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O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o seu regime jurídico
Publicado originalmente em de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o seu regime jurídico. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-programa-de-parcerias-de-investimentos-ppi-e-o-seu-regime-juridico. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o seu regime jurídico. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-programa-de-parcerias-de-investimentos-ppi-e-o-seu-regime-juridico
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o seu regime jurídico.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-programa-de-parcerias-de-investimentos-ppi-e-o-seu-regime-juridico
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}137137R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017
O Programa de Parcerias de
Investimentos (PPI) e o seu regime
jurídico
Rafael Véras de Freitas
Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas (FGV). Professor da FGV
Direito Rio. Coordenador do Módulo de Concessões e de Infraestrutura da Pós-graduação da
FGV Direito Rio. Advogado.
Resumo: O presente ensaio tem por objetivo investigar o regime jurídico da Lei nº 13.334/2016, que
institui o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), bem como os impactos que tal regime trará para
os contratos de longo prazo.
Palavras-chave: Coerência administrativa. Contratos de longo prazo. Estabilidade regulatória. Mínima
intervenção. Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).
Sumário: 1 Introdução – 2 A incidência do PPI – 3 Objetivos do PPI – 4 Conclusões – Referências
1 Introdução
Como é sabido, um dos entraves ao desenvolvimento do País está nos gargalos
da infraestrutura brasileira. De acordo com a Federação das Indústrias do Estado de
São Paulo (FIESP):1 (i) a infraestrutura brasileira não atende às necessidades atuais do
País, tampouco fornece as condições necessárias para crescimento; (ii) os investimen-
tos nos últimos anos foram modestos (de apenas 2,2% do PIB) vis-à-vis referências
históricas do País e mesmo de outras economias emergentes, como Índia (4,7%) e
China (8,5%); (iii) o Brasil deve expandir e acelerar seu programa de investimentos em
infraestrutura. Estima-se que, para fechar essas lacunas, exijam-se investimentos de
mais de 5% do produto interno bruto (PIB) ou R$240 bilhões ao ano, nos próximos
anos; (iv) os desafios para executar um programa de investimentos dessa magnitude
são relevantes e estão presentes em todas as fases dos projetos. Para tanto, (i)
predica-se a criação de um ambiente regulatório favorável para desenvolvimento de
projetos de qualidade; (ii) deve-se promover investimentos privados, incluindo a insti-
tuição de marcos regulatórios alinhados com o contexto e a necessidade dos setores;
1 Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (2014).
O Programa de Parcerias de
Investimentos (PPI) e o seu regime
jurídico
Rafael Véras de Freitas
Mestre em Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas (FGV). Professor da FGV
Direito Rio. Coordenador do Módulo de Concessões e de Infraestrutura da Pós-graduação da
FGV Direito Rio. Advogado.
Resumo: O presente ensaio tem por objetivo investigar o regime jurídico da Lei nº 13.334/2016, que
institui o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI), bem como os impactos que tal regime trará para
os contratos de longo prazo.
Palavras-chave: Coerência administrativa. Contratos de longo prazo. Estabilidade regulatória. Mínima
intervenção. Programa de Parcerias de Investimentos (PPI).
Sumário: 1 Introdução – 2 A incidência do PPI – 3 Objetivos do PPI – 4 Conclusões – Referências
1 Introdução
Como é sabido, um dos entraves ao desenvolvimento do País está nos gargalos
da infraestrutura brasileira. De acordo com a Federação das Indústrias do Estado de
São Paulo (FIESP):1 (i) a infraestrutura brasileira não atende às necessidades atuais do
País, tampouco fornece as condições necessárias para crescimento; (ii) os investimen-
tos nos últimos anos foram modestos (de apenas 2,2% do PIB) vis-à-vis referências
históricas do País e mesmo de outras economias emergentes, como Índia (4,7%) e
China (8,5%); (iii) o Brasil deve expandir e acelerar seu programa de investimentos em
infraestrutura. Estima-se que, para fechar essas lacunas, exijam-se investimentos de
mais de 5% do produto interno bruto (PIB) ou R$240 bilhões ao ano, nos próximos
anos; (iv) os desafios para executar um programa de investimentos dessa magnitude
são relevantes e estão presentes em todas as fases dos projetos. Para tanto, (i)
predica-se a criação de um ambiente regulatório favorável para desenvolvimento de
projetos de qualidade; (ii) deve-se promover investimentos privados, incluindo a insti-
tuição de marcos regulatórios alinhados com o contexto e a necessidade dos setores;
1 Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (2014).
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
e (iii) necessita-se de um plano integrado e políticas nacionais para desenvolvimento
de infraestrutura que, consequentemente, originariam grandes projetos prioritários
para fechar as lacunas.
Com vistas a dar conta de tais necessidades, em 15 de agosto de 2012, o
governo federal lançou a primeira fase do Programa de Investimentos em Logística
(PIL). Por meio do referido programa, pretendia-se contribuir para o desenvolvimento
de um sistema de transportes moderno e eficiente, que seria levado a efeito pela
celebração de parcerias estratégicas com o setor privado, promovendo-se sinergias
entre os modais rodoviário, ferroviário, hidroviário, portuário e aeroportuário. Para
o atendimento de tal desiderato, se previu a realização de investimentos na ordem
R$133 bilhões, apenas nos modais rodoviário e ferroviário.
Passados cincos anos do lançamento do referido programa, é de se questionar:
houve significativa redução dos gargalos da infraestrutura brasileira? A resposta a
essa indagação só pode ser negativa. Os fatos retratam essa conclusão.
Vamos a eles: (i) das nove rodovias que seriam delegadas, apenas seis obtive-
ram sucesso na sua transferência para o setor privado – lembremos, por exemplo,
da licitação deserta para a concessão da BR-262/MG/ES, na qual se previu que a
obrigação da realização de parte das obras estaria a cargo do Departamento Nacional
de Infraestrutura de Transportes (DNIT) –; (ii) no setor portuário, o Programa de
Arrendamentos Portuários (PAR), em que foram inicialmente mapeadas 159 áreas
passíveis de serem arrendadas, ficou suspenso por dois anos, pelo Tribunal de
Contas da União, em razão de diversas determinações exaradas pelo Acórdão nº
3.661/2013, relacionadas, em sua maioria, às imperfeições do estudo de viabi-
lidade técnica e econômica (EVTE) e das respectivas modelagens tarifárias; (iii) o
setor de ferrovias me parece um retrato do insucesso da primeira fase do PIL. Na
ocasião, previu-se a delegação de 11 mil quilômetros de linhas férreas, sendo que,
até agora, não foi levada a efeito nenhuma delegação, sobretudo em razão da tenta-
tiva de mudança do modelo regulatório da exploração das ferrovias, do vertical para
o horizontal (open access).
No setor aeroportuário, a realidade foi um pouco diversa. Isso porque se con-
siderou que as delegações de tais modais foram exitosas, na medida em que as
concessões dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos, Brasília, Confins e Galeão impor-
taram no percebimento, pela União, de R$24.535.132 – sendo 5 bilhões a título do
pagamento de novas outorgas. Porém, isso não significou estabilidade e segurança
jurídica, tanto que, em alguns desses contratos de concessão, o elevado valor de
outorga não pôde ser honrado pelos concessionários, em razão da não efetivação da
demanda projetada para a infraestrutura aeroportuária – seja em consequência de
erros nas projeções dos estudos técnicos que subsidiaram os respectivos instrumen-
tos convocatórios, seja da crise econômica que afetou (e ainda afeta) o País.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
e (iii) necessita-se de um plano integrado e políticas nacionais para desenvolvimento
de infraestrutura que, consequentemente, originariam grandes projetos prioritários
para fechar as lacunas.
Com vistas a dar conta de tais necessidades, em 15 de agosto de 2012, o
governo federal lançou a primeira fase do Programa de Investimentos em Logística
(PIL). Por meio do referido programa, pretendia-se contribuir para o desenvolvimento
de um sistema de transportes moderno e eficiente, que seria levado a efeito pela
celebração de parcerias estratégicas com o setor privado, promovendo-se sinergias
entre os modais rodoviário, ferroviário, hidroviário, portuário e aeroportuário. Para
o atendimento de tal desiderato, se previu a realização de investimentos na ordem
R$133 bilhões, apenas nos modais rodoviário e ferroviário.
Passados cincos anos do lançamento do referido programa, é de se questionar:
houve significativa redução dos gargalos da infraestrutura brasileira? A resposta a
essa indagação só pode ser negativa. Os fatos retratam essa conclusão.
Vamos a eles: (i) das nove rodovias que seriam delegadas, apenas seis obtive-
ram sucesso na sua transferência para o setor privado – lembremos, por exemplo,
da licitação deserta para a concessão da BR-262/MG/ES, na qual se previu que a
obrigação da realização de parte das obras estaria a cargo do Departamento Nacional
de Infraestrutura de Transportes (DNIT) –; (ii) no setor portuário, o Programa de
Arrendamentos Portuários (PAR), em que foram inicialmente mapeadas 159 áreas
passíveis de serem arrendadas, ficou suspenso por dois anos, pelo Tribunal de
Contas da União, em razão de diversas determinações exaradas pelo Acórdão nº
3.661/2013, relacionadas, em sua maioria, às imperfeições do estudo de viabi-
lidade técnica e econômica (EVTE) e das respectivas modelagens tarifárias; (iii) o
setor de ferrovias me parece um retrato do insucesso da primeira fase do PIL. Na
ocasião, previu-se a delegação de 11 mil quilômetros de linhas férreas, sendo que,
até agora, não foi levada a efeito nenhuma delegação, sobretudo em razão da tenta-
tiva de mudança do modelo regulatório da exploração das ferrovias, do vertical para
o horizontal (open access).
No setor aeroportuário, a realidade foi um pouco diversa. Isso porque se con-
siderou que as delegações de tais modais foram exitosas, na medida em que as
concessões dos aeroportos de Guarulhos, Viracopos, Brasília, Confins e Galeão impor-
taram no percebimento, pela União, de R$24.535.132 – sendo 5 bilhões a título do
pagamento de novas outorgas. Porém, isso não significou estabilidade e segurança
jurídica, tanto que, em alguns desses contratos de concessão, o elevado valor de
outorga não pôde ser honrado pelos concessionários, em razão da não efetivação da
demanda projetada para a infraestrutura aeroportuária – seja em consequência de
erros nas projeções dos estudos técnicos que subsidiaram os respectivos instrumen-
tos convocatórios, seja da crise econômica que afetou (e ainda afeta) o País.
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O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Nesse contexto foi editada, em 13 de setembro de 2016, a Lei nº 13.334,
que cria o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI). O novel diploma institui um
novo regime jurídico para os contratos de longo prazo. Tem por desiderato aprimorar
aspectos regulatórios exógenos (atinentes ao ambiente institucional) e endógenos
(atrelados às modelagens de pactos concessórios) dos projetos de infraestrutura.
Tudo com vistas a atrair investimentos privados para tais projetos público-privados.
Nada obstante, o referido normativo foi alvo de críticas e de questionamentos,
entre aquelas a de que ele apenas estabeleceu diretrizes programáticas, que nada
contribuiriam para a correção dos rumos da delegação de infraestruturas públicas.
Assim não me parece. Tenho para mim que o novo regramento, que passa a incidir nos
denominados “contratos de parceria”, representa muito mais do que mandamentos
programáticos, vazios ou despiciendos. Trata-se de normativo que orientará a elabora-
ção de modelagens contratuais mais adequadas aos contratos de longo prazo.
Nesse quadrante, o objetivo do presente ensaio é demonstrar como as “dire-
trizes” trazidas pela Lei nº 13.334/2016, na verdade, possuem conteúdo jurídico
saliente, que já vem, inclusive, produzindo efeitos. Para esse fim, o artigo versará,
preliminarmente, a propósito da incidência do regime jurídico dos contratos de
parceria do PPI; posteriormente, serão abordadas as principais consequências da
observância das diretrizes trazidas pelo novel diploma aos contratos de longo prazo;
por fim, far-se-á comentários sobre o relevante instituto da liberação conjunta, que
foi disciplinado, pela nova lei, na qualidade de um importante instrumento para que
sejam abreviados os prazos para o início da exploração desses empreendimentos.
2 A incidência do PPI
O primeiro ponto digno de nota é que o novel diploma não disciplina nova forma
de contratação administrativa. Não cria contrato de que a Administração Pública é
parte. Na verdade, ele tem por desiderato instituir um novo regime jurídico para os
contratos de longo prazo (de que são exemplos as concessões comuns, as parcerias
público-privadas, os arrendamentos portuários, entre outros).2 De fato, a sua disciplina
incidirá sobre empreendimentos que são objeto de títulos habilitantes delegatórios
(nos setores considerados de titularidade pública) e autorizatórios (nos campos em
que não há a incidência do vetusto regime jurídico-administrativo da publicatio).3
2 É o que dá conta a sua exposição de motivos: “Nesse sentido, o Programa de Parcerias de Investimentos
– PPI contemplará empreendimentos públicos, na modalidade concessão comum, concessão patrocinada,
concessão administrativa, concessão regida por legislação, permissão de serviço público, arrendamento de
bem público, concessão de direito real de uso e outros negócios público-privados que, em função do caráter
estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, riscos ou incertezas envolvidos,
adotem estruturas jurídicas semelhantes”.
3 Carlos Ari Sundfeld e Egon Bockmann Moreira, ao comentarem o PPPMAIS, projeto de governo embrionário
ao PPI, elaborado por Carlos Ari Sundfeld e por ele submetido ao grupo de trabalho que havia sido criado
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Nesse contexto foi editada, em 13 de setembro de 2016, a Lei nº 13.334,
que cria o Programa de Parcerias de Investimentos (PPI). O novel diploma institui um
novo regime jurídico para os contratos de longo prazo. Tem por desiderato aprimorar
aspectos regulatórios exógenos (atinentes ao ambiente institucional) e endógenos
(atrelados às modelagens de pactos concessórios) dos projetos de infraestrutura.
Tudo com vistas a atrair investimentos privados para tais projetos público-privados.
Nada obstante, o referido normativo foi alvo de críticas e de questionamentos,
entre aquelas a de que ele apenas estabeleceu diretrizes programáticas, que nada
contribuiriam para a correção dos rumos da delegação de infraestruturas públicas.
Assim não me parece. Tenho para mim que o novo regramento, que passa a incidir nos
denominados “contratos de parceria”, representa muito mais do que mandamentos
programáticos, vazios ou despiciendos. Trata-se de normativo que orientará a elabora-
ção de modelagens contratuais mais adequadas aos contratos de longo prazo.
Nesse quadrante, o objetivo do presente ensaio é demonstrar como as “dire-
trizes” trazidas pela Lei nº 13.334/2016, na verdade, possuem conteúdo jurídico
saliente, que já vem, inclusive, produzindo efeitos. Para esse fim, o artigo versará,
preliminarmente, a propósito da incidência do regime jurídico dos contratos de
parceria do PPI; posteriormente, serão abordadas as principais consequências da
observância das diretrizes trazidas pelo novel diploma aos contratos de longo prazo;
por fim, far-se-á comentários sobre o relevante instituto da liberação conjunta, que
foi disciplinado, pela nova lei, na qualidade de um importante instrumento para que
sejam abreviados os prazos para o início da exploração desses empreendimentos.
2 A incidência do PPI
O primeiro ponto digno de nota é que o novel diploma não disciplina nova forma
de contratação administrativa. Não cria contrato de que a Administração Pública é
parte. Na verdade, ele tem por desiderato instituir um novo regime jurídico para os
contratos de longo prazo (de que são exemplos as concessões comuns, as parcerias
público-privadas, os arrendamentos portuários, entre outros).2 De fato, a sua disciplina
incidirá sobre empreendimentos que são objeto de títulos habilitantes delegatórios
(nos setores considerados de titularidade pública) e autorizatórios (nos campos em
que não há a incidência do vetusto regime jurídico-administrativo da publicatio).3
2 É o que dá conta a sua exposição de motivos: “Nesse sentido, o Programa de Parcerias de Investimentos
– PPI contemplará empreendimentos públicos, na modalidade concessão comum, concessão patrocinada,
concessão administrativa, concessão regida por legislação, permissão de serviço público, arrendamento de
bem público, concessão de direito real de uso e outros negócios público-privados que, em função do caráter
estratégico e de sua complexidade, especificidade, volume de investimentos, riscos ou incertezas envolvidos,
adotem estruturas jurídicas semelhantes”.
3 Carlos Ari Sundfeld e Egon Bockmann Moreira, ao comentarem o PPPMAIS, projeto de governo embrionário
ao PPI, elaborado por Carlos Ari Sundfeld e por ele submetido ao grupo de trabalho que havia sido criado
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017140
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Tanto assim o é que o artigo 21 do referido normativo expressamente prescreve
que as suas disposições se aplicam
[...] aos empreendimentos empresariais privados que, em regime de
autorização administrativa, concorram ou convivam, em setor de titula-
ridade estatal ou de serviço público, com empreendimentos públicos a
cargo de entidades estatais ou de terceiros contratados por meio das
parcerias de que trata esta Lei. [Grifo nosso]
Isso importa dizer que tal regime terá incidência seja em contratos de conces-
são, que veiculam o trespasse de um serviço público (v.g. concessões de rodovias, de
aeroportos e de ferrovias), seja em autorizações de natureza vinculada, por intermé-
dio das quais são exploradas atividades não reguladas, como de titularidade pública
(v.g. terminais portuários privados, operadores ferroviários independentes). A tais
ajustes o novo normativo denomina “contratos de parceria”.
A ratio dos contratos de parceria é disciplinar um modelo econômico de um
“negócio público-privado”, o qual é substancialmente distinto dos contratos disci-
plinados pela Lei nº 8.666/1993. É que tais ajustes, por se tratar de instrumentos
jurídicos com prazo diferido, dentro do qual são realizados vultosos investimentos,
predicam uma sistemática distinta da dos tradicionais contratos de empreitada. Isso
se dá porque, em ajustes de longo prazo, o concessionário/autorizatório deverá ser
remunerado pelos investimentos realizados (com capital próprio ou de terceiro) para a
implantação/exploração de determinada infraestrutura. Ou seja, enquanto na emprei-
tada tradicional o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos
serviços – de acordo com os custos unitários por ele apresentados –, em ajustes de
longo prazo, diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois
de construída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço.4
em agosto de 2015 pelo então Ministro da Fazenda, Joaquim Levy, para formular propostas de melhoria do
ambiente de negócios, e integrado também por Egon Bockmann Moreira, Flávio Amaral Garcia, Paulo Guilherme
Farah Correa (então secretário de acompanhamento econômico do Ministério da Fazenda), Fabrício do Rosário
Valle Dantas Leite (então secretário executivo adjunto do Ministério da Fazenda), Valter Shuenquener de Araújo
e Floriano de Azevedo Marques Neto: “Empreendimentos privados de utilidade pública são aqueles que, por
força da Constituição ou de lei, são facultados à iniciativa privada, de modo que sua implantação não depende
de outorga estatal por meio de contratos públicos de concessão (ou assemelhados), ainda que, como é comum
na vida empresarial, estejam sujeitos a alguma forma de regulação pública. A criação de distritos industriais,
de centrais de armazenamento e distribuição de mercadorias ou de terminais de transporte rodoviário é livre
à iniciativa privada, por norma constitucional (CF, art. 170, parágrafo único). Ademais, mesmo em áreas que
no passado foram reservadas ao serviço público (e nas quais, portanto, os particulares só podiam atuar
como concessionários, isto é, outorgados do estado), hoje há leis admitindo algumas formas de atuação
puramente privada, que se sujeitam a controle regulatório estatal por meio da expedição de autorizações (ex.:
na implantação de portos privados ou de redes privadas de telecomunicações)” (SUNDFELD; MOREIRA, 2016).
4 Nesse sentido, advertem Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro que, nesses contratos, “a
obrigação de despender recursos sem perceber a remuneração equivalente de imediato transforma os custos
e despesas do concessionário em investimentos, que pressupõem a necessidade de antecipar recursos cuja
contrapartida não caracteriza propriamente uma remuneração, mas, sim, a amortização” (MARQUES NETO;
LOUREIRO, 2014, p. 141).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Tanto assim o é que o artigo 21 do referido normativo expressamente prescreve
que as suas disposições se aplicam
[...] aos empreendimentos empresariais privados que, em regime de
autorização administrativa, concorram ou convivam, em setor de titula-
ridade estatal ou de serviço público, com empreendimentos públicos a
cargo de entidades estatais ou de terceiros contratados por meio das
parcerias de que trata esta Lei. [Grifo nosso]
Isso importa dizer que tal regime terá incidência seja em contratos de conces-
são, que veiculam o trespasse de um serviço público (v.g. concessões de rodovias, de
aeroportos e de ferrovias), seja em autorizações de natureza vinculada, por intermé-
dio das quais são exploradas atividades não reguladas, como de titularidade pública
(v.g. terminais portuários privados, operadores ferroviários independentes). A tais
ajustes o novo normativo denomina “contratos de parceria”.
A ratio dos contratos de parceria é disciplinar um modelo econômico de um
“negócio público-privado”, o qual é substancialmente distinto dos contratos disci-
plinados pela Lei nº 8.666/1993. É que tais ajustes, por se tratar de instrumentos
jurídicos com prazo diferido, dentro do qual são realizados vultosos investimentos,
predicam uma sistemática distinta da dos tradicionais contratos de empreitada. Isso
se dá porque, em ajustes de longo prazo, o concessionário/autorizatório deverá ser
remunerado pelos investimentos realizados (com capital próprio ou de terceiro) para a
implantação/exploração de determinada infraestrutura. Ou seja, enquanto na emprei-
tada tradicional o contratado é remunerado concomitantemente com a execução dos
serviços – de acordo com os custos unitários por ele apresentados –, em ajustes de
longo prazo, diversamente, o concessionário terá de antecipar recursos para, depois
de construída a infraestrutura, ser remunerado pelos utentes do serviço.4
em agosto de 2015 pelo então Ministro da Fazenda, Joaquim Levy, para formular propostas de melhoria do
ambiente de negócios, e integrado também por Egon Bockmann Moreira, Flávio Amaral Garcia, Paulo Guilherme
Farah Correa (então secretário de acompanhamento econômico do Ministério da Fazenda), Fabrício do Rosário
Valle Dantas Leite (então secretário executivo adjunto do Ministério da Fazenda), Valter Shuenquener de Araújo
e Floriano de Azevedo Marques Neto: “Empreendimentos privados de utilidade pública são aqueles que, por
força da Constituição ou de lei, são facultados à iniciativa privada, de modo que sua implantação não depende
de outorga estatal por meio de contratos públicos de concessão (ou assemelhados), ainda que, como é comum
na vida empresarial, estejam sujeitos a alguma forma de regulação pública. A criação de distritos industriais,
de centrais de armazenamento e distribuição de mercadorias ou de terminais de transporte rodoviário é livre
à iniciativa privada, por norma constitucional (CF, art. 170, parágrafo único). Ademais, mesmo em áreas que
no passado foram reservadas ao serviço público (e nas quais, portanto, os particulares só podiam atuar
como concessionários, isto é, outorgados do estado), hoje há leis admitindo algumas formas de atuação
puramente privada, que se sujeitam a controle regulatório estatal por meio da expedição de autorizações (ex.:
na implantação de portos privados ou de redes privadas de telecomunicações)” (SUNDFELD; MOREIRA, 2016).
4 Nesse sentido, advertem Floriano de Azevedo Marques Neto e Caio de Souza Loureiro que, nesses contratos, “a
obrigação de despender recursos sem perceber a remuneração equivalente de imediato transforma os custos
e despesas do concessionário em investimentos, que pressupõem a necessidade de antecipar recursos cuja
contrapartida não caracteriza propriamente uma remuneração, mas, sim, a amortização” (MARQUES NETO;
LOUREIRO, 2014, p. 141).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 141
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Pois bem. O artigo 1º, § 1º, inciso I, da Lei nº 13.334 dispõe que o seu regime
disciplinará os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem
executados. Assim é que poderão sofrer a incidência do seu regime jurídico, por exem-
plo, os contratos de concessão de rodovias celebrados nas três fases do Programa
de Concessão de Rodovias Federais (Procrofe), um terminal privativo de uso misto,
celebrado ainda sob a vigência da revogada Lei nº 8.630/1993, ou uma concessão
de ferrovia que foi delegada, por ocasião da privatização da Rede Ferroviária Federal
(RFFSA). O que importa, para qualificação de um contrato de parceria, não é a data
de sua celebração, nem o fato de ele ter sido celebrado com base em um marco
regulatório revogado. De rigor, ele tem o propósito de albergar empreendimentos com
determinada arquitetura econômica – composta por um fluxo de receitas e despesas
que se protrai no tempo –, e não tal ou qual modelo jurídico.
Para além de tal espécie de ajuste, de acordo com inciso II do referido disposto,
também poderão ser disciplinadas, por essa nova sistemática, os contratos decor-
rentes dos convênios de delegação, celebrados nos quadrantes do disposto na Lei nº
9.277/1996.5 Essa espécie de descentralização cooperativa autoriza a União a dele-
gar aos municípios, aos estados da Federação e ao Distrito Federal a administração
e a exploração de rodovias e portos federais. O objetivo da referida delegação é pos-
sibilitar que a União transfira para outra pessoa o plexo de direitos e de deveres que
integram a infraestrutura rodoviária ou portuária localizada em outra base territorial.
Nessas hipóteses, tem-se um convênio de delegação celebrado entre a União e outra
entidade federada (Estado ou Município), que poderá explorar a infraestrutura delegada
diretamente (por meio de uma entidade administrativa ou de uma empresa estatal) ou
indiretamente (por meio da delegação de sua exploração para a iniciativa privada, caso
em que poderão ser celebrados contratos de concessão deles decorrentes).6
Ressalta-se, porém, como bem o fazem Bernardo Strobel Guimarães e Heloísa
Conrado Caggiano7 que, neste particular, a União está legislando para si, de modo
que as disposições produzidas não são consideradas normas gerais em matéria de
contratação pública (trata-se de lei federal, e não nacional, a ser observada pelos
demais entes da federação). Assim, os limites que estão se prevendo não alcançam
outras esferas normativas, que não estão obrigadas a seguir o modelo aqui delineado
5 No mesmo sentido, Cesar Pereira Guimarães: A referência do art. 1º da Lei nº 13.448 aos “setores rodoviário,
ferroviário e aeroportuário da administração federal” não afasta os contratos de parceria firmados por delegação,
como no caso das rodovias cuja exploração é delegada na forma da Lei nº 9.277. Um exemplo concreto é o das
rodovias do chamado Anel de Integração do Estado do Paraná. Sua exploração é delegada ao Estado, que licitou
e celebrou as respectivas concessões. Isso não afasta sua natureza federal, o que vem sendo repetidamente
reafirmado pelo Poder Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União. Desde que qualificada na forma do
art. 2º da Lei nº 13.448, uma concessão de rodovias nesta condição qualifica-se para os procedimentos de
prorrogação ou relicitação nas formas especiais previstas na Lei nº 13.448 (PEREIRA, 2017).
6 Sobre o tema, ver Freitas e Ribeiro (2016).
7 Guimarães e Caggiano (2017).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Pois bem. O artigo 1º, § 1º, inciso I, da Lei nº 13.334 dispõe que o seu regime
disciplinará os empreendimentos públicos de infraestrutura em execução ou a serem
executados. Assim é que poderão sofrer a incidência do seu regime jurídico, por exem-
plo, os contratos de concessão de rodovias celebrados nas três fases do Programa
de Concessão de Rodovias Federais (Procrofe), um terminal privativo de uso misto,
celebrado ainda sob a vigência da revogada Lei nº 8.630/1993, ou uma concessão
de ferrovia que foi delegada, por ocasião da privatização da Rede Ferroviária Federal
(RFFSA). O que importa, para qualificação de um contrato de parceria, não é a data
de sua celebração, nem o fato de ele ter sido celebrado com base em um marco
regulatório revogado. De rigor, ele tem o propósito de albergar empreendimentos com
determinada arquitetura econômica – composta por um fluxo de receitas e despesas
que se protrai no tempo –, e não tal ou qual modelo jurídico.
Para além de tal espécie de ajuste, de acordo com inciso II do referido disposto,
também poderão ser disciplinadas, por essa nova sistemática, os contratos decor-
rentes dos convênios de delegação, celebrados nos quadrantes do disposto na Lei nº
9.277/1996.5 Essa espécie de descentralização cooperativa autoriza a União a dele-
gar aos municípios, aos estados da Federação e ao Distrito Federal a administração
e a exploração de rodovias e portos federais. O objetivo da referida delegação é pos-
sibilitar que a União transfira para outra pessoa o plexo de direitos e de deveres que
integram a infraestrutura rodoviária ou portuária localizada em outra base territorial.
Nessas hipóteses, tem-se um convênio de delegação celebrado entre a União e outra
entidade federada (Estado ou Município), que poderá explorar a infraestrutura delegada
diretamente (por meio de uma entidade administrativa ou de uma empresa estatal) ou
indiretamente (por meio da delegação de sua exploração para a iniciativa privada, caso
em que poderão ser celebrados contratos de concessão deles decorrentes).6
Ressalta-se, porém, como bem o fazem Bernardo Strobel Guimarães e Heloísa
Conrado Caggiano7 que, neste particular, a União está legislando para si, de modo
que as disposições produzidas não são consideradas normas gerais em matéria de
contratação pública (trata-se de lei federal, e não nacional, a ser observada pelos
demais entes da federação). Assim, os limites que estão se prevendo não alcançam
outras esferas normativas, que não estão obrigadas a seguir o modelo aqui delineado
5 No mesmo sentido, Cesar Pereira Guimarães: A referência do art. 1º da Lei nº 13.448 aos “setores rodoviário,
ferroviário e aeroportuário da administração federal” não afasta os contratos de parceria firmados por delegação,
como no caso das rodovias cuja exploração é delegada na forma da Lei nº 9.277. Um exemplo concreto é o das
rodovias do chamado Anel de Integração do Estado do Paraná. Sua exploração é delegada ao Estado, que licitou
e celebrou as respectivas concessões. Isso não afasta sua natureza federal, o que vem sendo repetidamente
reafirmado pelo Poder Judiciário e pelo Tribunal de Contas da União. Desde que qualificada na forma do
art. 2º da Lei nº 13.448, uma concessão de rodovias nesta condição qualifica-se para os procedimentos de
prorrogação ou relicitação nas formas especiais previstas na Lei nº 13.448 (PEREIRA, 2017).
6 Sobre o tema, ver Freitas e Ribeiro (2016).
7 Guimarães e Caggiano (2017).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017142
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
(podendo replicá-lo, se desejarem). Trata-se de interpretação que mais se coaduna
com o modelo de federalismo trazido pela Constituição de 1988, o qual confere auto-
nomia administrativa aos entes políticos (art. 18 da CRFB).
Portanto, nessas hipóteses, tenho para mim que poderão ser alcançados
pelo regime dos contratos de parceria: (i) os empreendimentos que estejam sendo
explorados, diretamente, pela entidade federada delegatária; e (ii) os contratos de
concessão, por meio dos quais tais infraestruturas vêm sendo exploradas pela inicia-
tiva privada (concessão de rodovias ou de portos organizados).
3 Objetivos do PPI
3.1 Garantir a expansão com qualidade da infraestrutura
pública, com tarifas adequadas
O primeiro objetivo do PPI é “garantir a expansão com qualidade da infraes-
trutura, com tarifas adequadas”. Tal objetivo consagra dois valores intrínsecos à
prestação de um serviço público: o da “universalização” e o da “modicidade tarifária”.
O objetivo de universalização, como bem apontado por Floriano de Azevedo Marques
Neto,8 “envolve um dever positivo do poder público, consistente em adotar todas as
providências necessárias para, ao longo do tempo, permitir a crescente incorporação
de parcelas da sociedade ao acesso e fruição de um serviço público”. Não se trata
de diretriz novidadeira imposta a contratos que veiculam a prestação de serviços
públicos, a exemplo do que já se dá no setor de telecomunicações, por intermédio da
edição dos Planos Gerais de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo
Comutado Prestado no Regime Público (PGMU).
Nada obstante, é de se ressaltar que a expansão da infraestrutura pública,
mediante o estabelecimento de tarifas adequadas, está relacionada à própria função
da regulação tarifária. Isso porque as tarifas têm as funções de: (i) remunerar, razoa-
velmente, o concessionário pela prestação do serviço que lhe foi delegado (função
primária); e (ii) promover a regulação endógena ao serviço concedido, seja sob o
aspecto da ampliação de sua fruição, seja pela imposição de ônus financeiro pela
utilização do bem ou do serviço disponibilizado (função secundária). Para a equali-
zação da primeira dessas funções (a função primária), dois conceitos terão de ser
equacionados: o de tarifa módica e o de rentabilidade do concessionário.
O primeiro (de tarifa módica) está atrelado ao custo para a disponibilização do
serviço, o qual servirá, inclusive, de controle do acesso de utentes. Porém, não se
pode olvidar que tal conceito terá natureza relacional, considerando a capacidade
econômica do usuário e a essencialidade do serviço público. Nesse sentido, Cesar
8 Marques Neto (2006).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
(podendo replicá-lo, se desejarem). Trata-se de interpretação que mais se coaduna
com o modelo de federalismo trazido pela Constituição de 1988, o qual confere auto-
nomia administrativa aos entes políticos (art. 18 da CRFB).
Portanto, nessas hipóteses, tenho para mim que poderão ser alcançados
pelo regime dos contratos de parceria: (i) os empreendimentos que estejam sendo
explorados, diretamente, pela entidade federada delegatária; e (ii) os contratos de
concessão, por meio dos quais tais infraestruturas vêm sendo exploradas pela inicia-
tiva privada (concessão de rodovias ou de portos organizados).
3 Objetivos do PPI
3.1 Garantir a expansão com qualidade da infraestrutura
pública, com tarifas adequadas
O primeiro objetivo do PPI é “garantir a expansão com qualidade da infraes-
trutura, com tarifas adequadas”. Tal objetivo consagra dois valores intrínsecos à
prestação de um serviço público: o da “universalização” e o da “modicidade tarifária”.
O objetivo de universalização, como bem apontado por Floriano de Azevedo Marques
Neto,8 “envolve um dever positivo do poder público, consistente em adotar todas as
providências necessárias para, ao longo do tempo, permitir a crescente incorporação
de parcelas da sociedade ao acesso e fruição de um serviço público”. Não se trata
de diretriz novidadeira imposta a contratos que veiculam a prestação de serviços
públicos, a exemplo do que já se dá no setor de telecomunicações, por intermédio da
edição dos Planos Gerais de Metas para a Universalização do Serviço Telefônico Fixo
Comutado Prestado no Regime Público (PGMU).
Nada obstante, é de se ressaltar que a expansão da infraestrutura pública,
mediante o estabelecimento de tarifas adequadas, está relacionada à própria função
da regulação tarifária. Isso porque as tarifas têm as funções de: (i) remunerar, razoa-
velmente, o concessionário pela prestação do serviço que lhe foi delegado (função
primária); e (ii) promover a regulação endógena ao serviço concedido, seja sob o
aspecto da ampliação de sua fruição, seja pela imposição de ônus financeiro pela
utilização do bem ou do serviço disponibilizado (função secundária). Para a equali-
zação da primeira dessas funções (a função primária), dois conceitos terão de ser
equacionados: o de tarifa módica e o de rentabilidade do concessionário.
O primeiro (de tarifa módica) está atrelado ao custo para a disponibilização do
serviço, o qual servirá, inclusive, de controle do acesso de utentes. Porém, não se
pode olvidar que tal conceito terá natureza relacional, considerando a capacidade
econômica do usuário e a essencialidade do serviço público. Nesse sentido, Cesar
8 Marques Neto (2006).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 143
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
A. Guimarães Pereira9 leciona que “os serviços menos essenciais admitem tarifas
menos afetadas pela modicidade; os mais essenciais podem exigir até mesmo
subsídios públicos destinados a tornar mais acessível a tarifa”. O segundo (da
rentabilidade do serviço) está relacionado à taxa de retorno projetada para o pacto
concessório, composto pelas receitas e por seus custos, trazido a um valor presente
– que pode ter arrimo na proposta que o concessionário apresentou, no procedimento
licitatório, em seu plano de negócios, a teor do disposto no artigo 9º, caput, da Lei
nº 8.987/1995.10
A função secundária da tarifa tem como desideratos promover políticas de varia-
ção do seu valor, em razão da situação econômica do usuário (por exemplo, por
meio de subsídios cruzados), e fomentar comportamentos desejáveis por parte dos
usuários.
Um exemplo da primeira dessas funções secundárias é a denominada “tarifa
social”, por meio da qual “aplicar-se-ia uma modalidade do princípio da capacidade
contributiva, de molde a que os desvalidos do destino recebessem tratamento mais
favorecido”.11 A ideia-base dessa sistemática é desvincular o valor da tarifa do cus-
teio do serviço, para o fim de lhe emprestar funções extraeconômicas. Sobre o tema,
Floriano de Azevedo Marques Neto12 leciona: “isso se dará não só pelo respeito ao
princípio da modicidade tarifária, como pela eventual introdução de uma tarifa social
dirigida a parcelas desafortunadas, de modo a permitir que estas tenham acesso à
fruição dos serviços públicos”. Função essa que pode ser implementada por subsí-
dios cruzados (obtidos ao interno do pacto concessório) ou por fontes externas de
financiamento (pela utilização de fundos setoriais, por exemplo).
A outra vertente regulatória atrelada à fixação de tarifas diferenciadas está
relacionada ao seu incremento progressivo em razão do aumento de consumo pelo
usuário. O propósito dessa medida é regular o uso de bens escassos, 13 por meio de
9 Pereira (2006).
10 Isso porque, como bem destacado por Jacintho Arruda Câmara: “Contrariando a conclusão a que se chegaria
com a leitura isolada do art. 9º da Lei nº 8.987/95, existem também situações em que o valor da tarifa não
é extraído com base em oferta feita pelo licitante vencedor. São casos em que a própria lei autoriza a adoção
de critérios de julgamento que não levam em conta este elemento (o valor da tarifa). Nesta linha, há espaço
para que se adote como critério de julgamento a maior oferta pela outorga de concessão (art. 15, II), a melhor
proposta técnica (art. 15, IV), a combinação entre esses dois critérios (art. 15, VI) e ainda a melhor oferta,
após uma qualificação de propostas técnicas (art. 15, VII)” (CÂMARA, 2005).
11 Justen Filho (2003, p. 376).
12 Marques (2006).
13 Como bem observado por Fernando Vernalha Guimarães: “Repise-se que a extrafiscalidade, como instrumento
de indução do comportamento do usuário, deve estar apoiada em critérios técnico-econômicos. Somente
estará autorizada a extrafiscalidade visando-se a um objetivo econômico, de regulação econômica da infra-
estrutura e do serviço público. E este exame passa pela escassez dos bens e equipamentos utilizáveis
a prestação do serviço regulado. Não havendo razão desta índole subjacentemente à extrafiscalidade de
uma tarifação, haverá infração ao princípio da isonomia, entre outros. A hipótese importará, sobretudo, em
reconhecer desobediência ao dever de manter a tarifa módica do serviço público, a qual pressupõe o ajuste do
menor preço possível a partir da cobertura do custo de produção do serviço, já aí embutida a taxa de retorno
(rate of return) do concessionário” (GUIMARãES, 2009).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
A. Guimarães Pereira9 leciona que “os serviços menos essenciais admitem tarifas
menos afetadas pela modicidade; os mais essenciais podem exigir até mesmo
subsídios públicos destinados a tornar mais acessível a tarifa”. O segundo (da
rentabilidade do serviço) está relacionado à taxa de retorno projetada para o pacto
concessório, composto pelas receitas e por seus custos, trazido a um valor presente
– que pode ter arrimo na proposta que o concessionário apresentou, no procedimento
licitatório, em seu plano de negócios, a teor do disposto no artigo 9º, caput, da Lei
nº 8.987/1995.10
A função secundária da tarifa tem como desideratos promover políticas de varia-
ção do seu valor, em razão da situação econômica do usuário (por exemplo, por
meio de subsídios cruzados), e fomentar comportamentos desejáveis por parte dos
usuários.
Um exemplo da primeira dessas funções secundárias é a denominada “tarifa
social”, por meio da qual “aplicar-se-ia uma modalidade do princípio da capacidade
contributiva, de molde a que os desvalidos do destino recebessem tratamento mais
favorecido”.11 A ideia-base dessa sistemática é desvincular o valor da tarifa do cus-
teio do serviço, para o fim de lhe emprestar funções extraeconômicas. Sobre o tema,
Floriano de Azevedo Marques Neto12 leciona: “isso se dará não só pelo respeito ao
princípio da modicidade tarifária, como pela eventual introdução de uma tarifa social
dirigida a parcelas desafortunadas, de modo a permitir que estas tenham acesso à
fruição dos serviços públicos”. Função essa que pode ser implementada por subsí-
dios cruzados (obtidos ao interno do pacto concessório) ou por fontes externas de
financiamento (pela utilização de fundos setoriais, por exemplo).
A outra vertente regulatória atrelada à fixação de tarifas diferenciadas está
relacionada ao seu incremento progressivo em razão do aumento de consumo pelo
usuário. O propósito dessa medida é regular o uso de bens escassos, 13 por meio de
9 Pereira (2006).
10 Isso porque, como bem destacado por Jacintho Arruda Câmara: “Contrariando a conclusão a que se chegaria
com a leitura isolada do art. 9º da Lei nº 8.987/95, existem também situações em que o valor da tarifa não
é extraído com base em oferta feita pelo licitante vencedor. São casos em que a própria lei autoriza a adoção
de critérios de julgamento que não levam em conta este elemento (o valor da tarifa). Nesta linha, há espaço
para que se adote como critério de julgamento a maior oferta pela outorga de concessão (art. 15, II), a melhor
proposta técnica (art. 15, IV), a combinação entre esses dois critérios (art. 15, VI) e ainda a melhor oferta,
após uma qualificação de propostas técnicas (art. 15, VII)” (CÂMARA, 2005).
11 Justen Filho (2003, p. 376).
12 Marques (2006).
13 Como bem observado por Fernando Vernalha Guimarães: “Repise-se que a extrafiscalidade, como instrumento
de indução do comportamento do usuário, deve estar apoiada em critérios técnico-econômicos. Somente
estará autorizada a extrafiscalidade visando-se a um objetivo econômico, de regulação econômica da infra-
estrutura e do serviço público. E este exame passa pela escassez dos bens e equipamentos utilizáveis
a prestação do serviço regulado. Não havendo razão desta índole subjacentemente à extrafiscalidade de
uma tarifação, haverá infração ao princípio da isonomia, entre outros. A hipótese importará, sobretudo, em
reconhecer desobediência ao dever de manter a tarifa módica do serviço público, a qual pressupõe o ajuste do
menor preço possível a partir da cobertura do custo de produção do serviço, já aí embutida a taxa de retorno
(rate of return) do concessionário” (GUIMARãES, 2009).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017144
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
uma ferramenta de natureza técnica, como sói ocorrer nos setores de saneamento
básico14 e de fornecimento de energia elétrica.15 Toda essa sistemática já encon-
tra lastro no artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) e no artigo 13 da Lei nº 8.987/1995.
Mas isso não importa em dizer que essa primeira vertente trazida pelo PPI seja
despicienda. Ela permitirá, por exemplo, que um contrato de parceria que necessite
do incremento de sua base de utentes se utilize de nova política tarifária mais com-
patível com o regime jurídico de tais ajustes.
Imagine-se, por hipótese, um contrato de concessão de tratamento de esgoto
que não tinha uma política tarifária preestabelecida ou que se submeta a uma regula-
ção tarifária que não mais retrate os valores a que se visa atender e salvaguardar por
intermédio de tal delegação. Nessa hipótese, tal ajuste poderá ter a sua regulação
tarifária reformulada, adotando-se “melhores experiências nacionais e internacio-
nais”, como recomenda o novel diploma (art. 6º), com a implementação, por exemplo,
de um sistema de compartilhamento de ganhos e eficiência com os usuários (price
cap), de um sistema de “desconto de equilíbrio” ou, até mesmo, pela instituição de
um novo subsídio. Para tal hipótese, já existirá a autorização legal exigida pelo artigo
175, parágrafo único, inciso III, da CRFB, de acordo com o qual a “lei disporá a polí-
tica tarifária”. É dizer, trata-se da política tarifária dos contratos de parceria, de modo
que só será necessária a alteração do instrumento contratual para implementar nova
política tarifária, para o que deverá se obter a aquiescência do concessionário, por se
tratar de cláusula econômica (art. 58, §1º, da Lei nº 8.666/1993).
A segunda vertente dessa diretriz trazida pelo novel diploma está relacionada
à expansão da própria estrutura física da infraestrutura, a qual se materializa pela
inclusão de obrigações de investimento nas modelagens dos contratos de concessão.
Porém, tal objetivo deve ser levado a efeito com parcimônia. É que, notadamente nas
concessões de rodovias celebradas na terceira fase do Procrofe e na primeira rodada
das concessões dos aeroportos federais (de Guarulhos, Viracopos, Brasília, Galeão e
Confis), foram previstas obrigações de investimentos que não conseguiriam ser adim-
plidas pelos concessionários. Isso se deu, entre outros fatores, pela crise econômica
14 Como ficou consagrado no Enunciado nº 407 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É legítima a
cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.
15 Como já teve a oportunidade de reconhecer o Supremo Tribunal Federal (STF): “1. O valor arrecadado como
tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela
Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação
do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão
merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo
que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários
os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço,
de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III, da Constituição
Federal” (STF. Tribunal Pleno. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 09/DF. Rel. Min. Néri da Silveira.
Julgamento: 13.12.2001. DJ de 03.09.2004).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
uma ferramenta de natureza técnica, como sói ocorrer nos setores de saneamento
básico14 e de fornecimento de energia elétrica.15 Toda essa sistemática já encon-
tra lastro no artigo 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição da República
Federativa do Brasil de 1988 (CRFB) e no artigo 13 da Lei nº 8.987/1995.
Mas isso não importa em dizer que essa primeira vertente trazida pelo PPI seja
despicienda. Ela permitirá, por exemplo, que um contrato de parceria que necessite
do incremento de sua base de utentes se utilize de nova política tarifária mais com-
patível com o regime jurídico de tais ajustes.
Imagine-se, por hipótese, um contrato de concessão de tratamento de esgoto
que não tinha uma política tarifária preestabelecida ou que se submeta a uma regula-
ção tarifária que não mais retrate os valores a que se visa atender e salvaguardar por
intermédio de tal delegação. Nessa hipótese, tal ajuste poderá ter a sua regulação
tarifária reformulada, adotando-se “melhores experiências nacionais e internacio-
nais”, como recomenda o novel diploma (art. 6º), com a implementação, por exemplo,
de um sistema de compartilhamento de ganhos e eficiência com os usuários (price
cap), de um sistema de “desconto de equilíbrio” ou, até mesmo, pela instituição de
um novo subsídio. Para tal hipótese, já existirá a autorização legal exigida pelo artigo
175, parágrafo único, inciso III, da CRFB, de acordo com o qual a “lei disporá a polí-
tica tarifária”. É dizer, trata-se da política tarifária dos contratos de parceria, de modo
que só será necessária a alteração do instrumento contratual para implementar nova
política tarifária, para o que deverá se obter a aquiescência do concessionário, por se
tratar de cláusula econômica (art. 58, §1º, da Lei nº 8.666/1993).
A segunda vertente dessa diretriz trazida pelo novel diploma está relacionada
à expansão da própria estrutura física da infraestrutura, a qual se materializa pela
inclusão de obrigações de investimento nas modelagens dos contratos de concessão.
Porém, tal objetivo deve ser levado a efeito com parcimônia. É que, notadamente nas
concessões de rodovias celebradas na terceira fase do Procrofe e na primeira rodada
das concessões dos aeroportos federais (de Guarulhos, Viracopos, Brasília, Galeão e
Confis), foram previstas obrigações de investimentos que não conseguiriam ser adim-
plidas pelos concessionários. Isso se deu, entre outros fatores, pela crise econômica
14 Como ficou consagrado no Enunciado nº 407 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça (STJ): “É legítima a
cobrança da tarifa de água fixada de acordo com as categorias de usuários e as faixas de consumo”.
15 Como já teve a oportunidade de reconhecer o Supremo Tribunal Federal (STF): “1. O valor arrecadado como
tarifa especial ou sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela
Medida Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação
do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão
merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um mecanismo
que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que têm como destinatários
os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento de escassez da oferta de serviço,
de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme previsto no artigo 175, III, da Constituição
Federal” (STF. Tribunal Pleno. Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 09/DF. Rel. Min. Néri da Silveira.
Julgamento: 13.12.2001. DJ de 03.09.2004).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 145
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
por que passa o País, a qual impactou, diretamente, na projeção da demanda. O
racional dessa situação é simples: se a demanda não se consuma (receita), não é
possível dar conta da realização de investimentos (despesas).
Daí por que tal objetivo do PPI não poderá ser implementado sem a previsão
de “gatilhos de investimentos” atrelados à expansão da infraestrutura. De acordo
com tal previsão, toda vez que determinado parâmetro de demanda for atingido, um
gatilho será acionado, determinando que o parceiro privado invista de acordo com os
critérios preestabelecidos. 16 De fato, por meio da calibragem do “gatilho de investi-
mentos”, pretende-se proporcionar uma correlação entre os investimentos realizados
pelo concessionário e a fruição dos serviços pelos usuários. Mas não só: por meio
de tal mecanismo, evita-se que sejam realizados investimentos desnecessários, que
não serão amortizados dentro do prazo da concessão.
Por tais razões, esse objetivo do PPI deverá ser interpretado, em conjunto, com
o disposto no artigo 5 da Portaria nº 609/2016 do Ministério dos Transportes, Portos
e Aviação Civil, o qual dispõe que:
Art. 5º – A ampliação de capacidade será preferencialmente realizada
mediante gatilhos de tráfego, podendo o Poder Concedente adotar solu-
ções técnicas de menor custo para assegurar o retorno aos níveis de
serviços adequados aos trechos concedidos, como terceiras faixas ou
multivias.
Embora tal portaria seja destinada às concessões de rodovias, é fora de dúvida
ela dever ser estendida a todos os contratos de parceria celebrados sob o regime jurí-
dico do PPI. E assim tem sido. Os editais publicados para a licitação dos aeroportos
de Porto Alegre, Salvador, Florianópolis e Fortaleza, em sua cláusula 1.1.29, restou
vazada nos seguintes termos: “1.1.29. Gatilho de Investimento: evento indicado no
PGI em que a Demanda Prevista ensejará a obrigação de a Concessionária iniciar os
investimentos com vistas à manutenção do nível de serviço, estabelecido, conforme
os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento [...]”.
Há, portanto, de se concluir que tal diretriz não é inócua. Muito ao contrário, ela
servirá de importante diretriz para que a remuneração do concessionário (receita) seja
compatível com os objetivos de interesse públicos enredados por intermédio de pac-
tos concessórios e com os custos gerados pelo projeto (tais como os relacionados
16 O Tribunal de Contas da União (TCU) já reconheceu os benefícios dessa modelagem, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, cabe determinar à ANTT que faça constar expressamente no Contrato de Concessão
decorrente do Edital 001/2011-BR-101/ES/BA a obrigação de o concessionário realizar a infraestrutura
(exceto o pavimento) das terceiras faixas do subtrecho homogêneo D juntamente com sua duplicação, sendo
a execução da pavimentação do referido subtrecho condicionada ao atingimento do gatilho definido na Tabela
3.2 do Anexo 2 da minuta de contrato (PER), conforme registrado em seu Plano de Negócios e confirmado em
resposta à diligência promovida pela Comissão de Outorga” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário.
Acórdão nº 2.573/2012. 26/09/2012).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
por que passa o País, a qual impactou, diretamente, na projeção da demanda. O
racional dessa situação é simples: se a demanda não se consuma (receita), não é
possível dar conta da realização de investimentos (despesas).
Daí por que tal objetivo do PPI não poderá ser implementado sem a previsão
de “gatilhos de investimentos” atrelados à expansão da infraestrutura. De acordo
com tal previsão, toda vez que determinado parâmetro de demanda for atingido, um
gatilho será acionado, determinando que o parceiro privado invista de acordo com os
critérios preestabelecidos. 16 De fato, por meio da calibragem do “gatilho de investi-
mentos”, pretende-se proporcionar uma correlação entre os investimentos realizados
pelo concessionário e a fruição dos serviços pelos usuários. Mas não só: por meio
de tal mecanismo, evita-se que sejam realizados investimentos desnecessários, que
não serão amortizados dentro do prazo da concessão.
Por tais razões, esse objetivo do PPI deverá ser interpretado, em conjunto, com
o disposto no artigo 5 da Portaria nº 609/2016 do Ministério dos Transportes, Portos
e Aviação Civil, o qual dispõe que:
Art. 5º – A ampliação de capacidade será preferencialmente realizada
mediante gatilhos de tráfego, podendo o Poder Concedente adotar solu-
ções técnicas de menor custo para assegurar o retorno aos níveis de
serviços adequados aos trechos concedidos, como terceiras faixas ou
multivias.
Embora tal portaria seja destinada às concessões de rodovias, é fora de dúvida
ela dever ser estendida a todos os contratos de parceria celebrados sob o regime jurí-
dico do PPI. E assim tem sido. Os editais publicados para a licitação dos aeroportos
de Porto Alegre, Salvador, Florianópolis e Fortaleza, em sua cláusula 1.1.29, restou
vazada nos seguintes termos: “1.1.29. Gatilho de Investimento: evento indicado no
PGI em que a Demanda Prevista ensejará a obrigação de a Concessionária iniciar os
investimentos com vistas à manutenção do nível de serviço, estabelecido, conforme
os Parâmetros Mínimos de Dimensionamento [...]”.
Há, portanto, de se concluir que tal diretriz não é inócua. Muito ao contrário, ela
servirá de importante diretriz para que a remuneração do concessionário (receita) seja
compatível com os objetivos de interesse públicos enredados por intermédio de pac-
tos concessórios e com os custos gerados pelo projeto (tais como os relacionados
16 O Tribunal de Contas da União (TCU) já reconheceu os benefícios dessa modelagem, nos seguintes termos:
“Ante o exposto, cabe determinar à ANTT que faça constar expressamente no Contrato de Concessão
decorrente do Edital 001/2011-BR-101/ES/BA a obrigação de o concessionário realizar a infraestrutura
(exceto o pavimento) das terceiras faixas do subtrecho homogêneo D juntamente com sua duplicação, sendo
a execução da pavimentação do referido subtrecho condicionada ao atingimento do gatilho definido na Tabela
3.2 do Anexo 2 da minuta de contrato (PER), conforme registrado em seu Plano de Negócios e confirmado em
resposta à diligência promovida pela Comissão de Outorga” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário.
Acórdão nº 2.573/2012. 26/09/2012).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017146
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
às obrigações de investimentos, ao pagamento de financiamentos e ao cumprimento
de obrigações regulatórias).
3.2 Promover a ampla e justa competição na celebração das
parcerias e na prestação dos serviços
O segundo objetivo do PPI é “promover a ampla e justa competição na celebra-
ção das parcerias e na prestação dos serviços”. Trata-se de objetivo que desafia o
entendimento segundo o qual a prestação de serviços públicos predicaria regime de
exclusividade.
Tal entendimento tem lugar por influência ancestral do regime jurídico-adminis-
trativo atrelado aos serviços públicos. É que o serviço público, em sua concepção
tradicional, era regulado sob a lógica de monopólios naturais, ou seja, para dar conta
daquelas infraestruturas que não poderiam ser duplicadas, em razão da inviabilidade
técnica e/ou econômica da sua exploração por mais de um prestador. É dizer: em
situações de monopólio natural, é necessário que haja apenas um prestador, já que os
elevados investimentos iniciais na infraestrutura (sunk costs, ou “custos afundados”)
e os baixos custos incrementais para utilização do sistema exigem que, para a sua
viabilidade econômica, a atividade apresente economias de escala e de escopo.17 A
lógica por trás dessa assertiva é a de que, na medida em que há elevados custos de
entrada e que não há significativos custos variáveis em virtude da prestação do bem
ou do serviço, o aumento de utentes representa a diluição desses custos no tempo.
A economia de escala é aquela que terá lugar quando, já tendo o operador
privado incorrido em alto custo fixo para o desenvolvimento da atividade, não tem
significativos custos marginais (variáveis), em virtude do aumento da quantidade de
usuários. Assim é que o aumento do número de utentes representa maior diluição
dos custos fixos, possibilitando a cobrança de tarifas menores. Um exemplo ilustra
o quanto exposto: suponha-se que determinada concessionária tenha despendido
vultosos recursos na construção de uma infraestrutura rodoviária. Nesse cenário, a
concessionária terá o mesmo custo de construção da via (custo X), independente-
mente de trafegarem 100 ou 10.000 veículos pelo leito da rodovia. Assim, quanto
mais utentes se valerem na infraestrutura rodoviária, mais o concessionário conse-
guirá amortizar seus investimentos iniciais (custo X), cobrando tarifas mais baixas.
17 Se essa é uma situação desejável, porquanto se apresenta como a única para oportunizar a prestação do
serviço público, por outro lado ela confere ao prestador do serviço público o monopólio da rede de infraestrutura
da qual outros agentes privados ou mesmo públicos dependem de se conectar para exercerem suas atividades.
Daí que, sob pena de importar em abusos concorrenciais, como os ocasionados pela barreira ao ingresso de
novos entrantes em mercados que dependam dessa rede básica, ou em ineficiência para todo o sistema, tal
infraestrutura, que assume o papel de facility, passa a demandar uma regulação específica, revelando o ponto
de toque que aproxima a lógica dos monopólios naturais e a teoria das essential facilities.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
às obrigações de investimentos, ao pagamento de financiamentos e ao cumprimento
de obrigações regulatórias).
3.2 Promover a ampla e justa competição na celebração das
parcerias e na prestação dos serviços
O segundo objetivo do PPI é “promover a ampla e justa competição na celebra-
ção das parcerias e na prestação dos serviços”. Trata-se de objetivo que desafia o
entendimento segundo o qual a prestação de serviços públicos predicaria regime de
exclusividade.
Tal entendimento tem lugar por influência ancestral do regime jurídico-adminis-
trativo atrelado aos serviços públicos. É que o serviço público, em sua concepção
tradicional, era regulado sob a lógica de monopólios naturais, ou seja, para dar conta
daquelas infraestruturas que não poderiam ser duplicadas, em razão da inviabilidade
técnica e/ou econômica da sua exploração por mais de um prestador. É dizer: em
situações de monopólio natural, é necessário que haja apenas um prestador, já que os
elevados investimentos iniciais na infraestrutura (sunk costs, ou “custos afundados”)
e os baixos custos incrementais para utilização do sistema exigem que, para a sua
viabilidade econômica, a atividade apresente economias de escala e de escopo.17 A
lógica por trás dessa assertiva é a de que, na medida em que há elevados custos de
entrada e que não há significativos custos variáveis em virtude da prestação do bem
ou do serviço, o aumento de utentes representa a diluição desses custos no tempo.
A economia de escala é aquela que terá lugar quando, já tendo o operador
privado incorrido em alto custo fixo para o desenvolvimento da atividade, não tem
significativos custos marginais (variáveis), em virtude do aumento da quantidade de
usuários. Assim é que o aumento do número de utentes representa maior diluição
dos custos fixos, possibilitando a cobrança de tarifas menores. Um exemplo ilustra
o quanto exposto: suponha-se que determinada concessionária tenha despendido
vultosos recursos na construção de uma infraestrutura rodoviária. Nesse cenário, a
concessionária terá o mesmo custo de construção da via (custo X), independente-
mente de trafegarem 100 ou 10.000 veículos pelo leito da rodovia. Assim, quanto
mais utentes se valerem na infraestrutura rodoviária, mais o concessionário conse-
guirá amortizar seus investimentos iniciais (custo X), cobrando tarifas mais baixas.
17 Se essa é uma situação desejável, porquanto se apresenta como a única para oportunizar a prestação do
serviço público, por outro lado ela confere ao prestador do serviço público o monopólio da rede de infraestrutura
da qual outros agentes privados ou mesmo públicos dependem de se conectar para exercerem suas atividades.
Daí que, sob pena de importar em abusos concorrenciais, como os ocasionados pela barreira ao ingresso de
novos entrantes em mercados que dependam dessa rede básica, ou em ineficiência para todo o sistema, tal
infraestrutura, que assume o papel de facility, passa a demandar uma regulação específica, revelando o ponto
de toque que aproxima a lógica dos monopólios naturais e a teoria das essential facilities.
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O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Porém, se tal projeto for submetido à exploração em regime concorrencial (ou
seja, se outro explorador também ingressar nesse mercado), ele não conseguirá diluir
os custos fixos (custo X), pois que os 10.000 usuários hipotéticos serão divididos
entre os dois operadores. Nesse cenário, duas situações poderão ter lugar: ou (i) essa
divisão de utentes entre as operadoras não possibilitará a cobrança de tarifas módicas;
ou (ii) nem sequer será viável a exploração da infraestrutura rodoviária para ambos, por-
quanto não será possível recuperar os custos afundados despendidos por tais agentes.
A economia de escopo, por sua vez, terá lugar quando o operador econômico
conseguir se valer da mesma infraestrutura para desempenhar mais de uma ativi-
dade. Em tal hipótese, assim como nas de economia de escala, haverá diluição do
custo fixo investido na construção da infraestrutura, justamente pela otimização do
uso da rede (ou via) pela exploração de outras atividades econômicas. Nesse ponto,
permito me valer de outro exemplo: suponha-se a mesma concessionária de rodovias
que incorreu em vultosos recursos na construção de infraestrutura rodoviária (custo
X). Caso o poder público lhe franqueie autorização, na mesma outorga (aqui conside-
rada como espécie genérica de título habilitante), para o transporte de passageiros,
ele poderá contar, por exemplo, com 5.000 utentes utilizando a rodovia e 5.000
se valendo do transporte de passageiros. Isto é, os 10.000 utentes que seriam
necessários, num contexto de exploração monopólica, para diluir os custos iniciais
afundados (custo X).
Nessas situações, a introdução da concorrência não se apresenta como a esco-
lha mais eficiente. Isso porque a exploração concorrencial em monopólios naturais
não se apresenta realisticamente possível (sendo, pois, eliminada pelo próprio mer-
cado, em face da sua insustentabilidade econômica), ou será ineficiente, uma vez
que importará na cobrança de elevadas tarifas (em violação ao princípio da modi-
cidade tarifária). Eis a razão econômica a justificar a exploração monopólica de um
serviço de utilidade pública.
Porém, para os juspublicistas, a exploração monopólica de atividades extraiu
seu fundamento de um entendimento doutrinário. A partir da consolidação da escola
de Bordeaux empreendida por Gaston Jezé,18 no contexto permeado pelo advento
de um Estado social, toda vez que se estiver diante de atividade considerada ser-
viço público, sobre ela incidirá regime especial, um plexo de prerrogativas, voltado à
sua regular execução. Ainda para Jezé, esse regime jurídico especial pressuporia as
seguintes características: (i) a titularidade de tais atividades pelo Estado; (ii) a inter-
dição de sua prestação em regime de liberdade, só sendo admitida a sua prestação
por particulares recebedores de outorga específica do poder público; e (iii) a sujeição
18 Jèze (1948).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Porém, se tal projeto for submetido à exploração em regime concorrencial (ou
seja, se outro explorador também ingressar nesse mercado), ele não conseguirá diluir
os custos fixos (custo X), pois que os 10.000 usuários hipotéticos serão divididos
entre os dois operadores. Nesse cenário, duas situações poderão ter lugar: ou (i) essa
divisão de utentes entre as operadoras não possibilitará a cobrança de tarifas módicas;
ou (ii) nem sequer será viável a exploração da infraestrutura rodoviária para ambos, por-
quanto não será possível recuperar os custos afundados despendidos por tais agentes.
A economia de escopo, por sua vez, terá lugar quando o operador econômico
conseguir se valer da mesma infraestrutura para desempenhar mais de uma ativi-
dade. Em tal hipótese, assim como nas de economia de escala, haverá diluição do
custo fixo investido na construção da infraestrutura, justamente pela otimização do
uso da rede (ou via) pela exploração de outras atividades econômicas. Nesse ponto,
permito me valer de outro exemplo: suponha-se a mesma concessionária de rodovias
que incorreu em vultosos recursos na construção de infraestrutura rodoviária (custo
X). Caso o poder público lhe franqueie autorização, na mesma outorga (aqui conside-
rada como espécie genérica de título habilitante), para o transporte de passageiros,
ele poderá contar, por exemplo, com 5.000 utentes utilizando a rodovia e 5.000
se valendo do transporte de passageiros. Isto é, os 10.000 utentes que seriam
necessários, num contexto de exploração monopólica, para diluir os custos iniciais
afundados (custo X).
Nessas situações, a introdução da concorrência não se apresenta como a esco-
lha mais eficiente. Isso porque a exploração concorrencial em monopólios naturais
não se apresenta realisticamente possível (sendo, pois, eliminada pelo próprio mer-
cado, em face da sua insustentabilidade econômica), ou será ineficiente, uma vez
que importará na cobrança de elevadas tarifas (em violação ao princípio da modi-
cidade tarifária). Eis a razão econômica a justificar a exploração monopólica de um
serviço de utilidade pública.
Porém, para os juspublicistas, a exploração monopólica de atividades extraiu
seu fundamento de um entendimento doutrinário. A partir da consolidação da escola
de Bordeaux empreendida por Gaston Jezé,18 no contexto permeado pelo advento
de um Estado social, toda vez que se estiver diante de atividade considerada ser-
viço público, sobre ela incidirá regime especial, um plexo de prerrogativas, voltado à
sua regular execução. Ainda para Jezé, esse regime jurídico especial pressuporia as
seguintes características: (i) a titularidade de tais atividades pelo Estado; (ii) a inter-
dição de sua prestação em regime de liberdade, só sendo admitida a sua prestação
por particulares recebedores de outorga específica do poder público; e (iii) a sujeição
18 Jèze (1948).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017148
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de todos os prestadores a regime jurídico único, fortemente regulado e pautado por
prerrogativas publicísticas (publicatio).19
Forte nessas características, o Código de Contratos Públicos Português, por
exemplo, em seu artigo 415, confere ao concessionário o direito de “Explorar, em
regime de exclusivo, a obra pública ou o serviço público concedidos”. Trata-se, pois,
de um consectário da comutatividade dos pactos concessórios. Nesse sentido,
Marcello Caetano20 leciona que direito de exclusivo “toma a forma de uma obrigação
assumida pelo concedente de não consentir a mais ninguém [incluindo a ele próprio]
o exercício da actividade que haja sido objecto da concessão”. Isso, sobretudo, pela
simples, mas decisiva razão de que “só a concessão por um prazo fixo e com exclu-
sivo permite fazer cálculos razoáveis de retribuição do concessionário”.
Pedro Gonçalves, 21 por seu turno, vai além, ao afirmar que a “regra é a de que
o exclusivo seja específico” e que o “primeiro factor importante a considerar será o
do território abrangido pela concessão”. Lino Torgal e João de Oliveira,22 por sua vez,
entendem que tal direito poderá ser de duas ordens: (i) os direitos de exclusivo de
grau amplo; e (ii) os direitos de exclusivo de grau reduzido. O primeiro corresponde
à total exclusão da concorrência em determinado período territorial, de modo que o
concessionário seja detentor de um direito de exploração em regime de monopólio
territorial e temporal. O segundo tem o propósito de proteger o equilíbrio dos contra-
tos de concessão em face do rompimento das suas bases objetivas em decorrência
da introdução da concorrência na sua exploração. Ou seja, na hipótese do ingresso de
novo agente no mercado, o concessionário que tinha o direito de exploração exclusiva
terá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu contrato.
Essa espécie de previsão se justificava, na medida em que, na sua origem,
o módulo concessório importava na transferência – quase que integral – de todos
os riscos do projeto para os concessionários, circunstância que predicava atuação
negativa do Estado no que respeita à outorga de novos títulos habilitantes para com
ele concorrer.
Dos referidos entendimentos, é possível extrair-se três premissas: (i) a de que
o direito de exclusividade importa numa compensação pela transferência de todos os
riscos para os concessionários – sob o viés da comutatividade dos pactos concessó-
rios; (ii) a de que tal direito pode resultar na interdição de exploração concorrencial
no mesmo território ou mesmo na interdição da edição de novos títulos habitantes; e
(iii) a de que tal restrição pode ter diferentes matizes e intensidades, a depender dos
direitos que são assegurados ao concessionário. Toda essa lógica foi consagrada,
19 Uma ampla contextualização das principais características dos serviços públicos é apresentada em Marques
Neto e Garofano (2014).
20 Caetano (1995, p. 251).
21 Gonçalves (1999, p. 56-58).
22 Torgal e Geraldes (2012).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de todos os prestadores a regime jurídico único, fortemente regulado e pautado por
prerrogativas publicísticas (publicatio).19
Forte nessas características, o Código de Contratos Públicos Português, por
exemplo, em seu artigo 415, confere ao concessionário o direito de “Explorar, em
regime de exclusivo, a obra pública ou o serviço público concedidos”. Trata-se, pois,
de um consectário da comutatividade dos pactos concessórios. Nesse sentido,
Marcello Caetano20 leciona que direito de exclusivo “toma a forma de uma obrigação
assumida pelo concedente de não consentir a mais ninguém [incluindo a ele próprio]
o exercício da actividade que haja sido objecto da concessão”. Isso, sobretudo, pela
simples, mas decisiva razão de que “só a concessão por um prazo fixo e com exclu-
sivo permite fazer cálculos razoáveis de retribuição do concessionário”.
Pedro Gonçalves, 21 por seu turno, vai além, ao afirmar que a “regra é a de que
o exclusivo seja específico” e que o “primeiro factor importante a considerar será o
do território abrangido pela concessão”. Lino Torgal e João de Oliveira,22 por sua vez,
entendem que tal direito poderá ser de duas ordens: (i) os direitos de exclusivo de
grau amplo; e (ii) os direitos de exclusivo de grau reduzido. O primeiro corresponde
à total exclusão da concorrência em determinado período territorial, de modo que o
concessionário seja detentor de um direito de exploração em regime de monopólio
territorial e temporal. O segundo tem o propósito de proteger o equilíbrio dos contra-
tos de concessão em face do rompimento das suas bases objetivas em decorrência
da introdução da concorrência na sua exploração. Ou seja, na hipótese do ingresso de
novo agente no mercado, o concessionário que tinha o direito de exploração exclusiva
terá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu contrato.
Essa espécie de previsão se justificava, na medida em que, na sua origem,
o módulo concessório importava na transferência – quase que integral – de todos
os riscos do projeto para os concessionários, circunstância que predicava atuação
negativa do Estado no que respeita à outorga de novos títulos habilitantes para com
ele concorrer.
Dos referidos entendimentos, é possível extrair-se três premissas: (i) a de que
o direito de exclusividade importa numa compensação pela transferência de todos os
riscos para os concessionários – sob o viés da comutatividade dos pactos concessó-
rios; (ii) a de que tal direito pode resultar na interdição de exploração concorrencial
no mesmo território ou mesmo na interdição da edição de novos títulos habitantes; e
(iii) a de que tal restrição pode ter diferentes matizes e intensidades, a depender dos
direitos que são assegurados ao concessionário. Toda essa lógica foi consagrada,
19 Uma ampla contextualização das principais características dos serviços públicos é apresentada em Marques
Neto e Garofano (2014).
20 Caetano (1995, p. 251).
21 Gonçalves (1999, p. 56-58).
22 Torgal e Geraldes (2012).
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O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
pelo artigo 11 da Diretiva 93/38/CEE, do Conselho das Comunidades Europeias,
de 14 de junho de 1993 – relativa à coordenação dos processos de celebração de
contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
–, vazado nos seguintes termos:
11. Considerando que uma das principais razões por que as entidades
que operam nestes sectores não procedem a concursos à escala euro-
peia reside na natureza fechada dos mercados em que operam, devido à
concessão, pelas autoridades nacionais, de direitos especiais ou exclu-
sivos para o abastecimento, a colocação à disposição ou a exploração
de redes de prestação do serviço em questão, a exploração de uma área
geográfica determinada com uma finalidade específica, a colocação à
disposição ou a exploração de redes públicas de telecomunicações ou o
fornecimento de serviços públicos de telecomunicações; [...].
A doutrina pátria, a partir da década de 1940,23 encampou tal entendimento de
que a ideia de serviço público encerraria a subtração dessas atividades do regime
de livre concorrência. Nesses quadrantes, o serviço público passa a ser considerado
“privilégio estatal”, oponível aos cidadãos, e não um dever do Estado. Mais que isso,
tratar-se-ia de atividade antípoda à lógica de mercado, que seria avocada pelo Estado
– entendimento esse ainda predominante na doutrina pária. Por todos, veja-se Marçal
Justen Filho, para quem
[...] a previsão da exclusividade não exterioriza incompatibilidade com o
disposto no artigo 170. Trata-se de decorrência da titularidade estatal
sobre os serviços públicos, de que deriva seu monopólio estatal. Os
princípios da livre iniciativa e livre concorrência aplicam-se às atividades
econômicas em sentido restrito. No tocante aos serviços públicos, faz-se
sua atribuição ao Estado, com inevitável cunho de exclusividade. 24
Contudo, foi Eros Grau, entre nós,25 na virada dos anos 1980 para os 1990,
quem melhor sintetizou essa formulação. Na sua inigualável síntese, a Constituição
traria uma apartação essencial entre “serviços públicos” e “atividades econômicas
em sentido estrito”. De acordo com o referido autor, as atividades econômicas seriam
o gênero no qual se incluiriam a “prestação de serviços públicos” e as “atividades
econômicas em sentido estrito”. Os serviços públicos seriam de titularidade estatal,
prestados em regime de exclusividade, compondo espécie de “livre iniciativa pública”
para a exploração dessas atividades. Já as atividades econômicas em sentido estrito
23 Notadamente, por meio das obras de Viveiros de Castro, Mário Masagão, Francisco Campos, Tito Prates da
Fonseca, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Meirelles Teixeira, Luís de Anhaia Melo, Bilac Pinto e Temístocles
Brandão Cavalcanti.
24 Justen Filho (1997, p. 44).
25 Grau (2000, p. 141 e ss.).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
pelo artigo 11 da Diretiva 93/38/CEE, do Conselho das Comunidades Europeias,
de 14 de junho de 1993 – relativa à coordenação dos processos de celebração de
contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações
–, vazado nos seguintes termos:
11. Considerando que uma das principais razões por que as entidades
que operam nestes sectores não procedem a concursos à escala euro-
peia reside na natureza fechada dos mercados em que operam, devido à
concessão, pelas autoridades nacionais, de direitos especiais ou exclu-
sivos para o abastecimento, a colocação à disposição ou a exploração
de redes de prestação do serviço em questão, a exploração de uma área
geográfica determinada com uma finalidade específica, a colocação à
disposição ou a exploração de redes públicas de telecomunicações ou o
fornecimento de serviços públicos de telecomunicações; [...].
A doutrina pátria, a partir da década de 1940,23 encampou tal entendimento de
que a ideia de serviço público encerraria a subtração dessas atividades do regime
de livre concorrência. Nesses quadrantes, o serviço público passa a ser considerado
“privilégio estatal”, oponível aos cidadãos, e não um dever do Estado. Mais que isso,
tratar-se-ia de atividade antípoda à lógica de mercado, que seria avocada pelo Estado
– entendimento esse ainda predominante na doutrina pária. Por todos, veja-se Marçal
Justen Filho, para quem
[...] a previsão da exclusividade não exterioriza incompatibilidade com o
disposto no artigo 170. Trata-se de decorrência da titularidade estatal
sobre os serviços públicos, de que deriva seu monopólio estatal. Os
princípios da livre iniciativa e livre concorrência aplicam-se às atividades
econômicas em sentido restrito. No tocante aos serviços públicos, faz-se
sua atribuição ao Estado, com inevitável cunho de exclusividade. 24
Contudo, foi Eros Grau, entre nós,25 na virada dos anos 1980 para os 1990,
quem melhor sintetizou essa formulação. Na sua inigualável síntese, a Constituição
traria uma apartação essencial entre “serviços públicos” e “atividades econômicas
em sentido estrito”. De acordo com o referido autor, as atividades econômicas seriam
o gênero no qual se incluiriam a “prestação de serviços públicos” e as “atividades
econômicas em sentido estrito”. Os serviços públicos seriam de titularidade estatal,
prestados em regime de exclusividade, compondo espécie de “livre iniciativa pública”
para a exploração dessas atividades. Já as atividades econômicas em sentido estrito
23 Notadamente, por meio das obras de Viveiros de Castro, Mário Masagão, Francisco Campos, Tito Prates da
Fonseca, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Meirelles Teixeira, Luís de Anhaia Melo, Bilac Pinto e Temístocles
Brandão Cavalcanti.
24 Justen Filho (1997, p. 44).
25 Grau (2000, p. 141 e ss.).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017150
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
deveriam ser abertas à exploração privada, só cabendo ao Estado a sua exploração,
excepcional e subsidiariamente, nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição.26
Nesse quadrante, em sede de serviços públicos nem sequer caberia falar em inter-
venção estatal, pois que “não se intervém no que é próprio”.
Essa construção a propósito da publicatio refletiu-se no entendimento segundo
o qual os serviços públicos referidos pelo texto da Constituição de 1998, especial-
mente os previstos nos artigos 21 e 175, somente poderiam ser prestados pelo
próprio Estado e em regime de exclusividade, interditando-se à iniciativa dos particu-
lares, salvo na condição de delegatários pelo Estado (por concessão ou permissão).
O referido entendimento encontrou guarida na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Cite-se, por exemplo, o Recurso Extraordinário nº 49.988/SP, rela-
tado pelo então ministro Hermes de Lima, no qual aquela corte se manifestou no
sentido de que a instituição de um serviço público (naquele particular, o funerário)
impõe a sua prestação fora da lógica concorrencial de mercado.27 Nada obstante,
tais características da publicatio restaram definidamente delimitadas pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) nº 46/DF, relatada pelo então ministro Eros Grau, quando
se debateu a possibilidade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT),
pessoa jurídica de direto privado, prestar serviços em “regime de exclusividade”.
Em seu voto condutor, o referido ministro deixou assentado que “é imprescindível
distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos,
do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econô-
mica em sentido estrito é empreendida pelo Estado”.
Porém, assim não mais se passa. Num contexto de evoluções tecnológicas,
a lógica subjacente que permeia a exploração dos serviços públicos caminha na
firme trilha de segregar a exploração da infraestrutura (rede) da sua exploração
(desverticalização).28 Nesse quadrante, foram abertos à competição setores outrora
26 O referido entendimento foi sufragado pelo STF em diversas oportunidades, na pena do próprio Eros Grau, quando
no exercício da função de ministro daquela corte. Sobre o tema, veja-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) nº 3.237-DF (“Adin do Petróleo”), em que o referido ministro, em seu voto condutor, deixou assentado
que: “O conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a
ele correspondentes. Não se presta a explicitar características da propriedade, que é sempre exclusiva, sendo
redundantes e desprovidas de significado as expressões ‘monopólio da propriedade’ ou ‘monopólio do bem’.
2. Os monopólios legais dividem-se em duas espécies: (i) os que visam a impelir o agente econômico ao
investimento – a propriedade industrial, monopólio privado; e (ii) os que instrumentam a atuação do Estado na
economia. A Constituição do Brasil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União [artigo 177]
e os bens que são de sua exclusiva propriedade [artigo 20]”.
27 Confira-se trecho da emenda: “Organização de serviços públicos municipais. Entre estes estão os serviços
funerários. Os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços
funerários do comércio comum”.
28 Nesse sentido, Gaspar Ariño Ortiz e Lucía Lopez de Castro García-Morato bem retratam tal lógica: “uma
das precondições ou pressupostos prévios para a reconstrução da concorrência é a desintegração vertical
de atividades competitivas e não-competitivas no seio de cada setor. Para conseguir a transparência e a
dualidade de regime jurídico (mercado ou regulação), é imprescindível uma desintegração vertical (unbundling)
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
deveriam ser abertas à exploração privada, só cabendo ao Estado a sua exploração,
excepcional e subsidiariamente, nos termos dos artigos 173 e 177 da Constituição.26
Nesse quadrante, em sede de serviços públicos nem sequer caberia falar em inter-
venção estatal, pois que “não se intervém no que é próprio”.
Essa construção a propósito da publicatio refletiu-se no entendimento segundo
o qual os serviços públicos referidos pelo texto da Constituição de 1998, especial-
mente os previstos nos artigos 21 e 175, somente poderiam ser prestados pelo
próprio Estado e em regime de exclusividade, interditando-se à iniciativa dos particu-
lares, salvo na condição de delegatários pelo Estado (por concessão ou permissão).
O referido entendimento encontrou guarida na jurisprudência do Supremo
Tribunal Federal. Cite-se, por exemplo, o Recurso Extraordinário nº 49.988/SP, rela-
tado pelo então ministro Hermes de Lima, no qual aquela corte se manifestou no
sentido de que a instituição de um serviço público (naquele particular, o funerário)
impõe a sua prestação fora da lógica concorrencial de mercado.27 Nada obstante,
tais características da publicatio restaram definidamente delimitadas pelo Supremo
Tribunal Federal (STF) por ocasião do julgamento da Arguição de Descumprimento de
Preceito Fundamental (ADPF) nº 46/DF, relatada pelo então ministro Eros Grau, quando
se debateu a possibilidade de a Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT),
pessoa jurídica de direto privado, prestar serviços em “regime de exclusividade”.
Em seu voto condutor, o referido ministro deixou assentado que “é imprescindível
distinguirmos o regime de privilégio, que diz com a prestação dos serviços públicos,
do regime de monopólio sob o qual, algumas vezes, a exploração de atividade econô-
mica em sentido estrito é empreendida pelo Estado”.
Porém, assim não mais se passa. Num contexto de evoluções tecnológicas,
a lógica subjacente que permeia a exploração dos serviços públicos caminha na
firme trilha de segregar a exploração da infraestrutura (rede) da sua exploração
(desverticalização).28 Nesse quadrante, foram abertos à competição setores outrora
26 O referido entendimento foi sufragado pelo STF em diversas oportunidades, na pena do próprio Eros Grau, quando
no exercício da função de ministro daquela corte. Sobre o tema, veja-se a Ação Direta de Inconstitucionalidade
(ADI) nº 3.237-DF (“Adin do Petróleo”), em que o referido ministro, em seu voto condutor, deixou assentado
que: “O conceito de monopólio pressupõe apenas um agente apto a desenvolver as atividades econômicas a
ele correspondentes. Não se presta a explicitar características da propriedade, que é sempre exclusiva, sendo
redundantes e desprovidas de significado as expressões ‘monopólio da propriedade’ ou ‘monopólio do bem’.
2. Os monopólios legais dividem-se em duas espécies: (i) os que visam a impelir o agente econômico ao
investimento – a propriedade industrial, monopólio privado; e (ii) os que instrumentam a atuação do Estado na
economia. A Constituição do Brasil enumera atividades que consubstanciam monopólio da União [artigo 177]
e os bens que são de sua exclusiva propriedade [artigo 20]”.
27 Confira-se trecho da emenda: “Organização de serviços públicos municipais. Entre estes estão os serviços
funerários. Os municípios podem, por conveniência coletiva e por lei própria, retirar a atividade dos serviços
funerários do comércio comum”.
28 Nesse sentido, Gaspar Ariño Ortiz e Lucía Lopez de Castro García-Morato bem retratam tal lógica: “uma
das precondições ou pressupostos prévios para a reconstrução da concorrência é a desintegração vertical
de atividades competitivas e não-competitivas no seio de cada setor. Para conseguir a transparência e a
dualidade de regime jurídico (mercado ou regulação), é imprescindível uma desintegração vertical (unbundling)
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 151
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
monopolizados, por meio de regimes simétricos e assimétricos.29 Tal diretriz indica
que a exploração monopólica de uma atividade, ainda que qualificada como serviço
público, só poderá ter lugar em hipóteses excepcionais. Por tais razões, tenho para
mim que o denominado “direito de exclusivo” também não se aplica, à perfeição, ao
ordenamento jurídico pátrio.
Em primeiro lugar, porque, em nosso ordenamento jurídico, não há dispositivo
similar ao artigo 415 do Código de Contratos Públicos Português. Muito ao contrário:
o que o artigo 16 da Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões) dispõe é que “a
outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso
de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o artigo 5º
desta Lei” (grifos nossos). Na verdade, a lógica do regime jurídico concessório no
Brasil é a de que ele não será explorado, de forma monopólica, salvo em casos de
impossibilidade técnica ou econômica. Há, pois, uma inversão do ônus probatório
(e não um direito do concessionário), de acordo com a qual, para fins de restrição
à concorrência, o poder público terá de comprovar, por meio de dados técnicos e
econômicos, a inviabilidade fática da exploração do serviço em regime concorrencial.
Ademais, como já tive a oportunidade de asseverar, 30 não vislumbro qualquer
fundamento jurídico para que uma atividade qualificada como serviço público seja
prestada em regime de exclusividade. É que, como se extrai da leitura dos artigos
21 e 175, embora o Estado tenha a obrigação de prestar determinadas atividades
essenciais (v.g., portos, telecomunicações, aeroportos), isso não significa que essas
prestações tenham de ser levadas a efeito por meio de uma exploração monopólica.
De fato, considerando que, à luz da Constituição brasileira, os princípios da liberdade
de iniciativa e da livre concorrência são orientadores da intervenção do Estado no
domínio econômico, a livre concorrência terá incidência nos serviços públicos, exceto
se, por meio de um processo de ponderação de interesses, tenha de ser interditada
em face do atendimento de outros princípios.31
Não se pode olvidar, ainda, que, nos quadrantes do atual regime concessório,
não há que se falar mais na transferência de todos os riscos para o concessionário.32
das distintas fases ou segmentos do negócio em questão, nos quais é quase sempre possível distinguir as
atividades potencialmente competitivas (os serviços singularizados prestados por distintos operadores em
concorrência) e as atividades não-competitivas (infra-estruturas de uso comum)” (ORTIz; GARCÍA-MORATO,
2001, p. 13-15).
29 Como bem retratado por Floriano de Azevedo Marques Neto: “a maior transformação neste cenário parece ser
mesmo a introdução da competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias, ou seja,
com a concomitância entre prestadoras sujeitas ao regime público e ao regime privado, ainda que ambas
subordinadas a restrições de acesso para a exploração da atividade específica (necessidade de prévia licença
– concessão, permissão, ou autorização, conforme o caso)” (MARQUES NETO, 2005).
30 Marques Neto e Freitas (2016).
31 Shirato (2012).
32 É como leciona Carlos Ari Sundfeld: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a concessão de serviço
público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º, II) não importa devam
ser atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência da ‘revisão’ aí está para
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
monopolizados, por meio de regimes simétricos e assimétricos.29 Tal diretriz indica
que a exploração monopólica de uma atividade, ainda que qualificada como serviço
público, só poderá ter lugar em hipóteses excepcionais. Por tais razões, tenho para
mim que o denominado “direito de exclusivo” também não se aplica, à perfeição, ao
ordenamento jurídico pátrio.
Em primeiro lugar, porque, em nosso ordenamento jurídico, não há dispositivo
similar ao artigo 415 do Código de Contratos Públicos Português. Muito ao contrário:
o que o artigo 16 da Lei nº 8.987/1995 (Lei Geral de Concessões) dispõe é que “a
outorga de concessão ou permissão não terá caráter de exclusividade, salvo no caso
de inviabilidade técnica ou econômica justificada no ato a que se refere o artigo 5º
desta Lei” (grifos nossos). Na verdade, a lógica do regime jurídico concessório no
Brasil é a de que ele não será explorado, de forma monopólica, salvo em casos de
impossibilidade técnica ou econômica. Há, pois, uma inversão do ônus probatório
(e não um direito do concessionário), de acordo com a qual, para fins de restrição
à concorrência, o poder público terá de comprovar, por meio de dados técnicos e
econômicos, a inviabilidade fática da exploração do serviço em regime concorrencial.
Ademais, como já tive a oportunidade de asseverar, 30 não vislumbro qualquer
fundamento jurídico para que uma atividade qualificada como serviço público seja
prestada em regime de exclusividade. É que, como se extrai da leitura dos artigos
21 e 175, embora o Estado tenha a obrigação de prestar determinadas atividades
essenciais (v.g., portos, telecomunicações, aeroportos), isso não significa que essas
prestações tenham de ser levadas a efeito por meio de uma exploração monopólica.
De fato, considerando que, à luz da Constituição brasileira, os princípios da liberdade
de iniciativa e da livre concorrência são orientadores da intervenção do Estado no
domínio econômico, a livre concorrência terá incidência nos serviços públicos, exceto
se, por meio de um processo de ponderação de interesses, tenha de ser interditada
em face do atendimento de outros princípios.31
Não se pode olvidar, ainda, que, nos quadrantes do atual regime concessório,
não há que se falar mais na transferência de todos os riscos para o concessionário.32
das distintas fases ou segmentos do negócio em questão, nos quais é quase sempre possível distinguir as
atividades potencialmente competitivas (os serviços singularizados prestados por distintos operadores em
concorrência) e as atividades não-competitivas (infra-estruturas de uso comum)” (ORTIz; GARCÍA-MORATO,
2001, p. 13-15).
29 Como bem retratado por Floriano de Azevedo Marques Neto: “a maior transformação neste cenário parece ser
mesmo a introdução da competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias, ou seja,
com a concomitância entre prestadoras sujeitas ao regime público e ao regime privado, ainda que ambas
subordinadas a restrições de acesso para a exploração da atividade específica (necessidade de prévia licença
– concessão, permissão, ou autorização, conforme o caso)” (MARQUES NETO, 2005).
30 Marques Neto e Freitas (2016).
31 Shirato (2012).
32 É como leciona Carlos Ari Sundfeld: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a concessão de serviço
público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º, II) não importa devam
ser atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência da ‘revisão’ aí está para
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017152
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
De rigor, cada parte assumirá a responsabilidade econômica pelo advento de eventos
supervenientes à celebração do pacto concessório, de acordo com o delineamento da
matriz de riscos estabelecida contratualmente – razão pela qual tampouco sobre tal
aspecto se justificaria exploração monopólica de serviços públicos.
A jurisprudência pátria já vem relativizando tal entendimento. O Superior Tribunal
de Justiça (STJ), por exemplo, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 655.207/
RJ (relatora ministra Eliana Calmon), não assegurou à concessionária de transporte
de aquaviário de passageiros a exclusividade dos serviços de passageiros na Baía da
Guanabara. Tal mudança de entendimento veio a ser expressamente consagrada pela
Lei nº 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação
dos contratos de parceria. Tal diploma alterou a redação do artigo 34-A da Lei nº
10.233/2011, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 34-A. As concessões e as suas prorrogações, a serem outorgadas
pela ANTT e pela Antaq para a exploração de infraestrutura, precedidas
ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte fer-
roviário associado à exploração de infraestrutura, poderão ter caráter de
exclusividade quanto a seu objeto, nos termos do edital e do contrato,
devendo as novas concessões ser precedidas de licitação disciplinada
em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência. (Redação
dada pela Lei nº 13.448, de 2017). [Grifos nossos]
A leitura do referido dispositivo permite concluir que, nos setores portuário,
rodoviário e ferroviário, tradicionalmente considerados como serviços públicos, tal
entendimento foi alterado não só para os contratos de parceria como também para
os demais contratos e suas prorrogações. De fato, a referida alteração normativa
desconstrói o entendimento segundo o qual os serviços públicos deveriam ser explo-
rados em caráter de exclusividade para contratos de concessão, a serem celebrados
pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pela Agência Nacional de
Transportes Aquaviários (ANTAQ) (um contrato de concessão de rodovias, de con-
cessão do porto organizado ou uma concessão ferroviária), mesmo que o projeto de
infraestrutura não seja qualificado como um “empreendimento público”, para os fins
do disposto na lei que ora se comenta.
Duas questões ainda se põem a propósito de diretriz. A primeira delas é a
seguinte: se os serviços públicos não são mais predicadores de regime de exclusi-
vidade na sua exploração, em quais hipóteses tal modalidade de exploração poderá
prová-lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação de riscos é, sim, matéria
contratual” (SUNDFELD, 2005, p. 39). Nesse mesmo sentido, Marcos Augusto Perez ensina que a expressão
“por sua conta e risco” “não importa em transferência ao concessionário de todos os riscos inerentes ao
empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos que o contrato indicar. Melhor
dizendo, são ‘por conta e risco’ da concessionária aqueles riscos que o contrato, expressa ou implicitamente,
lhe conferir” (PEREz, 2006, p. 156).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
De rigor, cada parte assumirá a responsabilidade econômica pelo advento de eventos
supervenientes à celebração do pacto concessório, de acordo com o delineamento da
matriz de riscos estabelecida contratualmente – razão pela qual tampouco sobre tal
aspecto se justificaria exploração monopólica de serviços públicos.
A jurisprudência pátria já vem relativizando tal entendimento. O Superior Tribunal
de Justiça (STJ), por exemplo, no julgamento do Recurso Especial (REsp) nº 655.207/
RJ (relatora ministra Eliana Calmon), não assegurou à concessionária de transporte
de aquaviário de passageiros a exclusividade dos serviços de passageiros na Baía da
Guanabara. Tal mudança de entendimento veio a ser expressamente consagrada pela
Lei nº 13.448/2017, que estabelece diretrizes gerais para prorrogação e relicitação
dos contratos de parceria. Tal diploma alterou a redação do artigo 34-A da Lei nº
10.233/2011, que passou a ter a seguinte redação:
Art. 34-A. As concessões e as suas prorrogações, a serem outorgadas
pela ANTT e pela Antaq para a exploração de infraestrutura, precedidas
ou não de obra pública, ou para prestação de serviços de transporte fer-
roviário associado à exploração de infraestrutura, poderão ter caráter de
exclusividade quanto a seu objeto, nos termos do edital e do contrato,
devendo as novas concessões ser precedidas de licitação disciplinada
em regulamento próprio, aprovado pela Diretoria da Agência. (Redação
dada pela Lei nº 13.448, de 2017). [Grifos nossos]
A leitura do referido dispositivo permite concluir que, nos setores portuário,
rodoviário e ferroviário, tradicionalmente considerados como serviços públicos, tal
entendimento foi alterado não só para os contratos de parceria como também para
os demais contratos e suas prorrogações. De fato, a referida alteração normativa
desconstrói o entendimento segundo o qual os serviços públicos deveriam ser explo-
rados em caráter de exclusividade para contratos de concessão, a serem celebrados
pela Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e pela Agência Nacional de
Transportes Aquaviários (ANTAQ) (um contrato de concessão de rodovias, de con-
cessão do porto organizado ou uma concessão ferroviária), mesmo que o projeto de
infraestrutura não seja qualificado como um “empreendimento público”, para os fins
do disposto na lei que ora se comenta.
Duas questões ainda se põem a propósito de diretriz. A primeira delas é a
seguinte: se os serviços públicos não são mais predicadores de regime de exclusi-
vidade na sua exploração, em quais hipóteses tal modalidade de exploração poderá
prová-lo (Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação de riscos é, sim, matéria
contratual” (SUNDFELD, 2005, p. 39). Nesse mesmo sentido, Marcos Augusto Perez ensina que a expressão
“por sua conta e risco” “não importa em transferência ao concessionário de todos os riscos inerentes ao
empreendimento. Importa, sim, transferência ao concessionário dos riscos que o contrato indicar. Melhor
dizendo, são ‘por conta e risco’ da concessionária aqueles riscos que o contrato, expressa ou implicitamente,
lhe conferir” (PEREz, 2006, p. 156).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 153
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
ser prevista em projetos de infraestrutura? Tenho para mim, voltando ao início deste
item, que tal previsão é discricionariedade do poder concedente. Ela só poderá ter
lugar por razões econômicas, isto é, quando as economias de escopo ou de escala
forem necessárias à amortização dos investimentos aportados, sob pena de inviabili-
zação da exploração do serviço ou pela necessidade de cobrança de tarifas elevadas
– em resumo, quando se tratar de monopólio natural, e não jurídico.
A segunda é a de que, malgrado não seja mais necessária a exploração monopó-
lica de tais serviços, isso não importa em dizer que a concorrência entre prestadoras
possa ser desconsiderada, para fins da estrutura econômica de tais ajustes. Isso
porque o advento de novo explorador, na mesma área de influência em que o serviço
é prestado, pode produzir severos impactos ao equilíbrio econômico-financeiro de
contratos de concessão – razão pela qual tal hipótese deve estar expressamente
delineada na repartição de riscos prevista no instrumento contratual. Nada obstante,
é de se indagar: o risco do advento de novo operador na área da exploração da con-
cessão deve ser atribuído ao poder concedente ou ao concessionário?
Como é cediço, a alocação de riscos é fator de importante economia contratual,
já que a partilha dos riscos leva em consideração a capacidade de sua gestão por
cada uma das partes. Nesse quadrante, cada risco determinado, portanto, deverá ser
distribuído à parte que tenha maior capacidade para evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo,
no caso de sua ocorrência, da forma mais econômica possível. Nesse sentido, como
bem observa Marcos Barbosa Pinto, 33 “alocar riscos para a parte que pode suportá-
-los a um custo mais baixo gera grandes economias, seja no setor público, seja no
setor privado”.34
Assim, se for da competência do poder concedente outorgar o título habili-
tante (seja ele delegatório, seja autorizatório), que franqueia a exploração do serviço
entrante, não há dúvida de que tal risco lhe deverá ser atribuído. Nessa hipótese, se
cabe ao poder concedente franquear o acesso a tal mercado, ele será o único agente
capaz de impedir que tal evento se consume ou diminuir os seus efeitos econômicos
(por meio de procedimento de reequilíbrio). Caso se trate, porém, de entrante que não
precisou obter o consentimento do mesmo poder concedente, tenho para mim que o
risco deve ser repartido entre o concessionário e o poder público.
33 Pinto (2006).
34 Essa é a diretriz adotada pelas melhores práticas em contratos de concessão de PPPs, como se extrai do
item 2 do Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e do Direito Comunitário em matéria de contratos
públicos, cuja redação é seguinte: “Contudo, as PPP não implicam necessariamente que o parceiro do sector
privado assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operação. A distribuição
precisa dos riscos efectuar-se-á caso a caso, em função das capacidades respectivas das partes em causa
para os avaliar, controlar e gerir”.
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
ser prevista em projetos de infraestrutura? Tenho para mim, voltando ao início deste
item, que tal previsão é discricionariedade do poder concedente. Ela só poderá ter
lugar por razões econômicas, isto é, quando as economias de escopo ou de escala
forem necessárias à amortização dos investimentos aportados, sob pena de inviabili-
zação da exploração do serviço ou pela necessidade de cobrança de tarifas elevadas
– em resumo, quando se tratar de monopólio natural, e não jurídico.
A segunda é a de que, malgrado não seja mais necessária a exploração monopó-
lica de tais serviços, isso não importa em dizer que a concorrência entre prestadoras
possa ser desconsiderada, para fins da estrutura econômica de tais ajustes. Isso
porque o advento de novo explorador, na mesma área de influência em que o serviço
é prestado, pode produzir severos impactos ao equilíbrio econômico-financeiro de
contratos de concessão – razão pela qual tal hipótese deve estar expressamente
delineada na repartição de riscos prevista no instrumento contratual. Nada obstante,
é de se indagar: o risco do advento de novo operador na área da exploração da con-
cessão deve ser atribuído ao poder concedente ou ao concessionário?
Como é cediço, a alocação de riscos é fator de importante economia contratual,
já que a partilha dos riscos leva em consideração a capacidade de sua gestão por
cada uma das partes. Nesse quadrante, cada risco determinado, portanto, deverá ser
distribuído à parte que tenha maior capacidade para evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo,
no caso de sua ocorrência, da forma mais econômica possível. Nesse sentido, como
bem observa Marcos Barbosa Pinto, 33 “alocar riscos para a parte que pode suportá-
-los a um custo mais baixo gera grandes economias, seja no setor público, seja no
setor privado”.34
Assim, se for da competência do poder concedente outorgar o título habili-
tante (seja ele delegatório, seja autorizatório), que franqueia a exploração do serviço
entrante, não há dúvida de que tal risco lhe deverá ser atribuído. Nessa hipótese, se
cabe ao poder concedente franquear o acesso a tal mercado, ele será o único agente
capaz de impedir que tal evento se consume ou diminuir os seus efeitos econômicos
(por meio de procedimento de reequilíbrio). Caso se trate, porém, de entrante que não
precisou obter o consentimento do mesmo poder concedente, tenho para mim que o
risco deve ser repartido entre o concessionário e o poder público.
33 Pinto (2006).
34 Essa é a diretriz adotada pelas melhores práticas em contratos de concessão de PPPs, como se extrai do
item 2 do Livro Verde sobre as parcerias público-privadas e do Direito Comunitário em matéria de contratos
públicos, cuja redação é seguinte: “Contudo, as PPP não implicam necessariamente que o parceiro do sector
privado assuma todos os riscos, ou a parte mais importante dos riscos decorrentes da operação. A distribuição
precisa dos riscos efectuar-se-á caso a caso, em função das capacidades respectivas das partes em causa
para os avaliar, controlar e gerir”.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017154
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
3.3 Assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com
a garantia da mínima intervenção nos negócios e nos
investimentos
A terceira diretriz do PPI é a que tem por desiderato orientar a elaboração de
modelagens que observem a estabilidade e a segurança jurídica nos contratos de
parceria, garantindo-se a mínima intervenção dos negócios e dos investimentos
privados. Malgrado se trate de garantias que se complementam, já que a mínima
intervenção tende a fomentar a segurança jurídica, fato é que cada qual possui as
suas respectivas consequências jurídicas.
Pois bem. O entendimento majoritário a propósito do princípio da segurança
jurídica é de que ele tem dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. De acordo com o
aspecto objetivo, o princípio da segurança jurídica visa resguardar o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB). Já de acordo com o
segundo aspecto, ele tem por fim garantir a proteção da confiança das pessoas em
relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais – que se consubs-
tanciam nos deveres de observância do princípio do venire contra factum proprium.35
Sob o prisma do aspecto objetivo do princípio da segurança jurídica, tenho para
mim que o aspecto que será mais bem protegido nos contratos de parceria será o ato
jurídico perfeito. Isso porque, como já teve a oportunidade de asseverar o Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o já clássico Recurso Extraordinário (RE) nº 204.769, se
manifestou no sentido de que:
[...] os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao
ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Os contratos
– que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) – acham-
se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros,
pela norma de salvaguarda constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição
da República.
Nesse quadrante, tal diretriz do PPI servirá de importante fundamento jurídico
para interditar alterações nos contratos de longo prazo que rompam as suas bases
objetivas, especialmente as que alterem a sua equação econômico-financeira. Isso
porque esse conceito envolve um plexo de variáveis, tais como o fluxo de caixa proje-
tado, as variações de receitas e o custo de investimento do capital, as quais devem
observância à base objetiva dessa avença, 36 em atendimento ao disposto no artigo
35 Nesse sentido, ver Canotilho (2003, p. 257); Silva (2004); Carvalho Filho (2009, p. 34).
36 Lógica encampada pelo disposto no artigo 37, inciso XXI, in fine, da CRFB: “ressalvados os casos especificados
na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
3.3 Assegurar a estabilidade e a segurança jurídica, com
a garantia da mínima intervenção nos negócios e nos
investimentos
A terceira diretriz do PPI é a que tem por desiderato orientar a elaboração de
modelagens que observem a estabilidade e a segurança jurídica nos contratos de
parceria, garantindo-se a mínima intervenção dos negócios e dos investimentos
privados. Malgrado se trate de garantias que se complementam, já que a mínima
intervenção tende a fomentar a segurança jurídica, fato é que cada qual possui as
suas respectivas consequências jurídicas.
Pois bem. O entendimento majoritário a propósito do princípio da segurança
jurídica é de que ele tem dois aspectos: o objetivo e o subjetivo. De acordo com o
aspecto objetivo, o princípio da segurança jurídica visa resguardar o direito adquirido,
o ato jurídico perfeito e a coisa julgada (art. 5º, XXXVI, da CRFB). Já de acordo com o
segundo aspecto, ele tem por fim garantir a proteção da confiança das pessoas em
relação às expectativas geradas por promessas e atos estatais – que se consubs-
tanciam nos deveres de observância do princípio do venire contra factum proprium.35
Sob o prisma do aspecto objetivo do princípio da segurança jurídica, tenho para
mim que o aspecto que será mais bem protegido nos contratos de parceria será o ato
jurídico perfeito. Isso porque, como já teve a oportunidade de asseverar o Supremo
Tribunal Federal, ao apreciar o já clássico Recurso Extraordinário (RE) nº 204.769, se
manifestou no sentido de que:
[...] os contratos submetem-se, quanto ao seu estatuto de regência, ao
ordenamento normativo vigente à época de sua celebração. Os contratos
– que se qualificam como atos jurídicos perfeitos (RT 547/215) – acham-
se protegidos, em sua integralidade, inclusive quanto aos efeitos futuros,
pela norma de salvaguarda constante do art. 5º, XXXVI, da Constituição
da República.
Nesse quadrante, tal diretriz do PPI servirá de importante fundamento jurídico
para interditar alterações nos contratos de longo prazo que rompam as suas bases
objetivas, especialmente as que alterem a sua equação econômico-financeira. Isso
porque esse conceito envolve um plexo de variáveis, tais como o fluxo de caixa proje-
tado, as variações de receitas e o custo de investimento do capital, as quais devem
observância à base objetiva dessa avença, 36 em atendimento ao disposto no artigo
35 Nesse sentido, ver Canotilho (2003, p. 257); Silva (2004); Carvalho Filho (2009, p. 34).
36 Lógica encampada pelo disposto no artigo 37, inciso XXI, in fine, da CRFB: “ressalvados os casos especificados
na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação
pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam
obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 155
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
10 da Lei nº 8.987/1995. Daí por que a realização de modificações nas cláusu-
las estabelecidas nesses ajustes – sejam as regulamentares, sejam as econômicas
– predica a manutenção de sua base objetiva, de forma a garantir a equânime distri-
buição dos seus encargos econômicos e financeiros entre as partes.
Alguns exemplos ilustram o quanto exposto. Não raro, contratos de longo prazo
são utilizados para atender a interesses políticos de ocasião. De fato, na medida
em que tais contratos realizam o trespasse de serviços essenciais à população,
veiculando políticas públicas contratualizadas, seus aspectos econômicos ficam mais
sujeitos a câmbios vinculados a fins eleitoreiros.
O Brasil é prenhe desses exemplos. No Paraná, logo no início do processo
de concessões, os protestos contra os pedágios surtiram efeito, e, em 1998, às
vésperas da eleição, o governador Jaime Lerner – candidato à reeleição pelo Partido
da Frente Liberal (PFL) – reduziu unilateralmente a tarifa do pedágio em 50%. Quatro
anos depois, em 2002, Roberto Requião foi eleito governador do Paraná pelo Partido
do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) com campanha contra o valor dos
pedágios e promessa de reduzi-los: “abaixa ou acaba”. Ao empossar-se, tomou medi-
das nesse sentido. O governo tentou também promover redução da tarifa em 50% e
mudanças na taxa interna de retorno e na fórmula de cálculo da tarifa, considerando
que os lucros das concessionárias eram “abusivos”.37 Trata-se de hipóteses que não
serão admissíveis à luz do regime jurídico dos contratos de parceria.
Outra situação que não seria lícita à luz dessa diretriz do PPI seria a alteração,
sem a concordância do concessionário, da taxa interna de retorno do pacto con-
cessionário – o que não se trata de prática sem precedentes em nossos contratos,
sobretudo por intermédio de interpretação dos órgãos de controle. Há julgados diver-
sos, notadamente do Tribunal de Contas da União (TCU), autorizando a alteração
da rentabilidade de contratos de concessão, ao argumento de que a mudança no
contexto econômico e mercadológico, durante a vigência dos contratos de concessão,
importaria na percepção de lucros exorbitantes pelo concessionário.38 Do mesmo
modo, é de se cogitar que, à luz desse novo regime do PPI, passem a ser proscritas
posturas do poder concedente que tenham por desiderato alterar, sem a aquiescência
dos concessionários, a matriz de riscos nos contratos de parceria ou os indicadores
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações” (grifo nosso).
37 Wang e Palma (2012).
38 Veja-se o Acórdão nº 346/2012 – Plenário (TCU), em que se determinou ao poder concedente (DER/PR) que:
“promova, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos, ajustando os investimentos, de acordo com as necessidades públicas e as taxas de rentabilidades
praticadas, a percentuais compatíveis com o contexto econômico vigente e o custo de oportunidade atual do
negócio, considerando, entre outros parâmetros, possíveis sobrepreços em obras e serviços oriundos dos
termos aditivos ao contrato inicial e submetendo os resultados à avaliação deste Tribunal de Contas, com
supedâneo no princípio da economicidade”. No mesmo sentido, ver Guimarães (2017).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
10 da Lei nº 8.987/1995. Daí por que a realização de modificações nas cláusu-
las estabelecidas nesses ajustes – sejam as regulamentares, sejam as econômicas
– predica a manutenção de sua base objetiva, de forma a garantir a equânime distri-
buição dos seus encargos econômicos e financeiros entre as partes.
Alguns exemplos ilustram o quanto exposto. Não raro, contratos de longo prazo
são utilizados para atender a interesses políticos de ocasião. De fato, na medida
em que tais contratos realizam o trespasse de serviços essenciais à população,
veiculando políticas públicas contratualizadas, seus aspectos econômicos ficam mais
sujeitos a câmbios vinculados a fins eleitoreiros.
O Brasil é prenhe desses exemplos. No Paraná, logo no início do processo
de concessões, os protestos contra os pedágios surtiram efeito, e, em 1998, às
vésperas da eleição, o governador Jaime Lerner – candidato à reeleição pelo Partido
da Frente Liberal (PFL) – reduziu unilateralmente a tarifa do pedágio em 50%. Quatro
anos depois, em 2002, Roberto Requião foi eleito governador do Paraná pelo Partido
do Movimento Democrático Brasileiro (PMDB) com campanha contra o valor dos
pedágios e promessa de reduzi-los: “abaixa ou acaba”. Ao empossar-se, tomou medi-
das nesse sentido. O governo tentou também promover redução da tarifa em 50% e
mudanças na taxa interna de retorno e na fórmula de cálculo da tarifa, considerando
que os lucros das concessionárias eram “abusivos”.37 Trata-se de hipóteses que não
serão admissíveis à luz do regime jurídico dos contratos de parceria.
Outra situação que não seria lícita à luz dessa diretriz do PPI seria a alteração,
sem a concordância do concessionário, da taxa interna de retorno do pacto con-
cessionário – o que não se trata de prática sem precedentes em nossos contratos,
sobretudo por intermédio de interpretação dos órgãos de controle. Há julgados diver-
sos, notadamente do Tribunal de Contas da União (TCU), autorizando a alteração
da rentabilidade de contratos de concessão, ao argumento de que a mudança no
contexto econômico e mercadológico, durante a vigência dos contratos de concessão,
importaria na percepção de lucros exorbitantes pelo concessionário.38 Do mesmo
modo, é de se cogitar que, à luz desse novo regime do PPI, passem a ser proscritas
posturas do poder concedente que tenham por desiderato alterar, sem a aquiescência
dos concessionários, a matriz de riscos nos contratos de parceria ou os indicadores
permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das
obrigações” (grifo nosso).
37 Wang e Palma (2012).
38 Veja-se o Acórdão nº 346/2012 – Plenário (TCU), em que se determinou ao poder concedente (DER/PR) que:
“promova, no prazo de 360 (trezentos e sessenta) dias, o restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro
dos contratos, ajustando os investimentos, de acordo com as necessidades públicas e as taxas de rentabilidades
praticadas, a percentuais compatíveis com o contexto econômico vigente e o custo de oportunidade atual do
negócio, considerando, entre outros parâmetros, possíveis sobrepreços em obras e serviços oriundos dos
termos aditivos ao contrato inicial e submetendo os resultados à avaliação deste Tribunal de Contas, com
supedâneo no princípio da economicidade”. No mesmo sentido, ver Guimarães (2017).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017156
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de desempenho contratual. Claro que tais alterações já seriam ilícitas à luz do artigo
58, §1º, da Lei nº 8.666/1993, porém essa diretriz do PPI servirá como fundamento
jurídico adicional para que tais condutas sejam questionadas, bem como para que
os instrumentos convocatórios sejam modelados com cláusulas que interditem tais
alterações.
Ainda no bojo da vertente objetiva do princípio da segurança jurídica, não se
pode olvidar os efeitos que o “direito adquirido” produzirá nos contratos de parceria.
Para a maior parte da doutrina, “o direito denomina-se adquirido quando consolidada
sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação
do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislação”.39
Nesse quadrante, exemplo no qual tal conceito terá aplicabilidade, no âmbito
dos contratos do PPI, será a aplicação dos índices de reajuste. Explica-se: como é
cediço, o reajustamento é o mecanismo por intermédio do qual se visa resguardar o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato em função da variação dos custos nele
previstos. A regra é a eleição de índice setorial que reflita não as perdas inflacionárias
da economia em geral, mas aquelas que incidem sobre o setor ou sobre o contrato,
critérios esses que são cláusulas obrigatórias nos contratos de concessão (art. 23,
IV, da Lei nº 8.987/1995). Destarte, uma vez fixado o índice e preenchidas as con-
dições de seu implemento – decurso temporal de 12 meses, nos termos do artigo
3º, §1º, da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001 –, o reajustamento das pres-
tações pecuniárias contratadas se dá por mera operação matemática automatizada.
Por essa razão, tenho para mim que o “direito ao reajuste” se incorpora ao patrimônio
do concessionário, de modo que não poderá ser suprimido pelo poder concedente
(seja por atos legislativos, seja por aditivos contratuais), sob pena de também violar
o dispositivo ora em comento.
De outro bordo, sob o aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, a
diretriz comentada também proscreverá a prática de atos contraditórios do poder
concedente (venire contra factum proprium). O principal efeito da teoria dos atos pró-
prios é impedir toda e qualquer atuação contrária à conduta administrativa anterior e
vinculante40 que tem incidência sobre atos válidos (e praticados pela Administração
Pública no âmbito de uma mesma relação jurídica).41
Um exemplo que se pode cogitar de violação desse princípio seria a hipótese
em que o poder concedente atesta o cumprimento de obrigações de investimentos
pelo concessionário, mas, depois, adotando postura contraditória, lhe aplica multa
39 Moraes (2005, p. 299).
40 González Pérez (2004, p. 226-244).
41 É o que diferencia tal princípio do princípio da confiança legítima, como anota Pedro José Jorge Coviello: “Un
elemento fundamental para habilitar la aplicación de la doctrina de los propios actos es que la conducta o acto
iniciales sean válidos. En la confianza legítima, el acto o conducta pueden ser inválidos, pero la protección
igual puede tener eficacia” (COVIELLO, 2004, p. 414).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de desempenho contratual. Claro que tais alterações já seriam ilícitas à luz do artigo
58, §1º, da Lei nº 8.666/1993, porém essa diretriz do PPI servirá como fundamento
jurídico adicional para que tais condutas sejam questionadas, bem como para que
os instrumentos convocatórios sejam modelados com cláusulas que interditem tais
alterações.
Ainda no bojo da vertente objetiva do princípio da segurança jurídica, não se
pode olvidar os efeitos que o “direito adquirido” produzirá nos contratos de parceria.
Para a maior parte da doutrina, “o direito denomina-se adquirido quando consolidada
sua integração ao patrimônio do respectivo titular, em virtude da consubstanciação
do fator aquisitivo (requisitos legais e de fato) previstos na legislação”.39
Nesse quadrante, exemplo no qual tal conceito terá aplicabilidade, no âmbito
dos contratos do PPI, será a aplicação dos índices de reajuste. Explica-se: como é
cediço, o reajustamento é o mecanismo por intermédio do qual se visa resguardar o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato em função da variação dos custos nele
previstos. A regra é a eleição de índice setorial que reflita não as perdas inflacionárias
da economia em geral, mas aquelas que incidem sobre o setor ou sobre o contrato,
critérios esses que são cláusulas obrigatórias nos contratos de concessão (art. 23,
IV, da Lei nº 8.987/1995). Destarte, uma vez fixado o índice e preenchidas as con-
dições de seu implemento – decurso temporal de 12 meses, nos termos do artigo
3º, §1º, da Lei nº 10.192, de 14 de fevereiro de 2001 –, o reajustamento das pres-
tações pecuniárias contratadas se dá por mera operação matemática automatizada.
Por essa razão, tenho para mim que o “direito ao reajuste” se incorpora ao patrimônio
do concessionário, de modo que não poderá ser suprimido pelo poder concedente
(seja por atos legislativos, seja por aditivos contratuais), sob pena de também violar
o dispositivo ora em comento.
De outro bordo, sob o aspecto subjetivo do princípio da segurança jurídica, a
diretriz comentada também proscreverá a prática de atos contraditórios do poder
concedente (venire contra factum proprium). O principal efeito da teoria dos atos pró-
prios é impedir toda e qualquer atuação contrária à conduta administrativa anterior e
vinculante40 que tem incidência sobre atos válidos (e praticados pela Administração
Pública no âmbito de uma mesma relação jurídica).41
Um exemplo que se pode cogitar de violação desse princípio seria a hipótese
em que o poder concedente atesta o cumprimento de obrigações de investimentos
pelo concessionário, mas, depois, adotando postura contraditória, lhe aplica multa
39 Moraes (2005, p. 299).
40 González Pérez (2004, p. 226-244).
41 É o que diferencia tal princípio do princípio da confiança legítima, como anota Pedro José Jorge Coviello: “Un
elemento fundamental para habilitar la aplicación de la doctrina de los propios actos es que la conducta o acto
iniciales sean válidos. En la confianza legítima, el acto o conducta pueden ser inválidos, pero la protección
igual puede tener eficacia” (COVIELLO, 2004, p. 414).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 157
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
administrativa ou instaura procedimento de caducidade da concessão, com essa
fundamentação.
De outro bordo, o dever de intervenção mínima, que também foi previsto no
inciso que se comenta, tem a ver, justamente, com a própria razão de ser dos
contratos de concessão. Isso porque a própria transferência da execução de um
cometimento para o concessionário privado pressupõe que aquele será prestado sob
a ótica empresarial, de acordo com a expertise de agente previamente selecionado
para esse fim, por intermédio de devido processo licitatório. Tanto assim é que o
artigo 18, inciso XV, da Lei nº 8.987/1995 prevê a possibilidade de que os editais de
licitação prévios a esses ajustes contenham apenas “elementos do projeto básico”,
atribuindo ampla liberdade para que o concessionário explore o serviço delegado,
de acordo com os seus meios de produção. Não foi por outra razão que a Lei nº
8.987/1995, em seu artigo 2º, inciso II, atribui ao concessionário a exploração da
concessão por sua “conta e risco”.
Essa lógica de intervenção mínima da atividade de prestadores de atividades de
relevância pública não é novidadeira no ordenamento jurídico brasileiro; já teve lugar,
por exemplo, no artigo 128 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral Telecomunicações), que
incide sobre os serviços de telecomunicações submetidos à exploração em regime
privado. Confira-se:
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explo-
ração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam
eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de
mínima intervenção na vida privada, assegurando que:
I – a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições
e interferências do Poder Público;
II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;
III – os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade
como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes;
IV – o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcio-
nal à privação que ele impuser;
V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras
e os direitos a elas reconhecidos.
Assim é que essa consagração da mínima intervenção importará no reforço da
lógica dos ajustes, de acordo com o qual o negócio público-privado é predicador de
autonomia gerencial do concessionário/autorizatário, sem a qual melhor seria que tal
serviço fosse prestado ao interno do Estado. Daí que atos intrusivos, que se imiscuam
na gestão do negócio do concessionário, deverão ser interditados. São exemplos de
tais atos condutas do poder público praticadas com o objetivo de disciplinar, como:
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
administrativa ou instaura procedimento de caducidade da concessão, com essa
fundamentação.
De outro bordo, o dever de intervenção mínima, que também foi previsto no
inciso que se comenta, tem a ver, justamente, com a própria razão de ser dos
contratos de concessão. Isso porque a própria transferência da execução de um
cometimento para o concessionário privado pressupõe que aquele será prestado sob
a ótica empresarial, de acordo com a expertise de agente previamente selecionado
para esse fim, por intermédio de devido processo licitatório. Tanto assim é que o
artigo 18, inciso XV, da Lei nº 8.987/1995 prevê a possibilidade de que os editais de
licitação prévios a esses ajustes contenham apenas “elementos do projeto básico”,
atribuindo ampla liberdade para que o concessionário explore o serviço delegado,
de acordo com os seus meios de produção. Não foi por outra razão que a Lei nº
8.987/1995, em seu artigo 2º, inciso II, atribui ao concessionário a exploração da
concessão por sua “conta e risco”.
Essa lógica de intervenção mínima da atividade de prestadores de atividades de
relevância pública não é novidadeira no ordenamento jurídico brasileiro; já teve lugar,
por exemplo, no artigo 128 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral Telecomunicações), que
incide sobre os serviços de telecomunicações submetidos à exploração em regime
privado. Confira-se:
Art. 128. Ao impor condicionamentos administrativos ao direito de explo-
ração das diversas modalidades de serviço no regime privado, sejam
eles limites, encargos ou sujeições, a Agência observará a exigência de
mínima intervenção na vida privada, assegurando que:
I – a liberdade será a regra, constituindo exceção as proibições, restrições
e interferências do Poder Público;
II – nenhuma autorização será negada, salvo por motivo relevante;
III – os condicionamentos deverão ter vínculos, tanto de necessidade
como de adequação, com finalidades públicas específicas e relevantes;
IV – o proveito coletivo gerado pelo condicionamento deverá ser proporcio-
nal à privação que ele impuser;
V – haverá relação de equilíbrio entre os deveres impostos às prestadoras
e os direitos a elas reconhecidos.
Assim é que essa consagração da mínima intervenção importará no reforço da
lógica dos ajustes, de acordo com o qual o negócio público-privado é predicador de
autonomia gerencial do concessionário/autorizatário, sem a qual melhor seria que tal
serviço fosse prestado ao interno do Estado. Daí que atos intrusivos, que se imiscuam
na gestão do negócio do concessionário, deverão ser interditados. São exemplos de
tais atos condutas do poder público praticadas com o objetivo de disciplinar, como:
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017158
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
explorar receitas extraordinárias; realizar a política de tarifas promocionais pelos con-
cessionários, ainda que sob um regime de price cap; deixar a cargo da concessionária
a organização dos seus meio de produção.
Essa mínima intervenção já se fez notar, por exemplo, nas novas concessões
aeroportuárias dos aeroportos de Salvador, Fortaleza, Florianópolis e Porto Alegre.
Nessas modelagens, retirou-se a exigência, prevista na primeira fase das conces-
sões federais (nos aeroportos de Viracopos, Brasília, Guarulhos, Rio de Janeiro e
Confins),42 de que a INFRAERO deveria ser sócia obrigatória minoritária da sociedade
de propósito específico (SPE). As justificativas para participação da estatal nessa
modelagem eram as seguintes: (i) a preocupação com a sustentabilidade da rede
de aeroportos, os quais poderiam continuar sendo subsidiados pelo recebimento
de maiores dividendos pela; (ii) a necessidade de fortalecimento da referida estatal,
por meio da aquisição da expertise da iniciativa privada na gestão da infraestrutura
aeroportuária; e (iii) a necessidade que o parceiro privado teria de obter informações
da referida entidade para melhor gerir o empreendimento. Embora tenha se tratado
de previsão de duvidosa constitucionalidade,43 fato é que tal previsão engessou as
decisões societárias tomadas pela SPE, bem como impediu a realização de novos
investimentos, considerando a situação econômica da referida estatal.
3.4 O dever de planejamento no âmbito do PPI
Essa diretriz trazida pelo PPI prescreve que os contatos de parceria deverão ser
disciplinados por normativos secundários que tenham por objetivo o estabelecimento
de políticas federais de longo prazo e que veiculem políticas de Estado (art. 4º, I c/c 6º,
I, da Lei nº 13.334/2016). Trata-se de diretriz que consagra o dever de planejamento
do Estado. Sobre o tema, como bem descreveu André de Laubadère, 44 o princípio
do planejamento no direito público surgiu no segundo Pós-Guerra, juntamente com a
política de nacionalização de empresas, introduzindo-se uma discriminação de seto-
res considerados estratégicos, e que, portanto, deveriam estar nas mãos do Estado.
42 Eis o que dispunha o contrato de concessão dos aeroportos de Brasília, Viracopos, Campinas: “1.1.1. Acionista
Privado: sociedade de propósito específico, constituída na forma de sociedade por ações pela Adjudicatária, de
acordo com as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil, para deter a participação na Concessionária
e celebrar o Acordo de Acionistas com a Infraero, na forma deste Contrato de Concessão [...]”.
43 Como já tive a oportunidade de manifestar: “Essas premissas, se um dia existiram, não subsistem mais.
Primeiro, porque os subsídios cruzados poderão ser mantidos com os recursos pagos, pelos concessionários,
ao Fundo Aeroviário, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.182/2005. Segundo, porque não há qualquer
comprovação de que associação compulsória da iniciativa privada com a INFRAERO resultará numa
transferência de expertise para estatal. Terceiro, porque a função dos requisitos de habilitação, exigidos nos
procedimentos licitatórios, é justamente selecionar players que já disponham de suficiente experiência na
gestão de aeroportos, sendo absolutamente desnecessária eventual troca de informações com a INFRAERO.
Além disso, estabelecer esse privilégio, na forma de uma associação compulsória com uma empresa estatal
(a INFRAERO), estimulará o estabelecimento de concorrência desleal com as empresas do setor privado, o que
é interditado pelo artigo 173, inciso II, da CRFB” (FREITAS, 2015).
44 Laubadère (1985, p. 295).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
explorar receitas extraordinárias; realizar a política de tarifas promocionais pelos con-
cessionários, ainda que sob um regime de price cap; deixar a cargo da concessionária
a organização dos seus meio de produção.
Essa mínima intervenção já se fez notar, por exemplo, nas novas concessões
aeroportuárias dos aeroportos de Salvador, Fortaleza, Florianópolis e Porto Alegre.
Nessas modelagens, retirou-se a exigência, prevista na primeira fase das conces-
sões federais (nos aeroportos de Viracopos, Brasília, Guarulhos, Rio de Janeiro e
Confins),42 de que a INFRAERO deveria ser sócia obrigatória minoritária da sociedade
de propósito específico (SPE). As justificativas para participação da estatal nessa
modelagem eram as seguintes: (i) a preocupação com a sustentabilidade da rede
de aeroportos, os quais poderiam continuar sendo subsidiados pelo recebimento
de maiores dividendos pela; (ii) a necessidade de fortalecimento da referida estatal,
por meio da aquisição da expertise da iniciativa privada na gestão da infraestrutura
aeroportuária; e (iii) a necessidade que o parceiro privado teria de obter informações
da referida entidade para melhor gerir o empreendimento. Embora tenha se tratado
de previsão de duvidosa constitucionalidade,43 fato é que tal previsão engessou as
decisões societárias tomadas pela SPE, bem como impediu a realização de novos
investimentos, considerando a situação econômica da referida estatal.
3.4 O dever de planejamento no âmbito do PPI
Essa diretriz trazida pelo PPI prescreve que os contatos de parceria deverão ser
disciplinados por normativos secundários que tenham por objetivo o estabelecimento
de políticas federais de longo prazo e que veiculem políticas de Estado (art. 4º, I c/c 6º,
I, da Lei nº 13.334/2016). Trata-se de diretriz que consagra o dever de planejamento
do Estado. Sobre o tema, como bem descreveu André de Laubadère, 44 o princípio
do planejamento no direito público surgiu no segundo Pós-Guerra, juntamente com a
política de nacionalização de empresas, introduzindo-se uma discriminação de seto-
res considerados estratégicos, e que, portanto, deveriam estar nas mãos do Estado.
42 Eis o que dispunha o contrato de concessão dos aeroportos de Brasília, Viracopos, Campinas: “1.1.1. Acionista
Privado: sociedade de propósito específico, constituída na forma de sociedade por ações pela Adjudicatária, de
acordo com as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil, para deter a participação na Concessionária
e celebrar o Acordo de Acionistas com a Infraero, na forma deste Contrato de Concessão [...]”.
43 Como já tive a oportunidade de manifestar: “Essas premissas, se um dia existiram, não subsistem mais.
Primeiro, porque os subsídios cruzados poderão ser mantidos com os recursos pagos, pelos concessionários,
ao Fundo Aeroviário, previsto no artigo 33 da Lei nº 11.182/2005. Segundo, porque não há qualquer
comprovação de que associação compulsória da iniciativa privada com a INFRAERO resultará numa
transferência de expertise para estatal. Terceiro, porque a função dos requisitos de habilitação, exigidos nos
procedimentos licitatórios, é justamente selecionar players que já disponham de suficiente experiência na
gestão de aeroportos, sendo absolutamente desnecessária eventual troca de informações com a INFRAERO.
Além disso, estabelecer esse privilégio, na forma de uma associação compulsória com uma empresa estatal
(a INFRAERO), estimulará o estabelecimento de concorrência desleal com as empresas do setor privado, o que
é interditado pelo artigo 173, inciso II, da CRFB” (FREITAS, 2015).
44 Laubadère (1985, p. 295).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 159
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
No Brasil, a base jurídica do planejamento foi firmada pelo Decreto-Lei nº 200,
de 25.02.1967, que tratou da Reforma Administrativa Federal, mencionando o ins-
tituto, em seu artigo 6º, como o primeiro princípio a ser observado nas atividades
administrativas, esclarecendo, em seu artigo 7º, que
[...] a ação governamental obedecerá a planejamento que vise promo-
ver o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional,
norteando-se segundo planos e programas elaborados na forma do título
III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumen-
tos básicos.
Sob a vigência desse normativo, Hely Lopes Meirelles 45 passou a definir o plane-
jamento como o estudo e o estabelecimento das diretrizes e das metas que deverão
orientar a ação governamental por meio de um plano geral de governo, de programas
globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento-programa anual
e da programação financeira de desembolso, que são seus instrumentos básicos.
Mas foi com a Constituição de 1988 que, definitivamente, o planejamento ganhou
status de “sistema” constitucional, por intermédio do seu artigo 174, o qual dispõe
que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.46
Nada obstante, mesmo depois dessa previsão constitucional, o setor de infraes-
trutura se notabilizou pela ausência de planejamento das ações do poder público.
Tanto é que o planejamento setorial nesse segmento, até pouco tempo, era levado a
efeito por meio do PIL. Mas o que era o PIL? Apenas um programa de PowerPoint®,
como bem percebido por Carlos Ari Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis.47 Não era
um decreto, uma lei ou qualquer outro instrumento normativo que pudesse conferir
estabilidade a uma política pública setorial.
No setor de rodovias, por exemplo, nunca houve planejamento de longo prazo
que veiculasse política pública setorial; tão somente previam quais rodovias seriam
delegadas, como consta do Plano de Outorgas veiculado por meio do Decreto nº
2.444/2007. Nada obstante, como, mais uma vez, diagnosticado por Carlos Ari
Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis, 48 “é importante perceber que, afora a indi-
cação daquilo que pode ser objeto de outorga (o trecho tal da rodovia qual), na
experiência do setor o plano de outorgas não contém qualquer outro elemento de
45 Meirelles (1976, p. 697).
46 De acordo com as lições de Marcos Juruena Villela Souto: “O planejamento visa, pois, dar organicidade à
intervenção, tornada esta atividade vinculada. Fundamental se faz lembrar que o papel do Estado no Direito
Moderno é estimular o desenvolvimento da sociedade, observado o principio da livre iniciativa, cabendo
ao Estado zelar para que esse desenvolvimento ocorra, ainda que ele próprio tenha que exercer as ações
consideradas indispensáveis a esse fim” (SOUTO, 2003, p. 16).
47 Sundfeld e Jurksaitis (2014).
48 Sundfeld e Jurksaitis (2014).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
No Brasil, a base jurídica do planejamento foi firmada pelo Decreto-Lei nº 200,
de 25.02.1967, que tratou da Reforma Administrativa Federal, mencionando o ins-
tituto, em seu artigo 6º, como o primeiro princípio a ser observado nas atividades
administrativas, esclarecendo, em seu artigo 7º, que
[...] a ação governamental obedecerá a planejamento que vise promo-
ver o desenvolvimento econômico-social do País e a segurança nacional,
norteando-se segundo planos e programas elaborados na forma do título
III, e compreenderá a elaboração e atualização dos seguintes instrumen-
tos básicos.
Sob a vigência desse normativo, Hely Lopes Meirelles 45 passou a definir o plane-
jamento como o estudo e o estabelecimento das diretrizes e das metas que deverão
orientar a ação governamental por meio de um plano geral de governo, de programas
globais, setoriais e regionais de duração plurianual, do orçamento-programa anual
e da programação financeira de desembolso, que são seus instrumentos básicos.
Mas foi com a Constituição de 1988 que, definitivamente, o planejamento ganhou
status de “sistema” constitucional, por intermédio do seu artigo 174, o qual dispõe
que “como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este
determinante para o setor público e indicativo para o setor privado”.46
Nada obstante, mesmo depois dessa previsão constitucional, o setor de infraes-
trutura se notabilizou pela ausência de planejamento das ações do poder público.
Tanto é que o planejamento setorial nesse segmento, até pouco tempo, era levado a
efeito por meio do PIL. Mas o que era o PIL? Apenas um programa de PowerPoint®,
como bem percebido por Carlos Ari Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis.47 Não era
um decreto, uma lei ou qualquer outro instrumento normativo que pudesse conferir
estabilidade a uma política pública setorial.
No setor de rodovias, por exemplo, nunca houve planejamento de longo prazo
que veiculasse política pública setorial; tão somente previam quais rodovias seriam
delegadas, como consta do Plano de Outorgas veiculado por meio do Decreto nº
2.444/2007. Nada obstante, como, mais uma vez, diagnosticado por Carlos Ari
Sundfeld e Guilherme Jardim Jurksaitis, 48 “é importante perceber que, afora a indi-
cação daquilo que pode ser objeto de outorga (o trecho tal da rodovia qual), na
experiência do setor o plano de outorgas não contém qualquer outro elemento de
45 Meirelles (1976, p. 697).
46 De acordo com as lições de Marcos Juruena Villela Souto: “O planejamento visa, pois, dar organicidade à
intervenção, tornada esta atividade vinculada. Fundamental se faz lembrar que o papel do Estado no Direito
Moderno é estimular o desenvolvimento da sociedade, observado o principio da livre iniciativa, cabendo
ao Estado zelar para que esse desenvolvimento ocorra, ainda que ele próprio tenha que exercer as ações
consideradas indispensáveis a esse fim” (SOUTO, 2003, p. 16).
47 Sundfeld e Jurksaitis (2014).
48 Sundfeld e Jurksaitis (2014).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017160
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
política setorial”. Ou seja, tal setor nunca veiculou as políticas públicas que deveriam
ser implementadas por tal contrato, a exemplo do estabelecimento de subsídios cru-
zados, tarifas diferenciadas, dentre outras.49
Eis a vicissitude que o PPI pretende corrigir. E isso se dará por intermédio da
edição de “planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as polí-
ticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a
tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa”. É de se questio-
nar, porém, o que se entende por “políticas de Estado”.
Tal conceito se diferencia, essencialmente, das denominadas “políticas
de governo” no que toca a dois aspectos: quanto à sua duração e quanto ao seu
conteúdo. Enquanto as políticas de Estado pressupõem uma estabilidade, devem
se protrair no tempo; as políticas de governo são episódicas, estando atreladas a
mandatos políticos. Assim é que as políticas de Estado devem ser veiculadas por
instrumentos normativos mais estáveis, como a Constituição50 e a própria lei-quadro
setorial, ao passo que as políticas de governo podem ser veiculadas por normativos
mais cambiantes, como decretos ou resoluções. Daí por que tenho para mim que
melhor seria se tal planejamento tivesse assento em normativos mais estáveis, como
o plano plurianual, a Lei Orçamentária Anual 51 ou mesmo lei editada especificamente
para tal fim. 52
49 O que pode se extrair do conceito de política pública de Maria Paula Dallari Bucci, para quem toda política
pública é um instrumento de planejamento, racionalização e participação popular. Os elementos das políticas
públicas são o fim da ação governamental, as metas nas quais se desdobram esse fim, os meios alocados
para a realização das metas e, finalmente, os processos de sua realização (BUCCI, 2001, p. 13).
50 Como é cediço, nos idos da década de 1990 foram flexibilizados diversos monopólios: a Emenda Constitucional
nº 5, de 15 de agosto de 1995, alterou a redação do §2º do artigo 25 da Constituição da República, abrindo a
possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos
locais de distribuição de gás canalizado, que anteriormente só podiam ser delegados a empresa sob controle
acionário estatal. A Emenda Constitucional nº 8, publicada à mesma data, modificou o texto dos incisos XI e
XII, de sorte a se admitir a concessão da exploração dos serviços de telecomunicações a empresas privadas.
A Emenda Constitucional nº 9, de 9 de novembro de 1995, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal,
facultando à União federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas a (i) pesquisa e lavra
de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (ii) refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro; e (iii) importação, exportação e transporte dos produtos e dos derivados básicos de petróleo.
Todas me parecem políticas de Estado, e não políticas de governo.
51 O artigo 34, parágrafo único, do anteprojeto que propõe uma Nova Lei de Organização Administrativa, elaborada
pelos ilustres Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli
Simões Pires, Maria Sylvia zanella Di Pietro, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Sérgio de Andrea Ferreira,
adotou o mesmo entendimento (MODESTO, 2010). Confira-se o teor do dispositivo: “Art. 34. O planejamento
da ação governamental deve propiciar a racionalidade administrativa, a coordenação das políticas públicas e
a realização dos direitos fundamentais, mediante planos e programas elaborados nos termos da Constituição,
desta Lei e da legislação específica. Parágrafo único. São instrumentos do planejamento, sem prejuízo de
outros, legais ou infralegais: I – plano geral de governo; II – programas gerais, setoriais e regionais de duração
plurianual; III – plano plurianual; IV – diretrizes orçamentárias e metas fiscais; V – orçamento anual e seus
anexos, inclusive demonstrativo da compatibilidade com objetivos e metas fiscais; VI – programação financeira
de desembolso e quadro de quotas trimestral de despesas por unidade orçamentária; VII – quadro de recursos
de aplicações de capital de duração mínima trianual”.
52 Ou seja, sob a ótica do ordenamento jurídico pátrio, tais políticas devem estar previstas no plano de
desenvolvimento econômico, assim considerado como o instrumento de intervenção do Estado no domínio
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
política setorial”. Ou seja, tal setor nunca veiculou as políticas públicas que deveriam
ser implementadas por tal contrato, a exemplo do estabelecimento de subsídios cru-
zados, tarifas diferenciadas, dentre outras.49
Eis a vicissitude que o PPI pretende corrigir. E isso se dará por intermédio da
edição de “planos, regulamentos e atos que formalizem e tornem estáveis as polí-
ticas de Estado fixadas pelo Poder Executivo para cada setor regulado, de forma a
tornar segura sua execução no âmbito da regulação administrativa”. É de se questio-
nar, porém, o que se entende por “políticas de Estado”.
Tal conceito se diferencia, essencialmente, das denominadas “políticas
de governo” no que toca a dois aspectos: quanto à sua duração e quanto ao seu
conteúdo. Enquanto as políticas de Estado pressupõem uma estabilidade, devem
se protrair no tempo; as políticas de governo são episódicas, estando atreladas a
mandatos políticos. Assim é que as políticas de Estado devem ser veiculadas por
instrumentos normativos mais estáveis, como a Constituição50 e a própria lei-quadro
setorial, ao passo que as políticas de governo podem ser veiculadas por normativos
mais cambiantes, como decretos ou resoluções. Daí por que tenho para mim que
melhor seria se tal planejamento tivesse assento em normativos mais estáveis, como
o plano plurianual, a Lei Orçamentária Anual 51 ou mesmo lei editada especificamente
para tal fim. 52
49 O que pode se extrair do conceito de política pública de Maria Paula Dallari Bucci, para quem toda política
pública é um instrumento de planejamento, racionalização e participação popular. Os elementos das políticas
públicas são o fim da ação governamental, as metas nas quais se desdobram esse fim, os meios alocados
para a realização das metas e, finalmente, os processos de sua realização (BUCCI, 2001, p. 13).
50 Como é cediço, nos idos da década de 1990 foram flexibilizados diversos monopólios: a Emenda Constitucional
nº 5, de 15 de agosto de 1995, alterou a redação do §2º do artigo 25 da Constituição da República, abrindo a
possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos
locais de distribuição de gás canalizado, que anteriormente só podiam ser delegados a empresa sob controle
acionário estatal. A Emenda Constitucional nº 8, publicada à mesma data, modificou o texto dos incisos XI e
XII, de sorte a se admitir a concessão da exploração dos serviços de telecomunicações a empresas privadas.
A Emenda Constitucional nº 9, de 9 de novembro de 1995, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal,
facultando à União federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas a (i) pesquisa e lavra
de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos; (ii) refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro; e (iii) importação, exportação e transporte dos produtos e dos derivados básicos de petróleo.
Todas me parecem políticas de Estado, e não políticas de governo.
51 O artigo 34, parágrafo único, do anteprojeto que propõe uma Nova Lei de Organização Administrativa, elaborada
pelos ilustres Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de Azevedo Marques Neto, Maria Coeli
Simões Pires, Maria Sylvia zanella Di Pietro, Paulo Eduardo Garrido Modesto e Sérgio de Andrea Ferreira,
adotou o mesmo entendimento (MODESTO, 2010). Confira-se o teor do dispositivo: “Art. 34. O planejamento
da ação governamental deve propiciar a racionalidade administrativa, a coordenação das políticas públicas e
a realização dos direitos fundamentais, mediante planos e programas elaborados nos termos da Constituição,
desta Lei e da legislação específica. Parágrafo único. São instrumentos do planejamento, sem prejuízo de
outros, legais ou infralegais: I – plano geral de governo; II – programas gerais, setoriais e regionais de duração
plurianual; III – plano plurianual; IV – diretrizes orçamentárias e metas fiscais; V – orçamento anual e seus
anexos, inclusive demonstrativo da compatibilidade com objetivos e metas fiscais; VI – programação financeira
de desembolso e quadro de quotas trimestral de despesas por unidade orçamentária; VII – quadro de recursos
de aplicações de capital de duração mínima trianual”.
52 Ou seja, sob a ótica do ordenamento jurídico pátrio, tais políticas devem estar previstas no plano de
desenvolvimento econômico, assim considerado como o instrumento de intervenção do Estado no domínio
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 161
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Porém, caso tal planificação seja levada a efeito por meio de normatização
de segundo grau, a sua estabilidade poderá ser atingida se o processo normativo
que lhe é precedente for instruído por substratos técnicos fornecidos por entidades
regulatórias independentes. Nesse particular, entendo que deverá ter lugar a função
de recomendação regulatória, assim considerada como o cometimento de elabora-
ção de documentos técnicos que venham a subsidiar decisões políticas setoriais de
longo prazo. Tal função tem previsão, por exemplo, no artigo 19, inciso II, da Lei nº
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), o qual atribui à Agência Nacional de
Telecomunicações (Anatel) a competência para elaborar e propor ao presidente da
República, por intermédio do ministro de Estado das Comunicações, a adoção de
medidas relacionadas à aprovação do plano geral de outorgas de serviço prestado no
regime público.
Quanto ao conteúdo, as políticas de Estado devem se notabilizar pelo seu insu-
lamento de ingerências políticas de ocasião, sendo permeada por viés técnico, que
equilibre os interesses enredados em subsistema jurídico para além de mandatos
políticos, razão pela qual tais políticas devem ser elaboradas por – ou, pelo menos,
contar com o auxílio de – entidades reguladoras.53 De outro lado, as políticas de
governo, por serem episódicas, podem ter por desiderato atender a interesses mais
imediatos da população (como os decorrentes de crise econômica inesperada). O que
não se pode admitir é que políticas de governo desconsiderem as políticas de Estado,
pois que isso pode importar em elevado “custo regulatório”.54 Dito de outra forma,
econômico, por meio do qual os Poderes Executivo e Legislativo preveem, de forma conjunta (como se extrai
da interpretação dos arts. 84, XI, e 48, IV, todos da CRFB), as prioridades que orientarão a prossecução do
interesse público, bem como a forma de custeio desses objetivos (na forma do art. 165, §4º, da CRFB).
Em resumo, o conceito de política pública, que deve orientar a fixação das diretrizes para o regulador, está
relacionado aos objetivos gerais do Estado, em especial os previstos no artigo 3º da CRFB, de: construir uma
sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização
e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
53 Isso porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto, “a função regulatória é atividade administrativa,
que deve se desenvolver, com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo ser praticados
atos normativos – que orientem o seu cumprimento – e seu desempenho é controlado tomando por base a
observância dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública” (SOUTO, 2005, p. 407). Trata-
se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses de governo – composta pelas atividades
normativa, executiva e judicante –, que, ponderando todos os interesses envolvidos, tem por fim atingir o
ponto ótimo na implementação das políticas públicas governamentais. Daí por que Luís Cabral de Moncada
assevera que as funções técnicas devem ser exercidas por entidades especializadas, e não por entidades
políticas: “Ora, a atividade parlamentar não é uma atividade técnica, naturalmente inclinada para a resolução
daquelas questões, pelo que o seu tratamento só pode ser levado a cabo com êxito e eficácia no seio
de entidades técnicas especializadas gravitando em torno do poder executivo, emprestando às decisões
normativas deste não a legitimidade derivada do sufrágio, mas sim a derivada do know-how, da especialização
técnica, da tecnologia supra... Os órgãos técnicos são independentes, na sua maioria, da administração
central. São órgãos autônomos, compostos por peritos e simples particulares e não majoritariamente por
funcionários públicos. É este o preço que a administração tem de pagar pelo caráter técnico que a sua nova
atividade reclama; o recurso cada vez maior a entidades estranhas cujo contributo se torna indispensável para
a realização capaz dos objetivos que se propõe” (MONCADA, 2004, p. 61-63).
54 Sundfeld (2010).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Porém, caso tal planificação seja levada a efeito por meio de normatização
de segundo grau, a sua estabilidade poderá ser atingida se o processo normativo
que lhe é precedente for instruído por substratos técnicos fornecidos por entidades
regulatórias independentes. Nesse particular, entendo que deverá ter lugar a função
de recomendação regulatória, assim considerada como o cometimento de elabora-
ção de documentos técnicos que venham a subsidiar decisões políticas setoriais de
longo prazo. Tal função tem previsão, por exemplo, no artigo 19, inciso II, da Lei nº
9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), o qual atribui à Agência Nacional de
Telecomunicações (Anatel) a competência para elaborar e propor ao presidente da
República, por intermédio do ministro de Estado das Comunicações, a adoção de
medidas relacionadas à aprovação do plano geral de outorgas de serviço prestado no
regime público.
Quanto ao conteúdo, as políticas de Estado devem se notabilizar pelo seu insu-
lamento de ingerências políticas de ocasião, sendo permeada por viés técnico, que
equilibre os interesses enredados em subsistema jurídico para além de mandatos
políticos, razão pela qual tais políticas devem ser elaboradas por – ou, pelo menos,
contar com o auxílio de – entidades reguladoras.53 De outro lado, as políticas de
governo, por serem episódicas, podem ter por desiderato atender a interesses mais
imediatos da população (como os decorrentes de crise econômica inesperada). O que
não se pode admitir é que políticas de governo desconsiderem as políticas de Estado,
pois que isso pode importar em elevado “custo regulatório”.54 Dito de outra forma,
econômico, por meio do qual os Poderes Executivo e Legislativo preveem, de forma conjunta (como se extrai
da interpretação dos arts. 84, XI, e 48, IV, todos da CRFB), as prioridades que orientarão a prossecução do
interesse público, bem como a forma de custeio desses objetivos (na forma do art. 165, §4º, da CRFB).
Em resumo, o conceito de política pública, que deve orientar a fixação das diretrizes para o regulador, está
relacionado aos objetivos gerais do Estado, em especial os previstos no artigo 3º da CRFB, de: construir uma
sociedade livre, justa e solidária; garantir o desenvolvimento nacional; erradicar a pobreza e a marginalização
e reduzir as desigualdades sociais e regionais; promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça,
sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.
53 Isso porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto, “a função regulatória é atividade administrativa,
que deve se desenvolver, com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo ser praticados
atos normativos – que orientem o seu cumprimento – e seu desempenho é controlado tomando por base a
observância dos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública” (SOUTO, 2005, p. 407). Trata-
se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses de governo – composta pelas atividades
normativa, executiva e judicante –, que, ponderando todos os interesses envolvidos, tem por fim atingir o
ponto ótimo na implementação das políticas públicas governamentais. Daí por que Luís Cabral de Moncada
assevera que as funções técnicas devem ser exercidas por entidades especializadas, e não por entidades
políticas: “Ora, a atividade parlamentar não é uma atividade técnica, naturalmente inclinada para a resolução
daquelas questões, pelo que o seu tratamento só pode ser levado a cabo com êxito e eficácia no seio
de entidades técnicas especializadas gravitando em torno do poder executivo, emprestando às decisões
normativas deste não a legitimidade derivada do sufrágio, mas sim a derivada do know-how, da especialização
técnica, da tecnologia supra... Os órgãos técnicos são independentes, na sua maioria, da administração
central. São órgãos autônomos, compostos por peritos e simples particulares e não majoritariamente por
funcionários públicos. É este o preço que a administração tem de pagar pelo caráter técnico que a sua nova
atividade reclama; o recurso cada vez maior a entidades estranhas cujo contributo se torna indispensável para
a realização capaz dos objetivos que se propõe” (MONCADA, 2004, p. 61-63).
54 Sundfeld (2010).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017162
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
a intrusão de interesses políticos em políticas de Estado pode importar no desfazi-
mento das premissas que orientaram a realização de investimentos em determinado
setor de infraestrutura. Cite-se, por exemplo, a alteração de modelo de contratação,
de inopino, de regime jurídico, sem o corresponde regime de transição, com o escopo
de atender a interesses eleitoreiros; tratar-se-ia de exemplos antípodas a essa dire-
triz que ora se comenta e à anterior (da proteção à segurança jurídica).
Daí que o ideal seria que tais políticas se harmonizassem, por meio de ato
conjunto produzido por entidades técnicas e políticas, como já tive a oportunidade de
defender em outro trabalho.55
Uma última nota a propósito deste item se mostra oportuna. Embora sejam
inegáveis os benefícios trazidos pelo planejamento estatal, fato é que não se pode
desconsiderar que ele é mandatório para o poder público, porém “indicativo” para o
setor privado, o que importa em dizer que obrigar os particulares a seguir a tal ou qual
plano de ações seria intromissão na gestão empresarial do negócio público-privado.
Mais que isso, atentaria contra o primado da liberdade de iniciativa56 (fundamento da
República e princípio estruturante da ordem econômica – art. 1º, IV, e 170, caput, da
CFRB) e contra a diretriz da “mínima intervenção” comentada anteriormente.
3.5 O fortalecimento das agências reguladoras
Outra diretriz do referido programa é “o fortalecimento do papel regulador do
Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação” (art. 2º, V), providência
assaz relevante, na medida em que, nos últimos anos, tais entidades57 perderam
55 Moreira Neto e Freitas (2015).
56 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do STJ: “A intervenção estatal no domínio econômico é
determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre iniciativa e dos cânones
constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a lição de que um ‘dos fundamentos da
Ordem Econômica é justamente a liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o art. 170, o qual, em seu inciso IV,
aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios obrigatórios: ‘A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência’. Isto significa
que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos
particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe faleceria
o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar.
De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum
a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo
lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista,
para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar
dúvidas quanto a isto; porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se enfaticamente
explícito que nem mesmo o planejamento econômico feito pelo Poder Público para algum setor de atividade
ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatório para o setor privado. É o que está estampado, com
todas as letras, no art. 174: ‘Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado […]’” (STJ. REsp. nº 61.4048. Rel. Min. Luiz Fux. Data de Julgamento:
02.05.2005).
57 Vide a admissibilidade da interposição de recurso hierárquico impróprio, que teve lugar em razão do Parecer nº
51 da Advocacia-Geral da União (AGU).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
a intrusão de interesses políticos em políticas de Estado pode importar no desfazi-
mento das premissas que orientaram a realização de investimentos em determinado
setor de infraestrutura. Cite-se, por exemplo, a alteração de modelo de contratação,
de inopino, de regime jurídico, sem o corresponde regime de transição, com o escopo
de atender a interesses eleitoreiros; tratar-se-ia de exemplos antípodas a essa dire-
triz que ora se comenta e à anterior (da proteção à segurança jurídica).
Daí que o ideal seria que tais políticas se harmonizassem, por meio de ato
conjunto produzido por entidades técnicas e políticas, como já tive a oportunidade de
defender em outro trabalho.55
Uma última nota a propósito deste item se mostra oportuna. Embora sejam
inegáveis os benefícios trazidos pelo planejamento estatal, fato é que não se pode
desconsiderar que ele é mandatório para o poder público, porém “indicativo” para o
setor privado, o que importa em dizer que obrigar os particulares a seguir a tal ou qual
plano de ações seria intromissão na gestão empresarial do negócio público-privado.
Mais que isso, atentaria contra o primado da liberdade de iniciativa56 (fundamento da
República e princípio estruturante da ordem econômica – art. 1º, IV, e 170, caput, da
CFRB) e contra a diretriz da “mínima intervenção” comentada anteriormente.
3.5 O fortalecimento das agências reguladoras
Outra diretriz do referido programa é “o fortalecimento do papel regulador do
Estado e a autonomia das entidades estatais de regulação” (art. 2º, V), providência
assaz relevante, na medida em que, nos últimos anos, tais entidades57 perderam
55 Moreira Neto e Freitas (2015).
56 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do STJ: “A intervenção estatal no domínio econômico é
determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre iniciativa e dos cânones
constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a lição de que um ‘dos fundamentos da
Ordem Econômica é justamente a liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o art. 170, o qual, em seu inciso IV,
aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios obrigatórios: ‘A ordem econômica, fundada na
valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme
os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...] IV – livre concorrência’. Isto significa
que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter em suas mãos o poder de outorgar aos
particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal ou qual; evidentemente, também lhe faleceria
o poder de fixar o montante da produção ou comercialização que os empresários porventura intentem efetuar.
De acordo com os termos constitucionais, a eleição da atividade que será empreendida assim como o quantum
a ser produzido ou comercializado resultam de uma decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo
lhes advém diretamente do Texto Constitucional e descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista,
para não se falar dos dispositivos constitucionais supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar
dúvidas quanto a isto; porém, com o advento da Constituição Federal de 1988, tornou-se enfaticamente
explícito que nem mesmo o planejamento econômico feito pelo Poder Público para algum setor de atividade
ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatório para o setor privado. É o que está estampado, com
todas as letras, no art. 174: ‘Como agente normativo e regulador da atividade econômica, o Estado exercerá,
na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e planejamento, sendo este determinante para o setor
público e indicativo para o setor privado […]’” (STJ. REsp. nº 61.4048. Rel. Min. Luiz Fux. Data de Julgamento:
02.05.2005).
57 Vide a admissibilidade da interposição de recurso hierárquico impróprio, que teve lugar em razão do Parecer nº
51 da Advocacia-Geral da União (AGU).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 163
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
parte de sua autonomia, seja para entidades do governo central, seja para empresas
estatais que foram constituídas para exercer algumas de duas funções, 58 seja, des-
tacadamente, para o TCU.
Daí por que se mostra oportuno, especificamente nos setores de infraestrutura,
investigar os limites à atuação dos tribunais de contas em face das decisões das
agências reguladoras.59 A questão se põe, pois que essa corte vem exercendo papel
de destaque no exame em procedimentos de delegação de serviços públicos. Tal inter-
venção tem origem nos idos de 1998, quando foi criada a Secretaria de Fiscalização
de Desestatização (Sefid), no âmbito desse tribunal, e editada a Instrução Normativa
nº 27/1998, que dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União,
dos processos de desestatização. De acordo com esse normativo, o TCU passou a
exercer a sua função de controle externo em processos “de desestatização realizados
pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas,
inclusive instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de
serviço público”.
Diante, pois, dessa nova atribuição, o TCU passou a exercer a sua função não
só sobre as estruturas organizacional e funcional das agências reguladoras, mas
também sobre a autuação de tais entidades em face de concessionários de serviços
públicos.
Essa atuação se deu, por exemplo, por ocasião da prolação da Decisão nº
141/1993, por meio da qual aquele tribunal analisou as viabilidades técnica, econô-
mica e jurídica da concessão da Ponte Rio-Niterói. Em outra oportunidade, por meio
da Decisão nº 434/1999, o TCU aferiu que a cobrança de percentual dos pedágios
federais decorrentes da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN) seria ilegal. Mais recentemente, o TCU determinou 39 mudanças no edital
de licitação da chamada “Rodovia do Frango” – trecho de 493,3 quilômetros das
BR-476/153/282/480, nos Estados do Paraná e de Santa Catarina. Os ajustes exi-
gidos pelo tribunal foram abrangentes, entre os quais a definição de mecanismos
para eventuais pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e medidas
técnicas, como parâmetros para desempenho da qualidade dos pavimentos das vias.
58 Sobre o tema, ver Moreira (2013). Já tive a oportunidade de abordar essa temática no seguinte texto, publicado
no jornal O Globo: “Não é de hoje que o modelo regulatório brasileiro vem sendo desvirtuado. Já em 2003, o
então presidente Lula considerou abusivo o reajuste das tarifas de telefonia fixa e recomendou ao Ministro
das Comunicações que determinasse à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) a sua redução. De
lá para cá, o modelo de Estado Regulador, implementado no país por conta do processo de desestatização
da década de 1990, vem sofrendo duros golpes em um de seus principais alicerces: a independência das
agências reguladoras. Esse modelo, que tinha como pilar o equilíbrio entre os interesses do estado, do
governo, dos concessionários e dos usuários de serviços públicos, vem sendo, gradativamente, deteriorado
pelos interesses do jogo político de ocasião” (FREITAS, 2014).
59 Como dá conta notícia veiculada no jornal O Estado de S.Paulo: Pereira (2016).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
parte de sua autonomia, seja para entidades do governo central, seja para empresas
estatais que foram constituídas para exercer algumas de duas funções, 58 seja, des-
tacadamente, para o TCU.
Daí por que se mostra oportuno, especificamente nos setores de infraestrutura,
investigar os limites à atuação dos tribunais de contas em face das decisões das
agências reguladoras.59 A questão se põe, pois que essa corte vem exercendo papel
de destaque no exame em procedimentos de delegação de serviços públicos. Tal inter-
venção tem origem nos idos de 1998, quando foi criada a Secretaria de Fiscalização
de Desestatização (Sefid), no âmbito desse tribunal, e editada a Instrução Normativa
nº 27/1998, que dispõe sobre a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União,
dos processos de desestatização. De acordo com esse normativo, o TCU passou a
exercer a sua função de controle externo em processos “de desestatização realizados
pela Administração Pública Federal, compreendendo as privatizações de empresas,
inclusive instituições financeiras, e as concessões, permissões e autorizações de
serviço público”.
Diante, pois, dessa nova atribuição, o TCU passou a exercer a sua função não
só sobre as estruturas organizacional e funcional das agências reguladoras, mas
também sobre a autuação de tais entidades em face de concessionários de serviços
públicos.
Essa atuação se deu, por exemplo, por ocasião da prolação da Decisão nº
141/1993, por meio da qual aquele tribunal analisou as viabilidades técnica, econô-
mica e jurídica da concessão da Ponte Rio-Niterói. Em outra oportunidade, por meio
da Decisão nº 434/1999, o TCU aferiu que a cobrança de percentual dos pedágios
federais decorrentes da incidência do Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza
(ISSQN) seria ilegal. Mais recentemente, o TCU determinou 39 mudanças no edital
de licitação da chamada “Rodovia do Frango” – trecho de 493,3 quilômetros das
BR-476/153/282/480, nos Estados do Paraná e de Santa Catarina. Os ajustes exi-
gidos pelo tribunal foram abrangentes, entre os quais a definição de mecanismos
para eventuais pedidos de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e medidas
técnicas, como parâmetros para desempenho da qualidade dos pavimentos das vias.
58 Sobre o tema, ver Moreira (2013). Já tive a oportunidade de abordar essa temática no seguinte texto, publicado
no jornal O Globo: “Não é de hoje que o modelo regulatório brasileiro vem sendo desvirtuado. Já em 2003, o
então presidente Lula considerou abusivo o reajuste das tarifas de telefonia fixa e recomendou ao Ministro
das Comunicações que determinasse à Agência Nacional de Telecomunicações (Anatel) a sua redução. De
lá para cá, o modelo de Estado Regulador, implementado no país por conta do processo de desestatização
da década de 1990, vem sofrendo duros golpes em um de seus principais alicerces: a independência das
agências reguladoras. Esse modelo, que tinha como pilar o equilíbrio entre os interesses do estado, do
governo, dos concessionários e dos usuários de serviços públicos, vem sendo, gradativamente, deteriorado
pelos interesses do jogo político de ocasião” (FREITAS, 2014).
59 Como dá conta notícia veiculada no jornal O Estado de S.Paulo: Pereira (2016).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017164
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dois entendimentos doutrinários se formaram a propósito desse tema, um con-
tra e um a favor do controle dos atos das agências reguladoras pelos tribunais de
contas, como muito bem sumariado por José Vicente Santos de Mendonça.60
O entendimento contrário a tal controle se fundamenta nos seguintes
argumentos:
i) A atividade-fim das agências reguladoras implicaria na edição de atos
administrativos discricionários e/ou inseridos na discricionariedade técnicas.
Se controlados, estar-se-ia violando o mérito administrativo.
ii) Os tribunais de contas não possuiriam a especialização técnica das agências
reguladoras.
iii) O controle da atividade-fim das agências pelos tribunais de contas significaria
retrabalho, gerando mais custos e reduzindo o nível de segurança jurídica
das transações econômicas. O trabalho das instituições custa dinheiro.
iv) O controle da atividade-fim das agências pelas cortes de contas desnaturaria
o propósito de “blindagem técnica” das decisões regulatórias, pois permitiria
que ministros e conselheiros indicados politicamente subvertessem
entendimentos técnicos.
v) A atividade-fim das agências não envolve o uso de dinheiro público, e,
portanto, escapa às atribuições das cortes de contas.61
O entendimento a favor, por sua vez, encontra lastro nos seguintes argumentos:
i) As cortes de contas, precisamente por sua multiabrangência, estariam
bastante aptas ao exercício do controle das decisões das agências
reguladoras.
ii) Há recomendações internacionais, e mesmo tendência internacional
(doutrinária e prática), de reforço do controle da regulação por parte de
entidades que se assemelham a cortes de contas.
iii) Há diversas referências no texto da Constituição da República que, referindo-
se ou aplicando-se aos tribunais de contas, autorizariam a fiscalização da
atividade-fim das agências reguladoras.
iv) O controle finalístico sobre agências é, muitas vezes, solicitado pela
sociedade ou por instituições públicas, como o Ministério Público ou as
próprias agências reguladoras.
v) Há o efeito-exemplo da bem-sucedida prática do TCU, que, há alguns anos, e
por diversas vezes, fiscalizaria a atividade-fim de diversas agências federais.
vi) Na atuação finalística das agências reguladoras, sempre haveria repercussão
sobre o erário, isso servindo para atrair o controle das cortes de contas.62
60 Mendonça (2012).
61 Mendonça (2012).
62 Mendonça (2012).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dois entendimentos doutrinários se formaram a propósito desse tema, um con-
tra e um a favor do controle dos atos das agências reguladoras pelos tribunais de
contas, como muito bem sumariado por José Vicente Santos de Mendonça.60
O entendimento contrário a tal controle se fundamenta nos seguintes
argumentos:
i) A atividade-fim das agências reguladoras implicaria na edição de atos
administrativos discricionários e/ou inseridos na discricionariedade técnicas.
Se controlados, estar-se-ia violando o mérito administrativo.
ii) Os tribunais de contas não possuiriam a especialização técnica das agências
reguladoras.
iii) O controle da atividade-fim das agências pelos tribunais de contas significaria
retrabalho, gerando mais custos e reduzindo o nível de segurança jurídica
das transações econômicas. O trabalho das instituições custa dinheiro.
iv) O controle da atividade-fim das agências pelas cortes de contas desnaturaria
o propósito de “blindagem técnica” das decisões regulatórias, pois permitiria
que ministros e conselheiros indicados politicamente subvertessem
entendimentos técnicos.
v) A atividade-fim das agências não envolve o uso de dinheiro público, e,
portanto, escapa às atribuições das cortes de contas.61
O entendimento a favor, por sua vez, encontra lastro nos seguintes argumentos:
i) As cortes de contas, precisamente por sua multiabrangência, estariam
bastante aptas ao exercício do controle das decisões das agências
reguladoras.
ii) Há recomendações internacionais, e mesmo tendência internacional
(doutrinária e prática), de reforço do controle da regulação por parte de
entidades que se assemelham a cortes de contas.
iii) Há diversas referências no texto da Constituição da República que, referindo-
se ou aplicando-se aos tribunais de contas, autorizariam a fiscalização da
atividade-fim das agências reguladoras.
iv) O controle finalístico sobre agências é, muitas vezes, solicitado pela
sociedade ou por instituições públicas, como o Ministério Público ou as
próprias agências reguladoras.
v) Há o efeito-exemplo da bem-sucedida prática do TCU, que, há alguns anos, e
por diversas vezes, fiscalizaria a atividade-fim de diversas agências federais.
vi) Na atuação finalística das agências reguladoras, sempre haveria repercussão
sobre o erário, isso servindo para atrair o controle das cortes de contas.62
60 Mendonça (2012).
61 Mendonça (2012).
62 Mendonça (2012).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 165
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Adiro ao primeiro entendimento, por três ordens de razão.
A primeira porque as competências dos tribunais de contas, de acordo com
a Constituição, dizem respeito à expedição de atos de correção de ilegalidades e
de sustação de atos administrativos, ambas relacionadas à atuação financeira dos
órgãos e das entidades do poder público (art. 71, IX e X, da CRFB). Por essa razão,
não poderia se imiscuir em decisões de entidades públicas para além desse aspecto.
Tanto é assim que, quando a Carta Constitucional quis conferir tal competência, o
fez expressamente, a exemplo do que se passa com o Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), entidade que tem a competência pra rever as decisões dos órgãos sujeitos à
sua jurisdição.63 Assim, é mais do que pertinente a sugestão de Floriano de Azevedo
Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma64 a respeito da reforma do sistema de
controle da Administração Pública, de acordo com a qual “as competências consti-
tucionais precisam ser claramente definidas. Não haverá governa sustentável com
superinstituições pairando pelas demais”.
A segunda tem a ver com a violação ao próprio regime jurídico das agências
reguladoras. Isso porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto,
[...] a função regulatória é atividade administrativa, que deve se desenvol-
ver, com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo
ser praticados atos normativos – que orientem o seu cumprimento – e
seu desempenho é controlado tomando por base a observância dos prin-
cípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.65
Trata-se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses
de governo – composta pelas atividades normativa, executiva e judicante –, que,
ponderando todos os interesses envolvidos, tem por fim atingir o ponto ótimo na
implementação das políticas públicas governamentais em subsistemas jurídicos. É,
pois, uma função própria do Estado, que tem previsão no artigo 174 da CRFB, razão
por que não pode ser substituída por órgão que, malgrado dotado de inegável qua-
lidade técnica e de quadros altamente qualificados, tem função constitucional de
auxiliar o Poder Legislativo, poder eminentemente político.66
Resumindo o até aqui exposto, tenho para mim que todas as diretrizes comen-
tadas, que foram trazidas pelo PPI, produzirão relevantes impactos não na elaboração
63 Sundfeld e Câmara (2015).
64 Marques Neto e Palma (2017, p. 37).
65 Souto (2005, p. 407).
66 Daí por que Luís Cabral de Moncada assevera que as funções técnicas devem ser exercidas por entidades
especializadas, e não por entidades políticas: “Ora, a atividade parlamentar não é uma atividade técnica,
naturalmente inclinada para a resolução daquelas questões, pelo que o seu tratamento só pode ser levado
a cabo com êxito e eficácia no seio de entidades técnicas especializadas gravitando em torno do poder
executivo, emprestando às decisões normativas deste não a legitimidade derivada do sufrágio, mas sim a
derivada do know-how, da especialização técnica, da tecnologia supra” (MONCADA, 2004, p. 61-63).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
Adiro ao primeiro entendimento, por três ordens de razão.
A primeira porque as competências dos tribunais de contas, de acordo com
a Constituição, dizem respeito à expedição de atos de correção de ilegalidades e
de sustação de atos administrativos, ambas relacionadas à atuação financeira dos
órgãos e das entidades do poder público (art. 71, IX e X, da CRFB). Por essa razão,
não poderia se imiscuir em decisões de entidades públicas para além desse aspecto.
Tanto é assim que, quando a Carta Constitucional quis conferir tal competência, o
fez expressamente, a exemplo do que se passa com o Conselho Nacional de Justiça
(CNJ), entidade que tem a competência pra rever as decisões dos órgãos sujeitos à
sua jurisdição.63 Assim, é mais do que pertinente a sugestão de Floriano de Azevedo
Marques Neto e Juliana Bonacorsi de Palma64 a respeito da reforma do sistema de
controle da Administração Pública, de acordo com a qual “as competências consti-
tucionais precisam ser claramente definidas. Não haverá governa sustentável com
superinstituições pairando pelas demais”.
A segunda tem a ver com a violação ao próprio regime jurídico das agências
reguladoras. Isso porque, como assevera Marcos Juruena Villela Souto,
[...] a função regulatória é atividade administrativa, que deve se desenvol-
ver, com autonomia e independência, dentro dos limites da lei, podendo
ser praticados atos normativos – que orientem o seu cumprimento – e
seu desempenho é controlado tomando por base a observância dos prin-
cípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública.65
Trata-se, portanto, de função administrativa equidistante dos interesses
de governo – composta pelas atividades normativa, executiva e judicante –, que,
ponderando todos os interesses envolvidos, tem por fim atingir o ponto ótimo na
implementação das políticas públicas governamentais em subsistemas jurídicos. É,
pois, uma função própria do Estado, que tem previsão no artigo 174 da CRFB, razão
por que não pode ser substituída por órgão que, malgrado dotado de inegável qua-
lidade técnica e de quadros altamente qualificados, tem função constitucional de
auxiliar o Poder Legislativo, poder eminentemente político.66
Resumindo o até aqui exposto, tenho para mim que todas as diretrizes comen-
tadas, que foram trazidas pelo PPI, produzirão relevantes impactos não na elaboração
63 Sundfeld e Câmara (2015).
64 Marques Neto e Palma (2017, p. 37).
65 Souto (2005, p. 407).
66 Daí por que Luís Cabral de Moncada assevera que as funções técnicas devem ser exercidas por entidades
especializadas, e não por entidades políticas: “Ora, a atividade parlamentar não é uma atividade técnica,
naturalmente inclinada para a resolução daquelas questões, pelo que o seu tratamento só pode ser levado
a cabo com êxito e eficácia no seio de entidades técnicas especializadas gravitando em torno do poder
executivo, emprestando às decisões normativas deste não a legitimidade derivada do sufrágio, mas sim a
derivada do know-how, da especialização técnica, da tecnologia supra” (MONCADA, 2004, p. 61-63).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017166
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de modelagens de contratos de longo prazo; mais que isso, importarão na edição
de atos normativos e de nova arquitetura institucional que trará sustentabilidade e
segurança jurídica para tais ajustes. Nada obstante, para além de tal regime jurídico
regulatório endógeno e exógeno, a Lei nº 13.334/2016 instituiu o relevante instituto
da liberação conjunta, tema do próximo e derradeiro item deste ensaio.
3.6 Liberação conjunta
O artigo 17 e seus parágrafos 1º e 2º dispõem sobre o denominado procedi-
mento de “liberação de empreendimentos do PPI”, nos seguintes termos:
Art. 17. Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autôno-
mas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização
de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com efi-
ciência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em
prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento,
todos os processos e atos administrativos necessários à sua estrutura-
ção, liberação e execução.
§1º Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autori-
zações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes
especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indí-
gena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do
patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras,
necessárias à implantação e à operação do empreendimento.
§2º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da
União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos
do PPI convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham compe-
tência liberatória, para participar da estruturação e execução do projeto e
consecução dos objetivos do PPI, inclusive para a definição conjunta do
conteúdo dos termos de referência para o licenciamento ambiental.
Tal previsão visa dar conta de um dos principais problemas que teve lugar nos
projetos de infraestrutura nos últimos anos: a falta de convergência entre as entida-
des administrativas. Não raro, determinado agente econômico se sagrava vencedor
de licitação para explorar infraestrutura pública, mas tinha o início de sua execu-
ção postergado, em razão da não expedição das respectivas licenças ambientais.
É justamente por essa razão que a Lei nº 11.079/2004 (Lei Geral de Parcerias
Público-Privadas), em seu artigo 10, inciso VII, condiciona a abertura dos procedi-
mentos licitatórios prévios de tais contratos à detença de licenciamento ambiental.
Confira-se:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de lici-
tação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de modelagens de contratos de longo prazo; mais que isso, importarão na edição
de atos normativos e de nova arquitetura institucional que trará sustentabilidade e
segurança jurídica para tais ajustes. Nada obstante, para além de tal regime jurídico
regulatório endógeno e exógeno, a Lei nº 13.334/2016 instituiu o relevante instituto
da liberação conjunta, tema do próximo e derradeiro item deste ensaio.
3.6 Liberação conjunta
O artigo 17 e seus parágrafos 1º e 2º dispõem sobre o denominado procedi-
mento de “liberação de empreendimentos do PPI”, nos seguintes termos:
Art. 17. Os órgãos, entidades e autoridades estatais, inclusive as autôno-
mas e independentes, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municípios, com competências de cujo exercício dependa a viabilização
de empreendimento do PPI, têm o dever de atuar, em conjunto e com efi-
ciência, para que sejam concluídos, de forma uniforme, econômica e em
prazo compatível com o caráter prioritário nacional do empreendimento,
todos os processos e atos administrativos necessários à sua estrutura-
ção, liberação e execução.
§1º Entende-se por liberação a obtenção de quaisquer licenças, autori-
zações, registros, permissões, direitos de uso ou exploração, regimes
especiais, e títulos equivalentes, de natureza regulatória, ambiental, indí-
gena, urbanística, de trânsito, patrimonial pública, hídrica, de proteção do
patrimônio cultural, aduaneira, minerária, tributária, e quaisquer outras,
necessárias à implantação e à operação do empreendimento.
§2º Os órgãos, entidades e autoridades da administração pública da
União com competências setoriais relacionadas aos empreendimentos
do PPI convocarão todos os órgãos, entidades e autoridades da União,
dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que tenham compe-
tência liberatória, para participar da estruturação e execução do projeto e
consecução dos objetivos do PPI, inclusive para a definição conjunta do
conteúdo dos termos de referência para o licenciamento ambiental.
Tal previsão visa dar conta de um dos principais problemas que teve lugar nos
projetos de infraestrutura nos últimos anos: a falta de convergência entre as entida-
des administrativas. Não raro, determinado agente econômico se sagrava vencedor
de licitação para explorar infraestrutura pública, mas tinha o início de sua execu-
ção postergado, em razão da não expedição das respectivas licenças ambientais.
É justamente por essa razão que a Lei nº 11.079/2004 (Lei Geral de Parcerias
Público-Privadas), em seu artigo 10, inciso VII, condiciona a abertura dos procedi-
mentos licitatórios prévios de tais contratos à detença de licenciamento ambiental.
Confira-se:
Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de lici-
tação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 167
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
licitatório condicionada a:
[…]
VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licencia-
mento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre
que o objeto do contrato exigir.
Tal “esquizofrenia” entre entidades da Administração Pública (muitas vezes da
mesma entidade federativa) importou em deletérias consequências para a execução
de contratos de concessão. Isso porque a postergação da liberação do empreendi-
mento para o início da execução do cometimento impossibilita o concessionário de
arcar com empréstimos-ponte celebrados com as instituições financeiras para dar
conta dos vultosos investimentos que geralmente são necessários ao início da presta-
ção do serviço. A lógica dessa situação é simples: sem receitas (percebidas por meio
da cobrança de receitas tarifária) não é possível arcar com as despesas do projeto.
Além disso, é de se ressaltar que a adoção de posturas incongruentes pela
Administração Pública viola a própria sistemática do poder estatal, uno e indivisí-
vel, não podendo ser fragmentado por decisões administrativas antagônicas e
desconexas.67 Daí a necessidade de as entidades administrativas travarem diálogo
cooperativo, que propicie convergência institucional, de modo a que sejam evitadas
posturas contraditórias (venire contra factum propium) da Administração Pública, em
atendimento ao princípio da segurança jurídica. A liberação conjunta do PPI atende,
pois, ao princípio68 da coerência administrativa.69
O referido procedimento se assemelha ao instituto da conferência de serviço,70 que
tem previsão no artigo 14 da Lei nº 241/1990, que disciplina o processo administrativo
67 Como asevera Herman Heller: “Al decir que el Estado es una unidad real queremos significar que aquél, al
igual que cualquier otra organización, es ante todo una conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal
se nos aparece no como una unidad meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que actúa de
modo causal. El Estado, como toda organización, es un poder engendrado por varios factores pero que, por
su parte, actúa unitariamente, y cuyos actos no pueden ser imputados ni a los órganos exclusivamente ni a la
ordenación entrelazante en sí misma y ni siquiera a todos los actuales partícipes” (HELLER, 1998, p. 303).
68 Aqui, se utiliza o termo “princípio” na qualidade de um dever jurídico, desconsiderando eventuais polêmicas
sobre seu conceito, seus pesos, seus métodos de ponderação e sua utilidade atual, conforme Sundfeld
(2014, p. 205-230).
69 “O dever de coerência administrativa determina, assim, que a Administração Pública se comunique
internamente, harmonizando suas funções de forma coordenada ou cooperativa, como se verá adiante, em
favor de seu exercício coerente, evitando o embate estéril de competências ou o comportamento contraditório
de dois órgãos distintos, por exemplo, e a consequente violação ao princípio da proteção da confiança legítima”
(RIBEIRO; FREITAS, 2013, p. 350).
70 Conforme aponta Massimo Ragazzo e Emanuele Traversa, a conferência de serviços surgiu como instituto, na
legislação italiana, inicialmente para disciplinar determinados setores administrativos, como na regulamentação
do setor de energia elétrica italiano (Lei nº 1.643, de 1962, instituidora da Ente Nazionale per L’Energia
Elettrica — Enel), em matéria urbanística (art. 81 da Lei nº 616, de 1977), em matéria de resíduos (Lei nº
441, de 21 de outubro de 1987), e na Lei nº 205, de 29 de maio de 1989, que tratou da Copa do Mundo
da Itália (RAGAzzO, 2002; TRAVERSA, Emanuele. La conferenze dei servizi: semplificazione amministrativa
nella Pubblica Amministrazione; RAGAzzO; TRAVERSA apud PIRES, Maria Coeli Simões et al. A conferência de
serviços: reflexões e perspectivas para a construção de um novo instrumento de governança democrática).
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
licitatório condicionada a:
[…]
VII – licença ambiental prévia ou expedição das diretrizes para o licencia-
mento ambiental do empreendimento, na forma do regulamento, sempre
que o objeto do contrato exigir.
Tal “esquizofrenia” entre entidades da Administração Pública (muitas vezes da
mesma entidade federativa) importou em deletérias consequências para a execução
de contratos de concessão. Isso porque a postergação da liberação do empreendi-
mento para o início da execução do cometimento impossibilita o concessionário de
arcar com empréstimos-ponte celebrados com as instituições financeiras para dar
conta dos vultosos investimentos que geralmente são necessários ao início da presta-
ção do serviço. A lógica dessa situação é simples: sem receitas (percebidas por meio
da cobrança de receitas tarifária) não é possível arcar com as despesas do projeto.
Além disso, é de se ressaltar que a adoção de posturas incongruentes pela
Administração Pública viola a própria sistemática do poder estatal, uno e indivisí-
vel, não podendo ser fragmentado por decisões administrativas antagônicas e
desconexas.67 Daí a necessidade de as entidades administrativas travarem diálogo
cooperativo, que propicie convergência institucional, de modo a que sejam evitadas
posturas contraditórias (venire contra factum propium) da Administração Pública, em
atendimento ao princípio da segurança jurídica. A liberação conjunta do PPI atende,
pois, ao princípio68 da coerência administrativa.69
O referido procedimento se assemelha ao instituto da conferência de serviço,70 que
tem previsão no artigo 14 da Lei nº 241/1990, que disciplina o processo administrativo
67 Como asevera Herman Heller: “Al decir que el Estado es una unidad real queremos significar que aquél, al
igual que cualquier otra organización, es ante todo una conexión real de efectividad, por lo que el poder estatal
se nos aparece no como una unidad meramente imaginada por nosotros, sino como una unidad que actúa de
modo causal. El Estado, como toda organización, es un poder engendrado por varios factores pero que, por
su parte, actúa unitariamente, y cuyos actos no pueden ser imputados ni a los órganos exclusivamente ni a la
ordenación entrelazante en sí misma y ni siquiera a todos los actuales partícipes” (HELLER, 1998, p. 303).
68 Aqui, se utiliza o termo “princípio” na qualidade de um dever jurídico, desconsiderando eventuais polêmicas
sobre seu conceito, seus pesos, seus métodos de ponderação e sua utilidade atual, conforme Sundfeld
(2014, p. 205-230).
69 “O dever de coerência administrativa determina, assim, que a Administração Pública se comunique
internamente, harmonizando suas funções de forma coordenada ou cooperativa, como se verá adiante, em
favor de seu exercício coerente, evitando o embate estéril de competências ou o comportamento contraditório
de dois órgãos distintos, por exemplo, e a consequente violação ao princípio da proteção da confiança legítima”
(RIBEIRO; FREITAS, 2013, p. 350).
70 Conforme aponta Massimo Ragazzo e Emanuele Traversa, a conferência de serviços surgiu como instituto, na
legislação italiana, inicialmente para disciplinar determinados setores administrativos, como na regulamentação
do setor de energia elétrica italiano (Lei nº 1.643, de 1962, instituidora da Ente Nazionale per L’Energia
Elettrica — Enel), em matéria urbanística (art. 81 da Lei nº 616, de 1977), em matéria de resíduos (Lei nº
441, de 21 de outubro de 1987), e na Lei nº 205, de 29 de maio de 1989, que tratou da Copa do Mundo
da Itália (RAGAzzO, 2002; TRAVERSA, Emanuele. La conferenze dei servizi: semplificazione amministrativa
nella Pubblica Amministrazione; RAGAzzO; TRAVERSA apud PIRES, Maria Coeli Simões et al. A conferência de
serviços: reflexões e perspectivas para a construção de um novo instrumento de governança democrática).
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017168
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
na Itália.71 Naquele ordenamento jurídico, esse instituto se materializa por meio de
reunião realizada por representantes de entidades administrativas, tendo por objeto
a deliberação cooperativa, a ser efetuada no prazo máximo de 90 dias. Após tal deli-
beração, celebra-se acordo – ou instrumento congênere – que ponha fim à divergência
entre essas entidades administrativas. Sobre o tema, Rafael Wallbach Schwind, em
artigo específico sobre o tema, leciona que:
A Conferência de Serviço consiste em um mecanismo destinado à resolu-
ção de divergências administrativas, tratando-se de um procedimento em
que se busca o consenso no encontro entre os representantes dos vários
órgãos ou entes envolvidos. Assim, soluciona-se de modo consensual
uma controvérsia no âmbito interno da própria Administração Pública.72
Malgrado a liberação conjunta do PPI não tenha por desiderato dar cabo de con-
trovérsia concreta entre entidades administrativas, ela tem o propósito de harmonizar,
ex ante, a vontade da Administração Púbica, seja ela ambiental, seja regulatória, seja
urbanística.
No ordenamento jurídico pátrio, tenho para mim que o instituto da liberação
conjunta tem fundamento no artigo 84, inciso II, da CRFB, que confere ao chefe do
Poder Executivo a competência de “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado,
a direção superior da administração federal”. Competência diretiva a partir da qual
se torna mandatório que o chefe do Poder Executivo harmonize os entendimentos da
Administração federal aos seus desígnios. Em sede infraconstitucional, tal procedi-
mento pode extrair fundamento do artigo 35 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo
Administrativo Federal), cuja redação é a seguinte:
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de
outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reu-
nião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos
órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos
autos.
71 Lei nº 241, de 7 de agosto de 1990. Igualmente, a Lei de Processo Administrativo Alemão,
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), em sua seção 71d, trata das regras especiais para o processo
nas comissões e determina que as autoridades competentes devem trabalhar juntas, de forma que seus
procedimentos sejam ordenados e céleres e, assim, que todos os órgãos e as autoridades competentes
forneçam um único posicionamento.
72 Schwind (2013, p. 831-845). Nesse sentido, ver também Pires et al. (A conferência de serviços: reflexões e
perspectivas para a construção de um novo instrumento de governança democrática). Nessa linha, a atuação
da conferência ganha proeminência como mecanismo por excelência de composição de conflitos, envolvendo
interesses públicos, privados ou híbridos, densificando o processo de tomada de decisões interno ao Estado,
a partir da reflexão sobre problemas, topicamente analisados, mobilizando a argumentação individualmente
esboçada pelos atores para a construção de consensos no bojo da própria esfera pública.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
na Itália.71 Naquele ordenamento jurídico, esse instituto se materializa por meio de
reunião realizada por representantes de entidades administrativas, tendo por objeto
a deliberação cooperativa, a ser efetuada no prazo máximo de 90 dias. Após tal deli-
beração, celebra-se acordo – ou instrumento congênere – que ponha fim à divergência
entre essas entidades administrativas. Sobre o tema, Rafael Wallbach Schwind, em
artigo específico sobre o tema, leciona que:
A Conferência de Serviço consiste em um mecanismo destinado à resolu-
ção de divergências administrativas, tratando-se de um procedimento em
que se busca o consenso no encontro entre os representantes dos vários
órgãos ou entes envolvidos. Assim, soluciona-se de modo consensual
uma controvérsia no âmbito interno da própria Administração Pública.72
Malgrado a liberação conjunta do PPI não tenha por desiderato dar cabo de con-
trovérsia concreta entre entidades administrativas, ela tem o propósito de harmonizar,
ex ante, a vontade da Administração Púbica, seja ela ambiental, seja regulatória, seja
urbanística.
No ordenamento jurídico pátrio, tenho para mim que o instituto da liberação
conjunta tem fundamento no artigo 84, inciso II, da CRFB, que confere ao chefe do
Poder Executivo a competência de “exercer, com o auxílio dos Ministros de Estado,
a direção superior da administração federal”. Competência diretiva a partir da qual
se torna mandatório que o chefe do Poder Executivo harmonize os entendimentos da
Administração federal aos seus desígnios. Em sede infraconstitucional, tal procedi-
mento pode extrair fundamento do artigo 35 da Lei nº 9.784/1999 (Lei de Processo
Administrativo Federal), cuja redação é a seguinte:
Art. 35. Quando necessária à instrução do processo, a audiência de
outros órgãos ou entidades administrativas poderá ser realizada em reu-
nião conjunta, com a participação de titulares ou representantes dos
órgãos competentes, lavrando-se a respectiva ata, a ser juntada aos
autos.
71 Lei nº 241, de 7 de agosto de 1990. Igualmente, a Lei de Processo Administrativo Alemão,
Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), em sua seção 71d, trata das regras especiais para o processo
nas comissões e determina que as autoridades competentes devem trabalhar juntas, de forma que seus
procedimentos sejam ordenados e céleres e, assim, que todos os órgãos e as autoridades competentes
forneçam um único posicionamento.
72 Schwind (2013, p. 831-845). Nesse sentido, ver também Pires et al. (A conferência de serviços: reflexões e
perspectivas para a construção de um novo instrumento de governança democrática). Nessa linha, a atuação
da conferência ganha proeminência como mecanismo por excelência de composição de conflitos, envolvendo
interesses públicos, privados ou híbridos, densificando o processo de tomada de decisões interno ao Estado,
a partir da reflexão sobre problemas, topicamente analisados, mobilizando a argumentação individualmente
esboçada pelos atores para a construção de consensos no bojo da própria esfera pública.
R. de Contratos Públicos – RCP | Belo Horizonte, ano 6, n. 11, p. 137-174, mar./ago. 2017 169
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
É que tal instituto será delineado por meio de processo administrativo no
qual serão ponderadas as vontades das entidades com competência liberatória
(aqui consubstanciada em manifestações técnicas e jurídicas sobre viabilidade do
empreendimento) para o fim da produção de ato administrativo liberatório final. Ato
esse que me parece ter natureza jurídica de ato administrativo complexo, e não de ato
administrativo composto. Isso porque, como ressalta Gustavo Binenbojm,73
[...] atos compostos, assim como os complexos, resultam da manifesta-
ção de vontade de dois ou mais órgãos. Entretanto, os atos compostos
formam-se da conjugação de um ato acessório com outro principal,
sendo que aquele pode ser pressuposto ou complemento deste. […] Já
os atos complexos, ao contrário, formam-se da amálgama de dois atos
que se fundem num só.
Assim é que o “ato liberatório final” do empreendimento de infraestrutura será,
pois, resultante da manifestação discricionária e processualizada de cada entidade
com competência liberatória.
Por derradeiro, é de se ressaltar que o procedimento administrativo que ora se
comenta poderá se valer de rito similar ao previsto para a resolução de controvérsias
no âmbito pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).
Trata-se de entidade instituída pelo Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro
de 2007, com o propósito de solucionar, em âmbito nacional, por conciliação ou
arbitragem, mediante cooperação e diálogo, controvérsias entre órgãos e entidades
públicas federais, tendo em vista o atendimento do interesse público com observân-
cia dos princípios da Administração Pública.
Os normativos que disciplinam o procedimento de conciliação dessas entidades
preveem as seguintes fases para tal harmonização das vontades administrativas:
apresentação de manifestações e documentos das entidades interessadas; reunião
de conciliação ou de mediação com as partes. Segue daí que, se houver conciliação,
esta será homologada, por termo, pela AGU. Porém, frustrada a conciliação, passa-se
ao arbitramento, que é a submissão ao crivo do advogado-geral da União, na forma
do artigo 40 da Lei Complementar nº 73/1990,74 de um parecer elaborado no âmbito
da CCAF ou da Consultoria da União, para dirimir o conflito. É o que aqui poderá se
passar na hipótese de a reunião para a liberação conjunta dos empreendimentos
73 Binenbojm (2003, p. 48).
74 Eis o dispositivo: “Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do
Presidente da República. §1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula
a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. §2º O parecer
aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele
tenham ciência”.
O PROGRAMA DE PARCERIAS DE INVESTIMENTOS (PPI) E O SEU REGIME JURÍDICO
É que tal instituto será delineado por meio de processo administrativo no
qual serão ponderadas as vontades das entidades com competência liberatória
(aqui consubstanciada em manifestações técnicas e jurídicas sobre viabilidade do
empreendimento) para o fim da produção de ato administrativo liberatório final. Ato
esse que me parece ter natureza jurídica de ato administrativo complexo, e não de ato
administrativo composto. Isso porque, como ressalta Gustavo Binenbojm,73
[...] atos compostos, assim como os complexos, resultam da manifesta-
ção de vontade de dois ou mais órgãos. Entretanto, os atos compostos
formam-se da conjugação de um ato acessório com outro principal,
sendo que aquele pode ser pressuposto ou complemento deste. […] Já
os atos complexos, ao contrário, formam-se da amálgama de dois atos
que se fundem num só.
Assim é que o “ato liberatório final” do empreendimento de infraestrutura será,
pois, resultante da manifestação discricionária e processualizada de cada entidade
com competência liberatória.
Por derradeiro, é de se ressaltar que o procedimento administrativo que ora se
comenta poderá se valer de rito similar ao previsto para a resolução de controvérsias
no âmbito pela Câmara de Conciliação e Arbitragem da Administração Federal (CCAF).
Trata-se de entidade instituída pelo Ato Regimental AGU nº 5, de 27 de setembro
de 2007, com o propósito de solucionar, em âmbito nacional, por conciliação ou
arbitragem, mediante cooperação e diálogo, controvérsias entre órgãos e entidades
públicas federais, tendo em vista o atendimento do interesse público com observân-
cia dos princípios da Administração Pública.
Os normativos que disciplinam o procedimento de conciliação dessas entidades
preveem as seguintes fases para tal harmonização das vontades administrativas:
apresentação de manifestações e documentos das entidades interessadas; reunião
de conciliação ou de mediação com as partes. Segue daí que, se houver conciliação,
esta será homologada, por termo, pela AGU. Porém, frustrada a conciliação, passa-se
ao arbitramento, que é a submissão ao crivo do advogado-geral da União, na forma
do artigo 40 da Lei Complementar nº 73/1990,74 de um parecer elaborado no âmbito
da CCAF ou da Consultoria da União, para dirimir o conflito. É o que aqui poderá se
passar na hipótese de a reunião para a liberação conjunta dos empreendimentos
73 Binenbojm (2003, p. 48).
74 Eis o dispositivo: “Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do
Presidente da República. §1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula
a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. §2º O parecer
aprovado, mas não publicado, obriga apenas as repartições interessadas, a partir do momento em que dele
tenham ciência”.
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
do PPI não resultar em acordo entre as entidades administrativas com competência
liberatória.
4 Conclusões
O presente ensaio teve o propósito de demonstrar que a Lei nº 13.334/2016,
que intuiu o PPI, não estabeleceu diretrizes programáticas, despiciendas, que nada
contribuirão para a correção dos rumos da delegação de infraestruturas públicas.
Muito ao contrário, a estabilidade dos contratos de longo prazo pressupõe regra-
mento jurídico estável, entre outras medidas, pelo estabelecimento: (i) de regulação
técnica e independente, que sirva a salvaguardar o que se convencionou denominar
de “compromisso regulatório” (regulatory commitment); (ii) de repartição equânime de
riscos entre as partes contratuais; (iii) de modelo de contratação não interventivo nos
meios de produção utilizados pelo concessionário; (iv) de adequado planejamento do
poder público; (v) da interdição de influências políticas nas suas arquiteturas econô-
micas; (vi) de modelagens que compatibilizem as “obrigações de investimentos” com
as receitas dos projetos. A maior parte dessas providências não passou desperce-
bida pelo PPI. Tem tudo para dar certo. É ver.
Abstract: The objective of this essay is to investigate the legal regime of Law 13.334/2016, which
establishes the Investment Partnerships Program (PPI), as well as the impacts that such a regime will have
on long-term contracts.
Keywords: Investment Partnership Program (PPI). Legal Safety. Long Term Contracts. Minimum Intervention.
Regulatory stability.
Referências
BINENBOJM, Gustavo. Nota de atualização à obra. In: FAGUNDES, Miguel Seabra. O controle dos atos
administrativos pelo Poder Judiciário. Atualizado por Gustavo Binenbojm. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Plenário. Acórdão nº 2.573/2012. 26/09/2012.
BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos humanos e políticas públicas. São Paulo: Pólis, 2001.
BUCCI, Maria Paula Dallari. Buscando um conceito de políticas públicas para a concretização dos
direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos humanos e políticas públicas. São
Paulo: Pólis, 2001. p. 5-15.
CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1995.
CÂMARA, Jacintho Arruda. O regime tarifário como instrumento de políticas públicas. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 3, n. 12, out./dez. 2005.
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra: Almedina,
2003.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
do PPI não resultar em acordo entre as entidades administrativas com competência
liberatória.
4 Conclusões
O presente ensaio teve o propósito de demonstrar que a Lei nº 13.334/2016,
que intuiu o PPI, não estabeleceu diretrizes programáticas, despiciendas, que nada
contribuirão para a correção dos rumos da delegação de infraestruturas públicas.
Muito ao contrário, a estabilidade dos contratos de longo prazo pressupõe regra-
mento jurídico estável, entre outras medidas, pelo estabelecimento: (i) de regulação
técnica e independente, que sirva a salvaguardar o que se convencionou denominar
de “compromisso regulatório” (regulatory commitment); (ii) de repartição equânime de
riscos entre as partes contratuais; (iii) de modelo de contratação não interventivo nos
meios de produção utilizados pelo concessionário; (iv) de adequado planejamento do
poder público; (v) da interdição de influências políticas nas suas arquiteturas econô-
micas; (vi) de modelagens que compatibilizem as “obrigações de investimentos” com
as receitas dos projetos. A maior parte dessas providências não passou desperce-
bida pelo PPI. Tem tudo para dar certo. É ver.
Abstract: The objective of this essay is to investigate the legal regime of Law 13.334/2016, which
establishes the Investment Partnerships Program (PPI), as well as the impacts that such a regime will have
on long-term contracts.
Keywords: Investment Partnership Program (PPI). Legal Safety. Long Term Contracts. Minimum Intervention.
Regulatory stability.
Referências
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direitos humanos. In: BUCCI, Maria Paula Dallari et al. Direitos humanos e políticas públicas. São
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Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 3, n. 12, out./dez. 2005.
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2003.
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CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2009.
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Perrot, 2004.
FEDERAçãO DAS INDúSTRIAS DO ESTADO DE SãO PAULO. Melhores práticas e oportunidades para
desenvolvimento da infraestrutura brasileira. Discussão no Conselho Superior de Infraestrutura da
FIESP (Coinfra), 13 fev. 2014. São Paulo: FIESP, 2014.
FREITAS, Rafael Véras de. Concessões de aeroportos na 2ª fase do Programa de Investimentos
em Logística: o que melhorar? Portal Jota, 22 jul. 2015. Disponível em: <http://jota.uol.com.br/
concessoes-de-aeroportos-na-2a-fase-do-programa-de-investimentos-em-logistica>. Acesso em: 16
jul. 2016.
FREITAS, Rafael Véras de. Um Brasil desregulado: agências reguladoras viraram braços dos ministérios
aos quais se encontram vinculadas. O Globo, 17 fev. 2014. Disponível em: <http://oglobo.globo.
com/opiniao/um-brasil-desregulado-11612038>. Acesso em: 10 jul. 2015.
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RDPE, Belo Horizonte, ano 15, n. 58, p. 9-22, abr./jun. 2017.
GUIMARãES, Fernando Vernalha. O equilíbrio econômico-financeiro nas concessões e PPPs: formação
e metodologias para recomposição. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
v. 15, n. 58, p. 37-60, abr./jun. 2017.
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e metodologias para recomposição. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. O Programa de Parcerias de Investimentos (PPI) e o seu
regime jurídico. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 6, n. 11,
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