arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias
nos portos organizados: Art. 14 A recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos a que se
refere esta Norma poderá se dar, a critério do poder concedente,
por intermédio, mas não se limitando, da utilização dos seguintes
meios: III - Extensão ou redução do prazo de vigência do contrato
de arrendamento;
as partes estabelecerem, ex ante, todas as
suas obrigações contratuais;
ii) Com base nessas nessa premissa é que
se torna lícito afirmar que o prazo destes
contratos deve ser o adequado para man-
ter, durante toda a sua execução, a taxa
de rentabilidade do projeto esperada pelo
concessionário. Isto porque, como se trata
de contrato de longo prazo, sujeito a uma
série de fatores exógenos, o manejo do
prazo poderá ser uma importante variável
para o restabelecimento de sua economia,
especialmente quando a revisão tarifária
não se mostrar adequada, ou possível;
iii) Nesse contexto, são três as modalidades
de “prorrogação” incidentes sobre os con-
tratos de concessão: (a) prorrogação con-
tratual premial; (b) antecipação do prazo
contratual mediante contrapartida; e (c)
extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio;
iv) Enfocando as hipóteses do advento de
situações que rompam o equilíbrio econô-
mico-financeiro dos contratos de conces-
são, a sua restauração observará o seguinte
procedimento, atinente à terceira moda-
lidade de prorrogação dos contratos de
concessão: (a) em primeiro lugar, deve se
identificar o fato exógeno ao contrato que
alterou a sua economia; (b) na sequência,
será necessária a perquirição quanto a
qual das partes o risco do advento desse
evento foi atribuído na matriz de riscos
contratuais; e (c) por derradeiro, será im-
posta a escolha – pautada pelo postulado
da proporcionalidade;
v) A escolha pela extensão do prazo para o
restabelecimento do seu reequilíbrio será
mandatório – e proporcional – se não for
possível o aumento da tarifa, ou a redução
dos encargos do concessionário;
vi) Essa modalidade de extensão, por nós
denominada extensão de prazo contratual,
para fins de reequilíbrio, (a) prescinde de
autorização legal específica, ou de previsão
editalícia; e (b) está totalmente desvincu-
lada do limite de prazo previsto para even-
tual prorrogação contratual.
Referências
AMAR, Jacques. De l’usager au consommateur de service public.
Marseille: Presses Universitaires d’AixMarseille – PUAM, 2001.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do
equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de serviços
públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo RDA, Rio
de Janeiro, v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013.
Rafael Véras de Freitas, Leonardo Coelho Ribeiro
encargos do concessionário. Trata-se de expediente
já consagrado em sede doutrinária49 e normativa.50
Nada obstante, para os fins do presente en-
saio, é de se ressaltar que tal modalidade – assim
como todas as outras – está imbricada com a
equação econômico-financeira do contrato de con-
cessão, tendo como peculiaridade a função de
fazer frente a um risco que foi alocado e já “preci-
ficado” pelo poder concedente. Dentro dessa
lógica, tal modalidade de extensão do prazo contra-
tual: (i) prescinde de autorização legal específica,
ou de previsão editalícia, em razão da garantia
constitucional da manutenção do equilíbrio econô-
mico-financeiro, constante do artigo 37, inciso XXI,
in fine, da CRFB; e (ii) está totalmente desvinculada
do prazo limite previsto para eventual prorrogação
contratual, pois que será estipulada pelo período
de tempo necessário para que tal contrato seja
reequilibrado, sob o prisma dos pesos econômicos
que tal evento provocou no fluxo de caixa do
concessionário.
6 Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar, em
proposições objetivas, as conclusões extraídas
neste ensaio:
i) A incompletude dos contratos de concessão
justifica a constante adaptabilidade desses
contratos, em razão da impossibilidade de
49 Nesse sentido, V. Marçal Justen Filho: Uma alternativa consistiria
na ampliação dos prazos da concessão, de modo a assegurar
que o prazo mais longo permita a realização dos resultados
assegurados ao interessado. A prorrogação é compatível com
a Constituição especialmente quando as outras alternativas
para produzir a recomposição acarretariam sacrifícios ou lesões
irreparáveis às finanças públicas ou aos interesses dos usuários.
Essa é a alternativa que realiza, do modo mais intenso possível,
todos os valores e princípios constitucionais. Compõem-se os
diferentes princípios e obtém-se a realização harmônica de todos
eles. Por isso, alterou-se o entendimento para aceitar a solução
da prorrogação do prazo da concessão como instrumento para
produzir a recomposição da equação econômico-financeira origina
(JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões no serviço
público. São Paulo: Dialética, 2003. p. 406).
Da mesma forma, Luiz Alberto Blanchet: Há, ainda, consoante
aludimos inicialmente, situações nas quais as prorrogações
são admissíveis embora não previstas no contrato, sempre que
provocadas por fatores supervenientes, imprevisíveis e não subor-
dinados à vontade do concessionário. Estes fatores justificarão
a prorrogação sempre que ficar patente o comprometimento da
prestação adequada (merecendo especial menção à permanência
e continuidade) do serviço se a concessão não vier a ser prorrogada
(BLANCHET, Luiz Alberto. Concessões de serviços públicos. 2. ed.
Curitiba: Juruá, 2000. p. 125).
50 Como ficou consagrado pelo artigo 14, inciso III, da Resolução
nº 3.220 - ANTAQ, de 8 de janeiro de 2014, que aprova a norma
que estabelece procedimentos para a elaboração de projetos de
arrendamentos e recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos de arrendamento de áreas e instalações portuárias
nos portos organizados: Art. 14 A recomposição do equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos de arrendamentos a que se
refere esta Norma poderá se dar, a critério do poder concedente,
por intermédio, mas não se limitando, da utilização dos seguintes
meios: III - Extensão ou redução do prazo de vigência do contrato
de arrendamento;
as partes estabelecerem, ex ante, todas as
suas obrigações contratuais;
ii) Com base nessas nessa premissa é que
se torna lícito afirmar que o prazo destes
contratos deve ser o adequado para man-
ter, durante toda a sua execução, a taxa
de rentabilidade do projeto esperada pelo
concessionário. Isto porque, como se trata
de contrato de longo prazo, sujeito a uma
série de fatores exógenos, o manejo do
prazo poderá ser uma importante variável
para o restabelecimento de sua economia,
especialmente quando a revisão tarifária
não se mostrar adequada, ou possível;
iii) Nesse contexto, são três as modalidades
de “prorrogação” incidentes sobre os con-
tratos de concessão: (a) prorrogação con-
tratual premial; (b) antecipação do prazo
contratual mediante contrapartida; e (c)
extensão de prazo contratual, para fins de
reequilíbrio;
iv) Enfocando as hipóteses do advento de
situações que rompam o equilíbrio econô-
mico-financeiro dos contratos de conces-
são, a sua restauração observará o seguinte
procedimento, atinente à terceira moda-
lidade de prorrogação dos contratos de
concessão: (a) em primeiro lugar, deve se
identificar o fato exógeno ao contrato que
alterou a sua economia; (b) na sequência,
será necessária a perquirição quanto a
qual das partes o risco do advento desse
evento foi atribuído na matriz de riscos
contratuais; e (c) por derradeiro, será im-
posta a escolha – pautada pelo postulado
da proporcionalidade;
v) A escolha pela extensão do prazo para o
restabelecimento do seu reequilíbrio será
mandatório – e proporcional – se não for
possível o aumento da tarifa, ou a redução
dos encargos do concessionário;
vi) Essa modalidade de extensão, por nós
denominada extensão de prazo contratual,
para fins de reequilíbrio, (a) prescinde de
autorização legal específica, ou de previsão
editalícia; e (b) está totalmente desvincu-
lada do limite de prazo previsto para even-
tual prorrogação contratual.
Referências
AMAR, Jacques. De l’usager au consommateur de service public.
Marseille: Presses Universitaires d’AixMarseille – PUAM, 2001.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. A evolução da proteção do
equilíbrio econômico-financeiro nas concessões de serviços
públicos e nas PPPs. Revista de Direito Administrativo RDA, Rio
de Janeiro, v. 263, p. 35-66, maio/ago. 2013.
O prazo como elemento da economia contratual das concessões: as espécies de “prorrogação”
ARTIGOS 71Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
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GARCIA, Flávio Amaral. A mutabilidade e incompletude na
regulação por contrato e a função integrativa das Agências.
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Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002
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FREITAS, Rafael Veras de; RIBEIRO, Leonardo Coelho. O prazo
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Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez.
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ARTIGOS 71Fórum de Contratação e Gestão Pública – FCGP, Belo Horizonte, ano 16, n. 192, p. 60-71, dez. 2017
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