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O regime indenizatório em processos competitivos de renegociação de concessões
Publicado originalmente em Working paper, Coluna Direito da Infraestrutura, Editora Fórum, mar. 2026
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. O regime indenizatório em processos competitivos de renegociação de concessões. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-regime-indenizatorio-em-processos-competitivos-de-renegociacao-de-concessoes. Acesso em: 6 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). O regime indenizatório em processos competitivos de renegociação de concessões. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-regime-indenizatorio-em-processos-competitivos-de-renegociacao-de-concessoes
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “O regime indenizatório em processos competitivos de renegociação de concessões.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/o-regime-indenizatorio-em-processos-competitivos-de-renegociacao-de-concessoes
BibTeX
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}1
2
Sumário
Introdução .............................................................................................................. 3
1. O processo compeƟƟvo e as naturezas jurídicas de seus desfechos ................ 5
2. O regime indenizatório da exƟnção prematura de contratos de concessão ... 10
3. Regime Indenizatório nas exƟnções consensuais de contratos de concessão 18
Conclusões ............................................................................................................ 24
Bibliografia ............................................................................................................ 25
Sumário
Introdução .............................................................................................................. 3
1. O processo compeƟƟvo e as naturezas jurídicas de seus desfechos ................ 5
2. O regime indenizatório da exƟnção prematura de contratos de concessão ... 10
3. Regime Indenizatório nas exƟnções consensuais de contratos de concessão 18
Conclusões ............................................................................................................ 24
Bibliografia ............................................................................................................ 25
3
Introdução
Como é sabido, nos idos de 2014, foram licitados, pelo Governo Federal, aƟvos
que vieram a se tornar inexequíveis, como, por exemplo, as modelagens previstas nos
contratos de concessão de rodovias celebrados nas 2ª e 3ª Fases do PROCROFE e nas 2ª
e 3ª Rodadas das Concessões de Infraestrutura Aeroportuária. Exemplo saliente desse
cenário se materializou pelo Decreto sem número, de 15 de agosto de 2017, por
intermédio do qual se declarou a caducidade da concessão de Ɵtularidade da
Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. - BR - 153/GO/TO. Tal
inexequibilidade restou reconhecida, inclusive, pela insƟtuição de um regime normaƟvo
para disciplinar a relicitação de tais aƟvos, por intermédio da edição da Lei nº
13.448/2017. Produziu-se um regime jurídico para dar conta das denominadas
“concessões em crise” (v.g., da Concessão da Rodovia BR-040, da Concessão da Rota do
Oeste, da Concessão da Infraestrutura aeroportuária do Galeão).
Nada obstante, as evidências sugerem que tal procedimento negociado de
devolução de aƟvos não logrou êxito – considerando que apenas uma relicitação de
concessão de infraestrutura aeroportuária restou ulƟmada e, no âmbito do setor de
rodovias, apenas determinados trechos foram relicitados. Nessa ambiência, o Tribunal
de Contas da União (TCU), por intermédio do Acórdão nº 1593/2023, ao examinar o
tema da desistência do procedimento de relicitação, deixou assentado que “a revisão de
condições inicialmente pactuadas não é novidade no âmbito de contratos de concessão”,
tendo em vista que “essa previsão existe nos próprios contratos e é aderente às melhores
práƟcas regulatórias, à doutrina sobre mutabilidade da concessão e à possibilidade de
resolução consensual”. Na visão do tribunal, tais previsões de adaptabilidade são
alvissareiras, na medida em que as condições econômicas, financeiras e sociais,
subjacentes ao contrato, sofrem alterações, ao longo do transcurso de 20, 25 ou 30 anos
de vigência contratual.
Fixadas tais premissas, o TCU atestou a possibilidade de desfazimento do
processo de relicitação, por iniciaƟva do poder concedente, desde que de comum acordo
entre as partes, tendo em vista que o termo adiƟvo de relicitação foi construído com
base no acordo consensual, de modo que, para desfazê-lo, é obrigatória a renegociação
consensual entre as partes.
Foi, justamente, em razão do Acórdão nº 1593/2023, que foi editada a Portaria
nº 848, de 25 de agosto de 2023, do Ministério dos Transportes, a qual estabelece a
políƟca pública e os procedimentos relaƟvos à readaptação e oƟmização dos contratos
de concessão, no que se refere à exploração da infraestrutura de transporte rodoviário
federal. Tal normaƟvo teve como moƟvos: (i) as caracterísƟcas excepcionais de Contratos
Introdução
Como é sabido, nos idos de 2014, foram licitados, pelo Governo Federal, aƟvos
que vieram a se tornar inexequíveis, como, por exemplo, as modelagens previstas nos
contratos de concessão de rodovias celebrados nas 2ª e 3ª Fases do PROCROFE e nas 2ª
e 3ª Rodadas das Concessões de Infraestrutura Aeroportuária. Exemplo saliente desse
cenário se materializou pelo Decreto sem número, de 15 de agosto de 2017, por
intermédio do qual se declarou a caducidade da concessão de Ɵtularidade da
Concessionária de Rodovias Galvão BR-153 SPE S.A. - BR - 153/GO/TO. Tal
inexequibilidade restou reconhecida, inclusive, pela insƟtuição de um regime normaƟvo
para disciplinar a relicitação de tais aƟvos, por intermédio da edição da Lei nº
13.448/2017. Produziu-se um regime jurídico para dar conta das denominadas
“concessões em crise” (v.g., da Concessão da Rodovia BR-040, da Concessão da Rota do
Oeste, da Concessão da Infraestrutura aeroportuária do Galeão).
Nada obstante, as evidências sugerem que tal procedimento negociado de
devolução de aƟvos não logrou êxito – considerando que apenas uma relicitação de
concessão de infraestrutura aeroportuária restou ulƟmada e, no âmbito do setor de
rodovias, apenas determinados trechos foram relicitados. Nessa ambiência, o Tribunal
de Contas da União (TCU), por intermédio do Acórdão nº 1593/2023, ao examinar o
tema da desistência do procedimento de relicitação, deixou assentado que “a revisão de
condições inicialmente pactuadas não é novidade no âmbito de contratos de concessão”,
tendo em vista que “essa previsão existe nos próprios contratos e é aderente às melhores
práƟcas regulatórias, à doutrina sobre mutabilidade da concessão e à possibilidade de
resolução consensual”. Na visão do tribunal, tais previsões de adaptabilidade são
alvissareiras, na medida em que as condições econômicas, financeiras e sociais,
subjacentes ao contrato, sofrem alterações, ao longo do transcurso de 20, 25 ou 30 anos
de vigência contratual.
Fixadas tais premissas, o TCU atestou a possibilidade de desfazimento do
processo de relicitação, por iniciaƟva do poder concedente, desde que de comum acordo
entre as partes, tendo em vista que o termo adiƟvo de relicitação foi construído com
base no acordo consensual, de modo que, para desfazê-lo, é obrigatória a renegociação
consensual entre as partes.
Foi, justamente, em razão do Acórdão nº 1593/2023, que foi editada a Portaria
nº 848, de 25 de agosto de 2023, do Ministério dos Transportes, a qual estabelece a
políƟca pública e os procedimentos relaƟvos à readaptação e oƟmização dos contratos
de concessão, no que se refere à exploração da infraestrutura de transporte rodoviário
federal. Tal normaƟvo teve como moƟvos: (i) as caracterísƟcas excepcionais de Contratos
4
de Concessão, e complexidade das decisões que permeiam a implementação da políƟca
pública; (ii) a necessidade de se aprimorar a qualidade do processo decisório, garanƟr a
conformidade com os princípios éƟcos e as normas legais, aumentar a confiança e a
legiƟmidade da gestão perante os atores interessados; e (iii) a importância da
administração pública primar por ações e por boas práƟcas de governança, gestão de
riscos, integridade e transparência.
Mais recentemente, ganhou destaque o expediente exógeno de renegociação de
contratos de concessão, capitaneado pela SecexConsenso, do Tribunal de Contas da
União. Cuida-se de procedimento de solução consensual de controvérsias, insƟtuído
pela Instrução NormaƟva nº 91/2022, o qual pretende estabelecer um modelo de
renegociação exógeno de contratos de concessão “em crise”.
Acontece que, no bojo de tal expediente, por se considerar que a renegociação
estaria sendo realizada fora do ambiente compeƟƟvo1, instalou-se o Procedimento
CompeƟƟvo de Troca de Controle ou “Venda AssisƟda” – consolidada no Acórdão nº
1593/2023 e aplicada nos casos Eco101 (Acórdão nº 1996/2024), MSVia (Acórdão nº
2434/2024), Galeão (Acórdão nº 1260/2025) e Autopista Fluminense (Acórdão nº
2318/2024), dentre outros.
Acontece que, no bojo de tal procedimento, vem sendo estabelecida uma
indenização a ser paga, às concessionárias, caso o aƟvo, após ser submeƟdo à pressão
compeƟƟva, seja trespassado para um terceiro. Eis o tema o presente ensaio. À medida
que não se trata de forma de exƟnção normal (pelo decurso do prazo) ou anômala (por
encampação, caducidade, anulação e rescisão), qual seria o regime indenizatório
aplicável a tal hipótese?
Para tanto, abordarei o tema sob três perspecƟvas. Em primeiro lugar,
invesƟgarei a natureza do processo compeƟƟvo, instaurado no âmbito da
SecexConsenso, para o fim de idenƟficar o regime jurídico do trespasse da exploração
do aƟvo para um novo operador. Ao depois, pretendo fazer uma breve incursão a
propósito do regime indenizatório de exƟnção prematura de módulos concessórios. No
úlƟmo item, considerando a natureza do processo compeƟƟvo, invesƟgarei o ainda
pouco debaƟdo regime jurídico das exƟnções consensuais das concessões.
1 É que os regimes de renegociação, ex post, podem importar em uma captura de renda de uma parte em
relação à outra. Afinal de contas, a renegociação se dá em um ambiente não compeƟƟvo, o que poderá
gerar uma seleção adversa de licitantes, os quais já sabem, previamente, que suas propostas são
inexequíveis, mas que confiam (pela detença de informações privadas) que seus contratos serão
renegociados. Ou, de outro lado, o risco moral que exsurge, após a licitação, que se consubstancia na
degradação do cumprimento de obrigações de invesƟmento e de despenho pelos concessionários.
(GUASCH, J. L. GranƟng and RenegoƟaƟng Infrastructure Concessions: Doing It Right. The World Bank:
Washington, 2004. p. 76).
de Concessão, e complexidade das decisões que permeiam a implementação da políƟca
pública; (ii) a necessidade de se aprimorar a qualidade do processo decisório, garanƟr a
conformidade com os princípios éƟcos e as normas legais, aumentar a confiança e a
legiƟmidade da gestão perante os atores interessados; e (iii) a importância da
administração pública primar por ações e por boas práƟcas de governança, gestão de
riscos, integridade e transparência.
Mais recentemente, ganhou destaque o expediente exógeno de renegociação de
contratos de concessão, capitaneado pela SecexConsenso, do Tribunal de Contas da
União. Cuida-se de procedimento de solução consensual de controvérsias, insƟtuído
pela Instrução NormaƟva nº 91/2022, o qual pretende estabelecer um modelo de
renegociação exógeno de contratos de concessão “em crise”.
Acontece que, no bojo de tal expediente, por se considerar que a renegociação
estaria sendo realizada fora do ambiente compeƟƟvo1, instalou-se o Procedimento
CompeƟƟvo de Troca de Controle ou “Venda AssisƟda” – consolidada no Acórdão nº
1593/2023 e aplicada nos casos Eco101 (Acórdão nº 1996/2024), MSVia (Acórdão nº
2434/2024), Galeão (Acórdão nº 1260/2025) e Autopista Fluminense (Acórdão nº
2318/2024), dentre outros.
Acontece que, no bojo de tal procedimento, vem sendo estabelecida uma
indenização a ser paga, às concessionárias, caso o aƟvo, após ser submeƟdo à pressão
compeƟƟva, seja trespassado para um terceiro. Eis o tema o presente ensaio. À medida
que não se trata de forma de exƟnção normal (pelo decurso do prazo) ou anômala (por
encampação, caducidade, anulação e rescisão), qual seria o regime indenizatório
aplicável a tal hipótese?
Para tanto, abordarei o tema sob três perspecƟvas. Em primeiro lugar,
invesƟgarei a natureza do processo compeƟƟvo, instaurado no âmbito da
SecexConsenso, para o fim de idenƟficar o regime jurídico do trespasse da exploração
do aƟvo para um novo operador. Ao depois, pretendo fazer uma breve incursão a
propósito do regime indenizatório de exƟnção prematura de módulos concessórios. No
úlƟmo item, considerando a natureza do processo compeƟƟvo, invesƟgarei o ainda
pouco debaƟdo regime jurídico das exƟnções consensuais das concessões.
1 É que os regimes de renegociação, ex post, podem importar em uma captura de renda de uma parte em
relação à outra. Afinal de contas, a renegociação se dá em um ambiente não compeƟƟvo, o que poderá
gerar uma seleção adversa de licitantes, os quais já sabem, previamente, que suas propostas são
inexequíveis, mas que confiam (pela detença de informações privadas) que seus contratos serão
renegociados. Ou, de outro lado, o risco moral que exsurge, após a licitação, que se consubstancia na
degradação do cumprimento de obrigações de invesƟmento e de despenho pelos concessionários.
(GUASCH, J. L. GranƟng and RenegoƟaƟng Infrastructure Concessions: Doing It Right. The World Bank:
Washington, 2004. p. 76).
5
1. O processo compeƟƟvo e as naturezas jurídicas de seus desfechos
O processo compeƟƟvo se consubstancia em um modelo de concorrência pelo
mercado do aƟvo estressado, em sede de Sandbox Regulatório, que tem a função de
testar os termos negociados (Market TesƟng)2. Assim é que, se houver ágio ou deságio,
por ocasião da transferência de controle acionário do aƟvo para um terceiro, restará
comprovada a vantajosidade da repactuação levada a efeito pelas partes. De outro lado,
caso o procedimento reste deserto, validar-se-ão as condições pactuadas, com a
incumbente, bem como a sua manutenção na exploração do aƟvo.
De acordo com o TCU,3 “o procedimento compeƟƟvo como aqui proposto será
úƟl à sociedade e atende o interesse público, pois será um processo célere, realizado em
menos de 6 meses, ao passo que o atual procedimento de relicitação tem sido moroso,
levando em torno de 5 anos. Ademais, seriam reduzidas as externalidades negaƟvas
decorrentes de uma mudança de concessionária pois haverá conƟnuidade na prestação
do serviço público e a manutenção dos empregos hoje existentes. (...) Quem vier a
assumir o direito de explorar o aƟvo receberá um contrato atualizado do ponto de vista
regulatório”.
2 Nesse senƟdo, Christopher Decker, para quem “a capacidade de confiar em contratos como disposiƟvo
de compromisso tem sido limitada nos países em desenvolvimento, principalmente devido à prevalência
da renegociação de contratos, que atua como um sério impedimento ao envolvimento do setor privado.
Então, o uso de contratos (incompletos) tende a fornecer um complemento e não uma alternaƟva às
insƟtuições reguladoras. [...] Essa assimetria de informação pode criar incenƟvos para uma empresa agir
estrategicamente, por exemplo, deturpando informações, como exagerar na indicação de custos reais, o
que resultará em ineficiência. A presença de informações assimétricas exige que o regulador se envolva
em métodos para verificar o verdadeiro nível de custos da empresa. Visto dessa maneira, a tarefa
regulatória pode ser encarnada como uma forma de problema principal-agente, em que o regulador
(principal) tenta controlar a empresa (agente) que possui informações superiores. (DECKER, C. Modern
Economic RegulaƟon: An IntroducƟon to Theory and PracƟce. Cambridge: Cambridge University Press,
2015. p. 115.).
3 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
1. O processo compeƟƟvo e as naturezas jurídicas de seus desfechos
O processo compeƟƟvo se consubstancia em um modelo de concorrência pelo
mercado do aƟvo estressado, em sede de Sandbox Regulatório, que tem a função de
testar os termos negociados (Market TesƟng)2. Assim é que, se houver ágio ou deságio,
por ocasião da transferência de controle acionário do aƟvo para um terceiro, restará
comprovada a vantajosidade da repactuação levada a efeito pelas partes. De outro lado,
caso o procedimento reste deserto, validar-se-ão as condições pactuadas, com a
incumbente, bem como a sua manutenção na exploração do aƟvo.
De acordo com o TCU,3 “o procedimento compeƟƟvo como aqui proposto será
úƟl à sociedade e atende o interesse público, pois será um processo célere, realizado em
menos de 6 meses, ao passo que o atual procedimento de relicitação tem sido moroso,
levando em torno de 5 anos. Ademais, seriam reduzidas as externalidades negaƟvas
decorrentes de uma mudança de concessionária pois haverá conƟnuidade na prestação
do serviço público e a manutenção dos empregos hoje existentes. (...) Quem vier a
assumir o direito de explorar o aƟvo receberá um contrato atualizado do ponto de vista
regulatório”.
2 Nesse senƟdo, Christopher Decker, para quem “a capacidade de confiar em contratos como disposiƟvo
de compromisso tem sido limitada nos países em desenvolvimento, principalmente devido à prevalência
da renegociação de contratos, que atua como um sério impedimento ao envolvimento do setor privado.
Então, o uso de contratos (incompletos) tende a fornecer um complemento e não uma alternaƟva às
insƟtuições reguladoras. [...] Essa assimetria de informação pode criar incenƟvos para uma empresa agir
estrategicamente, por exemplo, deturpando informações, como exagerar na indicação de custos reais, o
que resultará em ineficiência. A presença de informações assimétricas exige que o regulador se envolva
em métodos para verificar o verdadeiro nível de custos da empresa. Visto dessa maneira, a tarefa
regulatória pode ser encarnada como uma forma de problema principal-agente, em que o regulador
(principal) tenta controlar a empresa (agente) que possui informações superiores. (DECKER, C. Modern
Economic RegulaƟon: An IntroducƟon to Theory and PracƟce. Cambridge: Cambridge University Press,
2015. p. 115.).
3 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
6
Para além disso, de acordo com o Tribunal de Contas da União,4 três são os
objeƟvos deste procedimento mimeƟzado do leilão: (i) interditar condutas oportunistas5
da concessionária, que não deveria se beneficiar das externalidades posiƟvas da
renegociação6; (ii) à medida que renegociação é realizada, sem a pressão compeƟƟva, a
concorrência pelo mercado serviria ao propósito de validar os valores praƟcados, em
beneİcio dos usuários; e (iii) simular um ambiente compeƟƟvo, para que o dever de
licitar, previsto no art. 37, XXI, da CRFB, não reste violado.
A propósito da natureza jurídica do insƟtuto, o TCU7 deixou registrado que
“embora a venda do controle acionário da Concessionária tenha natureza
essencialmente privada, as partes acordaram que a venda será precedida de processo
compeƟƟvo, realizado à semelhança de um leilão público, com fase de esclarecimentos
e possibilidade de impugnação e recursos em sessão pública”. Ademais disso, de acordo
com o TCU, a manutenção do atual controlador ou a sua subsƟtuição por novo acionista
que vença o processo compeƟƟvo não afasta ou compromete a sua responsabilidade
pelos passivos e aƟvos do projeto concessionário, podendo repactuá-la ante as novas
condições estabuladas com o Poder Concedente8.
Daí se poder concluir que o processo compeƟƟvo experimentará dois possíveis
resultados: (i) o primeiro será a transferência do controle acionário, para um terceiro, de
4 Nas suas palavras, “Foi pactuado que será realizado processo compeƟƟvo para seleção de proponente
interessada em assumir o controle da concessão, com oferta da Transferência DefiniƟva de Controle da
SPE da Concessão da Eco101 ao mercado. Entende-se que o processo de adequação contratual para troca
total ou parcial de acionistas ou até da concessão em si, supervisionada pela ANTT, consƟtui-se como
alternaƟva eficaz e legal ao processo de repactuação em curso, para fins de miƟgação de riscos morais,
sistêmicos e assimetrias de informações. Este foi definido como um instrumento de validação das
condições acordadas, especialmente após as profundas atualizações na modelagem econômico-financeira
desenvolvidas pela solução consensual.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 –
Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de
setembro de 2024.
5 Tal assimetria de informações gera uma busca pela maximização dos interesses de uma parte em face da
outra, postura que Williamson denomina como “oportunismos contratuais”. De acordo com autor, “o
oportunismo ex ante e ex post é reconhecido na literatura de seguros sob os ơtulos de seleção adversa e
risco moral, respecƟvamente. O primeiro é uma consequência da inabilidade dos seguradores em
disƟnguir entre riscos e a relutância dos riscos ruins em revelar sua condição real de risco”. E os segundos
“a falha dos segurados em se comportar de forma plenamente responsável e executar as ações
miƟgatórias do risco apropriadas dá lugar a problemas de execução ex post. (WILLIAMSON, O. E. The
Economic InsƟtuƟons of Capitalism. New York: The Free Press, 1985. p. 44).
6 ENGEL, Eduardo; FISCHER, Ronald; GALETOVIC, Alexander. RenegoƟaƟon Without Holdup: AnƟcipaƟng
Spending and Infrastructure Concessions. New Haven: Yale University, Economic Growth Center, Center
Discussion Paper, n. 937.
7 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
8 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
Para além disso, de acordo com o Tribunal de Contas da União,4 três são os
objeƟvos deste procedimento mimeƟzado do leilão: (i) interditar condutas oportunistas5
da concessionária, que não deveria se beneficiar das externalidades posiƟvas da
renegociação6; (ii) à medida que renegociação é realizada, sem a pressão compeƟƟva, a
concorrência pelo mercado serviria ao propósito de validar os valores praƟcados, em
beneİcio dos usuários; e (iii) simular um ambiente compeƟƟvo, para que o dever de
licitar, previsto no art. 37, XXI, da CRFB, não reste violado.
A propósito da natureza jurídica do insƟtuto, o TCU7 deixou registrado que
“embora a venda do controle acionário da Concessionária tenha natureza
essencialmente privada, as partes acordaram que a venda será precedida de processo
compeƟƟvo, realizado à semelhança de um leilão público, com fase de esclarecimentos
e possibilidade de impugnação e recursos em sessão pública”. Ademais disso, de acordo
com o TCU, a manutenção do atual controlador ou a sua subsƟtuição por novo acionista
que vença o processo compeƟƟvo não afasta ou compromete a sua responsabilidade
pelos passivos e aƟvos do projeto concessionário, podendo repactuá-la ante as novas
condições estabuladas com o Poder Concedente8.
Daí se poder concluir que o processo compeƟƟvo experimentará dois possíveis
resultados: (i) o primeiro será a transferência do controle acionário, para um terceiro, de
4 Nas suas palavras, “Foi pactuado que será realizado processo compeƟƟvo para seleção de proponente
interessada em assumir o controle da concessão, com oferta da Transferência DefiniƟva de Controle da
SPE da Concessão da Eco101 ao mercado. Entende-se que o processo de adequação contratual para troca
total ou parcial de acionistas ou até da concessão em si, supervisionada pela ANTT, consƟtui-se como
alternaƟva eficaz e legal ao processo de repactuação em curso, para fins de miƟgação de riscos morais,
sistêmicos e assimetrias de informações. Este foi definido como um instrumento de validação das
condições acordadas, especialmente após as profundas atualizações na modelagem econômico-financeira
desenvolvidas pela solução consensual.” (BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 –
Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de
setembro de 2024.
5 Tal assimetria de informações gera uma busca pela maximização dos interesses de uma parte em face da
outra, postura que Williamson denomina como “oportunismos contratuais”. De acordo com autor, “o
oportunismo ex ante e ex post é reconhecido na literatura de seguros sob os ơtulos de seleção adversa e
risco moral, respecƟvamente. O primeiro é uma consequência da inabilidade dos seguradores em
disƟnguir entre riscos e a relutância dos riscos ruins em revelar sua condição real de risco”. E os segundos
“a falha dos segurados em se comportar de forma plenamente responsável e executar as ações
miƟgatórias do risco apropriadas dá lugar a problemas de execução ex post. (WILLIAMSON, O. E. The
Economic InsƟtuƟons of Capitalism. New York: The Free Press, 1985. p. 44).
6 ENGEL, Eduardo; FISCHER, Ronald; GALETOVIC, Alexander. RenegoƟaƟon Without Holdup: AnƟcipaƟng
Spending and Infrastructure Concessions. New Haven: Yale University, Economic Growth Center, Center
Discussion Paper, n. 937.
7 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
8 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar
Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
7
modo que a SPE terá como aƟvo principal o contrato de concessão renegociado e
oƟmizado; e (ii) a manutenção da concessionária histórica na exploração de um aƟvo
que teve o regime jurídico-econômico de seu contrato amplamente renegociado. Ambos
os expedientes animados pelo consenso, e não por exorbitâncias publicísƟcas
unilaterais.
Não é por outra razão que tais acordos, entabulados na SecexConsenso,9 se
lastrearam, em sua maioria, no art. 26 da LINDB, segundo o qual “para eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito
público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administraƟva poderá,
após oiƟva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e
presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os
interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a parƟr de
sua publicação oficial”.
Nesse senƟdo, de acordo com o TCU,10 no âmbito de procedimento de
renegociação, “o traço disƟnƟvo da consensualidade, portanto, é a dialeƟcidade. Isto
é: a acomodação e a composição dos múlƟplos interesses existentes nas relações mais
ou menos conflituosas entre Administração e parƟculares. Tal abordagem se contrapõe
às imposições unilaterais de vontade pela Administração e à ideia de puissance
publique (prerrogaƟvas estatais), que conduzem a assimetrias de poder entre as
esferas pública e privada. Já de uma perspecƟva ampla, a consensualidade denota
toda forma de atuação administraƟva de teor contratualizável”. Em outro
procedimento, o TCU11 deixou registrado que “o próprio ambiente consensual também
é miƟgador de riscos: do risco moral, da legalidade e da análise de informações
econômico-financeiras e regulatórias. Entendemos que as normas de análise de solução
consensual e a discussão com a parƟcipação mulƟlateral (...) dão robustez às propostas,
minimizam a assimetria de informações e assim contribuem para miƟgar o risco moral”.
Nesse quadrante, o eventual trespasse do aƟvo para outro operador não se
enquadra nos insƟtutos jurídicos previstos no contrato de concessão servientes a
9 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.593/2023 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 008.877/2023-8. Brasília, DF, 02 de agosto de 2023. BRASIL. Tribunal de Contas da União.
Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo TC
033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº
2.434/2024 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Redator: Ministro Benjamin Zymler. Processo TC
033.777/2023-3. Brasília, DF, 13 de novembro de 2024. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº
51/2024 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Processo TC 006.448/2023-2. Brasília, DF, 24 de
janeiro de 2024.
10 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton
Alencar Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
11 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
modo que a SPE terá como aƟvo principal o contrato de concessão renegociado e
oƟmizado; e (ii) a manutenção da concessionária histórica na exploração de um aƟvo
que teve o regime jurídico-econômico de seu contrato amplamente renegociado. Ambos
os expedientes animados pelo consenso, e não por exorbitâncias publicísƟcas
unilaterais.
Não é por outra razão que tais acordos, entabulados na SecexConsenso,9 se
lastrearam, em sua maioria, no art. 26 da LINDB, segundo o qual “para eliminar
irregularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do direito
público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade administraƟva poderá,
após oiƟva do órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública, e
presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com os
interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a parƟr de
sua publicação oficial”.
Nesse senƟdo, de acordo com o TCU,10 no âmbito de procedimento de
renegociação, “o traço disƟnƟvo da consensualidade, portanto, é a dialeƟcidade. Isto
é: a acomodação e a composição dos múlƟplos interesses existentes nas relações mais
ou menos conflituosas entre Administração e parƟculares. Tal abordagem se contrapõe
às imposições unilaterais de vontade pela Administração e à ideia de puissance
publique (prerrogaƟvas estatais), que conduzem a assimetrias de poder entre as
esferas pública e privada. Já de uma perspecƟva ampla, a consensualidade denota
toda forma de atuação administraƟva de teor contratualizável”. Em outro
procedimento, o TCU11 deixou registrado que “o próprio ambiente consensual também
é miƟgador de riscos: do risco moral, da legalidade e da análise de informações
econômico-financeiras e regulatórias. Entendemos que as normas de análise de solução
consensual e a discussão com a parƟcipação mulƟlateral (...) dão robustez às propostas,
minimizam a assimetria de informações e assim contribuem para miƟgar o risco moral”.
Nesse quadrante, o eventual trespasse do aƟvo para outro operador não se
enquadra nos insƟtutos jurídicos previstos no contrato de concessão servientes a
9 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.593/2023 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 008.877/2023-8. Brasília, DF, 02 de agosto de 2023. BRASIL. Tribunal de Contas da União.
Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo TC
033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº
2.434/2024 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Redator: Ministro Benjamin Zymler. Processo TC
033.777/2023-3. Brasília, DF, 13 de novembro de 2024. BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº
51/2024 – Plenário. Relator: Ministro Aroldo Cedraz. Processo TC 006.448/2023-2. Brasília, DF, 24 de
janeiro de 2024.
10 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator: Ministro Walton
Alencar Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de setembro de 2024.
11 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator: Ministro Vital do Rêgo.
Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
8
disciplinar a sua exƟnção prematura: não se tratará de caducidade, por que não decorre
de inexecução da concessionária; não se tratará de exƟnção por advento do termo
contratual, porquanto o contrato ainda terá vigência, mas sob a execução de outro
operador; não se tratará de rescisão, pois que o trespasse não será realizado em razão
da inadimplência do poder público; e não se tratará de anulação, porquanto tal
transferência não decorre de ato culminado pela pecha da ilegalidade.
Cuidar-se-á, pois, de exƟnção consensual (da relação jurídica concessionária
anterior) por transferência de controle (para a nova concessionária, nos termos do art.
27 da Lei n° 8.987/1995). Nesse quadrante, malgrado tal novidadeiro insƟtuto não tenha
moldura normaƟva específica, tenho para mim que a primeira situação estará incursa
em uma forma antecipada de exƟnção do módulo concessório, sem culpa da
concessionária, nem do Poder Concedente – moƟvo pelo qual não se subsume aos
conceitos de caducidade e de rescisão –, a ser instrumentalizada, pela troca de controle
acionário de que trata o art. 27 da Lei nº 8.987/1995. A segunda situação, por sua vez,
ostenta natureza jurídica de repactuação de cláusulas econômicas e regulamentares,
que encontram fundamento na mutabilidade e na incompletude dos contratos de
concessão12, delineadas nos arts. 9º, § 4º e 23, IV, V e XI, da Lei nº 8.987/1995.
Claro que, na práƟca, o contrato não se exƟngue, mas a sua relação jurídica, sim.
Terá lugar uma espécie de novação das obrigações, a serem assumidas pelo novo
concessionário. Assim é que, por se tratar de uma novação realizada no âmbito de
renegociação, tenho para mim que tal trespasse terá natureza úlƟma de exƟnção
consensual da relação jurídica concessionária original. Não faria senƟdo, pois, equiparar
tal regime de indenização nem à caducidade nem à rescisão, posto que o que se passa é
a produção de um ato concertado, sem culpa de qualquer das partes. Cuida-se da
exegese que compaƟbiliza o novel insƟtuto, de trespasse de controle de um aƟvo, em
sede de procedimento de negociação e modernização dos contratos, com o
ordenamento jurídico.
Tal modalidade já, há muito, encontrava amparo no regime jurídico das
contratações públicas. Assim, por exemplo, cite-se que o art. 79 da Lei nº 8.666/1993
prescrevia que a rescisão dos contratos poderá ser “amigável, por acordo entre as
partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a
Administração”. No mesmo senƟdo, a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº
12 HART, Oliver. Incomplete contracts and public ownership: remarks, and an applicaƟon to public-private
partnerships. The Economic Journal, Oxford, v. 113, n. 486, p. C69–C76, mar. 2003. ENGEL, Eduardo;
FISCHER, Ronald; GALETOVIC, Alexander. RenegoƟaƟon without holdup: anƟcipaƟng spending and
infrastructure concessions. New Haven: Yale University, Cowles FoundaƟon, 2006. (Cowles FoundaƟon
Discussion Paper, n. 1858). BAJARI, Patrick; HOUGHTON, Stephanie; TADELIS, Steven. Bidding for
incomplete contracts: an empirical analysis of adaptaƟon costs. American Economic Review, Nashville, v.
104, n. 4, p. 1288–1319, abr. 2014. GUASCH, J. Luis; LAFFONT, Jean-Jacques; STRAUB, Stéphane.
Concessions of infrastructure in LaƟn America: government-led renegoƟaƟon. Journal of Applied
Econometrics, [S.l.], v. 22, n. 7, p. 1267–1294, 2007.
disciplinar a sua exƟnção prematura: não se tratará de caducidade, por que não decorre
de inexecução da concessionária; não se tratará de exƟnção por advento do termo
contratual, porquanto o contrato ainda terá vigência, mas sob a execução de outro
operador; não se tratará de rescisão, pois que o trespasse não será realizado em razão
da inadimplência do poder público; e não se tratará de anulação, porquanto tal
transferência não decorre de ato culminado pela pecha da ilegalidade.
Cuidar-se-á, pois, de exƟnção consensual (da relação jurídica concessionária
anterior) por transferência de controle (para a nova concessionária, nos termos do art.
27 da Lei n° 8.987/1995). Nesse quadrante, malgrado tal novidadeiro insƟtuto não tenha
moldura normaƟva específica, tenho para mim que a primeira situação estará incursa
em uma forma antecipada de exƟnção do módulo concessório, sem culpa da
concessionária, nem do Poder Concedente – moƟvo pelo qual não se subsume aos
conceitos de caducidade e de rescisão –, a ser instrumentalizada, pela troca de controle
acionário de que trata o art. 27 da Lei nº 8.987/1995. A segunda situação, por sua vez,
ostenta natureza jurídica de repactuação de cláusulas econômicas e regulamentares,
que encontram fundamento na mutabilidade e na incompletude dos contratos de
concessão12, delineadas nos arts. 9º, § 4º e 23, IV, V e XI, da Lei nº 8.987/1995.
Claro que, na práƟca, o contrato não se exƟngue, mas a sua relação jurídica, sim.
Terá lugar uma espécie de novação das obrigações, a serem assumidas pelo novo
concessionário. Assim é que, por se tratar de uma novação realizada no âmbito de
renegociação, tenho para mim que tal trespasse terá natureza úlƟma de exƟnção
consensual da relação jurídica concessionária original. Não faria senƟdo, pois, equiparar
tal regime de indenização nem à caducidade nem à rescisão, posto que o que se passa é
a produção de um ato concertado, sem culpa de qualquer das partes. Cuida-se da
exegese que compaƟbiliza o novel insƟtuto, de trespasse de controle de um aƟvo, em
sede de procedimento de negociação e modernização dos contratos, com o
ordenamento jurídico.
Tal modalidade já, há muito, encontrava amparo no regime jurídico das
contratações públicas. Assim, por exemplo, cite-se que o art. 79 da Lei nº 8.666/1993
prescrevia que a rescisão dos contratos poderá ser “amigável, por acordo entre as
partes, reduzida a termo no processo da licitação, desde que haja conveniência para a
Administração”. No mesmo senƟdo, a Nova Lei de Licitações e Contratos (Lei nº
12 HART, Oliver. Incomplete contracts and public ownership: remarks, and an applicaƟon to public-private
partnerships. The Economic Journal, Oxford, v. 113, n. 486, p. C69–C76, mar. 2003. ENGEL, Eduardo;
FISCHER, Ronald; GALETOVIC, Alexander. RenegoƟaƟon without holdup: anƟcipaƟng spending and
infrastructure concessions. New Haven: Yale University, Cowles FoundaƟon, 2006. (Cowles FoundaƟon
Discussion Paper, n. 1858). BAJARI, Patrick; HOUGHTON, Stephanie; TADELIS, Steven. Bidding for
incomplete contracts: an empirical analysis of adaptaƟon costs. American Economic Review, Nashville, v.
104, n. 4, p. 1288–1319, abr. 2014. GUASCH, J. Luis; LAFFONT, Jean-Jacques; STRAUB, Stéphane.
Concessions of infrastructure in LaƟn America: government-led renegoƟaƟon. Journal of Applied
Econometrics, [S.l.], v. 22, n. 7, p. 1267–1294, 2007.
9
14.133/2021) manteve tal sistemáƟca, ao possibilizar a exƟnção contratual “consensual,
por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução
de disputas, desde que haja interesse da Administração”, nos termos do art. 138, inciso
II. Nesse quadrante, estou de acordo com Aline Lícia Klein13, para quem, apesar de não
prevista no art. 35 da Lei nº 8.987/1995, a exƟnção amigável de concessões “é
perfeitamente admissível independente de previsão legal expressa, dada a natureza
consensual do contrato de concessão”.
Não é por outra razão que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE/SP),
por exemplo, passou a recomendar a incorporação de cláusulas que disciplinem a
rescisão amigável, nos contratos de concessão celebrados pelo Estado de São Paulo.14 A
principal vantagem15 da rescisão amigável do contrato de concessão é o
estabelecimento, em comum acordo, das consequências da exƟnção contratual, de
modo que a indenização devida ao parceiro privado é acordada entre as partes.
Resumindo o até aqui exposto, tenho para mim que o resultado do processo
compeƟƟvo poderá importar em exƟnção negociada da relação jurídica concessória que
resultará na transferência de controle da SPE. ParƟndo-se dessa premissa, é de se
invesƟgar o regime indenizatório da exƟnção prematura dos contratos de concessão.
13 KLEIN, Aline Lícia. Formas de exƟnção das concessões e seus efeitos. Tomo Direito AdministraƟvo e
ConsƟtucional, Edição 1, 2017.
14 “Assim, faz-se necessária a disciplina contratual também das demais hipóteses de exƟnção contratual
que não decorram de inadimplemento contratual de qualquer das partes, mas, em realidade, que derivem
de consenso, estabelecido quer no momento da celebração do contrato, com a definição de hipóteses que
legiƟmam a prerrogaƟva unilateral às partes de denúncia do contrato (resilição unilateral), quer no
momento do encerramento da avença, com o distrato do contrato (rescisão amigável ou relicitação)”
(NUNES, Thiago Mesquita. Relatório do Grupo de Trabalho sobre ExƟnção Antecipada de Contratos de
Parceria. São Paulo, Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 2022, p. 169).
15 Outras vantagens mencionadas pelo doutrina são: “a atribuição de reparar prejuízos que o privado já
Ɵver suportado; a possibilidade de negociação concertada de prazos para efeƟva retomada dos serviços
pelo Poder Público, sem prejuízo da conƟnuidade na sua prestação; a solução administraƟva da questão,
prescindindo de judicialização; potencial redução do risco regulatório tanto para projetos em curso ou em
fase de formação; a contribuição para a desburocraƟzação, conferindo maior eficiência no exercício da
função administraƟva, o que se mostra em linha com as tendências contemporâneas do direito
administraƟvo. Por outro lado, do ponto de vista do parceiro privado, dentre as vantagens da previsão do
distrato em parcerias com o Poder Público, pode-se citar a desburocraƟzação, um adequado tratamento
dos riscos, a ausência de imposição de sanções, rápida apuração (concertada) dos prejuízos
eventualmente suportados e respecƟva indenização (independentemente de precatório porque
prescindível a judicialização), implicando, naturalmente, maior celeridade” (REZENDE, Adriana Mazieiro;
SILVA, Alessandra Obara Soares da; MAROLLA, Eugenia CrisƟna Cleto. Way-out nos contratos de
concessão: a experiência do Estado de São Paulo. Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo, nº 89,
2019, p. 104).
14.133/2021) manteve tal sistemáƟca, ao possibilizar a exƟnção contratual “consensual,
por acordo entre as partes, por conciliação, por mediação ou por comitê de resolução
de disputas, desde que haja interesse da Administração”, nos termos do art. 138, inciso
II. Nesse quadrante, estou de acordo com Aline Lícia Klein13, para quem, apesar de não
prevista no art. 35 da Lei nº 8.987/1995, a exƟnção amigável de concessões “é
perfeitamente admissível independente de previsão legal expressa, dada a natureza
consensual do contrato de concessão”.
Não é por outra razão que a Procuradoria Geral do Estado de São Paulo (PGE/SP),
por exemplo, passou a recomendar a incorporação de cláusulas que disciplinem a
rescisão amigável, nos contratos de concessão celebrados pelo Estado de São Paulo.14 A
principal vantagem15 da rescisão amigável do contrato de concessão é o
estabelecimento, em comum acordo, das consequências da exƟnção contratual, de
modo que a indenização devida ao parceiro privado é acordada entre as partes.
Resumindo o até aqui exposto, tenho para mim que o resultado do processo
compeƟƟvo poderá importar em exƟnção negociada da relação jurídica concessória que
resultará na transferência de controle da SPE. ParƟndo-se dessa premissa, é de se
invesƟgar o regime indenizatório da exƟnção prematura dos contratos de concessão.
13 KLEIN, Aline Lícia. Formas de exƟnção das concessões e seus efeitos. Tomo Direito AdministraƟvo e
ConsƟtucional, Edição 1, 2017.
14 “Assim, faz-se necessária a disciplina contratual também das demais hipóteses de exƟnção contratual
que não decorram de inadimplemento contratual de qualquer das partes, mas, em realidade, que derivem
de consenso, estabelecido quer no momento da celebração do contrato, com a definição de hipóteses que
legiƟmam a prerrogaƟva unilateral às partes de denúncia do contrato (resilição unilateral), quer no
momento do encerramento da avença, com o distrato do contrato (rescisão amigável ou relicitação)”
(NUNES, Thiago Mesquita. Relatório do Grupo de Trabalho sobre ExƟnção Antecipada de Contratos de
Parceria. São Paulo, Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 2022, p. 169).
15 Outras vantagens mencionadas pelo doutrina são: “a atribuição de reparar prejuízos que o privado já
Ɵver suportado; a possibilidade de negociação concertada de prazos para efeƟva retomada dos serviços
pelo Poder Público, sem prejuízo da conƟnuidade na sua prestação; a solução administraƟva da questão,
prescindindo de judicialização; potencial redução do risco regulatório tanto para projetos em curso ou em
fase de formação; a contribuição para a desburocraƟzação, conferindo maior eficiência no exercício da
função administraƟva, o que se mostra em linha com as tendências contemporâneas do direito
administraƟvo. Por outro lado, do ponto de vista do parceiro privado, dentre as vantagens da previsão do
distrato em parcerias com o Poder Público, pode-se citar a desburocraƟzação, um adequado tratamento
dos riscos, a ausência de imposição de sanções, rápida apuração (concertada) dos prejuízos
eventualmente suportados e respecƟva indenização (independentemente de precatório porque
prescindível a judicialização), implicando, naturalmente, maior celeridade” (REZENDE, Adriana Mazieiro;
SILVA, Alessandra Obara Soares da; MAROLLA, Eugenia CrisƟna Cleto. Way-out nos contratos de
concessão: a experiência do Estado de São Paulo. Revista da Procuradoria do Estado de São Paulo, nº 89,
2019, p. 104).
10
2. O regime indenizatório da exƟnção prematura de contratos de
concessão
Como visto, em sede de procedimento compeƟƟvo, alvitra-se renegociar os
aspectos econômico-financeiros do contrato de concessão com a mesma concessionária
ou repassar o aƟvo renegociado para a exploração de um terceiro. Não se trata, repise-
se, de uma exƟnção por culpa da concessionária (tal como a caducidade), moƟvo pelo
qual a sua indenização deve corresponder ao custo de oportunidade da exploração do
aƟvo em razão de sua exƟnção de forma prematura.
Explica-se. Como é cediço, a Lei nº 8.987/1995 disciplina dois regimes jurídicos
disƟntos para a exƟnção de contratos de longo prazo. O primeiro é o da exƟnção normal
dessa avença, que terá lugar na hipótese de advento do termo contratual. O segundo, o
da exƟnção anômala ou antecipada, o qual terá lugar nas hipóteses de encampação,
caducidade, rescisão, anulação e relicitação, o qual contará com variações, de acordo o
regime jurídico de cada uma dessas subespécies.
Nas exƟnções anômalas, uma circunstância tem de estar sempre presente: a
existência de um fato superveniente. Trata-se de uma espécie de miƟgação da
prerrogaƟva publicísƟca da Administração Pública de exƟnguir, unilateralmente,
contratos administraƟvos celebrados com parƟculares. É que, se, por um lado, a
Administração Pública tem a prerrogaƟva de exƟnguir contratos que não estejam mais
em consonância com os interesses públicos neles veiculados – decorrente do ainda
exorbitante regime jurídico administraƟvo –, por outro, o parƟcular não poderá ter seu
patrimônio expropriado para fazer frente a esse objeƟvo de interesse geral, sem ser
indenizado. Do contrário, ter-se-ia uma violação à igualdade da distribuição dos encargos
públicos, fundamentação moral e jurídica da indenização pela práƟca de atos lícitos
estatais.
Assim é que, antes de rescindir a avença, antecipadamente, deverá o Poder
Público jusƟficar esse ato (moƟvá-lo), apontando a existência de uma circunstância
superveniente à contratação. Nessa perspecƟva, estou de acordo com Bernardo Strobel
Guimarães,16 para quem “tal jusƟficaƟva implica em demonstrar que, à luz de um evento
superveniente, a manutenção do contrato deixa de ser veículo idôneo para promover o
interesse público, impondo-se, pois, o desfazimento do vínculo. Isso vale, inclusive, para
16 GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Fundamentos consƟtucionais para indenização dos lucros cessantes em
caso de exƟnção de contratos administraƟvos por interesse da Administração Pública. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 4, p. 9-29, set. 2013/fev. 2014.
2. O regime indenizatório da exƟnção prematura de contratos de
concessão
Como visto, em sede de procedimento compeƟƟvo, alvitra-se renegociar os
aspectos econômico-financeiros do contrato de concessão com a mesma concessionária
ou repassar o aƟvo renegociado para a exploração de um terceiro. Não se trata, repise-
se, de uma exƟnção por culpa da concessionária (tal como a caducidade), moƟvo pelo
qual a sua indenização deve corresponder ao custo de oportunidade da exploração do
aƟvo em razão de sua exƟnção de forma prematura.
Explica-se. Como é cediço, a Lei nº 8.987/1995 disciplina dois regimes jurídicos
disƟntos para a exƟnção de contratos de longo prazo. O primeiro é o da exƟnção normal
dessa avença, que terá lugar na hipótese de advento do termo contratual. O segundo, o
da exƟnção anômala ou antecipada, o qual terá lugar nas hipóteses de encampação,
caducidade, rescisão, anulação e relicitação, o qual contará com variações, de acordo o
regime jurídico de cada uma dessas subespécies.
Nas exƟnções anômalas, uma circunstância tem de estar sempre presente: a
existência de um fato superveniente. Trata-se de uma espécie de miƟgação da
prerrogaƟva publicísƟca da Administração Pública de exƟnguir, unilateralmente,
contratos administraƟvos celebrados com parƟculares. É que, se, por um lado, a
Administração Pública tem a prerrogaƟva de exƟnguir contratos que não estejam mais
em consonância com os interesses públicos neles veiculados – decorrente do ainda
exorbitante regime jurídico administraƟvo –, por outro, o parƟcular não poderá ter seu
patrimônio expropriado para fazer frente a esse objeƟvo de interesse geral, sem ser
indenizado. Do contrário, ter-se-ia uma violação à igualdade da distribuição dos encargos
públicos, fundamentação moral e jurídica da indenização pela práƟca de atos lícitos
estatais.
Assim é que, antes de rescindir a avença, antecipadamente, deverá o Poder
Público jusƟficar esse ato (moƟvá-lo), apontando a existência de uma circunstância
superveniente à contratação. Nessa perspecƟva, estou de acordo com Bernardo Strobel
Guimarães,16 para quem “tal jusƟficaƟva implica em demonstrar que, à luz de um evento
superveniente, a manutenção do contrato deixa de ser veículo idôneo para promover o
interesse público, impondo-se, pois, o desfazimento do vínculo. Isso vale, inclusive, para
16 GUIMARÃES, Bernardo Strobel. Fundamentos consƟtucionais para indenização dos lucros cessantes em
caso de exƟnção de contratos administraƟvos por interesse da Administração Pública. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 4, p. 9-29, set. 2013/fev. 2014.
11
a lei que autoriza a encampação, que – por ser de efeitos concretos – sujeita-se aos
mesmos controles que qualquer ato administraƟvo”.
A lógica econômica é simples. Em regra, deve-se adotar como premissa a
amorƟzação integral dos ônus projetados para a concessão, em decorrência da
realização de invesƟmentos na aquisição ou construção de aƟvos. Isto tudo, a parƟr do
fluxo de caixa esperado ao longo da vigência contratual (o recebimento das tarifas pagas
pelos usuários e eventuais outras receitas auferidas pela concessionária).
Nada obstante, caso o contrato de concessão seja exƟnto prematuramente, o
concessionário terá de ser indenizado pela impossibilidade da uƟlização da variável
econômica “prazo” para a amorƟzação de suas inversões financeiras. Este é o racional
previsto no art. 36 da Lei nº 8.987/1995, de acordo com o qual “a reversão no advento
do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos invesƟmentos
vinculados a bens reversíveis, ainda não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objeƟvo de garanƟr a conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”.
A questão pode ser explicada por uma outra abordagem. Os invesƟmentos
realizados, pelo concessionário, em bens reversíveis, podem ser equiparados a um
financiamento do parƟcular ao Poder Concedente. Caso o valor que foi invesƟdo pelo
parƟcular não possa ser integralmente ressarcido (amorƟzado) pelas receitas recebidas
durante a vigência contratual, o Poder Público tem o dever de “quitar” o saldo que ainda
não foi pago (ou seja, as parcelas não amorƟzadas). Isto sob pena de um enriquecimento
sem causa, nos termos que dispõem os art. 884 e 473 do Código Civil – que se aplicam,
subsidiariamente, às concessões.
Tal racional econômico é arquitetado em razão do insƟtuto da reversão. Sobre o
tema, Flávio Henrique Unes Pereira, Marilda de Paula Silveira e Bruna R. Colombarolli,17
em trabalho específico sobre o tema, lecionam que “a reversão, portanto, deve ser
concebida como decorrência da exƟnção dos contratos de delegação de serviços
públicos, contratualmente prevista, que deve ser implementada à luz das especificidades
das situações concretas e em respeito aos direitos fundamentais dos parƟculares
contratados, especialmente o direito de propriedade e da garanƟa do devido processo
administraƟvo”. Nesse senƟdo, Juan Carlos Cassagne18 leciona que “en rigor, la reversión
de los bienes del concesionario no puede considerarse una cláusula implícita del
contrato de concesión o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume
17 PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A idenƟficação dos
bens reversíveis: do ato ao processo administraƟvo. In: Fórum AdministraƟvo – FA, Belo Horizonte, ano
14, n. 165, p. 38-44, nov. 2014.
18 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administraƟvo II. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 548-
550.
a lei que autoriza a encampação, que – por ser de efeitos concretos – sujeita-se aos
mesmos controles que qualquer ato administraƟvo”.
A lógica econômica é simples. Em regra, deve-se adotar como premissa a
amorƟzação integral dos ônus projetados para a concessão, em decorrência da
realização de invesƟmentos na aquisição ou construção de aƟvos. Isto tudo, a parƟr do
fluxo de caixa esperado ao longo da vigência contratual (o recebimento das tarifas pagas
pelos usuários e eventuais outras receitas auferidas pela concessionária).
Nada obstante, caso o contrato de concessão seja exƟnto prematuramente, o
concessionário terá de ser indenizado pela impossibilidade da uƟlização da variável
econômica “prazo” para a amorƟzação de suas inversões financeiras. Este é o racional
previsto no art. 36 da Lei nº 8.987/1995, de acordo com o qual “a reversão no advento
do termo contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos invesƟmentos
vinculados a bens reversíveis, ainda não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido
realizados com o objeƟvo de garanƟr a conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”.
A questão pode ser explicada por uma outra abordagem. Os invesƟmentos
realizados, pelo concessionário, em bens reversíveis, podem ser equiparados a um
financiamento do parƟcular ao Poder Concedente. Caso o valor que foi invesƟdo pelo
parƟcular não possa ser integralmente ressarcido (amorƟzado) pelas receitas recebidas
durante a vigência contratual, o Poder Público tem o dever de “quitar” o saldo que ainda
não foi pago (ou seja, as parcelas não amorƟzadas). Isto sob pena de um enriquecimento
sem causa, nos termos que dispõem os art. 884 e 473 do Código Civil – que se aplicam,
subsidiariamente, às concessões.
Tal racional econômico é arquitetado em razão do insƟtuto da reversão. Sobre o
tema, Flávio Henrique Unes Pereira, Marilda de Paula Silveira e Bruna R. Colombarolli,17
em trabalho específico sobre o tema, lecionam que “a reversão, portanto, deve ser
concebida como decorrência da exƟnção dos contratos de delegação de serviços
públicos, contratualmente prevista, que deve ser implementada à luz das especificidades
das situações concretas e em respeito aos direitos fundamentais dos parƟculares
contratados, especialmente o direito de propriedade e da garanƟa do devido processo
administraƟvo”. Nesse senƟdo, Juan Carlos Cassagne18 leciona que “en rigor, la reversión
de los bienes del concesionario no puede considerarse una cláusula implícita del
contrato de concesión o licencia, ya que la voluntad de perder el dominio no se presume
17 PEREIRA, Flávio Henrique Unes; SILVEIRA, Marilda de Paula; COMBAROLLI, Bruna R. A idenƟficação dos
bens reversíveis: do ato ao processo administraƟvo. In: Fórum AdministraƟvo – FA, Belo Horizonte, ano
14, n. 165, p. 38-44, nov. 2014.
18 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho administraƟvo II. 6. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1998, p. 548-
550.
12
(como en general la renuncia de derechos) y toda cláusula de renuncia al derecho de
propiedad es de interpretación restricƟva”.
Como diagnosƟcado por Floriano de Azevedo Marques Neto,19 também em
trabalho específico sobre o tema, dois são os critérios para a idenƟficação dos bens
reversíveis: o patrimonial e o funcional.
No primeiro, os bens reversíveis são aqueles cuja Ɵtularidade está atrelada ao
fato de ser o poder público Ɵtular do serviço, de sorte que os “os bens Ɵtularizados pela
pessoa jurídica de direito privado (concessionária) ou adquiridos por força econômica
das receitas auferidas com a exploração do serviço seriam, necessariamente, públicos,
ainda que momentaneamente trespassados à posse (ou domínio úƟl) do parƟcular”. De
acordo com esse critério, seriam reversíveis todos os bens integrantes do patrimônio da
concessionária. No segundo, o plexo de bens reversíveis estaria ligado à sua afetação ao
serviço público, de modo que “seria não uma forma de recomposição (ou
enriquecimento) do patrimônio público, mas uma necessidade para se assegurar que os
serviços (a) seguirão prestados regularmente independentemente da concessionária”.
A acepção funcional sobre os bens reversíveis também encontra ampla guarida
na jurisprudência pátria. Assim, por exemplo, cite-se o já clássico Recurso Extraordinário
n° 32.865,20 no qual o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o regime jurídico dos
bondes do Distrito Federal, deixou assentado o entendimento de acordo com o qual “(...)
Se a reversão estabelecida significa, ou implica, na do serviço concedido, a inteligência a
dar à cláusula respecƟva, quanto à devolução dos bens da concessionária é de que tais
bens são aqueles vinculados, próprios ou afetos à execução do serviço concedido, de
forma a assegurar que ela volta ou reverta ao poder concedente devidamente
aparelhado”.
O mesmo tribunal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n° 18135/MT21, deixou
assentado que “por outro lado, é necessário que, ao fim do contrato, não haja qualquer
hiato no serviço público desempenhado pelo concessionário. Essa a razão das cláusulas
de reversão, cuja validade sempre se reconheceu”. O Superior Tribunal de JusƟça (STJ),22
na mesma direção, ao apreciar o regime jurídico de imóvel que fora alienado pela Brasil
Telecom, deixou assentado que “a tese de que o bem alienado conƟnua como bem
19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Reversíveis nas Concessões do Setor de Telecomunicações.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, n. 8, ano 2, out./dez. 2004.
20 STF, RE 32.865/DF, Segunda Turma, relator: Min. Edgard Costa, julgado em 28/08/1956.
21 STF, RE 18135/MT, Segunda Turma, relator: Min. Rel. Orozimbo Nonato, julgado em 22/08/1952.
22 STJ, AgRg no REsp 971.851, Segunda Turma, relator: Min. Castro Meira, julgado em 08/09/2008.
(como en general la renuncia de derechos) y toda cláusula de renuncia al derecho de
propiedad es de interpretación restricƟva”.
Como diagnosƟcado por Floriano de Azevedo Marques Neto,19 também em
trabalho específico sobre o tema, dois são os critérios para a idenƟficação dos bens
reversíveis: o patrimonial e o funcional.
No primeiro, os bens reversíveis são aqueles cuja Ɵtularidade está atrelada ao
fato de ser o poder público Ɵtular do serviço, de sorte que os “os bens Ɵtularizados pela
pessoa jurídica de direito privado (concessionária) ou adquiridos por força econômica
das receitas auferidas com a exploração do serviço seriam, necessariamente, públicos,
ainda que momentaneamente trespassados à posse (ou domínio úƟl) do parƟcular”. De
acordo com esse critério, seriam reversíveis todos os bens integrantes do patrimônio da
concessionária. No segundo, o plexo de bens reversíveis estaria ligado à sua afetação ao
serviço público, de modo que “seria não uma forma de recomposição (ou
enriquecimento) do patrimônio público, mas uma necessidade para se assegurar que os
serviços (a) seguirão prestados regularmente independentemente da concessionária”.
A acepção funcional sobre os bens reversíveis também encontra ampla guarida
na jurisprudência pátria. Assim, por exemplo, cite-se o já clássico Recurso Extraordinário
n° 32.865,20 no qual o Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o regime jurídico dos
bondes do Distrito Federal, deixou assentado o entendimento de acordo com o qual “(...)
Se a reversão estabelecida significa, ou implica, na do serviço concedido, a inteligência a
dar à cláusula respecƟva, quanto à devolução dos bens da concessionária é de que tais
bens são aqueles vinculados, próprios ou afetos à execução do serviço concedido, de
forma a assegurar que ela volta ou reverta ao poder concedente devidamente
aparelhado”.
O mesmo tribunal, ao apreciar o Recurso Extraordinário n° 18135/MT21, deixou
assentado que “por outro lado, é necessário que, ao fim do contrato, não haja qualquer
hiato no serviço público desempenhado pelo concessionário. Essa a razão das cláusulas
de reversão, cuja validade sempre se reconheceu”. O Superior Tribunal de JusƟça (STJ),22
na mesma direção, ao apreciar o regime jurídico de imóvel que fora alienado pela Brasil
Telecom, deixou assentado que “a tese de que o bem alienado conƟnua como bem
19 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Bens Reversíveis nas Concessões do Setor de Telecomunicações.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, n. 8, ano 2, out./dez. 2004.
20 STF, RE 32.865/DF, Segunda Turma, relator: Min. Edgard Costa, julgado em 28/08/1956.
21 STF, RE 18135/MT, Segunda Turma, relator: Min. Rel. Orozimbo Nonato, julgado em 22/08/1952.
22 STJ, AgRg no REsp 971.851, Segunda Turma, relator: Min. Castro Meira, julgado em 08/09/2008.
13
reversível, ainda que fora de uso, não se harmoniza com o conceito de bens reversíveis.
O que está desaƟvado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço”.
Assim é que, à medida que a exƟnção do módulo concessório pressuporá a
reversão do serviço, e, por conseguinte, dos bens funcionalmente afetados à prestação
do serviço público, caso estes não estejam amorƟzados, predica-se a instalação de um
regime indenizatório.
Para efeito de fixação da metodologia para indenização pelos bens reversíveis
não amorƟzados23, o Poder Público, no setor de concessão de rodovias, usualmente, se
uƟliza do método contábil.
Ao se adotar o critério contábil, o Poder Público deverá uƟlizar os registros
contábeis da própria concessionária para calcular os valores devidos pelos bens verƟdos
ao patrimônio público, preocupando-se com a recuperação imediata do invesƟmento, e
não com a rentabilidade do projeto. Assim é que, como bem aportado por Maria
Elisabeth Andrade e Eliseu MarƟns24 o método contábil “não representa o novo valor de
venda no mercado do aƟvo, mas sim o invesƟmento feito no aƟvo atualizado
monetariamente ou o valor de uma despesa ou de uma receita também atualizado
pelos efeitos inflacionários. Seu objeƟvo é somente refleƟr os efeitos da inflação e não
produzir valores de mercado”.
Nada obstante, a formação da indenização será delineada pela modalidade de
exƟnção módulo concessório manejada para exƟnguir prematuramente o módulo
concessório. Mais especificamente, se a exƟnção restou moƟvada por culpa da
concessionária (caducidade), culpa do poder público (rescisão), vício de legalidade
(nulidade) ou por interesse público (encampação).
A encampação, como se sabe, “equivale a desapropriar, transferindo
compulsoriamente bens e direitos privados para o patrimônio público. Justamente por
isso, a encampação subordina-se ao regime jurídico da desapropriação”. É que, ao
retomar o serviço delegado, o poder público está subtraindo do concessionário todo o
plexo de direitos econômicos que integram a posição de prestador de um comeƟmento
público. Daí porque Alexandre Santos de Aragão,25 com razão, afirma que “a exigência
de prévia e justa indenização é consequência tanto da aproximação do insƟtuto da
encampação com aquele da desapropriação, quanto da garanƟa consƟtucional do
23 FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de Rodovias. Editora Forum, 2017, p. 157.
24 ANDRADE, M., & MARTINS, E. Desafios na políƟca pública de mensuração dos aƟvos para a formação
das tarifas no setor elétrico: alguém deve ser beneficiado e alguém deve ser sacrificado?. Revista
Contabilidade & Finanças, 28(75), 2017, p. 344-360.
25 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer acerca da exƟnção administraƟva de contrato de concessão de
serviço público precedida de obra pública – Requisitos materiais e processuais. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p. 157-217, mar./ago. 2015.
reversível, ainda que fora de uso, não se harmoniza com o conceito de bens reversíveis.
O que está desaƟvado e fora de uso não é essencial à prestação de qualquer serviço”.
Assim é que, à medida que a exƟnção do módulo concessório pressuporá a
reversão do serviço, e, por conseguinte, dos bens funcionalmente afetados à prestação
do serviço público, caso estes não estejam amorƟzados, predica-se a instalação de um
regime indenizatório.
Para efeito de fixação da metodologia para indenização pelos bens reversíveis
não amorƟzados23, o Poder Público, no setor de concessão de rodovias, usualmente, se
uƟliza do método contábil.
Ao se adotar o critério contábil, o Poder Público deverá uƟlizar os registros
contábeis da própria concessionária para calcular os valores devidos pelos bens verƟdos
ao patrimônio público, preocupando-se com a recuperação imediata do invesƟmento, e
não com a rentabilidade do projeto. Assim é que, como bem aportado por Maria
Elisabeth Andrade e Eliseu MarƟns24 o método contábil “não representa o novo valor de
venda no mercado do aƟvo, mas sim o invesƟmento feito no aƟvo atualizado
monetariamente ou o valor de uma despesa ou de uma receita também atualizado
pelos efeitos inflacionários. Seu objeƟvo é somente refleƟr os efeitos da inflação e não
produzir valores de mercado”.
Nada obstante, a formação da indenização será delineada pela modalidade de
exƟnção módulo concessório manejada para exƟnguir prematuramente o módulo
concessório. Mais especificamente, se a exƟnção restou moƟvada por culpa da
concessionária (caducidade), culpa do poder público (rescisão), vício de legalidade
(nulidade) ou por interesse público (encampação).
A encampação, como se sabe, “equivale a desapropriar, transferindo
compulsoriamente bens e direitos privados para o patrimônio público. Justamente por
isso, a encampação subordina-se ao regime jurídico da desapropriação”. É que, ao
retomar o serviço delegado, o poder público está subtraindo do concessionário todo o
plexo de direitos econômicos que integram a posição de prestador de um comeƟmento
público. Daí porque Alexandre Santos de Aragão,25 com razão, afirma que “a exigência
de prévia e justa indenização é consequência tanto da aproximação do insƟtuto da
encampação com aquele da desapropriação, quanto da garanƟa consƟtucional do
23 FREITAS, Rafael Véras de. Concessão de Rodovias. Editora Forum, 2017, p. 157.
24 ANDRADE, M., & MARTINS, E. Desafios na políƟca pública de mensuração dos aƟvos para a formação
das tarifas no setor elétrico: alguém deve ser beneficiado e alguém deve ser sacrificado?. Revista
Contabilidade & Finanças, 28(75), 2017, p. 344-360.
25 ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer acerca da exƟnção administraƟva de contrato de concessão de
serviço público precedida de obra pública – Requisitos materiais e processuais. Revista de Contratos
Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p. 157-217, mar./ago. 2015.
14
equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administraƟvos, nos moldes do que
determina o art. 9º, §4º da Lei nº 8.987”.
Isso quer significar que a encampação do serviço influencia toda a rentabilidade
do projeto. Razão pela qual a sua indenização deverá ser a mais ampla possível. Nada
obstante, o tema da indenização na encampação ainda comporta margem para
quesƟonamentos. Explica-se.
O art. 36 da Lei nº 8.987/1995 prevê que “a reversão no advento do termo
contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos invesƟmentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido realizados com o
objeƟvo de garanƟr a conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”. E, de outro lado,
o art. 37, da Lei nº 8.987/1995, que disciplina o insƟtuto da encampação, por sua vez,
dispõe que “considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por moƟvo de interesse público, mediante lei autorizaƟva
específica e após prévio pagamento da indenização, nos termos do arƟgo anterior”.
A interpretação literal dos referidos disposiƟvos nos levaria ao equivocado
entendimento no senƟdo de que, nas hipóteses de encampação, o concessionário só
deveria ser indenizado pelos bens reversíveis não amorƟzados ou depreciados (danos
emergentes). Não se abona esse entendimento. O arƟgo 36 disciplina o regime
indenizatório nas hipóteses de exƟnção da concessão, por advento do termo contratual,
e não por exƟnção antecipada. E isso faz toda a diferença. É que, com o advento do
termo contratual, presume-se que o concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em
razão do que foi previsto em seu plano de negócios para fazer frente ao projeto
concessionário. Caso isso não tenha ocorrido, a ele será devida indenização, tão
somente, do valor ainda não amorƟzado.
Por outro lado, na exƟnção anômala (de que é exemplo a encampação), o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo alterado, para além dos bens
reversíveis não amorƟzados ou depreciados, compreendendo, também, valores outros,
tais como os referentes aos contratos por ele rescindidos com terceiros, o custo do
capital invesƟdo no tempo (seja ele próprio, ou de terceiro), eventuais danos à sua
reputação comercial, dentre outros.
É que, como destacado pelo World Bank,26 “se o Contrato de PPP for rescindido
por moƟvos de inadimplência da Autoridade Contratante, MAGA [Ação Governamental
Adversa Relevante, o que, no Brasil, denomina-se fato da Administração ou fato do
príncipe], mudança na lei ou rescisão voluntária, a práƟca de mercado é que o Parceiro
Privado deve ser totalmente compensado pela Autoridade Contratante como se o
26 EPEC. TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts: Review of current European pracƟce
and guidance. Luxemburgo: European Investment Bank, European PPP ExperƟse Centre, 2013. p. 21.
equilíbrio econômico-financeiro nos contratos administraƟvos, nos moldes do que
determina o art. 9º, §4º da Lei nº 8.987”.
Isso quer significar que a encampação do serviço influencia toda a rentabilidade
do projeto. Razão pela qual a sua indenização deverá ser a mais ampla possível. Nada
obstante, o tema da indenização na encampação ainda comporta margem para
quesƟonamentos. Explica-se.
O art. 36 da Lei nº 8.987/1995 prevê que “a reversão no advento do termo
contratual far-se-á com a indenização das parcelas dos invesƟmentos vinculados a bens
reversíveis, ainda não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido realizados com o
objeƟvo de garanƟr a conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”. E, de outro lado,
o art. 37, da Lei nº 8.987/1995, que disciplina o insƟtuto da encampação, por sua vez,
dispõe que “considera-se encampação a retomada do serviço pelo poder concedente
durante o prazo da concessão, por moƟvo de interesse público, mediante lei autorizaƟva
específica e após prévio pagamento da indenização, nos termos do arƟgo anterior”.
A interpretação literal dos referidos disposiƟvos nos levaria ao equivocado
entendimento no senƟdo de que, nas hipóteses de encampação, o concessionário só
deveria ser indenizado pelos bens reversíveis não amorƟzados ou depreciados (danos
emergentes). Não se abona esse entendimento. O arƟgo 36 disciplina o regime
indenizatório nas hipóteses de exƟnção da concessão, por advento do termo contratual,
e não por exƟnção antecipada. E isso faz toda a diferença. É que, com o advento do
termo contratual, presume-se que o concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em
razão do que foi previsto em seu plano de negócios para fazer frente ao projeto
concessionário. Caso isso não tenha ocorrido, a ele será devida indenização, tão
somente, do valor ainda não amorƟzado.
Por outro lado, na exƟnção anômala (de que é exemplo a encampação), o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo alterado, para além dos bens
reversíveis não amorƟzados ou depreciados, compreendendo, também, valores outros,
tais como os referentes aos contratos por ele rescindidos com terceiros, o custo do
capital invesƟdo no tempo (seja ele próprio, ou de terceiro), eventuais danos à sua
reputação comercial, dentre outros.
É que, como destacado pelo World Bank,26 “se o Contrato de PPP for rescindido
por moƟvos de inadimplência da Autoridade Contratante, MAGA [Ação Governamental
Adversa Relevante, o que, no Brasil, denomina-se fato da Administração ou fato do
príncipe], mudança na lei ou rescisão voluntária, a práƟca de mercado é que o Parceiro
Privado deve ser totalmente compensado pela Autoridade Contratante como se o
26 EPEC. TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts: Review of current European pracƟce
and guidance. Luxemburgo: European Investment Bank, European PPP ExperƟse Centre, 2013. p. 21.
15
Contrato de PPP Ɵvesse cumprido todo o seu curso”27. Nessas hipóteses, “a
compensação a ser paga desƟna-se normalmente a garanƟr que o Parceiro Privado não
fique em melhor nem em pior situação como resultado da rescisão antecipada (ou seja,
o Parceiro Privado deve ser compensado como se o contrato de PPP Ɵvesse cumprido
todo o seu prazo conforme originalmente pretendido)”.
Não é por outra razão que, de acordo com as melhores práƟcas internacionais de
concessões e PPPs, a indenização pela exƟnção por interesse público deverá ser
composta por: (i) pela indenização da Dívida Sênior Pendente (Outstanding Senior Debt);
(ii) pela compensação do Capital Próprio e Lucros Cessantes (Equity CompensaƟon); e
(iii) custos com Terceiros (Third-party Costs)28.
Tal racional vem sendo veiculado em modelagens mais novidadeiras. Assim, por
exemplo, cite-se o Contrato de Concessão nº 3/2025, explorado pela Concessionária da
Rodovia BR 262 MG S.A., relaƟvo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. A cláusula 35.1, de
tal contrato, estabelece a denominada “Regra Geral de Indenização em Casos de
ExƟnção Antecipada”. De acordo com tal disposiƟvo, “nas hipóteses de exƟnção
antecipada da concessão, a concessionária terá direito à indenização do poder
concedente, nos termos do art. 36 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a qual
deverá cobrir, no mínimo, as parcelas dos invesƟmentos realizados e vinculados a bens
reversíveis, não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido realizadas para garanƟr a
conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”.29
A Cláusula 36.2.1, do Contrato de Concessão nº 3/2025, prevê que a indenização
devida à concessionária em caso de encampação cobrirá, além do disposto nas Regras
Gerais de Indenização em Caso de ExƟnção Antecipada, as seguintes parcelas: (i) valores
depositados na Conta de Aporte com base no lance ofertado no leilão, ainda não
amorƟzado, considerando a amorƟzação linear pelo prazo da concessão; (ii) custo de
oportunidade do valor invesƟdo em bens reversíveis não amorƟzados ou depreciados;
(iii) a desoneração da concessionária em relação às obrigações por ela contraídas
decorrentes de contratos de financiamentos, com vistas ao cumprimento do contrato; e
(iv) todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se
fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, inclusive honorários
27 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ediƟon. Washington, DC: World
Bank, 2019. p. 137
28 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ediƟon. Washington, DC: World
Bank, 2019. p. 138.
29 É de se mencionar, ainda, a Cláusula 35.5, (i), de tal contrato, segundo a qual: “35.5. Na hipótese de
exƟnção antecipada da concessão, a indenização a ser paga pelo poder concedente deverá observar os
seguintes prazos: (i) para a encampação, o pagamento de indenização pelo poder concedente deverá
ocorrer previamente à exƟnção do contrato, nos termos do art. 37 da Lei nº 8.987, de 1995”.
Contrato de PPP Ɵvesse cumprido todo o seu curso”27. Nessas hipóteses, “a
compensação a ser paga desƟna-se normalmente a garanƟr que o Parceiro Privado não
fique em melhor nem em pior situação como resultado da rescisão antecipada (ou seja,
o Parceiro Privado deve ser compensado como se o contrato de PPP Ɵvesse cumprido
todo o seu prazo conforme originalmente pretendido)”.
Não é por outra razão que, de acordo com as melhores práƟcas internacionais de
concessões e PPPs, a indenização pela exƟnção por interesse público deverá ser
composta por: (i) pela indenização da Dívida Sênior Pendente (Outstanding Senior Debt);
(ii) pela compensação do Capital Próprio e Lucros Cessantes (Equity CompensaƟon); e
(iii) custos com Terceiros (Third-party Costs)28.
Tal racional vem sendo veiculado em modelagens mais novidadeiras. Assim, por
exemplo, cite-se o Contrato de Concessão nº 3/2025, explorado pela Concessionária da
Rodovia BR 262 MG S.A., relaƟvo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. A cláusula 35.1, de
tal contrato, estabelece a denominada “Regra Geral de Indenização em Casos de
ExƟnção Antecipada”. De acordo com tal disposiƟvo, “nas hipóteses de exƟnção
antecipada da concessão, a concessionária terá direito à indenização do poder
concedente, nos termos do art. 36 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, a qual
deverá cobrir, no mínimo, as parcelas dos invesƟmentos realizados e vinculados a bens
reversíveis, não amorƟzados ou depreciados, que tenham sido realizadas para garanƟr a
conƟnuidade e atualidade do serviço concedido”.29
A Cláusula 36.2.1, do Contrato de Concessão nº 3/2025, prevê que a indenização
devida à concessionária em caso de encampação cobrirá, além do disposto nas Regras
Gerais de Indenização em Caso de ExƟnção Antecipada, as seguintes parcelas: (i) valores
depositados na Conta de Aporte com base no lance ofertado no leilão, ainda não
amorƟzado, considerando a amorƟzação linear pelo prazo da concessão; (ii) custo de
oportunidade do valor invesƟdo em bens reversíveis não amorƟzados ou depreciados;
(iii) a desoneração da concessionária em relação às obrigações por ela contraídas
decorrentes de contratos de financiamentos, com vistas ao cumprimento do contrato; e
(iv) todos os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se
fizerem devidas a fornecedores, contratados e terceiros em geral, inclusive honorários
27 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ediƟon. Washington, DC: World
Bank, 2019. p. 137
28 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. 2019 ediƟon. Washington, DC: World
Bank, 2019. p. 138.
29 É de se mencionar, ainda, a Cláusula 35.5, (i), de tal contrato, segundo a qual: “35.5. Na hipótese de
exƟnção antecipada da concessão, a indenização a ser paga pelo poder concedente deverá observar os
seguintes prazos: (i) para a encampação, o pagamento de indenização pelo poder concedente deverá
ocorrer previamente à exƟnção do contrato, nos termos do art. 37 da Lei nº 8.987, de 1995”.
16
advocaơcios, em decorrência do consequente rompimento dos respecƟvos vínculos
contratuais celebração em razão da concessão.
É de se mencionar que o Contrato de Concessão nº 3/2025 prevê fórmula
paramétrica específica para o cálculo do custo de oportunidade que comporá a
indenização da concessionária. Tal fórmula compreende os seguintes componentes:
invesƟmentos realizados e vinculados a bens reversíveis, não amorƟzados ou
depreciados; taxa bruta de juros reais de venda do Tesouro IPCA+ com Juros Semestrais
(NTN-B), ex-ante a dedução do Imposto de Renda, com vencimento compaơvel com o
término do contrato, caso não houvesse a exƟnção antecipada; e período restante entre
a data do pagamento da indenização e o prazo da concessão, caso não houvesse a
exƟnção antecipada do contrato.
Cite-se, ainda, nas mesma direção, o Contrato nº 002/2026, celebrado entre o
Estado de São Paulo e a Concessionária Via Raposo Concessionária de Rodovias S.A.,
para a exploração do Sistema Rodoviário denominado Paranapanema. A Cláusula 44.2
deste contrato estabelece que, em caso de encampação, a indenização devida à
concessionária, nos termos do art. 36 da Lei nº 8.987/1995, corresponderá aos seguintes
valores: (i) os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se
fizerem devidos a fornecedores, contratados e terceiros em geral, em decorrência do
rompimento antecipado dos vínculos contratuais; (ii) o montante total devido, pela
concessionária, a financiadores e demais credores de instrumentos de dívida, até a data
da exƟnção antecipada da concessão, incluindo juros e demais encargos; e (iii) os lucros
cessantes.30
Na caducidade, por sua vez, a indenização devida à Concessionária restringir-se-
á ao valor dos invesƟmentos vinculados a bens reversíveis ainda não amorƟzados, nos
termos do dispõe o art. 36 da Lei nº 8.987/1995, do qual serão descontados: (i) os valores
das multas contratuais; (ii) quaisquer valores recebidos pela Concessionária, a ơtulo de
cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a
declaração de caducidade – apenas em caso de caducidade, e não no de relicitação; (iii)
eventuais prejuízos provocados pelo poder concedente; e (iv) a garanƟa contratual.
30 Guardada as devidas diferenças sobre a fórmula de cálculo, o Contrato nº 002/2026 estabelece que os
lucros cessantes serão calculados de forma bem semelhante ao “custo de oportunidade” previsto no
Contrato de Concessão nº 3/2025, como se depreende da redação da Cláusula 44.6 do Contrato nº
002/2026: “Para o cálculo da parcela prevista na Cláusula 44.2.3, será considerado o montante que,
somado aos pagamentos já realizados pela CONCESSIONÁRIA aos seus acionistas ou PARTES
RELACIONADAS, a qualquer ơtulo, considerados os momentos em que realizados cada um destes
pagamentos, seja suficiente para garanƟr, até a data da encampação, à totalidade do capital aportado pela
CONCESSIONÁRIA ou por PARTES RELACIONADAS, na forma de equity ou dívida, um retorno equivalente
à taxa interna de retorno do fluxo de caixa do acionista prevista no ANEXO 21, de acordo com a seguinte
fórmula”.
advocaơcios, em decorrência do consequente rompimento dos respecƟvos vínculos
contratuais celebração em razão da concessão.
É de se mencionar que o Contrato de Concessão nº 3/2025 prevê fórmula
paramétrica específica para o cálculo do custo de oportunidade que comporá a
indenização da concessionária. Tal fórmula compreende os seguintes componentes:
invesƟmentos realizados e vinculados a bens reversíveis, não amorƟzados ou
depreciados; taxa bruta de juros reais de venda do Tesouro IPCA+ com Juros Semestrais
(NTN-B), ex-ante a dedução do Imposto de Renda, com vencimento compaơvel com o
término do contrato, caso não houvesse a exƟnção antecipada; e período restante entre
a data do pagamento da indenização e o prazo da concessão, caso não houvesse a
exƟnção antecipada do contrato.
Cite-se, ainda, nas mesma direção, o Contrato nº 002/2026, celebrado entre o
Estado de São Paulo e a Concessionária Via Raposo Concessionária de Rodovias S.A.,
para a exploração do Sistema Rodoviário denominado Paranapanema. A Cláusula 44.2
deste contrato estabelece que, em caso de encampação, a indenização devida à
concessionária, nos termos do art. 36 da Lei nº 8.987/1995, corresponderá aos seguintes
valores: (i) os encargos e ônus decorrentes de multas, rescisões e indenizações que se
fizerem devidos a fornecedores, contratados e terceiros em geral, em decorrência do
rompimento antecipado dos vínculos contratuais; (ii) o montante total devido, pela
concessionária, a financiadores e demais credores de instrumentos de dívida, até a data
da exƟnção antecipada da concessão, incluindo juros e demais encargos; e (iii) os lucros
cessantes.30
Na caducidade, por sua vez, a indenização devida à Concessionária restringir-se-
á ao valor dos invesƟmentos vinculados a bens reversíveis ainda não amorƟzados, nos
termos do dispõe o art. 36 da Lei nº 8.987/1995, do qual serão descontados: (i) os valores
das multas contratuais; (ii) quaisquer valores recebidos pela Concessionária, a ơtulo de
cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que ensejaram a
declaração de caducidade – apenas em caso de caducidade, e não no de relicitação; (iii)
eventuais prejuízos provocados pelo poder concedente; e (iv) a garanƟa contratual.
30 Guardada as devidas diferenças sobre a fórmula de cálculo, o Contrato nº 002/2026 estabelece que os
lucros cessantes serão calculados de forma bem semelhante ao “custo de oportunidade” previsto no
Contrato de Concessão nº 3/2025, como se depreende da redação da Cláusula 44.6 do Contrato nº
002/2026: “Para o cálculo da parcela prevista na Cláusula 44.2.3, será considerado o montante que,
somado aos pagamentos já realizados pela CONCESSIONÁRIA aos seus acionistas ou PARTES
RELACIONADAS, a qualquer ơtulo, considerados os momentos em que realizados cada um destes
pagamentos, seja suficiente para garanƟr, até a data da encampação, à totalidade do capital aportado pela
CONCESSIONÁRIA ou por PARTES RELACIONADAS, na forma de equity ou dívida, um retorno equivalente
à taxa interna de retorno do fluxo de caixa do acionista prevista no ANEXO 21, de acordo com a seguinte
fórmula”.
17
Em tal hipótese, por se trata de exƟnção por culpa da concessionária, de acordo
com o European PPP ExperƟse Centre (EPEC) deve-se lançar mão da “Compensação da
'Dívida': Esta abordagem olha exclusivamente para a dívida tomada pelo Parceiro
Privado e de facto exclui qualquer compensação para os invesƟdores de capital próprio
(equity). Os princípios subjacentes são que os invesƟdores de capital próprio são os
principais responsáveis se o projeto de PPP falhar e os provedores de dívida devem
desfrutar de uma posição preferencial que resultará na maioria (e às vezes em toda) a
dívida sênior e custos associados sendo pagos"31.
Nesse senƟdo, cite-se, por exemplo, a Cláusula 37.7, do já mencionado Contrato
de Concessão nº 3/2025, relaƟvo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. Segundo esta
cláusula, a indenização devida à concessionária, em caso de caducidade, será composta
pelas parcelas dos invesƟmentos realizados e vinculados a bens reversíveis, não
amorƟzados ou depreciados, descontados: (i) os valores decorrentes de multas
contratuais, recursos vinculados, revisões finais do Fluxo de Caixa Marginal, saldos dos
Fatores C, A, D e E, e outras somas devidas ao poder concedente; (ii) o valor de danos
eventualmente causados pela concessionária; (iii) as parcelas em aberto devidas pela
concessionária aos financiadores, relaƟvas a financiamentos desƟnados a invesƟmentos
vinculados a bens reversíveis; e (iv) quaisquer valores recebidos pela concessionária a
ơtulo de cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que
ensejaram a declaração de caducidade.
Já, na rescisão e na anulação, a indenização poderá ser calculada de forma
análoga à encampação ou à caducidade. Por exemplo, como a rescisão é moƟvada pelo
inadimplemento contratual pelo poder concedente, a Cláusula 38.3, do Contrato de
Concessão nº 3/2025, prevê que “a indenização devida à concessionária no caso de
rescisão será calculada de acordo com a sistemáƟca prevista para a hipótese de
encampação, nos termos deste contrato”, descontados “os valores recebidos pela
concessionária a ơtulo de cobertura de seguros relacionados aos eventos ou
circunstâncias que ensejaram a rescisão”.
De sua parte, como a anulação decorre de ilegalidade na formalização do
contrato ou no leilão, o regime indenizatório dependerá de quem deu causa à nulidade.
Segundo a Cláusula 39.2, do Contrato de Concessão nº 3/2025: (i) caso a anulação do
contrato seja imputável à concessionária, a indenização aplicável observará a
sistemáƟca aplicável à hipótese de caducidade, nos termos do contrato; e (ii) caso a
anulação do contrato seja imputável à ANTT ou ao poder concedente, a indenização
31 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts:
Review of current European pracƟce and guidance. Luxemburgo: European Investment Bank, 2013.
Em tal hipótese, por se trata de exƟnção por culpa da concessionária, de acordo
com o European PPP ExperƟse Centre (EPEC) deve-se lançar mão da “Compensação da
'Dívida': Esta abordagem olha exclusivamente para a dívida tomada pelo Parceiro
Privado e de facto exclui qualquer compensação para os invesƟdores de capital próprio
(equity). Os princípios subjacentes são que os invesƟdores de capital próprio são os
principais responsáveis se o projeto de PPP falhar e os provedores de dívida devem
desfrutar de uma posição preferencial que resultará na maioria (e às vezes em toda) a
dívida sênior e custos associados sendo pagos"31.
Nesse senƟdo, cite-se, por exemplo, a Cláusula 37.7, do já mencionado Contrato
de Concessão nº 3/2025, relaƟvo ao Sistema Rodoviário BR-262/MG. Segundo esta
cláusula, a indenização devida à concessionária, em caso de caducidade, será composta
pelas parcelas dos invesƟmentos realizados e vinculados a bens reversíveis, não
amorƟzados ou depreciados, descontados: (i) os valores decorrentes de multas
contratuais, recursos vinculados, revisões finais do Fluxo de Caixa Marginal, saldos dos
Fatores C, A, D e E, e outras somas devidas ao poder concedente; (ii) o valor de danos
eventualmente causados pela concessionária; (iii) as parcelas em aberto devidas pela
concessionária aos financiadores, relaƟvas a financiamentos desƟnados a invesƟmentos
vinculados a bens reversíveis; e (iv) quaisquer valores recebidos pela concessionária a
ơtulo de cobertura de seguros relacionados aos eventos ou circunstâncias que
ensejaram a declaração de caducidade.
Já, na rescisão e na anulação, a indenização poderá ser calculada de forma
análoga à encampação ou à caducidade. Por exemplo, como a rescisão é moƟvada pelo
inadimplemento contratual pelo poder concedente, a Cláusula 38.3, do Contrato de
Concessão nº 3/2025, prevê que “a indenização devida à concessionária no caso de
rescisão será calculada de acordo com a sistemáƟca prevista para a hipótese de
encampação, nos termos deste contrato”, descontados “os valores recebidos pela
concessionária a ơtulo de cobertura de seguros relacionados aos eventos ou
circunstâncias que ensejaram a rescisão”.
De sua parte, como a anulação decorre de ilegalidade na formalização do
contrato ou no leilão, o regime indenizatório dependerá de quem deu causa à nulidade.
Segundo a Cláusula 39.2, do Contrato de Concessão nº 3/2025: (i) caso a anulação do
contrato seja imputável à concessionária, a indenização aplicável observará a
sistemáƟca aplicável à hipótese de caducidade, nos termos do contrato; e (ii) caso a
anulação do contrato seja imputável à ANTT ou ao poder concedente, a indenização
31 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts:
Review of current European pracƟce and guidance. Luxemburgo: European Investment Bank, 2013.
18
aplicável observará a sistemáƟca aplicável à hipótese de encampação, nos termos do
contrato.32
Nenhuma dessas hipóteses se subsume à transferência de controle do aƟvo, em
sede de processo compeƟƟvo, moƟvo pelo qual se deve invesƟgar o regime
indenizatório da exƟnção consensual dos módulos concessórios – a qual terá aplicação,
nessa hipótese, por interpretação analógica.
3. Regime Indenizatório nas exƟnções consensuais de contratos de
concessão
Como visto, com o advento do termo contratual, presume-se que o
concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em razão do que foi previsto em seu
plano de negócios para fazer frente ao projeto concessionário. Caso isso não tenha
ocorrido, a ele será devida indenização, tão somente, do valor ainda não amorƟzado. Por
outro lado, na exƟnção anômala, o equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo
alterado, de modo que a indenização compreenderá, para além dos bens reversíveis não
amorƟzados ou depreciados, valores outros, tais como os referentes aos contratos por
ele rescindidos com terceiros, o custo do capital invesƟdo no tempo (seja ele próprio, ou
de terceiro), eventuais danos à sua reputação comercial, dentre outros.
Nesse quadrante, como o processo compeƟƟvo pode importar em uma exƟnção
consensual, por transferência de controle, tenho para mim que o valor indenizatório será
próximo ao da encampação, descontados o encontro de contas de aƟvos e passivos.
Não se cuida de entendimento divorciado das melhores práƟcas internacionais
de concessões de PPPs. Nesse quadrante, de acordo com World Bank Group,33 a
indenização deve ser construída para recolocar o concessionário na posição econômica
em que estaria se a reƟrada não Ɵvesse ocorrido, proscrevendo um enriquecimento sem
32 Cite-se, no mesmo senƟdo, as seguintes disposições do Contrato nº 002/2026, celebrado entre o Estado
de São Paulo e a Concessionária Via Raposo Concessionária de Rodovias S.A.: “47.5. Na hipótese de
exƟnção da CONCESSÃO por anulação: 47.5.1. Se a anulação não decorrer de fato imputável à
CONCESSIONÁRIA ou a seus acionistas, atuais ou pretéritos, tampouco de fato imputável ao PODER
CONCEDENTE ou à ARTESP, a indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção
antecipada do CONTRATO por caso fortuito ou força maior, na forma da Cláusula 46.3, inciso iii; 47.5.2. Se
a anulação decorrer de fato imputável à CONCESSIONÁRIA ou a seus acionistas, atuais ou pretéritos, a
indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção antecipada do CONTRATO por
caducidade, na forma da Cláusula Quadragésima Quinta; 47.5.3. Se a anulação decorrer de fato imputável
ao PODER CONCEDENTE, a indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção
antecipada do CONTRATO por encampação, na forma da Cláusula Quadragésima Quarta”.
33 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. Washington, DC: World Bank, 2019.
Disponível em: hƩps://ppp.worldbank.org/sites/default/files/2021-
03/Guidance%20on%20PPP%20Contractual%20Provisions_2019%20ediƟon.pdf. Acesso em: 14 fev. 2026
aplicável observará a sistemáƟca aplicável à hipótese de encampação, nos termos do
contrato.32
Nenhuma dessas hipóteses se subsume à transferência de controle do aƟvo, em
sede de processo compeƟƟvo, moƟvo pelo qual se deve invesƟgar o regime
indenizatório da exƟnção consensual dos módulos concessórios – a qual terá aplicação,
nessa hipótese, por interpretação analógica.
3. Regime Indenizatório nas exƟnções consensuais de contratos de
concessão
Como visto, com o advento do termo contratual, presume-se que o
concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em razão do que foi previsto em seu
plano de negócios para fazer frente ao projeto concessionário. Caso isso não tenha
ocorrido, a ele será devida indenização, tão somente, do valor ainda não amorƟzado. Por
outro lado, na exƟnção anômala, o equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo
alterado, de modo que a indenização compreenderá, para além dos bens reversíveis não
amorƟzados ou depreciados, valores outros, tais como os referentes aos contratos por
ele rescindidos com terceiros, o custo do capital invesƟdo no tempo (seja ele próprio, ou
de terceiro), eventuais danos à sua reputação comercial, dentre outros.
Nesse quadrante, como o processo compeƟƟvo pode importar em uma exƟnção
consensual, por transferência de controle, tenho para mim que o valor indenizatório será
próximo ao da encampação, descontados o encontro de contas de aƟvos e passivos.
Não se cuida de entendimento divorciado das melhores práƟcas internacionais
de concessões de PPPs. Nesse quadrante, de acordo com World Bank Group,33 a
indenização deve ser construída para recolocar o concessionário na posição econômica
em que estaria se a reƟrada não Ɵvesse ocorrido, proscrevendo um enriquecimento sem
32 Cite-se, no mesmo senƟdo, as seguintes disposições do Contrato nº 002/2026, celebrado entre o Estado
de São Paulo e a Concessionária Via Raposo Concessionária de Rodovias S.A.: “47.5. Na hipótese de
exƟnção da CONCESSÃO por anulação: 47.5.1. Se a anulação não decorrer de fato imputável à
CONCESSIONÁRIA ou a seus acionistas, atuais ou pretéritos, tampouco de fato imputável ao PODER
CONCEDENTE ou à ARTESP, a indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção
antecipada do CONTRATO por caso fortuito ou força maior, na forma da Cláusula 46.3, inciso iii; 47.5.2. Se
a anulação decorrer de fato imputável à CONCESSIONÁRIA ou a seus acionistas, atuais ou pretéritos, a
indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção antecipada do CONTRATO por
caducidade, na forma da Cláusula Quadragésima Quinta; 47.5.3. Se a anulação decorrer de fato imputável
ao PODER CONCEDENTE, a indenização será equivalente à calculada para a hipótese de exƟnção
antecipada do CONTRATO por encampação, na forma da Cláusula Quadragésima Quarta”.
33 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. Washington, DC: World Bank, 2019.
Disponível em: hƩps://ppp.worldbank.org/sites/default/files/2021-
03/Guidance%20on%20PPP%20Contractual%20Provisions_2019%20ediƟon.pdf. Acesso em: 14 fev. 2026
19
causa para o poder público. Isto porque, de acordo com o LegislaƟve Guide on Public-
Private Partnerships, da United NaƟons Commission on InternaƟonal Trade Law
(UNCITRAL),34 “um direito geral e inqualificado de rescindir o contrato de PPP por razões
de interesse público pode representar um risco imponderável que nem o parceiro
privado nem os financiadores podem estar prontos para aceitar sem garanƟas
suficientes de que receberão compensação imediata pela perda sofrida”.
Não é por outra razão que, de acordo com o EPEC,35 “a compensação é uma
necessidade nestes casos, pois, sem ela, a Autoridade estaria injustamente obtendo o
beneİcio dos aƟvos da PPP (por exemplo, um projeto construído e em funcionamento)
enquanto falha em arcar com seu ônus acordado (por exemplo, pagar a taxa de
disponibilidade). Além disso, sem compensação, invesƟdores privados, patrocinadores
e financiadores seriam privados de seu invesƟmento sem culpa própria e não seriam
capazes de recuperar seus custos e emprésƟmos ou receber o retorno esperado”.
Em prosseguimento, a indenização deverá ser reparƟda em duas camadas. A
primeira diz com camada patrimonial (asset-based), assim considerada como o valor
residual de invesƟmentos prudentes e comprovados em aƟvos do trecho (obras e
melhorias efeƟvamente entregues e em operação, equipamentos, sistemas, instalações
e demais bens relacionados), deduzindo-se amorƟzação/depreciação compaơvel com o
período de uso e com o critério contratual/regulatório aplicável.36 A segunda, por sua
vez, será formada pelos custos diretos e inevitáveis de separação e transição (v.g.,
desmobilização de canteiros, segregação de sistemas e dados, transferência de
documentação técnica, adequações necessárias para conƟnuidade do serviço no dia
seguinte)37. Para além disso, de acordo com o LegislaƟve Guide on Public-Private
Partnerships, da UNCITRAL,38 “uma compensação equitaƟva pela rescisão durante a fase
operacional pode exigir uma compensação justa por lucros cessantes. O padrão mais
elevado de compensação neste caso pode ser jusƟficado pelo fato de que,
diferentemente da rescisão durante a fase de construção, o parceiro privado resisƟu
34 UNCITRAL. LegislaƟve Guide on Public-Private Partnerships. Vienna: United NaƟons, 2020. p. 205-206.
35 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts:
Review of current European pracƟce and guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013. p. 21.
36 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and force majeure provisions in PPP contracts:
review of current European pracƟce and guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013.
Disponível em: hƩps://www.eib.org/files/epec/epec_terminaison_and_force_majeure_en.pdf. Acesso
em: 14 fev. 2026
37 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. Washington, DC: World Bank, 2019.
Disponível em: hƩps://ppp.worldbank.org/sites/default/files/2021-
03/Guidance%20on%20PPP%20Contractual%20Provisions_2019%20ediƟon.pdf. Acesso em: 14 fev. 2026
38 UNCITRAL. LegislaƟve Guide on Public-Private Partnerships. Vienna: United NaƟons, 2020. p. 215-216.
causa para o poder público. Isto porque, de acordo com o LegislaƟve Guide on Public-
Private Partnerships, da United NaƟons Commission on InternaƟonal Trade Law
(UNCITRAL),34 “um direito geral e inqualificado de rescindir o contrato de PPP por razões
de interesse público pode representar um risco imponderável que nem o parceiro
privado nem os financiadores podem estar prontos para aceitar sem garanƟas
suficientes de que receberão compensação imediata pela perda sofrida”.
Não é por outra razão que, de acordo com o EPEC,35 “a compensação é uma
necessidade nestes casos, pois, sem ela, a Autoridade estaria injustamente obtendo o
beneİcio dos aƟvos da PPP (por exemplo, um projeto construído e em funcionamento)
enquanto falha em arcar com seu ônus acordado (por exemplo, pagar a taxa de
disponibilidade). Além disso, sem compensação, invesƟdores privados, patrocinadores
e financiadores seriam privados de seu invesƟmento sem culpa própria e não seriam
capazes de recuperar seus custos e emprésƟmos ou receber o retorno esperado”.
Em prosseguimento, a indenização deverá ser reparƟda em duas camadas. A
primeira diz com camada patrimonial (asset-based), assim considerada como o valor
residual de invesƟmentos prudentes e comprovados em aƟvos do trecho (obras e
melhorias efeƟvamente entregues e em operação, equipamentos, sistemas, instalações
e demais bens relacionados), deduzindo-se amorƟzação/depreciação compaơvel com o
período de uso e com o critério contratual/regulatório aplicável.36 A segunda, por sua
vez, será formada pelos custos diretos e inevitáveis de separação e transição (v.g.,
desmobilização de canteiros, segregação de sistemas e dados, transferência de
documentação técnica, adequações necessárias para conƟnuidade do serviço no dia
seguinte)37. Para além disso, de acordo com o LegislaƟve Guide on Public-Private
Partnerships, da UNCITRAL,38 “uma compensação equitaƟva pela rescisão durante a fase
operacional pode exigir uma compensação justa por lucros cessantes. O padrão mais
elevado de compensação neste caso pode ser jusƟficado pelo fato de que,
diferentemente da rescisão durante a fase de construção, o parceiro privado resisƟu
34 UNCITRAL. LegislaƟve Guide on Public-Private Partnerships. Vienna: United NaƟons, 2020. p. 205-206.
35 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts:
Review of current European pracƟce and guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013. p. 21.
36 EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC). TerminaƟon and force majeure provisions in PPP contracts:
review of current European pracƟce and guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013.
Disponível em: hƩps://www.eib.org/files/epec/epec_terminaison_and_force_majeure_en.pdf. Acesso
em: 14 fev. 2026
37 WORLD BANK GROUP. Guidance on PPP Contractual Provisions. Washington, DC: World Bank, 2019.
Disponível em: hƩps://ppp.worldbank.org/sites/default/files/2021-
03/Guidance%20on%20PPP%20Contractual%20Provisions_2019%20ediƟon.pdf. Acesso em: 14 fev. 2026
38 UNCITRAL. LegislaƟve Guide on Public-Private Partnerships. Vienna: United NaƟons, 2020. p. 215-216.
20
com sucesso aos riscos de construção e espera receber a receita projetada durante a
duração originalmente prevista”.
Dito em outros termos, a compensação deve deixar o parceiro privado na posição
“no beƩer and no worse” de sua situação anterior39. Em igual senƟdo, o InternaƟonal
Monetary Fund (IFM)40 divide a indenização devida à concessionária entre a parte
puramente contábil e o valor econômico, quando deixa registrado que “os potenciais
custos fiscais da rescisão de um projeto de PPP, calculando o impacto da rescisão do
contrato (1) sobre a dívida bruta do projeto e (2) sobre o saldo de caixa do governo, ao
compensar o parceiro privado (a) pelo valor contábil do aƟvo ou (b) pela perda de
retornos (loss in returns) decorrentes do projeto”.
Note-se, bem: não se está apregoando que a indenização, em sede de processo
compeƟƟvo, seja equipável à encampação, mas, por se tratar de uma exƟnção negocial
da relação jurídica concessionária, não há que se equipará-la à da caducidade.
Nesse quadrante, tenho para mim que a indenização deverá ser formada pela
consƟtuição de um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o
valor devido caso de tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes.
MoƟvo pelo qual circunscrever tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos
em bens reversíveis não amorƟzados me parece divorciado do regime jurídico que deve
presidir um ambiente animado pelo consenso.
Dois exemplos ilustram o que proponho. Nas repactuações das prorrogações
antecipadas realizadas, no setor de ferrovias, que ostentam igualmente natureza de
repactuação pelo manejo da variável “prazo”, previu-se a necessidade do pagamento de
algum valor pelo custo de oportunidade para permanecer no aƟvo. Em tais
oportunidades, restou estabelecida a necessidade do pagamento de um valor para a
União, precisamente com o objeƟvo de remunerá-la por deixar um aƟvo seu sob a
exploração de uma concessionária.
Nesse senƟdo, cite-se, por exemplo, o Acórdão nº 2.472/2023,41 envolvendo a
repactuação do trecho ferroviário da Malha Paulista. Em tal caso, o TCU considerou
39 “A abordagem do valor de mercado foi desenvolvida no Reino Unido no final da década de 1990. Baseia-
se no princípio de que qualquer compensação pagável ao Parceiro Privado deve ser determinada por
referência ao valor de mercado do contrato de PPP na data da rescisão. [...] A abordagem do valor de
mercado é, em princípio, a mais justa, pois a Autoridade é obrigada a pagar uma compensação equivalente
ao que o contrato prejudicado efeƟvamente vale. Como resultado, há um risco muito reduzido de
enriquecimento sem causa ou pagamento excessivo." (EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC).
TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts: Review of current European pracƟce and
guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013. p. 41).
40 INTERNATIONAL MONETARY FUND (IMF); WORLD BANK GROUP. PPP Fiscal Risk Assessment Model:
PFRAM 2.0 User Manual. Washington, DC: IMF/World Bank, 2019. p. 11.
41 TCU – Acórdão nº 2.472/2023 – Plenário – Relator Ministro Vital do Rêgo – Data da sessão: 29/11/2023.
com sucesso aos riscos de construção e espera receber a receita projetada durante a
duração originalmente prevista”.
Dito em outros termos, a compensação deve deixar o parceiro privado na posição
“no beƩer and no worse” de sua situação anterior39. Em igual senƟdo, o InternaƟonal
Monetary Fund (IFM)40 divide a indenização devida à concessionária entre a parte
puramente contábil e o valor econômico, quando deixa registrado que “os potenciais
custos fiscais da rescisão de um projeto de PPP, calculando o impacto da rescisão do
contrato (1) sobre a dívida bruta do projeto e (2) sobre o saldo de caixa do governo, ao
compensar o parceiro privado (a) pelo valor contábil do aƟvo ou (b) pela perda de
retornos (loss in returns) decorrentes do projeto”.
Note-se, bem: não se está apregoando que a indenização, em sede de processo
compeƟƟvo, seja equipável à encampação, mas, por se tratar de uma exƟnção negocial
da relação jurídica concessionária, não há que se equipará-la à da caducidade.
Nesse quadrante, tenho para mim que a indenização deverá ser formada pela
consƟtuição de um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o
valor devido caso de tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes.
MoƟvo pelo qual circunscrever tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos
em bens reversíveis não amorƟzados me parece divorciado do regime jurídico que deve
presidir um ambiente animado pelo consenso.
Dois exemplos ilustram o que proponho. Nas repactuações das prorrogações
antecipadas realizadas, no setor de ferrovias, que ostentam igualmente natureza de
repactuação pelo manejo da variável “prazo”, previu-se a necessidade do pagamento de
algum valor pelo custo de oportunidade para permanecer no aƟvo. Em tais
oportunidades, restou estabelecida a necessidade do pagamento de um valor para a
União, precisamente com o objeƟvo de remunerá-la por deixar um aƟvo seu sob a
exploração de uma concessionária.
Nesse senƟdo, cite-se, por exemplo, o Acórdão nº 2.472/2023,41 envolvendo a
repactuação do trecho ferroviário da Malha Paulista. Em tal caso, o TCU considerou
39 “A abordagem do valor de mercado foi desenvolvida no Reino Unido no final da década de 1990. Baseia-
se no princípio de que qualquer compensação pagável ao Parceiro Privado deve ser determinada por
referência ao valor de mercado do contrato de PPP na data da rescisão. [...] A abordagem do valor de
mercado é, em princípio, a mais justa, pois a Autoridade é obrigada a pagar uma compensação equivalente
ao que o contrato prejudicado efeƟvamente vale. Como resultado, há um risco muito reduzido de
enriquecimento sem causa ou pagamento excessivo." (EUROPEAN PPP EXPERTISE CENTRE (EPEC).
TerminaƟon and Force Majeure Provisions in PPP Contracts: Review of current European pracƟce and
guidance. Luxembourg: European Investment Bank, 2013. p. 41).
40 INTERNATIONAL MONETARY FUND (IMF); WORLD BANK GROUP. PPP Fiscal Risk Assessment Model:
PFRAM 2.0 User Manual. Washington, DC: IMF/World Bank, 2019. p. 11.
41 TCU – Acórdão nº 2.472/2023 – Plenário – Relator Ministro Vital do Rêgo – Data da sessão: 29/11/2023.
21
válida a previsão de pagamento, pela concessionária ao Poder Concedente, de um
“adicional de vantajosidade”, a ơtulo de “aumento de vantajosidade à Administração
Pública”, no valor de R$ 670 milhões. De acordo com o TCU, “esse montante seria
adicionado à vantagem negocial, além daquela proporcionada pelo pagamento de
excedente de outorga decorrente das oƟmizações contratuais propostas”. Ao ver do
relator, o adicional de vantajosidade também teria a “diİcil tarefa de alinhar alterações
contratuais que maximizassem o bem-estar da sociedade e ao mesmo tempo
evitassem o possível risco moral das partes”.
Na mesma direção, no âmbito do Acórdão nº 2.186/2025,42 envolvendo a
repactuação da Malha Regional Sudeste, o TCU considerou que o “adicional de
vantajosidade” foi demandado pelo Ministério dos Transportes e incorporado ao acordo
como valor adicional a ser pago pela concessionária”. De acordo com o relator do
acórdão, o adicional de vantajosidade possui “natureza negocial, extracontratual,
introduzido como uma vantagem da negociação”. Ainda segundo o relator do acórdão,
o adicional teria natureza extracontratual, considerando que a parcela possui “caráter
compensatório e prevenƟvo, pois visa criar uma forma de compensação pela não
retomada de discussões quanto à modelagem da indenização antecipada dos aƟvos
não amorƟzados – que, friso, já havia sido pactuada quando da prorrogação da
concessão com a MRS – e equilibrar a assimetria de informações ơpica desse Ɵpo de
contrato, sendo que o maior incenƟvo à sua aceitação no acordo foi a possibilidade de
uƟlização desses recursos para fomentar o setor ferroviário”.
Como se depreende de tais precedentes, nos acórdãos da Malha Paulista e da
MRS, o TCU chancelou o adicional de vantajosidade sob a premissa de que a
conƟnuidade da exploração por um player atual, em detrimento de uma nova licitação,
gera um beneİcio econômico “compensatório e prevenƟvo” que deve ser capturado
pelo Ɵtular do aƟvo, inclusive como forma de miƟgar o risco moral e a assimetria de
informações.
Ora, se tal valor foi pago à União, valendo-se de um critério isonômico, o
mesmo deverá ser pago à concessionária pela transferência sua concessão para um
terceiro, que experimentará os correspondentes beneİcios econômicos.
O segundo exemplo a ser destacado é o Acórdão nº 199/202543, que tratou do
encerramento antecipado e amigável da concessão da ViaBahia, no bojo do qual se fixou
um valor indenizatório no valor de R$ 892 milhões. Tal indenização restou formada,
uƟlizando-se da metodologia contábil, pelos invesƟmentos em bens reversíveis não
amorƟzados e depreciados, parƟndo-se de um aƟvo registrado no balanço da
42 TCU – Acórdão nº 2.186/2025 – Plenário – Relator Ministro Jorge Oliveira – Data da sessão: 17/09/2025.
43 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 199/2025 – Plenário. Relator: Ministro Antonio
Anastasia. Processo TC 039.106/2023-3. Brasília, DF, 05 de fevereiro de 2025
válida a previsão de pagamento, pela concessionária ao Poder Concedente, de um
“adicional de vantajosidade”, a ơtulo de “aumento de vantajosidade à Administração
Pública”, no valor de R$ 670 milhões. De acordo com o TCU, “esse montante seria
adicionado à vantagem negocial, além daquela proporcionada pelo pagamento de
excedente de outorga decorrente das oƟmizações contratuais propostas”. Ao ver do
relator, o adicional de vantajosidade também teria a “diİcil tarefa de alinhar alterações
contratuais que maximizassem o bem-estar da sociedade e ao mesmo tempo
evitassem o possível risco moral das partes”.
Na mesma direção, no âmbito do Acórdão nº 2.186/2025,42 envolvendo a
repactuação da Malha Regional Sudeste, o TCU considerou que o “adicional de
vantajosidade” foi demandado pelo Ministério dos Transportes e incorporado ao acordo
como valor adicional a ser pago pela concessionária”. De acordo com o relator do
acórdão, o adicional de vantajosidade possui “natureza negocial, extracontratual,
introduzido como uma vantagem da negociação”. Ainda segundo o relator do acórdão,
o adicional teria natureza extracontratual, considerando que a parcela possui “caráter
compensatório e prevenƟvo, pois visa criar uma forma de compensação pela não
retomada de discussões quanto à modelagem da indenização antecipada dos aƟvos
não amorƟzados – que, friso, já havia sido pactuada quando da prorrogação da
concessão com a MRS – e equilibrar a assimetria de informações ơpica desse Ɵpo de
contrato, sendo que o maior incenƟvo à sua aceitação no acordo foi a possibilidade de
uƟlização desses recursos para fomentar o setor ferroviário”.
Como se depreende de tais precedentes, nos acórdãos da Malha Paulista e da
MRS, o TCU chancelou o adicional de vantajosidade sob a premissa de que a
conƟnuidade da exploração por um player atual, em detrimento de uma nova licitação,
gera um beneİcio econômico “compensatório e prevenƟvo” que deve ser capturado
pelo Ɵtular do aƟvo, inclusive como forma de miƟgar o risco moral e a assimetria de
informações.
Ora, se tal valor foi pago à União, valendo-se de um critério isonômico, o
mesmo deverá ser pago à concessionária pela transferência sua concessão para um
terceiro, que experimentará os correspondentes beneİcios econômicos.
O segundo exemplo a ser destacado é o Acórdão nº 199/202543, que tratou do
encerramento antecipado e amigável da concessão da ViaBahia, no bojo do qual se fixou
um valor indenizatório no valor de R$ 892 milhões. Tal indenização restou formada,
uƟlizando-se da metodologia contábil, pelos invesƟmentos em bens reversíveis não
amorƟzados e depreciados, parƟndo-se de um aƟvo registrado no balanço da
42 TCU – Acórdão nº 2.186/2025 – Plenário – Relator Ministro Jorge Oliveira – Data da sessão: 17/09/2025.
43 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 199/2025 – Plenário. Relator: Ministro Antonio
Anastasia. Processo TC 039.106/2023-3. Brasília, DF, 05 de fevereiro de 2025
22
concessionária, descontados provisões e acrescidos pleitos formulados pela
concessionária. Para além disso, se previu uma rubrica, decorrente de uma decisão
negociada entre as partes, que teve por objeto os custos de transação que seriam
reduzidos pela exƟnção de processos arbitrais e ações judiciais em curso. Para além
disso, se estabeleceu o pagamento da quitação direta do poder público dos contratos
de financiamento que a concessionária havia celebrado com insƟtuições financeiras.
Note-se que, em tal precedente, adotou-se o correto entendimento segundo o
qual, em exƟnções consensuais, a indenização deverá ser formada pela consƟtuição de
um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o valor devido caso de
tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes. De acordo com o TCU44
“diferente da situação em que há um processo compeƟƟvo para a transferência de
controle, não haverá subsƟtuição imediata por um novo operador privado. Por esse
moƟvo, como a SPE será exƟnta, acordou-se que parte desses custos serão assumidos
pela administração pública, sob a forma da responsabilidade pelo pagamento dos
financiamentos contraídos pela Concessionária”.
Não vejo qualquer diferença, sob o aspecto regulatório, que jusƟfique tal
situação da transferência do aƟvo para um novo operador, a parƟr do processo
compeƟƟvo.
Não é por outra razão que modelagens mais novidadeiras do Programa Paulista
de Concessões, por exemplo, consagram precisamente tal entendimento. Assim, por
exemplo, a Cláusula 46.1 do já mencionado Contrato de Concessão Patrocinada do
Sistema Rodoviário denominado Lote Paranapanema e a Cláusula 47.1.1 do Contrato de
Concessão Patrocinada nº 005/2026 do Túnel Imerso Santos-Guarujá, segundo as quais
“a indenização, na hipótese de rescisão amigável, deverá ser definida em comum
acordo entre as partes, e não poderá superar, em nenhuma hipótese, o montante que
seria devido para os casos de encampação, nos termos da Cláusula Quadragésima
Quarta”.
Tal cláusula foi incorporada, de forma novidadeira, nos contratos de concessão
paulistas, por recomendação da PGE/SP. De fato, nos idos de 2022, a PGE/SP realizou
amplo estudo sobre a exƟnção antecipada de contratos de parceria,45 o qual, com lastro
nas melhores práƟcas internacionais, sugeriu modelos de cláusulas para as hipóteses de
exƟnção da concessão. De acordo com tal estudo, a cláusula de exƟnção consensual
deveria ser formulada da seguinte forma:
44 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 199/2025 – Plenário. Relator: Ministro Antonio
Anastasia. Processo TC 039.106/2023-3. Brasília, DF, 05 de fevereiro de 2025.
45 NUNES, Thiago Mesquita (Coord.). Relatório do Grupo de Trabalho sobre ExƟnção Antecipada de
Contratos de Parceria. São Paulo – Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 2022.
p. 250.
concessionária, descontados provisões e acrescidos pleitos formulados pela
concessionária. Para além disso, se previu uma rubrica, decorrente de uma decisão
negociada entre as partes, que teve por objeto os custos de transação que seriam
reduzidos pela exƟnção de processos arbitrais e ações judiciais em curso. Para além
disso, se estabeleceu o pagamento da quitação direta do poder público dos contratos
de financiamento que a concessionária havia celebrado com insƟtuições financeiras.
Note-se que, em tal precedente, adotou-se o correto entendimento segundo o
qual, em exƟnções consensuais, a indenização deverá ser formada pela consƟtuição de
um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o valor devido caso de
tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes. De acordo com o TCU44
“diferente da situação em que há um processo compeƟƟvo para a transferência de
controle, não haverá subsƟtuição imediata por um novo operador privado. Por esse
moƟvo, como a SPE será exƟnta, acordou-se que parte desses custos serão assumidos
pela administração pública, sob a forma da responsabilidade pelo pagamento dos
financiamentos contraídos pela Concessionária”.
Não vejo qualquer diferença, sob o aspecto regulatório, que jusƟfique tal
situação da transferência do aƟvo para um novo operador, a parƟr do processo
compeƟƟvo.
Não é por outra razão que modelagens mais novidadeiras do Programa Paulista
de Concessões, por exemplo, consagram precisamente tal entendimento. Assim, por
exemplo, a Cláusula 46.1 do já mencionado Contrato de Concessão Patrocinada do
Sistema Rodoviário denominado Lote Paranapanema e a Cláusula 47.1.1 do Contrato de
Concessão Patrocinada nº 005/2026 do Túnel Imerso Santos-Guarujá, segundo as quais
“a indenização, na hipótese de rescisão amigável, deverá ser definida em comum
acordo entre as partes, e não poderá superar, em nenhuma hipótese, o montante que
seria devido para os casos de encampação, nos termos da Cláusula Quadragésima
Quarta”.
Tal cláusula foi incorporada, de forma novidadeira, nos contratos de concessão
paulistas, por recomendação da PGE/SP. De fato, nos idos de 2022, a PGE/SP realizou
amplo estudo sobre a exƟnção antecipada de contratos de parceria,45 o qual, com lastro
nas melhores práƟcas internacionais, sugeriu modelos de cláusulas para as hipóteses de
exƟnção da concessão. De acordo com tal estudo, a cláusula de exƟnção consensual
deveria ser formulada da seguinte forma:
44 BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 199/2025 – Plenário. Relator: Ministro Antonio
Anastasia. Processo TC 039.106/2023-3. Brasília, DF, 05 de fevereiro de 2025.
45 NUNES, Thiago Mesquita (Coord.). Relatório do Grupo de Trabalho sobre ExƟnção Antecipada de
Contratos de Parceria. São Paulo – Centro de Estudos da Procuradoria-Geral do Estado de São Paulo, 2022.
p. 250.
23
6.4. Este contrato pode ser rescindido amigavelmente, na forma
do arƟgo 26 da Lei Estadual nº 7.835/1992, mediante consenso
entre as PARTES e demonstração do interesse público no
distrato.
6.4.1. A indenização, na hipótese de rescisão amigável, deverá
ser definida em comum acordo entre as PARTES, e não poderá
superar, em nenhuma hipótese, o montante que seria devido
para os casos de encampação, nos termos da Cláusula Quarta.
A parƟr de então, tal clausulado passou a ser incorporado em outros setores da
infraestrutura. Cite-se, por exemplo, a Cláusula 42.5, da Concessão AdministraƟva para
a prestação do serviço público de esgotamento sanitário nos Municípios atendidos pela
Companhia de Água e Esgoto da Paraíba (CAGEPA), de acordo com a qual, “no caso de
rescisão amigável do contrato, a indenização eventualmente devida à contratada
deverá ser definida em comum acordo entre as partes, e não poderá superar, em
qualquer hipótese, o montante que seria devido no caso de encampação da
concessão”.
Cuida-se de disposição que foi mimeƟzada, ainda, na Resolução NormaƟva
Conjunta nº 3/2025, lavrada pela Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização
de Serviços Públicos (AGR), pela Agência de Regulação de Goiânia (AR), pela Agência
Reguladora do Município de Anápolis (ARM) e pela Agência de Regulação dos Serviços
Públicos de Saneamento Básico (AMAE). O art. 41 de tal normaƟvo dispõe que, “para os
contratos exƟntos antecipadamente de forma amigável, poderão as partes, de comum
acordo, definir a metodologia de cálculo da indenização sobre aƟvos não amorƟzados
ou depreciados, caso não haja disciplina contratual específica para esse caso, não
podendo o valor, em nenhuma hipótese, superar o montante que seria devido para os
casos de encampação”.
Daí ser possível concluir que, no âmbito dos processos compeƟƟvos, caso o aƟvo
seja transferido para um terceiro, a indenização deverá ser formada pela consƟtuição de
um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o valor devido caso de
tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes. Isso porque circunscrever
tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos em bens reversíveis não
amorƟzados me parece divorciado do regime jurídico que deve presidir um ambiente
animado pelo consenso.
6.4. Este contrato pode ser rescindido amigavelmente, na forma
do arƟgo 26 da Lei Estadual nº 7.835/1992, mediante consenso
entre as PARTES e demonstração do interesse público no
distrato.
6.4.1. A indenização, na hipótese de rescisão amigável, deverá
ser definida em comum acordo entre as PARTES, e não poderá
superar, em nenhuma hipótese, o montante que seria devido
para os casos de encampação, nos termos da Cláusula Quarta.
A parƟr de então, tal clausulado passou a ser incorporado em outros setores da
infraestrutura. Cite-se, por exemplo, a Cláusula 42.5, da Concessão AdministraƟva para
a prestação do serviço público de esgotamento sanitário nos Municípios atendidos pela
Companhia de Água e Esgoto da Paraíba (CAGEPA), de acordo com a qual, “no caso de
rescisão amigável do contrato, a indenização eventualmente devida à contratada
deverá ser definida em comum acordo entre as partes, e não poderá superar, em
qualquer hipótese, o montante que seria devido no caso de encampação da
concessão”.
Cuida-se de disposição que foi mimeƟzada, ainda, na Resolução NormaƟva
Conjunta nº 3/2025, lavrada pela Agência Goiana de Regulação, Controle e Fiscalização
de Serviços Públicos (AGR), pela Agência de Regulação de Goiânia (AR), pela Agência
Reguladora do Município de Anápolis (ARM) e pela Agência de Regulação dos Serviços
Públicos de Saneamento Básico (AMAE). O art. 41 de tal normaƟvo dispõe que, “para os
contratos exƟntos antecipadamente de forma amigável, poderão as partes, de comum
acordo, definir a metodologia de cálculo da indenização sobre aƟvos não amorƟzados
ou depreciados, caso não haja disciplina contratual específica para esse caso, não
podendo o valor, em nenhuma hipótese, superar o montante que seria devido para os
casos de encampação”.
Daí ser possível concluir que, no âmbito dos processos compeƟƟvos, caso o aƟvo
seja transferido para um terceiro, a indenização deverá ser formada pela consƟtuição de
um Delta, entre o valor que seria pago em caso de encampação e o valor devido caso de
tratasse de uma caducidade, a ser negociado entre as partes. Isso porque circunscrever
tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos em bens reversíveis não
amorƟzados me parece divorciado do regime jurídico que deve presidir um ambiente
animado pelo consenso.
24
Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar as conclusões deste ensaio nas seguintes
proposições objeƟvas:
(i) O processo compeƟƟvo experimentará dois possíveis resultados. O
primeiro será a transferência do controle acionário para um terceiro, de
modo que a SPE terá como aƟvo principal o contrato de concessão
renegociado e oƟmizado. O segundo será a manutenção da
concessionária histórica na exploração de um aƟvo, que teve o regime
jurídico-econômico de seu contrato amplamente renegociado;
(i) A primeira situação estará incursa em uma forma antecipada de exƟnção
da relação jurídica concessionária originária, sem culpa da
concessionária, nem do Poder Concedente – moƟvo pelo qual não se
subsume aos conceitos de caducidade e de rescisão –, a ser
instrumentalizada pela troca de controle acionário de que trata o art. 27
da Lei n°8.987/1995. A segunda situação, por sua vez, ostenta natureza
jurídica de repactuação de cláusulas econômicas e regulamentares.
Ambas as hipóteses aventadas, por certo, não exsurgem da
unilateralidade, ou de uma prerrogaƟva publicísƟca em favor do Poder
Público. Na verdade, o núcleo do procedimento compeƟƟvo é
precisamente o consenso, a produção de atos de concertação;
(ii) Não se trata de uma exƟnção por culpa da concessionária (tal como a
caducidade), moƟvo pelo qual a sua indenização deve corresponder ao
custo de oportunidade da exploração do aƟvo em razão de sua exƟnção
de forma prematura. Por se tratar de uma exƟnção parcial antecipada
amigável, o valor indenizatório deve ser próximo ao da encampação,
descontados o encontro de contas de aƟvos e passivos;
(iii) É que, com o advento do termo contratual, presume-se que o
concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em razão do que foi
previsto em seu plano de negócios para fazer frente ao projeto
concessionário.
(iv) Caso isso não tenha ocorrido, a ele será devida indenização, tão somente,
do valor ainda não amorƟzado. Por outro lado, na exƟnção anômala, o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo alterado, de modo
que a indenização compreenderá, para além dos bens reversíveis não
amorƟzados ou depreciados, valores outros, tais como os referentes aos
Conclusões
Diante do exposto, é possível sumariar as conclusões deste ensaio nas seguintes
proposições objeƟvas:
(i) O processo compeƟƟvo experimentará dois possíveis resultados. O
primeiro será a transferência do controle acionário para um terceiro, de
modo que a SPE terá como aƟvo principal o contrato de concessão
renegociado e oƟmizado. O segundo será a manutenção da
concessionária histórica na exploração de um aƟvo, que teve o regime
jurídico-econômico de seu contrato amplamente renegociado;
(i) A primeira situação estará incursa em uma forma antecipada de exƟnção
da relação jurídica concessionária originária, sem culpa da
concessionária, nem do Poder Concedente – moƟvo pelo qual não se
subsume aos conceitos de caducidade e de rescisão –, a ser
instrumentalizada pela troca de controle acionário de que trata o art. 27
da Lei n°8.987/1995. A segunda situação, por sua vez, ostenta natureza
jurídica de repactuação de cláusulas econômicas e regulamentares.
Ambas as hipóteses aventadas, por certo, não exsurgem da
unilateralidade, ou de uma prerrogaƟva publicísƟca em favor do Poder
Público. Na verdade, o núcleo do procedimento compeƟƟvo é
precisamente o consenso, a produção de atos de concertação;
(ii) Não se trata de uma exƟnção por culpa da concessionária (tal como a
caducidade), moƟvo pelo qual a sua indenização deve corresponder ao
custo de oportunidade da exploração do aƟvo em razão de sua exƟnção
de forma prematura. Por se tratar de uma exƟnção parcial antecipada
amigável, o valor indenizatório deve ser próximo ao da encampação,
descontados o encontro de contas de aƟvos e passivos;
(iii) É que, com o advento do termo contratual, presume-se que o
concessionário já amorƟzou seus invesƟmentos, em razão do que foi
previsto em seu plano de negócios para fazer frente ao projeto
concessionário.
(iv) Caso isso não tenha ocorrido, a ele será devida indenização, tão somente,
do valor ainda não amorƟzado. Por outro lado, na exƟnção anômala, o
equilíbrio econômico-financeiro da concessão é todo alterado, de modo
que a indenização compreenderá, para além dos bens reversíveis não
amorƟzados ou depreciados, valores outros, tais como os referentes aos
25
contratos por ele rescindidos com terceiros, o custo do capital invesƟdo
no tempo (seja ele próprio, ou de terceiro), eventuais danos à sua
reputação comercial, dentre outros;
(v) Nesse quadrante, a indenização deverá ser reparƟda em duas camadas.
A primeira diz com camada patrimonial (asset-based), assim considerada
como o valor residual de invesƟmentos prudentes e comprovados em
aƟvos do trecho. A segunda, por sua vez, será formada pelos custos
diretos e inevitáveis de separação e transição (v.g., desmobilização de
canteiros, segregação de sistemas e dados, transferência de
documentação técnica, adequações necessárias para conƟnuidade do
serviço no dia seguinte). A terceira por uma rubrica econômico-financeira
(project-value based), que deverá refleƟr a diferença líquida entre o
prosseguimento da exploração do módulo concessório com e sem o
trecho suprimido;
(vi) Por todas essas razões, no âmbito dos processos compeƟƟvos, caso o
aƟvo seja transferido para um terceiro, a indenização deverá ser
formada pela consƟtuição de um Delta, entre o valor que seria pago em
caso de encampação e o valor devido caso de tratasse de uma
caducidade, a ser negociado entre as partes. MoƟvo pelo qual
circunscrever tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos em
bens reversíveis não amorƟzados me parece divorciado do regime
jurídico que deve presidir um ambiente animado pelo consenso.
Bibliografia
ANDRADE, M., & MARTINS, E. Desafios na políƟca pública de mensuração dos aƟvos para
a formação das tarifas no setor elétrico: alguém deve ser beneficiado e alguém deve ser
sacrificado?. Revista Contabilidade & Finanças, 28(75), 2017.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer acerca da exƟnção administraƟva de contrato de
concessão de serviço público precedida de obra pública – Requisitos materiais e
processuais. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p. 157-217,
mar./ago. 2015.
BAJARI, Patrick; HOUGHTON, Stephanie; TADELIS, Steven. Bidding for incomplete
contracts: an empirical analysis of adaptaƟon costs. American Economic Review,
Nashville, v. 104, n. 4, p. 1288–1319, abr. 2014.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator:
Ministro Vital do Rêgo. Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
____________. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.593/2023 – Plenário. Relator:
Ministro Vital do Rêgo. Processo TC 008.877/2023-8. Brasília, DF, 02 de agosto de 2023.
contratos por ele rescindidos com terceiros, o custo do capital invesƟdo
no tempo (seja ele próprio, ou de terceiro), eventuais danos à sua
reputação comercial, dentre outros;
(v) Nesse quadrante, a indenização deverá ser reparƟda em duas camadas.
A primeira diz com camada patrimonial (asset-based), assim considerada
como o valor residual de invesƟmentos prudentes e comprovados em
aƟvos do trecho. A segunda, por sua vez, será formada pelos custos
diretos e inevitáveis de separação e transição (v.g., desmobilização de
canteiros, segregação de sistemas e dados, transferência de
documentação técnica, adequações necessárias para conƟnuidade do
serviço no dia seguinte). A terceira por uma rubrica econômico-financeira
(project-value based), que deverá refleƟr a diferença líquida entre o
prosseguimento da exploração do módulo concessório com e sem o
trecho suprimido;
(vi) Por todas essas razões, no âmbito dos processos compeƟƟvos, caso o
aƟvo seja transferido para um terceiro, a indenização deverá ser
formada pela consƟtuição de um Delta, entre o valor que seria pago em
caso de encampação e o valor devido caso de tratasse de uma
caducidade, a ser negociado entre as partes. MoƟvo pelo qual
circunscrever tal indenização a um valor contábil pelos invesƟmentos em
bens reversíveis não amorƟzados me parece divorciado do regime
jurídico que deve presidir um ambiente animado pelo consenso.
Bibliografia
ANDRADE, M., & MARTINS, E. Desafios na políƟca pública de mensuração dos aƟvos para
a formação das tarifas no setor elétrico: alguém deve ser beneficiado e alguém deve ser
sacrificado?. Revista Contabilidade & Finanças, 28(75), 2017.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Parecer acerca da exƟnção administraƟva de contrato de
concessão de serviço público precedida de obra pública – Requisitos materiais e
processuais. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 4, n. 7, p. 157-217,
mar./ago. 2015.
BAJARI, Patrick; HOUGHTON, Stephanie; TADELIS, Steven. Bidding for incomplete
contracts: an empirical analysis of adaptaƟon costs. American Economic Review,
Nashville, v. 104, n. 4, p. 1288–1319, abr. 2014.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.260/2025 – Plenário. Relator:
Ministro Vital do Rêgo. Processo TC 007.309/2024-4. Brasília, DF, 2025.
____________. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.593/2023 – Plenário. Relator:
Ministro Vital do Rêgo. Processo TC 008.877/2023-8. Brasília, DF, 02 de agosto de 2023.
26
____________. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 1.996/2024 – Plenário. Relator:
Ministro Walton Alencar Rodrigues. Processo TC 033.444/2023-4. Brasília, DF, 25 de
setembro de 2024.
____________. Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 199/2025 – Plenário. Relator:
Ministro Antonio Anastasia. Processo TC 039.106/2023-3. Brasília, DF, 05 de fevereiro de
2025.
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