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Portos brasileiros e a nova assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Portos brasileiros e a nova assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/portos-brasileiros-e-a-nova-assimetria-regulatoria-os-titulos-habilitantes-para-. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Portos brasileiros e a nova assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/portos-brasileiros-e-a-nova-assimetria-regulatoria-os-titulos-habilitantes-para-
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Portos brasileiros e a nova assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/portos-brasileiros-e-a-nova-assimetria-regulatoria-os-titulos-habilitantes-para-
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}85R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
Portos brasileiros e a nova assimetria
regulatória – Os títulos habilitantes para
a exploração da infraestrutura portuária
Flávio Amaral Garcia
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Doutorando em Direito na Universidade de Coimbra.
Professor de Direito Administrativo da Fundação Getulio Vargas (FGV), Rio. Sócio do Escritório
Juruena & Associados – Advogados.
Rafael Véras de Freitas
Professor do Programa de Educação Continuada da FGV Direito Rio. Professor da Pós-
graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Mestrando
em Direito da Regulação na Fundação Getulio Vargas (FGV). Especializado em Direito da
Regulação na Fundação Getulio Vargas (FGV). Membro da Comissão de Direito Administrativo
da OAB/RJ. Membro da Comissão de Direito Administrativo do IAB. Advogado.
Resumo: O objetivo do presente estudo é traçar, à luz dos conceitos do Direito Administrativo Econômico,
parâmetros para interpretação dos títulos habilitantes que foram disciplinados na Lei nº 12.815/2013 e
por seu ato regulamentar (Decreto nº 8.033/2013).
Palavras-chave: Regulação. Direito Portuário. Infraestrutura Portuária. Títulos Habilitantes. Autorização
Portuária.
Sumário: Introdução – 1 Um breve e necessário histórico acerca da normatização da exploração da
infraestrutura portuária brasileira – 2 A instituição da assimetria regulatória em prol da promoção da
competição no setor portuário – 3 A ratio da Medida Provisória nº 595/2012 como diretriz interpretativa
dos títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária – 4 A nova assimetria regulatória
do setor portuário – 4.1 A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiros” – 4.2 A
poligonal do “Porto Organizado” como critério definidor da natureza jurídica da exploração portuária – 5 Os
títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária – 5.1 A concessão do “Porto Organizado”
– 5.2 Os arrendamentos portuários – 5.3 As autorizações – Conclusões objetivas – Referências
Introdução
O setor portuário, assim como outros segmentos da economia, tem sido objeto
de maior ou menor grau de intervenção estatal a depender do período histórico e das
opções políticas de cada governo.
Portos brasileiros e a nova assimetria
regulatória – Os títulos habilitantes para
a exploração da infraestrutura portuária
Flávio Amaral Garcia
Procurador do Estado do Rio de Janeiro. Doutorando em Direito na Universidade de Coimbra.
Professor de Direito Administrativo da Fundação Getulio Vargas (FGV), Rio. Sócio do Escritório
Juruena & Associados – Advogados.
Rafael Véras de Freitas
Professor do Programa de Educação Continuada da FGV Direito Rio. Professor da Pós-
graduação da Escola da Magistratura do Estado do Rio de Janeiro (EMERJ). Mestrando
em Direito da Regulação na Fundação Getulio Vargas (FGV). Especializado em Direito da
Regulação na Fundação Getulio Vargas (FGV). Membro da Comissão de Direito Administrativo
da OAB/RJ. Membro da Comissão de Direito Administrativo do IAB. Advogado.
Resumo: O objetivo do presente estudo é traçar, à luz dos conceitos do Direito Administrativo Econômico,
parâmetros para interpretação dos títulos habilitantes que foram disciplinados na Lei nº 12.815/2013 e
por seu ato regulamentar (Decreto nº 8.033/2013).
Palavras-chave: Regulação. Direito Portuário. Infraestrutura Portuária. Títulos Habilitantes. Autorização
Portuária.
Sumário: Introdução – 1 Um breve e necessário histórico acerca da normatização da exploração da
infraestrutura portuária brasileira – 2 A instituição da assimetria regulatória em prol da promoção da
competição no setor portuário – 3 A ratio da Medida Provisória nº 595/2012 como diretriz interpretativa
dos títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária – 4 A nova assimetria regulatória
do setor portuário – 4.1 A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiros” – 4.2 A
poligonal do “Porto Organizado” como critério definidor da natureza jurídica da exploração portuária – 5 Os
títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura portuária – 5.1 A concessão do “Porto Organizado”
– 5.2 Os arrendamentos portuários – 5.3 As autorizações – Conclusões objetivas – Referências
Introdução
O setor portuário, assim como outros segmentos da economia, tem sido objeto
de maior ou menor grau de intervenção estatal a depender do período histórico e das
opções políticas de cada governo.
86R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Como notório, o ápice de sua estatização se deu na época da gestão por empresa
estatal federal, a PORTOBRÁS. O pêndulo se moveu novamente com a “segunda
abertura” dos portos, consubstanciada no contexto da Reforma do Estado, e a partir
da edição da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 — que disciplinou sobre o
regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias
(conhecida como a “Lei de Modernização dos Portos”).
O advento deste novo regime jurídico tinha por objetivo: (i) atrair investimentos
privados, modernizando as infraestruturas portuárias brasileiras; (ii) fomentar a
concorrência entre os terminais portuários, produzindo externalidades positivas para
esse setor e buscando atingir a eficiência por meio da competição; (iii) angariar
recursos para o Poder Público, por meio do arrendamento das instalações portuárias;
e (iv) extinguir o monopólio da gestão dos trabalhadores portuários.
Consolidou-se um ambiente regulatório estável, composto por uma agência
reguladora independente — a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)
—, que implementava, tecnicamente, as políticas públicas setoriais; pela Secretaria
Especial de Portos (SEP), órgão político que determinava o conteúdo dessas políticas;
e pelas respectivas autoridades portuárias, que disciplinavam o funcionamento
dos denominados “Portos Organizados” — função, usualmente, exercida pelas
Companhias Docas.
Malgrado os inegáveis benefícios desse marco regulatório para o setor portuário,
não houve avanços nos processos de integração intermodal, em especial com os
segmentos ferroviário e rodoviário, dando origem a enormes gargalos de acesso aos
portos. A ausência de uma visão regulatória sistêmica e integrada da infraestrutura
brasileira continua a se revelar um problema crônico.
Além disso, tem-se notícia de que quase sete mil quilômetros de costas
marítimas, com forte potencial de transporte de cargas e de passageiros, se
encontram subexplorados. São problemas conjunturais que, em razão da importância
desse modal para o comércio internacional, não poderiam passar despercebidos pelo
Estado brasileiro.
Foi a partir desses enormes desafios e visando a aperfeiçoar o marco regulatório
vigente que foram implementadas políticas públicas estatais, com o objetivo de
incrementar o fomento à realização de novos investimentos no setor portuário.
O primeiro passo foi a edição, em 21 de dezembro de 2004, da Lei nº 11.033,
que criou o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da
Estrutura Portuária (REPORTO). Tratou-se de uma política pública baseada num regime
de extrafiscalidade tributária, cujo principal objetivo era incentivar o desenvolvimento
do setor portuário, por meio da diminuição dos custos dos equipamentos ligados a
essa indústria.
Posteriormente, em 2006, foi criado o Plano Nacional de Logística (PNL), cujo
objetivo primordial foi a planificação de uma série de metas, de médio e longo prazo,
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Como notório, o ápice de sua estatização se deu na época da gestão por empresa
estatal federal, a PORTOBRÁS. O pêndulo se moveu novamente com a “segunda
abertura” dos portos, consubstanciada no contexto da Reforma do Estado, e a partir
da edição da Lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993 — que disciplinou sobre o
regime jurídico da exploração dos portos organizados e das instalações portuárias
(conhecida como a “Lei de Modernização dos Portos”).
O advento deste novo regime jurídico tinha por objetivo: (i) atrair investimentos
privados, modernizando as infraestruturas portuárias brasileiras; (ii) fomentar a
concorrência entre os terminais portuários, produzindo externalidades positivas para
esse setor e buscando atingir a eficiência por meio da competição; (iii) angariar
recursos para o Poder Público, por meio do arrendamento das instalações portuárias;
e (iv) extinguir o monopólio da gestão dos trabalhadores portuários.
Consolidou-se um ambiente regulatório estável, composto por uma agência
reguladora independente — a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ)
—, que implementava, tecnicamente, as políticas públicas setoriais; pela Secretaria
Especial de Portos (SEP), órgão político que determinava o conteúdo dessas políticas;
e pelas respectivas autoridades portuárias, que disciplinavam o funcionamento
dos denominados “Portos Organizados” — função, usualmente, exercida pelas
Companhias Docas.
Malgrado os inegáveis benefícios desse marco regulatório para o setor portuário,
não houve avanços nos processos de integração intermodal, em especial com os
segmentos ferroviário e rodoviário, dando origem a enormes gargalos de acesso aos
portos. A ausência de uma visão regulatória sistêmica e integrada da infraestrutura
brasileira continua a se revelar um problema crônico.
Além disso, tem-se notícia de que quase sete mil quilômetros de costas
marítimas, com forte potencial de transporte de cargas e de passageiros, se
encontram subexplorados. São problemas conjunturais que, em razão da importância
desse modal para o comércio internacional, não poderiam passar despercebidos pelo
Estado brasileiro.
Foi a partir desses enormes desafios e visando a aperfeiçoar o marco regulatório
vigente que foram implementadas políticas públicas estatais, com o objetivo de
incrementar o fomento à realização de novos investimentos no setor portuário.
O primeiro passo foi a edição, em 21 de dezembro de 2004, da Lei nº 11.033,
que criou o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da
Estrutura Portuária (REPORTO). Tratou-se de uma política pública baseada num regime
de extrafiscalidade tributária, cujo principal objetivo era incentivar o desenvolvimento
do setor portuário, por meio da diminuição dos custos dos equipamentos ligados a
essa indústria.
Posteriormente, em 2006, foi criado o Plano Nacional de Logística (PNL), cujo
objetivo primordial foi a planificação de uma série de metas, de médio e longo prazo,
87R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
com vistas à retomada dos investimentos no setor de transportes, criando-se uma
estrutura permanente de gestão desses processos.
Dando prosseguimento a tais políticas de fomento, foi lançado, por meio do
Decreto nº 6.025, de 22 de janeiro de 2007, o Programa de Aceleração do Crescimento
(PAC), cujo objetivo é aumentar os investimentos em infraestrutura, reduzindo os
principais gargalos que restringem o crescimento da economia do país, o que inclui
o aporte de vultosos recursos no setor portuário. Estima-se que, no âmbito desse
programa, serão realizados investimentos de cerca de R$7,5 bilhões na expansão e
na modernização da infraestrutura portuária brasileira.
Na sua primeira fase, o Governo Federal aplicou recursos da ordem de R$1,6
bilhão para o Programa Nacional de Dragagem (PND); R$1,8 bilhão em obras de
melhoria da infraestrutura portuária e R$50 milhões para as ações de inteligência
logística; na sua segunda fase, que está prevista para o período de 2011 a 2014,
estima-se que serão realizados investimentos de, aproximadamente, R$1 bilhão para
o Programa Nacional de Dragagem; de R$2,8 bilhões na infraestrutura portuária e de
R$350 milhões em inteligência logística.1
Mas não bastava o aporte de recursos públicos no setor portuário para fomentar
o seu desenvolvimento. Era necessário que o marco regulatório em vigor fosse
aperfeiçoado para conferir maior estabilidade e segurança jurídica para os novos
investimentos.
Com esse propósito, foi editada a Medida Provisória nº 595, de 26 de dezembro
de 2012, que teve por objeto instituir um novo regime jurídico para a exploração da
infraestrutura portuária brasileira.
Após um intenso embate político, a referida MP, às vésperas de caducar, foi
convertida na Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013, que dispõe sobre a exploração
direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias.
Esse novo diploma legal instituiu uma nova assimetria regulatória para o
setor portuário, por meio da disciplina de títulos habilitantes para a exploração da
infraestrutura portuária.
Destarte, o objetivo do presente estudo é traçar parâmetros, à luz dos conceitos
do Direito Administrativo Econômico, para interpretação dos títulos habilitantes que
foram disciplinados na Lei nº 12.815/2013 e por seu ato regulamentar (Decreto nº
8.033/2013).
A proposta é avançar no tema a partir da seguinte ordem de ideias: (i) apre-
sentar o histórico da normatização da exploração portuária brasileira; (ii) delinear
a assimetria regulatória instituída no setor, considerando a sistemática prevista na
1 Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/74106831/Programa-de-Aceleracao-do-Crescimento-PAC>. Acesso
em: 27 mar. 2014.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
com vistas à retomada dos investimentos no setor de transportes, criando-se uma
estrutura permanente de gestão desses processos.
Dando prosseguimento a tais políticas de fomento, foi lançado, por meio do
Decreto nº 6.025, de 22 de janeiro de 2007, o Programa de Aceleração do Crescimento
(PAC), cujo objetivo é aumentar os investimentos em infraestrutura, reduzindo os
principais gargalos que restringem o crescimento da economia do país, o que inclui
o aporte de vultosos recursos no setor portuário. Estima-se que, no âmbito desse
programa, serão realizados investimentos de cerca de R$7,5 bilhões na expansão e
na modernização da infraestrutura portuária brasileira.
Na sua primeira fase, o Governo Federal aplicou recursos da ordem de R$1,6
bilhão para o Programa Nacional de Dragagem (PND); R$1,8 bilhão em obras de
melhoria da infraestrutura portuária e R$50 milhões para as ações de inteligência
logística; na sua segunda fase, que está prevista para o período de 2011 a 2014,
estima-se que serão realizados investimentos de, aproximadamente, R$1 bilhão para
o Programa Nacional de Dragagem; de R$2,8 bilhões na infraestrutura portuária e de
R$350 milhões em inteligência logística.1
Mas não bastava o aporte de recursos públicos no setor portuário para fomentar
o seu desenvolvimento. Era necessário que o marco regulatório em vigor fosse
aperfeiçoado para conferir maior estabilidade e segurança jurídica para os novos
investimentos.
Com esse propósito, foi editada a Medida Provisória nº 595, de 26 de dezembro
de 2012, que teve por objeto instituir um novo regime jurídico para a exploração da
infraestrutura portuária brasileira.
Após um intenso embate político, a referida MP, às vésperas de caducar, foi
convertida na Lei nº 12.815, de 05 de junho de 2013, que dispõe sobre a exploração
direta e indireta, pela União, de portos e instalações portuárias.
Esse novo diploma legal instituiu uma nova assimetria regulatória para o
setor portuário, por meio da disciplina de títulos habilitantes para a exploração da
infraestrutura portuária.
Destarte, o objetivo do presente estudo é traçar parâmetros, à luz dos conceitos
do Direito Administrativo Econômico, para interpretação dos títulos habilitantes que
foram disciplinados na Lei nº 12.815/2013 e por seu ato regulamentar (Decreto nº
8.033/2013).
A proposta é avançar no tema a partir da seguinte ordem de ideias: (i) apre-
sentar o histórico da normatização da exploração portuária brasileira; (ii) delinear
a assimetria regulatória instituída no setor, considerando a sistemática prevista na
1 Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/74106831/Programa-de-Aceleracao-do-Crescimento-PAC>. Acesso
em: 27 mar. 2014.
88R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Lei nº 8.630/1993 e seus reflexos na interpretação da Lei nº 12.815/2013; (iii)
abordar a assimetria regulatória prevista no Novo Marco Regulatório baseada na
poligonal do “Porto Organizado”; (iv) investigar os títulos habilitantes previstos na
Lei nº 12.815/2013 para delegação da exploração da infraestrutura portuária; e (v)
apresentar algumas conclusões e proposições objetivas sobre o tema.
1 Um breve e necessário histórico acerca da normatização da
exploração da infraestrutura portuária brasileira
O contexto da exploração dos portos no então Brasil Colônia era de submissão
ao monopólio de Portugal, que, na qualidade de metrópole colonizadora, ditava
os rumos do fluxo de exploração daquela ainda embrionária nação. 2 Tal domínio
português teve o seu declínio iniciado a partir de 1808, com a chegada da família real
portuguesa ao Brasil.
Após essa mudança do núcleo de governo de Portugal para o Brasil Colônia, o
príncipe regente Dom João VI, em 28 de janeiro de 1808, premido pela necessidade
em desenvolver o seu novo território, assinou a Carta Régia de abertura dos portos
brasileiros às nações amigas.3 Tratou-se de um documento que, malgrado tenha se
configurado como uma medida outorgada, de forma interina e provisória, representou
um importante instrumento de transformação econômica para o país.
2 Nesse sentido, Vitor Rhein Schirato complementa que: “O exercício do poder normativo português previa a todo
tempo o fechamento das instalações portuárias brasileiras e a inexistência de uma atividade de navegação
autônoma no Brasil. O acesso às infraestruturas portuárias era um privilégio exclusivo (monopólio) de Portugal
e a atividade de navegação era explorada exclusivamente por embarcações portuguesas” (Transportes
aquaviários: doutrina, jurisprudência, legislação e regulação setorial, p. 17).
3 Confira-se o teor do Documento: “ABRE OS PORTOS DO BRAZIL AO COMMERCIO DIRECTO ESTRANGEIRO
COM EXCEPÇÃO DOS GENEROS ESTANCADOS. Conde da Ponte, do meu Conselho, Governador e Capitão
General da Capitania da Bahia. Amigo. Eu o Principe Regente vos envio muito saudar, como aquelle que
amo. Attendendo á representação, que fizestes subir á minha real presença sobre se achar interrompido e
suspenso o commercio desta Capitania, com grave prejuizo dos meus vassallos e da minha Real Fazenda,
em razão das criticas e publicas circumstancias da Europa; e querendo dar sobre este importante objecto
alguma providencia prompta e capaz de melhorar o progresso de taes damnos: sou servido ordenar interina e
provisoriamente, emquanto não consolido um systema geral que effectivamente regule semelhantes materias,
o seguinte. Primo: Que sejam admissiveis nas Alfandegas do Brazil todos e quaesquer generos, fazendas e
mercadorias transportados, ou em navios estrangeiros das Potencias, que se conservam em paz e harmonia
com a minha Real Corôa, ou em navios dos meus vassallos, pagando por entrada vinte e quatro por cento; a
saber: vinte de direitos grossos, e quatro do donativo já estabelecido, regulando-se a cobrança destes direitos
pelas pautas, ou aforamentos, por que até o presente se regulão cada uma das ditas Alfandegas, ficando
os vinhos, aguas ardentes e azeites doces, que se denominam molhados, pagando o dobro dos direitos,
que até agora nellas satisfaziam. Secundo: Que não só os meus vassallos, mas tambem os sobreditos
estrangeiros possão exportar para os Portos, que bem lhes parecer a beneficio do commercio e agricultura,
que tanto desejo promover, todos e quaesquer generos e producções coloniaes, á excepção do Páo Brazil, ou
outros notoriamente estancados, pagando por sahida os mesmos direitos já estabelecidos nas respectivas
Capitanias, ficando entretanto como em suspenso e sem vigor, todas as leis, cartas regias ou outras ordens
que até aqui prohibiam neste Estado do Brazil o reciproco commercio e navegação entre os meus vassallos
e estrangeiros. O que tudo assim fareis executar com o zelo e actividade que de vós espero. Escripta na
Bahia aos 28 de janeiro de 1808”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/
ordenamento%20jur%20brasil.htm>. Acesso em 18 de março 2014.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Lei nº 8.630/1993 e seus reflexos na interpretação da Lei nº 12.815/2013; (iii)
abordar a assimetria regulatória prevista no Novo Marco Regulatório baseada na
poligonal do “Porto Organizado”; (iv) investigar os títulos habilitantes previstos na
Lei nº 12.815/2013 para delegação da exploração da infraestrutura portuária; e (v)
apresentar algumas conclusões e proposições objetivas sobre o tema.
1 Um breve e necessário histórico acerca da normatização da
exploração da infraestrutura portuária brasileira
O contexto da exploração dos portos no então Brasil Colônia era de submissão
ao monopólio de Portugal, que, na qualidade de metrópole colonizadora, ditava
os rumos do fluxo de exploração daquela ainda embrionária nação. 2 Tal domínio
português teve o seu declínio iniciado a partir de 1808, com a chegada da família real
portuguesa ao Brasil.
Após essa mudança do núcleo de governo de Portugal para o Brasil Colônia, o
príncipe regente Dom João VI, em 28 de janeiro de 1808, premido pela necessidade
em desenvolver o seu novo território, assinou a Carta Régia de abertura dos portos
brasileiros às nações amigas.3 Tratou-se de um documento que, malgrado tenha se
configurado como uma medida outorgada, de forma interina e provisória, representou
um importante instrumento de transformação econômica para o país.
2 Nesse sentido, Vitor Rhein Schirato complementa que: “O exercício do poder normativo português previa a todo
tempo o fechamento das instalações portuárias brasileiras e a inexistência de uma atividade de navegação
autônoma no Brasil. O acesso às infraestruturas portuárias era um privilégio exclusivo (monopólio) de Portugal
e a atividade de navegação era explorada exclusivamente por embarcações portuguesas” (Transportes
aquaviários: doutrina, jurisprudência, legislação e regulação setorial, p. 17).
3 Confira-se o teor do Documento: “ABRE OS PORTOS DO BRAZIL AO COMMERCIO DIRECTO ESTRANGEIRO
COM EXCEPÇÃO DOS GENEROS ESTANCADOS. Conde da Ponte, do meu Conselho, Governador e Capitão
General da Capitania da Bahia. Amigo. Eu o Principe Regente vos envio muito saudar, como aquelle que
amo. Attendendo á representação, que fizestes subir á minha real presença sobre se achar interrompido e
suspenso o commercio desta Capitania, com grave prejuizo dos meus vassallos e da minha Real Fazenda,
em razão das criticas e publicas circumstancias da Europa; e querendo dar sobre este importante objecto
alguma providencia prompta e capaz de melhorar o progresso de taes damnos: sou servido ordenar interina e
provisoriamente, emquanto não consolido um systema geral que effectivamente regule semelhantes materias,
o seguinte. Primo: Que sejam admissiveis nas Alfandegas do Brazil todos e quaesquer generos, fazendas e
mercadorias transportados, ou em navios estrangeiros das Potencias, que se conservam em paz e harmonia
com a minha Real Corôa, ou em navios dos meus vassallos, pagando por entrada vinte e quatro por cento; a
saber: vinte de direitos grossos, e quatro do donativo já estabelecido, regulando-se a cobrança destes direitos
pelas pautas, ou aforamentos, por que até o presente se regulão cada uma das ditas Alfandegas, ficando
os vinhos, aguas ardentes e azeites doces, que se denominam molhados, pagando o dobro dos direitos,
que até agora nellas satisfaziam. Secundo: Que não só os meus vassallos, mas tambem os sobreditos
estrangeiros possão exportar para os Portos, que bem lhes parecer a beneficio do commercio e agricultura,
que tanto desejo promover, todos e quaesquer generos e producções coloniaes, á excepção do Páo Brazil, ou
outros notoriamente estancados, pagando por sahida os mesmos direitos já estabelecidos nas respectivas
Capitanias, ficando entretanto como em suspenso e sem vigor, todas as leis, cartas regias ou outras ordens
que até aqui prohibiam neste Estado do Brazil o reciproco commercio e navegação entre os meus vassallos
e estrangeiros. O que tudo assim fareis executar com o zelo e actividade que de vós espero. Escripta na
Bahia aos 28 de janeiro de 1808”. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_03/
ordenamento%20jur%20brasil.htm>. Acesso em 18 de março 2014.
89R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Isso porque o referido ato possibilitou a implementação de uma política pública
de importação de mercadorias de outros países estrangeiros, principalmente da
Inglaterra. Ainda nesse período, fora constituído o Ministério da Marinha e Ultramar,
órgão federal que tinha por objetivo regular a política alfandegária dos portos brasileiros.
Mas o primeiro ato normativo que veio a disciplinar a concessão da infraestrutura
portuária brasileira foi o Decreto nº 1.746, de 13 de outubro de 1869, por meio do
qual se autorizava o Poder Público a contratar a construção, nos diferentes portos
do Império, de docas e armazéns para carga, descarga, guarda e conservação das
mercadorias de importação e exportação.
Tal diploma previa que, após a construção do porto, o empresário poderia
explorá-lo por 90 anos, sendo que, ao término desse contrato, toda a sua estrutura
construída reverteria para o Poder Público. Nesse regime, o empresário que prestava
os serviços portuários estava autorizado a cobrar uma “Taxa Regulada” dos seus
usuários, a qual deveria ser aprovada pelo Governo Imperial.
Tratou-se, a bem da verdade, de uma espécie de contrato de concessão para a
execução de obra pública, 4 o qual, apesar de sofrer os influxos de um intervencionismo
estatal,5 tinha por desiderato delegar a exploração da infraestrutura portuária à
iniciativa privada.
Ainda na Primeira República, foi expedido o Decreto nº 2.917, de 21 de junho
de 1898, que disciplinou os serviços de construção e de melhoramento de portos,
a serem prestados diretamente pelo Poder Público ou por particulares, por meio de
contratos de concessão.
Na era Getulista, inaugurou-se um forte período de intervenção do Estado no
domínio econômico, com as funções centralizadas no Executivo. Sob tal diretriz e a
partir da atuação do então Ministro das Viações e Obras Públicas, José Américo de
Almeida, teve início a sistematização da legislação portuária brasileira.
Tal sistematização se iniciou com a previsão, no art. 5º, VIII, da Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, de que competia,
privativamente, à União legislar sobre regime de portos e de navegação de cabotagem,
assegurada a exclusividade desta quanto às mercadorias e aos navios nacionais.6
4 Conforme explica Caio Tácito: “Primeiramente, o Decreto nº 1.746, de 1989, acima citado, adotou um esquema
financeiro de extrema simplicidade, reconhecendo-se o capital único a ser investido pelo concessionário em
período certo, bem como o congelamento, em um fundo de amortização, dos lucros líquidos do negócio,
apenas disponível no término da concessão. Acolhe-se, em suma, a figura de concessão de obra pública,
familiar ao direito Francês da época” (Temas de direito público: estudos e pareceres, p. 357).
5 Tanto é verdade que o Governo poderia, a qualquer tempo, resgatar as propriedades da Companhia, após
os primeiros dez anos da concessão, como se extrai do seu art. 1º, §9º: “Art. 1º Fica o Governo autorisado
para contractar a construcção, nos differentes portos do Imperio, de dócas e armazens para carga, descarga,
guarda e conservação das mercadorias de importação e exportação, sob as seguintes bases: [...] §9º Ao
governo fica reservado o direito de resgatar as propriedades da companhia em qualquer tempo depois dos 10
primeiros annos de sua conclusão”.
6 Aquela Carta constitucional previa, ainda, que o Senado Federal e Câmara dos Deputados deveriam atuar em
um regime de cooperação para a edição da legislação portuária. Confira-se o dispositivo: “Art. 91. Compete
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Isso porque o referido ato possibilitou a implementação de uma política pública
de importação de mercadorias de outros países estrangeiros, principalmente da
Inglaterra. Ainda nesse período, fora constituído o Ministério da Marinha e Ultramar,
órgão federal que tinha por objetivo regular a política alfandegária dos portos brasileiros.
Mas o primeiro ato normativo que veio a disciplinar a concessão da infraestrutura
portuária brasileira foi o Decreto nº 1.746, de 13 de outubro de 1869, por meio do
qual se autorizava o Poder Público a contratar a construção, nos diferentes portos
do Império, de docas e armazéns para carga, descarga, guarda e conservação das
mercadorias de importação e exportação.
Tal diploma previa que, após a construção do porto, o empresário poderia
explorá-lo por 90 anos, sendo que, ao término desse contrato, toda a sua estrutura
construída reverteria para o Poder Público. Nesse regime, o empresário que prestava
os serviços portuários estava autorizado a cobrar uma “Taxa Regulada” dos seus
usuários, a qual deveria ser aprovada pelo Governo Imperial.
Tratou-se, a bem da verdade, de uma espécie de contrato de concessão para a
execução de obra pública, 4 o qual, apesar de sofrer os influxos de um intervencionismo
estatal,5 tinha por desiderato delegar a exploração da infraestrutura portuária à
iniciativa privada.
Ainda na Primeira República, foi expedido o Decreto nº 2.917, de 21 de junho
de 1898, que disciplinou os serviços de construção e de melhoramento de portos,
a serem prestados diretamente pelo Poder Público ou por particulares, por meio de
contratos de concessão.
Na era Getulista, inaugurou-se um forte período de intervenção do Estado no
domínio econômico, com as funções centralizadas no Executivo. Sob tal diretriz e a
partir da atuação do então Ministro das Viações e Obras Públicas, José Américo de
Almeida, teve início a sistematização da legislação portuária brasileira.
Tal sistematização se iniciou com a previsão, no art. 5º, VIII, da Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil, de 16 de julho de 1934, de que competia,
privativamente, à União legislar sobre regime de portos e de navegação de cabotagem,
assegurada a exclusividade desta quanto às mercadorias e aos navios nacionais.6
4 Conforme explica Caio Tácito: “Primeiramente, o Decreto nº 1.746, de 1989, acima citado, adotou um esquema
financeiro de extrema simplicidade, reconhecendo-se o capital único a ser investido pelo concessionário em
período certo, bem como o congelamento, em um fundo de amortização, dos lucros líquidos do negócio,
apenas disponível no término da concessão. Acolhe-se, em suma, a figura de concessão de obra pública,
familiar ao direito Francês da época” (Temas de direito público: estudos e pareceres, p. 357).
5 Tanto é verdade que o Governo poderia, a qualquer tempo, resgatar as propriedades da Companhia, após
os primeiros dez anos da concessão, como se extrai do seu art. 1º, §9º: “Art. 1º Fica o Governo autorisado
para contractar a construcção, nos differentes portos do Imperio, de dócas e armazens para carga, descarga,
guarda e conservação das mercadorias de importação e exportação, sob as seguintes bases: [...] §9º Ao
governo fica reservado o direito de resgatar as propriedades da companhia em qualquer tempo depois dos 10
primeiros annos de sua conclusão”.
6 Aquela Carta constitucional previa, ainda, que o Senado Federal e Câmara dos Deputados deveriam atuar em
um regime de cooperação para a edição da legislação portuária. Confira-se o dispositivo: “Art. 91. Compete
90R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dando concretude a essa diretriz constitucional, em 22 de junho de 1934 foi
expedido o Decreto nº 24.447, ato regulamentar por meio do qual se criou o conceito
de “Porto Organizado”, assim considerado como a infraestrutura portuária aparelhada
para atender às necessidades da navegação e da movimentação de mercadorias. O
referido decreto criou, ainda, figura da “Administração do Porto”, entidade a quem
cabia a execução dos serviços portuários e a conservação das instalações portuárias.
Sob o regime desse decreto, a administração do “Porto Organizado” poderia
ser gerida diretamente pela União (representada pelo Ministério da Viação e
Obras Públicas), pelo Departamento Nacional de Portos ou por concessionário ou
arrendatário do bem.
Em 29 de junho do mesmo ano, foi expedido o Decreto nº 24.508. Nesse
ato regulamentar, à “administração do Porto Organizado” foi atribuída a função
de assegurar o comércio e a navegação decorrentes dos melhoramentos e do
aparelhamento desses portos, bem como de prestar-lhes os respectivos serviços
portuários, ou acessórios.7
Desse diploma, já se pode extrair que os serviços de exploração da infraestrutura
portuária — orientados pelas diretrizes da “administração do Porto Organizado” —,
em razão da sua essencialidade para o fluxo de exportações e de importações e para
o desenvolvimento do mercado interno brasileiro, possuíam a essencialidade material
que lhes atribuía a natureza jurídica de serviços públicos.
Ainda no mesmo ano, foi expedido o Decreto nº 24.511/1934, por meio do qual
se estabeleceram regras para a utilização das instalações portuárias, instituindo o
chamado monopólio dos hinterlands (espécie de porto regionalizado).
Nesse regime, todas as mercadorias e passageiros das embarcações atracadas
deveriam transitar por esses portos regionalizados,8 que poderiam ser limitados: (i)
à cidade ou localidade ou mesmo naquela que funcionasse a respectiva alfândega
ou mesa de rendas e as costas ou margens atingidas pela navegação interna do
mesmo porto; (ii) à região do país, servida por transportes terrestres, para a qual
se encaminhassem, diretamente, mercadorias desembarcadas no porto; ou (iii) à
região do país, servida por vias fluviais de transporte, cujas mercadorias fossem
ao Senado Federal: 1 – colaborar com a Câmara dos Deputados na elaboração de leis sobre: [...] h) regime de
portos; navegação de cabotagem e nos rios e lagos do domínio da União”.
7 Segundo os termos do referido decreto, a estrutura do Porto Organizado oferecia as seguintes vantagens
aos seus usuários: “Art. 6º ‘Utilização do porto’ é a vantagem que usufruem os navios, encontrando para
seu abrigo, ou para a realização de suas operações de carregamento, ou descarga, accesso ao porto, aguas
tranquillas e profundas e, bem assim meios para a execução daquellas operações e recursos para o respectivo
abastecimento”.
8 Suriman Nogueira de Souza Junior explica esse regime de monopólio: “Pelo sistema de 1934, monopólico, foi
estabelecido juridicamente o conceito de que acada porto organizado corresponderia o monopólio da exploração
de uma hinterlândia. Por essa estrutura de organização geográfica, o território nacional foi particionado,
consistindo cada hinterlândia de uma parte do litoral e sua respectiva projeção para o interior do país”
(Regulação portuária: a regulação jurídica dos serviços públicos de infra-estrutura portuária no Brasil, p. 55).
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Dando concretude a essa diretriz constitucional, em 22 de junho de 1934 foi
expedido o Decreto nº 24.447, ato regulamentar por meio do qual se criou o conceito
de “Porto Organizado”, assim considerado como a infraestrutura portuária aparelhada
para atender às necessidades da navegação e da movimentação de mercadorias. O
referido decreto criou, ainda, figura da “Administração do Porto”, entidade a quem
cabia a execução dos serviços portuários e a conservação das instalações portuárias.
Sob o regime desse decreto, a administração do “Porto Organizado” poderia
ser gerida diretamente pela União (representada pelo Ministério da Viação e
Obras Públicas), pelo Departamento Nacional de Portos ou por concessionário ou
arrendatário do bem.
Em 29 de junho do mesmo ano, foi expedido o Decreto nº 24.508. Nesse
ato regulamentar, à “administração do Porto Organizado” foi atribuída a função
de assegurar o comércio e a navegação decorrentes dos melhoramentos e do
aparelhamento desses portos, bem como de prestar-lhes os respectivos serviços
portuários, ou acessórios.7
Desse diploma, já se pode extrair que os serviços de exploração da infraestrutura
portuária — orientados pelas diretrizes da “administração do Porto Organizado” —,
em razão da sua essencialidade para o fluxo de exportações e de importações e para
o desenvolvimento do mercado interno brasileiro, possuíam a essencialidade material
que lhes atribuía a natureza jurídica de serviços públicos.
Ainda no mesmo ano, foi expedido o Decreto nº 24.511/1934, por meio do qual
se estabeleceram regras para a utilização das instalações portuárias, instituindo o
chamado monopólio dos hinterlands (espécie de porto regionalizado).
Nesse regime, todas as mercadorias e passageiros das embarcações atracadas
deveriam transitar por esses portos regionalizados,8 que poderiam ser limitados: (i)
à cidade ou localidade ou mesmo naquela que funcionasse a respectiva alfândega
ou mesa de rendas e as costas ou margens atingidas pela navegação interna do
mesmo porto; (ii) à região do país, servida por transportes terrestres, para a qual
se encaminhassem, diretamente, mercadorias desembarcadas no porto; ou (iii) à
região do país, servida por vias fluviais de transporte, cujas mercadorias fossem
ao Senado Federal: 1 – colaborar com a Câmara dos Deputados na elaboração de leis sobre: [...] h) regime de
portos; navegação de cabotagem e nos rios e lagos do domínio da União”.
7 Segundo os termos do referido decreto, a estrutura do Porto Organizado oferecia as seguintes vantagens
aos seus usuários: “Art. 6º ‘Utilização do porto’ é a vantagem que usufruem os navios, encontrando para
seu abrigo, ou para a realização de suas operações de carregamento, ou descarga, accesso ao porto, aguas
tranquillas e profundas e, bem assim meios para a execução daquellas operações e recursos para o respectivo
abastecimento”.
8 Suriman Nogueira de Souza Junior explica esse regime de monopólio: “Pelo sistema de 1934, monopólico, foi
estabelecido juridicamente o conceito de que acada porto organizado corresponderia o monopólio da exploração
de uma hinterlândia. Por essa estrutura de organização geográfica, o território nacional foi particionado,
consistindo cada hinterlândia de uma parte do litoral e sua respectiva projeção para o interior do país”
(Regulação portuária: a regulação jurídica dos serviços públicos de infra-estrutura portuária no Brasil, p. 55).
91R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
transportadas, embarcadas ou desembarcadas, sujeitas à jurisdição da alfândega ou
mesa de rendas do referido porto.
Durante esse período, a gestão dos portos brasileiros fora exercida pelo
Departamento Nacional de Portos, Rios e Canais (DNPRC), autarquia federal vinculada
ao Ministério de Viação e de Obras Públicas, que tinha por objeto, à luz do disposto
no art. 1º9 do Decreto-Lei nº 6.166, de 31 de dezembro de 1943, promover, orientar
e instruir todas as questões relativas à construção, melhoramento, manutenção e
exploração dos portos e das vias d’água do país.
Em 02 de maio de 1944, foi promulgado o Decreto-Lei nº 6.460, que teve
por objetivo disciplinar a delegação da construção e a exploração de instalações
portuárias rudimentares aos Estados e Municípios, mantendo, contudo, a sua
titularidade federal.10 Tratou-se de um diploma normativo que inaugurou a lógica da
descentralização da gestão de tais serviços para as entidades locais e regionais.
Com o advento da Constituição de 1946, previu-se, mais uma vez, que caberia
à União traçar as diretrizes normativas para a exploração portuária.11
Sob a égide dessa ordem constitucional, o Decreto-Lei nº 05, de 04 de abril
de 1966, estabeleceu normas para a recuperação econômica das atividades da
Marinha Mercante, dos Portos Nacionais e da Rede Ferroviária Federal S.A. Nesse
diploma, se permitiu, pela primeira vez, que um agente privado construísse e
explorasse a sua própria infraestrutura portuária, nos termos do seu art. 26, cuja
redação era a seguinte:
Art. 26. É permitido a embarcadores ou a terceiros, satisfeitas as
exigências da legislação em vigor, construir ou explorar instalações
portuárias, a que se refere o Decreto-Lei número 6.460, de 2 de maio
de 1944, independentemente da movimentação anual de mercadorias,
desde que a construção seja realizada sem ônus para o Poder Público ou
prejuízo para a segurança nacional, a exploração se faça para uso próprio.
§1º Em qualquer caso, fica assegurada à administração do pôrto a
cujo hinterland (Decreto nº 24.511, de 29 de junho de 1934, art. 2º,
parágrafo único) se destinarem ou do qual provierem as mercadorias
movimentadas nas instalações, a que se refere êste artigo, a percepção
das taxas previstas na tabela N da tarifa do pôrto, as quais serão fixadas
atendidas as condições de economicidade do empreendimento.
9 Veja-se o teor do dispositivo: “Art. 1º O Departamento Nacional de Portos e Navegação (D.N.P.N.), órgão
integrante do Ministério da Viação e Obras Públicas (M. V. O. P.), diretamente subordinado ao Ministro de
Estado, passa a denominar-se Departamento Nacional de Portos, Rios e Canais (D.N.P.R.C.) e tem por
finalidade promover, orientar e instruir tôdas as questões relativas à construção, melhoramento, manutenção
e exploração dos portos e vias dágua do país”.
10 Confira-se, nesse sentido, o art. 2º do referido ato normativo: “Art. 2º Ainda que realizadas pelos estados ou
municípios, as instalações portuárias referidas no art. 1º serão consideradas instalações federais. §1º A União
poderá, em qualquer tempo, encampar essas instalações para ampliá-las e sujeitá-las ao regime previsto no
parágrafo único do art. 1º, caso em que pagará à entidade que as houver realizado quantia não superior ao
respectivo custo, a qual será determinada por arbitramento no processo de encampação”.
11 Confira-se: “Art. 5º Compete à União: [...] XV – legislar sobre: i) regime dos portos e da navegação de
cabotagem”.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
transportadas, embarcadas ou desembarcadas, sujeitas à jurisdição da alfândega ou
mesa de rendas do referido porto.
Durante esse período, a gestão dos portos brasileiros fora exercida pelo
Departamento Nacional de Portos, Rios e Canais (DNPRC), autarquia federal vinculada
ao Ministério de Viação e de Obras Públicas, que tinha por objeto, à luz do disposto
no art. 1º9 do Decreto-Lei nº 6.166, de 31 de dezembro de 1943, promover, orientar
e instruir todas as questões relativas à construção, melhoramento, manutenção e
exploração dos portos e das vias d’água do país.
Em 02 de maio de 1944, foi promulgado o Decreto-Lei nº 6.460, que teve
por objetivo disciplinar a delegação da construção e a exploração de instalações
portuárias rudimentares aos Estados e Municípios, mantendo, contudo, a sua
titularidade federal.10 Tratou-se de um diploma normativo que inaugurou a lógica da
descentralização da gestão de tais serviços para as entidades locais e regionais.
Com o advento da Constituição de 1946, previu-se, mais uma vez, que caberia
à União traçar as diretrizes normativas para a exploração portuária.11
Sob a égide dessa ordem constitucional, o Decreto-Lei nº 05, de 04 de abril
de 1966, estabeleceu normas para a recuperação econômica das atividades da
Marinha Mercante, dos Portos Nacionais e da Rede Ferroviária Federal S.A. Nesse
diploma, se permitiu, pela primeira vez, que um agente privado construísse e
explorasse a sua própria infraestrutura portuária, nos termos do seu art. 26, cuja
redação era a seguinte:
Art. 26. É permitido a embarcadores ou a terceiros, satisfeitas as
exigências da legislação em vigor, construir ou explorar instalações
portuárias, a que se refere o Decreto-Lei número 6.460, de 2 de maio
de 1944, independentemente da movimentação anual de mercadorias,
desde que a construção seja realizada sem ônus para o Poder Público ou
prejuízo para a segurança nacional, a exploração se faça para uso próprio.
§1º Em qualquer caso, fica assegurada à administração do pôrto a
cujo hinterland (Decreto nº 24.511, de 29 de junho de 1934, art. 2º,
parágrafo único) se destinarem ou do qual provierem as mercadorias
movimentadas nas instalações, a que se refere êste artigo, a percepção
das taxas previstas na tabela N da tarifa do pôrto, as quais serão fixadas
atendidas as condições de economicidade do empreendimento.
9 Veja-se o teor do dispositivo: “Art. 1º O Departamento Nacional de Portos e Navegação (D.N.P.N.), órgão
integrante do Ministério da Viação e Obras Públicas (M. V. O. P.), diretamente subordinado ao Ministro de
Estado, passa a denominar-se Departamento Nacional de Portos, Rios e Canais (D.N.P.R.C.) e tem por
finalidade promover, orientar e instruir tôdas as questões relativas à construção, melhoramento, manutenção
e exploração dos portos e vias dágua do país”.
10 Confira-se, nesse sentido, o art. 2º do referido ato normativo: “Art. 2º Ainda que realizadas pelos estados ou
municípios, as instalações portuárias referidas no art. 1º serão consideradas instalações federais. §1º A União
poderá, em qualquer tempo, encampar essas instalações para ampliá-las e sujeitá-las ao regime previsto no
parágrafo único do art. 1º, caso em que pagará à entidade que as houver realizado quantia não superior ao
respectivo custo, a qual será determinada por arbitramento no processo de encampação”.
11 Confira-se: “Art. 5º Compete à União: [...] XV – legislar sobre: i) regime dos portos e da navegação de
cabotagem”.
92R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
No período de exceção inaugurado em 1964, a Constituição de 1967 foi a
primeira a prever que a União poderia explorar a infraestrutura portuária, diretamente,
ou por meio de autorização e de concessão.12
Nesse contexto, no auge de um modelo de Estado de bem-estar social (Welfare
State), o setor portuário, sob as diretrizes de uma administração burocrática
(weberiana)13 — inspirada no Decreto-Lei nº 200/1967 — e premido pelas
incertezas socioeconômicas dos períodos entre e pós-guerras, teve a sua exploração
monopolizada pela União, que a exerceu por meio de uma empresa estatal, a Empresa
de Portos S.A. (Portobrás).
A Portobrás se constituiu como uma empresa pública federal, que teve a sua
criação autorizada pela Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975. Essa estatal substituiu
o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis (DNPVN), passando a exercer
as atividades relacionadas à construção, administração e exploração dos portos e das
vias navegáveis interiores, exercendo, ainda, a supervisão, orientação, coordenação,
controle e fiscalização sobre tais atividades.14
O modelo de intervenção direta do Estado no domínio econômico, que permeou
as décadas de 1960 e 1970, por meio da criação de diversas empresas estatais
(v.g., Eletrobras, Siderbrás, Telebras e a citada Portobrás), apresentou uma série de
vicissitudes.
Especificamente no setor portuário, constatava-se uma retração dos
investimentos na modernização das infraestruturas das instalações de uso público e
o inchaço no quadro de pessoal que as operava, o que culminou com a obsolescência
12 “Art. 8º Compete à União: [...] XV – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: [...] d) as
vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de um Estado,
ou Território.”
13 Maria João Estorninho explica as características desse modelo de Administração Pública: “A questão de saber
quais são exactamente as funções da Administração torna-se agora especialmente complexa, porque em
bom rigor a Administração Pública tende a ocupar-se praticamente de tudo, desenvolvendo a sua actividade
em todos os sectores da vida económica e social” (A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da
actividade de direito privado da Administração Pública, p. 37).
14 O art. 4º do referido diploma previa as finalidades da referida estatal: “Art. 4º Para a realização de suas
finalidades, compete à PORTOBRÁS: I – Promover a execução da Política Portuária Nacional, segundo
diretrizes baixadas pelo Ministério dos Transportes; II – realizar ou promover e aprovar estudos, planos e
projetos destinados à construção, expansão, melhoramento, manutenção e operação dos portos, bem como
executar serviços de assistência técnica para os mesmos fins. III – executar ou promover, autorizar e aprovar
a execução de obras e serviços de construção, expansão e melhoramento de portos ou de suas instalações,
qualquer que seja o regime de exploração dos mesmos; IV – administrar e explorar os portos; V – fiscalizar
a administração e exploração dos portos que se encontrem em regime de concessão ou autorização; VI –
coordenar, superintender e fiscalizar, técnica, operacional e administrativamente, as entidades que lhe sejam
vinculadas; VII – promover o aproveitamento das vias navegáveis interiores, desenvolvendo sua utilização em
favor da navegação; VIII – autorizar a construção ou a execução de obras e serviços de qualquer natureza, que
afetem as vias navegáveis interiores; IX – promover a captação, em fontes internas e externas, de recursos
a serem aplicados, diretamente ou por suas subsidiárias, na execução de suas programações; X – promover
desapropriações, nos termos da legislação em vigor; XI – propor aos órgãos competentes da Administração
Federal as medidas necessárias à instalação, permanência e funcionamento de serviços de comunicação,
desobstrução, sinalização, segurança, polícia, alfândega, higiene, saúde e outras atividades afins”.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
No período de exceção inaugurado em 1964, a Constituição de 1967 foi a
primeira a prever que a União poderia explorar a infraestrutura portuária, diretamente,
ou por meio de autorização e de concessão.12
Nesse contexto, no auge de um modelo de Estado de bem-estar social (Welfare
State), o setor portuário, sob as diretrizes de uma administração burocrática
(weberiana)13 — inspirada no Decreto-Lei nº 200/1967 — e premido pelas
incertezas socioeconômicas dos períodos entre e pós-guerras, teve a sua exploração
monopolizada pela União, que a exerceu por meio de uma empresa estatal, a Empresa
de Portos S.A. (Portobrás).
A Portobrás se constituiu como uma empresa pública federal, que teve a sua
criação autorizada pela Lei nº 6.222, de 10 de julho de 1975. Essa estatal substituiu
o Departamento Nacional de Portos e Vias Navegáveis (DNPVN), passando a exercer
as atividades relacionadas à construção, administração e exploração dos portos e das
vias navegáveis interiores, exercendo, ainda, a supervisão, orientação, coordenação,
controle e fiscalização sobre tais atividades.14
O modelo de intervenção direta do Estado no domínio econômico, que permeou
as décadas de 1960 e 1970, por meio da criação de diversas empresas estatais
(v.g., Eletrobras, Siderbrás, Telebras e a citada Portobrás), apresentou uma série de
vicissitudes.
Especificamente no setor portuário, constatava-se uma retração dos
investimentos na modernização das infraestruturas das instalações de uso público e
o inchaço no quadro de pessoal que as operava, o que culminou com a obsolescência
12 “Art. 8º Compete à União: [...] XV – explorar, diretamente ou mediante autorização ou concessão: [...] d) as
vias de transporte entre portos marítimos e fronteiras nacionais ou que transponham os limites de um Estado,
ou Território.”
13 Maria João Estorninho explica as características desse modelo de Administração Pública: “A questão de saber
quais são exactamente as funções da Administração torna-se agora especialmente complexa, porque em
bom rigor a Administração Pública tende a ocupar-se praticamente de tudo, desenvolvendo a sua actividade
em todos os sectores da vida económica e social” (A fuga para o direito privado: contributo para o estudo da
actividade de direito privado da Administração Pública, p. 37).
14 O art. 4º do referido diploma previa as finalidades da referida estatal: “Art. 4º Para a realização de suas
finalidades, compete à PORTOBRÁS: I – Promover a execução da Política Portuária Nacional, segundo
diretrizes baixadas pelo Ministério dos Transportes; II – realizar ou promover e aprovar estudos, planos e
projetos destinados à construção, expansão, melhoramento, manutenção e operação dos portos, bem como
executar serviços de assistência técnica para os mesmos fins. III – executar ou promover, autorizar e aprovar
a execução de obras e serviços de construção, expansão e melhoramento de portos ou de suas instalações,
qualquer que seja o regime de exploração dos mesmos; IV – administrar e explorar os portos; V – fiscalizar
a administração e exploração dos portos que se encontrem em regime de concessão ou autorização; VI –
coordenar, superintender e fiscalizar, técnica, operacional e administrativamente, as entidades que lhe sejam
vinculadas; VII – promover o aproveitamento das vias navegáveis interiores, desenvolvendo sua utilização em
favor da navegação; VIII – autorizar a construção ou a execução de obras e serviços de qualquer natureza, que
afetem as vias navegáveis interiores; IX – promover a captação, em fontes internas e externas, de recursos
a serem aplicados, diretamente ou por suas subsidiárias, na execução de suas programações; X – promover
desapropriações, nos termos da legislação em vigor; XI – propor aos órgãos competentes da Administração
Federal as medidas necessárias à instalação, permanência e funcionamento de serviços de comunicação,
desobstrução, sinalização, segurança, polícia, alfândega, higiene, saúde e outras atividades afins”.
93R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
e a deterioração de seus equipamentos, prejudicando o regime de exportação
brasileiro.15
O agigantamento da máquina pública gerou o esgotamento dos recursos
públicos para fazer frente à manutenção dessas estruturas, aumentando as dívidas,
interna e externa, e, por conseguinte, a carga tributária do país, conforme explicado
por Marcos Juruena Villela Souto:
O grande problema, com o aumento do número de empresas estatais —
como, de resto, de toda a estrutura da administração —, foi o fato de que
se esgotaram os recursos públicos para financiar a atuação de todas as
tarefas assumidas pelo Estado. Daí a necessidade de, à luz de um novo
cenário econômico, se repensar onde é indispensável a presença do Estado.
Onde não for, a privatização é o caminho; onde se impuser tal presença,
há que se repensar o modelo de gestão, terceirizando, concedendo, ou
permitindo sempre que o particular se revelar mais eficiente.16
Daí por que, nos idos da década de 1990 e lastreado no princípio
da sub sidiariedade — consagrado no art. 173 da CRFB —, iniciou-se
a chamada passagem de um modelo de Estado burocrático para um
Estado gerencial/regulador.17
Com base nesse movimento, foi editada a Lei nº 8.031, de 12 de abril de
1990 — posteriormente revogada pela Lei nº 9.941, de 09 de setembro de 1997
—, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização (PND), programa esse
orientado pelos seguintes objetivos: (i) reordenar a posição estratégica do Estado
na economia, transferindo ao setor privado atividades antes executadas diretamente
pelo aparelho estatal; (ii) contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para
o saneamento das finanças; (iii) permitir a retomada de investimentos nas empresas
e atividades transferidas para o setor privado; (iv) contribuir para modernização do
parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade
empresarial nos diversos setores da economia; e (v) permitir que a Administração
Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja
fundamental para a consecução das prioridades nacionais.
Nesse contexto de delegação da prestação de serviços públicos para a iniciativa
privada e da flexibilização de diversos monopólios,18 foi enviada a Mensagem
15 Nesse sentido, veja-se Francisco Carlos de Morais Silva: “O descaso, podemos assim dizer, do Governo
Federal nas instalações de uso público, somado à elevação no quadro de pessoal da Administradora nesses
terminais culminaram por deteriorar a infraestrutura e os equipamentos dos mesmos, tornando-os obsoletos”
(Direito portuário: considerações sobre a lei de modernização dos portos: lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de
1993, p. 21).
16 SOUTO. Direito administrativo da economia: planejamento econômico, fomento, empresas estatais e
privatização, defesa da concorrência, do consumidor e do usuário de serviços públicos, responsabilidade
fiscal, p. 128.
17 Como desenvolvido em BRESSER-PEREIRA. Da administração pública burocrática à gerencial. In: BRESSER-
PEREIRA; SPINK (Org.). Reforma do Estado e administração pública gerencial.
18 Como é cediço, a partir desse período, foram flexibilizados diversos monopólios. A Emenda Constitucional nº
5, de 15 de agosto de 1995, alterou a redação do §2º do art. 25 da Constituição da República, abrindo a
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
e a deterioração de seus equipamentos, prejudicando o regime de exportação
brasileiro.15
O agigantamento da máquina pública gerou o esgotamento dos recursos
públicos para fazer frente à manutenção dessas estruturas, aumentando as dívidas,
interna e externa, e, por conseguinte, a carga tributária do país, conforme explicado
por Marcos Juruena Villela Souto:
O grande problema, com o aumento do número de empresas estatais —
como, de resto, de toda a estrutura da administração —, foi o fato de que
se esgotaram os recursos públicos para financiar a atuação de todas as
tarefas assumidas pelo Estado. Daí a necessidade de, à luz de um novo
cenário econômico, se repensar onde é indispensável a presença do Estado.
Onde não for, a privatização é o caminho; onde se impuser tal presença,
há que se repensar o modelo de gestão, terceirizando, concedendo, ou
permitindo sempre que o particular se revelar mais eficiente.16
Daí por que, nos idos da década de 1990 e lastreado no princípio
da sub sidiariedade — consagrado no art. 173 da CRFB —, iniciou-se
a chamada passagem de um modelo de Estado burocrático para um
Estado gerencial/regulador.17
Com base nesse movimento, foi editada a Lei nº 8.031, de 12 de abril de
1990 — posteriormente revogada pela Lei nº 9.941, de 09 de setembro de 1997
—, que instituiu o Programa Nacional de Desestatização (PND), programa esse
orientado pelos seguintes objetivos: (i) reordenar a posição estratégica do Estado
na economia, transferindo ao setor privado atividades antes executadas diretamente
pelo aparelho estatal; (ii) contribuir para a redução da dívida pública, concorrendo para
o saneamento das finanças; (iii) permitir a retomada de investimentos nas empresas
e atividades transferidas para o setor privado; (iv) contribuir para modernização do
parque industrial do país, ampliando sua competitividade e reforçando a capacidade
empresarial nos diversos setores da economia; e (v) permitir que a Administração
Pública concentre seus esforços nas atividades em que a presença do Estado seja
fundamental para a consecução das prioridades nacionais.
Nesse contexto de delegação da prestação de serviços públicos para a iniciativa
privada e da flexibilização de diversos monopólios,18 foi enviada a Mensagem
15 Nesse sentido, veja-se Francisco Carlos de Morais Silva: “O descaso, podemos assim dizer, do Governo
Federal nas instalações de uso público, somado à elevação no quadro de pessoal da Administradora nesses
terminais culminaram por deteriorar a infraestrutura e os equipamentos dos mesmos, tornando-os obsoletos”
(Direito portuário: considerações sobre a lei de modernização dos portos: lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de
1993, p. 21).
16 SOUTO. Direito administrativo da economia: planejamento econômico, fomento, empresas estatais e
privatização, defesa da concorrência, do consumidor e do usuário de serviços públicos, responsabilidade
fiscal, p. 128.
17 Como desenvolvido em BRESSER-PEREIRA. Da administração pública burocrática à gerencial. In: BRESSER-
PEREIRA; SPINK (Org.). Reforma do Estado e administração pública gerencial.
18 Como é cediço, a partir desse período, foram flexibilizados diversos monopólios. A Emenda Constitucional nº
5, de 15 de agosto de 1995, alterou a redação do §2º do art. 25 da Constituição da República, abrindo a
94R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Presidencial nº 67, de 18 de fevereiro de 1991, que encaminhou o Projeto de Lei nº
8/1991, dando origem à revogada Lei nº 8.630/1993.
Como se extrai da exposição de motivos desta proposição, a intenção em se
inaugurar um Novo Marco Regulatório para o setor portuário era fomentar a criação
de um ambiente concorrencial — intra e extraporto —, com vista a contribuir para
o aporte de investimentos privados na modernização da infraestrutura portuária,
conforme se depreende de alguns dos seus trechos:
2. Este projeto insere-se no Programa Federal de Desregulamentação
e reflete a significativa preocupação do meu Governo em fixar limites à
atuação do Estado, bem como em remover os obstáculos ao pleno exercício
do trabalho e à livre iniciativa. Destina-se primordialmente a modernizar
a anacrônica estrutura portuária brasileira que, corroída pelo tempo e
pela falta de investimentos, tem seus custos desproporcionalmente
superiores aos de seus similares internacionais.
3. Tal situação obriga o exportador brasileiro a praticar preços inferiores
aos dos seus concorrentes estrangeiros para poder compensar a
sobrecarga ocasionada pelos elevados gastos de embarque, quando
não inviabiliza de todo a colocação do produto nacional nos mercados
externos.
a) assegurar o aumento da produtividade do setor portuário, mediante
a racionalização da atividade econômica e a integração dos diversos
agentes envolvidos, através da diminuição da intervenção do Estado e do
estímulo à livre concorrência, de sorte a possibilitar maior rentabilidade
aos investimentos necessários à modernização do setor e melhores
níveis de remuneração ao fator trabalho. [...]
c) estimular a participação do setor privado na construção e exploração,
arrendamento ou locação de instalações portuárias privadas, sempre
através de licitação, de maneira a dotar o País, a médio prazo, de uma
infraestrutura portuária moderna e compatível com as necessidades do
comércio exterior. [...]
9. Para alcançar estes objetivos o anteprojeto, essencialmente, propõe:
[...]
c) a livre concorrência entre os diversos portos, de maneira a assegurar,
de um lado, maior racionalidade na destinação de receitas e no processo
de tomada de decisões em matéria econômica, e, de outro lado,
fomentar, em cada caso, uma busca permanente de maior eficiência
nas operações portuárias e melhor rentabilidade aos investimentos em
equipamentos e em infraestrutura;
possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos
locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser delegados a empresa sob controle
acionário estatal. A Emenda Constitucional nº 8, publicada à mesma data, modificou o texto dos incisos XI e
XII, de sorte a se admitir a concessão da exploração dos serviços de telecomunicações a empresas privadas.
A Emenda Constitucional nº 9, de 09 de novembro de 1995, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal,
facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra
de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Presidencial nº 67, de 18 de fevereiro de 1991, que encaminhou o Projeto de Lei nº
8/1991, dando origem à revogada Lei nº 8.630/1993.
Como se extrai da exposição de motivos desta proposição, a intenção em se
inaugurar um Novo Marco Regulatório para o setor portuário era fomentar a criação
de um ambiente concorrencial — intra e extraporto —, com vista a contribuir para
o aporte de investimentos privados na modernização da infraestrutura portuária,
conforme se depreende de alguns dos seus trechos:
2. Este projeto insere-se no Programa Federal de Desregulamentação
e reflete a significativa preocupação do meu Governo em fixar limites à
atuação do Estado, bem como em remover os obstáculos ao pleno exercício
do trabalho e à livre iniciativa. Destina-se primordialmente a modernizar
a anacrônica estrutura portuária brasileira que, corroída pelo tempo e
pela falta de investimentos, tem seus custos desproporcionalmente
superiores aos de seus similares internacionais.
3. Tal situação obriga o exportador brasileiro a praticar preços inferiores
aos dos seus concorrentes estrangeiros para poder compensar a
sobrecarga ocasionada pelos elevados gastos de embarque, quando
não inviabiliza de todo a colocação do produto nacional nos mercados
externos.
a) assegurar o aumento da produtividade do setor portuário, mediante
a racionalização da atividade econômica e a integração dos diversos
agentes envolvidos, através da diminuição da intervenção do Estado e do
estímulo à livre concorrência, de sorte a possibilitar maior rentabilidade
aos investimentos necessários à modernização do setor e melhores
níveis de remuneração ao fator trabalho. [...]
c) estimular a participação do setor privado na construção e exploração,
arrendamento ou locação de instalações portuárias privadas, sempre
através de licitação, de maneira a dotar o País, a médio prazo, de uma
infraestrutura portuária moderna e compatível com as necessidades do
comércio exterior. [...]
9. Para alcançar estes objetivos o anteprojeto, essencialmente, propõe:
[...]
c) a livre concorrência entre os diversos portos, de maneira a assegurar,
de um lado, maior racionalidade na destinação de receitas e no processo
de tomada de decisões em matéria econômica, e, de outro lado,
fomentar, em cada caso, uma busca permanente de maior eficiência
nas operações portuárias e melhor rentabilidade aos investimentos em
equipamentos e em infraestrutura;
possibilidade de os Estados-membros concederem às empresas privadas a exploração dos serviços públicos
locais de distribuição de gás canalizado, que, anteriormente, só podiam ser delegados a empresa sob controle
acionário estatal. A Emenda Constitucional nº 8, publicada à mesma data, modificou o texto dos incisos XI e
XII, de sorte a se admitir a concessão da exploração dos serviços de telecomunicações a empresas privadas.
A Emenda Constitucional nº 9, de 09 de novembro de 1995, rompeu, igualmente, com o monopólio estatal,
facultando à União Federal a contratação com empresas privadas de atividades relativas à pesquisa e lavra
de jazidas de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos, a refinação do petróleo nacional ou
estrangeiro, a importação, exportação e transporte dos produtos e derivados básicos de petróleo.
95R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
d) a livre concorrência entre os proprietários, arrendatários ou locatários
de instalações de um mesmo porto, de maneira a possibilitar, através da
competição, a prática de tarifas adequadas e a prestação de serviços de
acordo com as necessidades dos usuários;
e) o estímulo à participação do setor privado nos investimentos
necessários à modernização da infraestrutura e ao reaparelhamento
dos portos — em face da carência de recursos públicos, que devam ser
destinados, prioritariamente, para atender às demandas da área social
— possibilitando aos terminais privativos movimentarem mercadorias de
terceiros.
Essas as diretrizes que orientaram a criação dos instrumentos de outorga para
a exploração da infraestrutura portuária dispostos na revogada Lei nº 8.630/1993.
Com a edição desse diploma, a exploração da infraestrutura portuária brasileira
foi concretizada por instrumentos de direito público — os contratos de concessão e os
arrendamentos das instalações portuárias —, e por atos de outorga de consentimento
de polícia administrativa19 para a exploração de uma atividade econômica de relevante
interesse público — os Terminais Privativos. A isso se voltará adiante.
Mas, para que essa dualidade de regimes jurídicos contribuísse para o desen-
volvimento do setor, era indispensável a criação de um ambiente regulatório neutro
e imune às influências políticas, incrementando o grau de estabilidade e segurança
jurídica, com vistas à atração de investimentos da iniciativa privada na revitalização e
na ampliação da infraestrutura portuária brasileira.
Daí a criação, por meio da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, da Agência
Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). 20 Trata-se de entidade autárquica federal,
19 Sobre o tema, Diogo de Figueiredo Moreira ensina: “O consentimento de polícia, em decorrência, é o ato
administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade
privada, nas hipóteses em que a ordem de polícia se apresenta sob a segunda modalidade: com a previsão
de reserva de consentimento, provisão pela qual o legislador exige um controle administrativo prévio da efetiva
compatibilização do uso de certo bem ou do exercício de certa atividade com o interesse público” (Curso de
direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 445).
20 A referida agência tem como principais objetivos os dispostos no art. 27 da Lei nº 10.233/2011: “I – promover
estudos específicos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias; (Redação dada pela Lei
nº 12.815, de 2013) II – promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto
com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados; III –
propor ao Ministério dos Transportes o plano geral de outorgas de exploração da infraestrutura aquaviária
e de prestação de serviços de transporte aquaviário; IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos
à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo
isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os
operadores; V – celebrar atos de outorga de permissão ou autorização de prestação de serviços de transporte
pelas empresas de navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de
cabotagem e de longo curso, observado o disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e demais
instrumentos administrativos; VI – reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração
de infra-estrutura e de prestação de serviços de transporte aquaviário celebrados antes da vigência desta
Lei, resguardando os direitos das partes; VII – promover as revisões e os reajustes das tarifas portuárias,
assegurada a comunicação prévia, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis, ao poder concedente
e ao Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)”.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
d) a livre concorrência entre os proprietários, arrendatários ou locatários
de instalações de um mesmo porto, de maneira a possibilitar, através da
competição, a prática de tarifas adequadas e a prestação de serviços de
acordo com as necessidades dos usuários;
e) o estímulo à participação do setor privado nos investimentos
necessários à modernização da infraestrutura e ao reaparelhamento
dos portos — em face da carência de recursos públicos, que devam ser
destinados, prioritariamente, para atender às demandas da área social
— possibilitando aos terminais privativos movimentarem mercadorias de
terceiros.
Essas as diretrizes que orientaram a criação dos instrumentos de outorga para
a exploração da infraestrutura portuária dispostos na revogada Lei nº 8.630/1993.
Com a edição desse diploma, a exploração da infraestrutura portuária brasileira
foi concretizada por instrumentos de direito público — os contratos de concessão e os
arrendamentos das instalações portuárias —, e por atos de outorga de consentimento
de polícia administrativa19 para a exploração de uma atividade econômica de relevante
interesse público — os Terminais Privativos. A isso se voltará adiante.
Mas, para que essa dualidade de regimes jurídicos contribuísse para o desen-
volvimento do setor, era indispensável a criação de um ambiente regulatório neutro
e imune às influências políticas, incrementando o grau de estabilidade e segurança
jurídica, com vistas à atração de investimentos da iniciativa privada na revitalização e
na ampliação da infraestrutura portuária brasileira.
Daí a criação, por meio da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, da Agência
Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ). 20 Trata-se de entidade autárquica federal,
19 Sobre o tema, Diogo de Figueiredo Moreira ensina: “O consentimento de polícia, em decorrência, é o ato
administrativo de anuência que possibilita a utilização da propriedade particular ou o exercício da atividade
privada, nas hipóteses em que a ordem de polícia se apresenta sob a segunda modalidade: com a previsão
de reserva de consentimento, provisão pela qual o legislador exige um controle administrativo prévio da efetiva
compatibilização do uso de certo bem ou do exercício de certa atividade com o interesse público” (Curso de
direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 445).
20 A referida agência tem como principais objetivos os dispostos no art. 27 da Lei nº 10.233/2011: “I – promover
estudos específicos de demanda de transporte aquaviário e de atividades portuárias; (Redação dada pela Lei
nº 12.815, de 2013) II – promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto
com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados; III –
propor ao Ministério dos Transportes o plano geral de outorgas de exploração da infraestrutura aquaviária
e de prestação de serviços de transporte aquaviário; IV – elaborar e editar normas e regulamentos relativos
à prestação de serviços de transporte e à exploração da infra-estrutura aquaviária e portuária, garantindo
isonomia no seu acesso e uso, assegurando os direitos dos usuários e fomentando a competição entre os
operadores; V – celebrar atos de outorga de permissão ou autorização de prestação de serviços de transporte
pelas empresas de navegação fluvial, lacustre, de travessia, de apoio marítimo, de apoio portuário, de
cabotagem e de longo curso, observado o disposto nos art. 13 e 14, gerindo os respectivos contratos e demais
instrumentos administrativos; VI – reunir, sob sua administração, os instrumentos de outorga para exploração
de infra-estrutura e de prestação de serviços de transporte aquaviário celebrados antes da vigência desta
Lei, resguardando os direitos das partes; VII – promover as revisões e os reajustes das tarifas portuárias,
assegurada a comunicação prévia, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias úteis, ao poder concedente
e ao Ministério da Fazenda; (Redação dada pela Lei nº 12.815, de 2013)”.
96R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
que tem por objetivo promover a concorrência pelo mercado, mediante a realização de
procedimentos licitatórios para a outorga de concessões e arrendamentos portuários,
e a concorrência no mercado, pelo exercício de suas funções administrativas, nor-
mativas e judicantes, na disciplina da assimetria regulatória prevista nesse setor.
A ANTAQ, desde a sua criação, teve por objetivo estabilizar, por meio da
ponderação dos interesses setoriais envolvidos — da União, dos arrendatários, dos
autorizatários, dos usuários e do mercado — a assimetria regulatória desenhada para
o setor portuário, tema que será desenvolvido nos próximos itens.
2 A instituição da assimetria regulatória em prol da promoção da
competição no setor portuário
O sistema de exploração da infraestrutura portuária se inicia a partir do art. 20,
VII, da Constituição Federal:
Art. 20. São bens da União: [...]
VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Esses terrenos fronteiriços ao oceano sempre possuíram uma afetação
natural à defesa do território nacional e à construção de instalações portuária.21 Sua
definição remonta ao Aviso Imperial de 12 de julho de 1833, que neles incluía todos
os terrenos “que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz,
vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em
que chega o preamar médio”.
Essa qualificação dos terrenos de marinha como um bem público federal
tem como consequência prática a necessidade de os interessados em explorar
infraestruturas portuárias terem de requerer ao Serviço do Patrimônio da União
(SPU) um título habilitante para tanto, usualmente materializado por contratos de
aforamento, consoante determina o disposto no art. 9º do Decreto nº 9.760, de 05
de setembro de 1946. 22
Prosseguindo, o art. 22, X, da Carta Constitucional confere à União a competência
privativa para legislar sobre o regime dos portos:
21 Nesse sentido, confira-se Floriano de Azedo Marques Neto: “A razão disso estava em se ver a necessidade
de utilização destes bens especialmente para a defesa do território (sendo neles potencialmente necessário
construir fortificações ou instalações militares), como também consagrá-los a instalações portuárias e viárias.
Tem-se, pois, uma reserva de domínio, que chegará até os dias atuais, a partir de uma potencialidade de
afetação, ainda que não corresponda a uma afetação efetiva” (Bens públicos: função social e exploração
econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p.139).
22 Confira-se: “Art. 9º É da competência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) a determinação da posição
das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias”.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
que tem por objetivo promover a concorrência pelo mercado, mediante a realização de
procedimentos licitatórios para a outorga de concessões e arrendamentos portuários,
e a concorrência no mercado, pelo exercício de suas funções administrativas, nor-
mativas e judicantes, na disciplina da assimetria regulatória prevista nesse setor.
A ANTAQ, desde a sua criação, teve por objetivo estabilizar, por meio da
ponderação dos interesses setoriais envolvidos — da União, dos arrendatários, dos
autorizatários, dos usuários e do mercado — a assimetria regulatória desenhada para
o setor portuário, tema que será desenvolvido nos próximos itens.
2 A instituição da assimetria regulatória em prol da promoção da
competição no setor portuário
O sistema de exploração da infraestrutura portuária se inicia a partir do art. 20,
VII, da Constituição Federal:
Art. 20. São bens da União: [...]
VII – os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Esses terrenos fronteiriços ao oceano sempre possuíram uma afetação
natural à defesa do território nacional e à construção de instalações portuária.21 Sua
definição remonta ao Aviso Imperial de 12 de julho de 1833, que neles incluía todos
os terrenos “que, banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em sua foz,
vão até a distância de 33 metros para a parte das terras, contados desde o ponto em
que chega o preamar médio”.
Essa qualificação dos terrenos de marinha como um bem público federal
tem como consequência prática a necessidade de os interessados em explorar
infraestruturas portuárias terem de requerer ao Serviço do Patrimônio da União
(SPU) um título habilitante para tanto, usualmente materializado por contratos de
aforamento, consoante determina o disposto no art. 9º do Decreto nº 9.760, de 05
de setembro de 1946. 22
Prosseguindo, o art. 22, X, da Carta Constitucional confere à União a competência
privativa para legislar sobre o regime dos portos:
21 Nesse sentido, confira-se Floriano de Azedo Marques Neto: “A razão disso estava em se ver a necessidade
de utilização destes bens especialmente para a defesa do território (sendo neles potencialmente necessário
construir fortificações ou instalações militares), como também consagrá-los a instalações portuárias e viárias.
Tem-se, pois, uma reserva de domínio, que chegará até os dias atuais, a partir de uma potencialidade de
afetação, ainda que não corresponda a uma afetação efetiva” (Bens públicos: função social e exploração
econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p.139).
22 Confira-se: “Art. 9º É da competência do Serviço do Patrimônio da União (S.P.U.) a determinação da posição
das linhas do preamar médio do ano de 1831 e da média das enchentes ordinárias”.
97R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e
aeroespacial;
E, complementando o desenho constitucional da infraestrutura portuária, o art.
21, XII, “f”:
Art. 21. Compete à União: [...]
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: [...]
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Ora bem, extrai-se do dispositivo constitucional uma dualidade de regimes
jurídicos para a exploração da infraestrutura portuária: o dos serviços públicos e a
das atividades econômicas.23
Exposto em outros termos, quando a exploração dos serviços portuários
for delegada para o setor privado, por meio dos institutos da “concessão” e
da “permissão”, ter-se-á, consoante o disposto no art. 175 24 da Constituição da
República, a delegação de um serviço público, os quais serão informados pelo
conceito constitucional de serviço público adequado (art. 175, parágrafo único, IV, da
CRFB). Por outro lado, quando a exploração desses serviços for delegada pela via da
“autorização”, tratar-se-á uma atividade econômica em sentido estrito, que sofrerá os
influxos da regulação estatal.
O ponto será doravante aprofundado, mas pretende-se, à partida, fixar a
premissa de que foi a própria Constituição da República que previu duas modalidades
com contornos distintos de exploração dos serviços portuários.
A rigor, o legislador infraconstitucional apenas deu concretude a uma diretriz
extraída do texto constitucional. Daí poder-se afirmar que, tanto o regime instituído
pela revogada Lei nº 8.630/1993, como o da novel Lei nº 12.815/2013, ao preverem
uma dualidade de regime para a exploração portuária, por meio de concessões e de
autorizações, não estão inquinados pela pecha da inconstitucionalidade.
23 Como bem observado por Vitor Rhein Schirato: “No vigente Direito positivo brasileiro, em consonância com
a tradição histórica de serviço público descrita no tópico precedente, as atividades portuárias encontram-se
disciplinadas na alínea ‘f’ do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal. Referido dispositivo prevê de forma
clara qual o regime jurídico das atividades portuárias, na medida em que determina que referidas atividades
constituem-se competência privativa da União, a qual poderá delegá-las a terceiros por meio de concessão ou
permissão, ou franqueá-las a particulares por meio de autorizações. A dicotomia de formas de exploração por
particulares das atividades portuárias prevista na Constituição Federal demonstra a adoção, pelo Ordenamento
Jurídico brasileiro, de um dualismo de regimes nas atividades portuárias, consubstanciada na existência de
serviço público, de competência da União, e, ao mesmo tempo, de atividade econômica em sentido estrito,
mantida a competência da União de regular a matéria”. Cf. SCHIRATO. A experiência e as perspectivas da
regulação no setor portuário no Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190.
24 “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: [...]
X – regime dos portos, navegação lacustre, fluvial, marítima, aérea e
aeroespacial;
E, complementando o desenho constitucional da infraestrutura portuária, o art.
21, XII, “f”:
Art. 21. Compete à União: [...]
XII – explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão: [...]
f) os portos marítimos, fluviais e lacustres;
Ora bem, extrai-se do dispositivo constitucional uma dualidade de regimes
jurídicos para a exploração da infraestrutura portuária: o dos serviços públicos e a
das atividades econômicas.23
Exposto em outros termos, quando a exploração dos serviços portuários
for delegada para o setor privado, por meio dos institutos da “concessão” e
da “permissão”, ter-se-á, consoante o disposto no art. 175 24 da Constituição da
República, a delegação de um serviço público, os quais serão informados pelo
conceito constitucional de serviço público adequado (art. 175, parágrafo único, IV, da
CRFB). Por outro lado, quando a exploração desses serviços for delegada pela via da
“autorização”, tratar-se-á uma atividade econômica em sentido estrito, que sofrerá os
influxos da regulação estatal.
O ponto será doravante aprofundado, mas pretende-se, à partida, fixar a
premissa de que foi a própria Constituição da República que previu duas modalidades
com contornos distintos de exploração dos serviços portuários.
A rigor, o legislador infraconstitucional apenas deu concretude a uma diretriz
extraída do texto constitucional. Daí poder-se afirmar que, tanto o regime instituído
pela revogada Lei nº 8.630/1993, como o da novel Lei nº 12.815/2013, ao preverem
uma dualidade de regime para a exploração portuária, por meio de concessões e de
autorizações, não estão inquinados pela pecha da inconstitucionalidade.
23 Como bem observado por Vitor Rhein Schirato: “No vigente Direito positivo brasileiro, em consonância com
a tradição histórica de serviço público descrita no tópico precedente, as atividades portuárias encontram-se
disciplinadas na alínea ‘f’ do inciso XII do art. 21 da Constituição Federal. Referido dispositivo prevê de forma
clara qual o regime jurídico das atividades portuárias, na medida em que determina que referidas atividades
constituem-se competência privativa da União, a qual poderá delegá-las a terceiros por meio de concessão ou
permissão, ou franqueá-las a particulares por meio de autorizações. A dicotomia de formas de exploração por
particulares das atividades portuárias prevista na Constituição Federal demonstra a adoção, pelo Ordenamento
Jurídico brasileiro, de um dualismo de regimes nas atividades portuárias, consubstanciada na existência de
serviço público, de competência da União, e, ao mesmo tempo, de atividade econômica em sentido estrito,
mantida a competência da União de regular a matéria”. Cf. SCHIRATO. A experiência e as perspectivas da
regulação no setor portuário no Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190.
24 “Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,
sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.”
98R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
É dizer: a “autorização” para o exercício de uma atividade privada de interesse
público não subverte a ordem constitucional brasileira; ao revés, materializa uma
ponderação entre o princípio da liberdade de iniciativa (fundamento da República e da
ordem econômica, artigos 1º, IV, e 170 da CRFB), e o exercício da função de polícia
administrativa, função estatal atrelada ao princípio da legalidade administrativa
(previsto no art. 37 da CRFB).
O Marco Regulatório do Setor Portuário — tanto o revogado como o em vigor —
foi elaborado com a incorporação das mutações ocorridas no Direito Administrativo
Econômico e, em especial nos contornos do “serviço público”, agora orientado por
uma lógica predominantemente concorrencial.
O contexto é bem descrito por Floriano de Azevedo Marques Neto,25 quando
aborda algumas transformações importantes, a saber: (i) a influência do conceito de
serviço de interesse econômico geral, plasmado no art. 86-2 26 do Tratado de Roma,
com redação dada pelo Tratado de Amsterdã; (ii) a superação da ideia de exclusividade
na sua prestação e pelo fomento à instituição de concorrência neste segmento; (iii)
a relativização da outorga estatal como condição de acesso à prestação do serviço,
o que autoriza uma dualidade de regimes jurídicos; (iv) a relativização da limitação
temporal do direito de exploração do serviço público; (v) a degradação das cadeias de
serviço público e sua fragmentação regulatória; e (vi) a precificação variável, adotando-
se critérios flexíveis de variação tarifária.
O serviço público, em sua concepção tradicional, era gerido sob a lógica de
monopólios naturais,27 ou seja, aqueles prestados a partir de infraestruturas que
não poderiam ser duplicadas. Diante dessa inviabilidade técnica e/ou econômica da
25 MARQUES NETO. Os serviços de interesse econômico geral e as recentes transformações dos serviços
públicos. In: ALMEIDA et al. (Coord.). Direito público em evolução: estudos em homenagem à Professora Odete
Medauar, p. 546.
26 Confira-se o teor do dispositivo: “as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico
geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado,
designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua
obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento
das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade”.
27 Sobre o conceito de monopólio natural, confira-se Ben W. F. Depoorter, do Centro de Estudos avançados em
Direito e Economia da University of Ghent, em trabalho específico sobre o tema: “A natural monopoly exists in
an industry where a single firm can produce output such as to supply the market at a lower per unit-cost than can
two or more firms. The telephone industry, electricity and water supply are often cited as examples of natural
monopolies. These industries face relatively high fixed cost structures. The costs necessary to produce even a
small amount are high. In turn, once the initial investment has been made, the average costs decline with every
unit produced. Competition in these industries is deemed socially undesirable because the existence of a large
number of firms would result in needless duplication of capital equipment. The classic example might be that of
two separate companies providing local water supplies, each constructing underground pipelines” (Regulation
of Natural Monopoly. In: BOUCKAERT, Gerrit (Ed.). Encyclopedia of Law and Economics, v. III, p. 498).
Em sentido diverso, entendendo que a definição de monopólio natural não deve ser focalizada no número de players
que atuam no mercado participando do fornecimento de um dado grupo de bens e serviços, mas sobretudo em
uma análise da relação entre a demanda e a tecnologia da oferta, Richard A. Posner: “Natural monopoly does
not refer to the actual number of sellers in a market but to the relationship between demand and the technology
of supply”. Cf. POSNER. Natural Monopoly and Its Regulation. Stanford Law Review, p. 548-643.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
É dizer: a “autorização” para o exercício de uma atividade privada de interesse
público não subverte a ordem constitucional brasileira; ao revés, materializa uma
ponderação entre o princípio da liberdade de iniciativa (fundamento da República e da
ordem econômica, artigos 1º, IV, e 170 da CRFB), e o exercício da função de polícia
administrativa, função estatal atrelada ao princípio da legalidade administrativa
(previsto no art. 37 da CRFB).
O Marco Regulatório do Setor Portuário — tanto o revogado como o em vigor —
foi elaborado com a incorporação das mutações ocorridas no Direito Administrativo
Econômico e, em especial nos contornos do “serviço público”, agora orientado por
uma lógica predominantemente concorrencial.
O contexto é bem descrito por Floriano de Azevedo Marques Neto,25 quando
aborda algumas transformações importantes, a saber: (i) a influência do conceito de
serviço de interesse econômico geral, plasmado no art. 86-2 26 do Tratado de Roma,
com redação dada pelo Tratado de Amsterdã; (ii) a superação da ideia de exclusividade
na sua prestação e pelo fomento à instituição de concorrência neste segmento; (iii)
a relativização da outorga estatal como condição de acesso à prestação do serviço,
o que autoriza uma dualidade de regimes jurídicos; (iv) a relativização da limitação
temporal do direito de exploração do serviço público; (v) a degradação das cadeias de
serviço público e sua fragmentação regulatória; e (vi) a precificação variável, adotando-
se critérios flexíveis de variação tarifária.
O serviço público, em sua concepção tradicional, era gerido sob a lógica de
monopólios naturais,27 ou seja, aqueles prestados a partir de infraestruturas que
não poderiam ser duplicadas. Diante dessa inviabilidade técnica e/ou econômica da
25 MARQUES NETO. Os serviços de interesse econômico geral e as recentes transformações dos serviços
públicos. In: ALMEIDA et al. (Coord.). Direito público em evolução: estudos em homenagem à Professora Odete
Medauar, p. 546.
26 Confira-se o teor do dispositivo: “as empresas encarregadas da gestão de serviços de interesse económico
geral ou que tenham a natureza de monopólio fiscal ficam submetidas ao disposto no presente Tratado,
designadamente às regras de concorrência, na medida em que a aplicação destas regras não constitua
obstáculo ao cumprimento, de direito ou de facto, da missão particular que lhes foi confiada. O desenvolvimento
das trocas comerciais não deve ser afectado de maneira que contrarie os interesses da Comunidade”.
27 Sobre o conceito de monopólio natural, confira-se Ben W. F. Depoorter, do Centro de Estudos avançados em
Direito e Economia da University of Ghent, em trabalho específico sobre o tema: “A natural monopoly exists in
an industry where a single firm can produce output such as to supply the market at a lower per unit-cost than can
two or more firms. The telephone industry, electricity and water supply are often cited as examples of natural
monopolies. These industries face relatively high fixed cost structures. The costs necessary to produce even a
small amount are high. In turn, once the initial investment has been made, the average costs decline with every
unit produced. Competition in these industries is deemed socially undesirable because the existence of a large
number of firms would result in needless duplication of capital equipment. The classic example might be that of
two separate companies providing local water supplies, each constructing underground pipelines” (Regulation
of Natural Monopoly. In: BOUCKAERT, Gerrit (Ed.). Encyclopedia of Law and Economics, v. III, p. 498).
Em sentido diverso, entendendo que a definição de monopólio natural não deve ser focalizada no número de players
que atuam no mercado participando do fornecimento de um dado grupo de bens e serviços, mas sobretudo em
uma análise da relação entre a demanda e a tecnologia da oferta, Richard A. Posner: “Natural monopoly does
not refer to the actual number of sellers in a market but to the relationship between demand and the technology
of supply”. Cf. POSNER. Natural Monopoly and Its Regulation. Stanford Law Review, p. 548-643.
99R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
presença de mais de um prestador, tais serviços eram prestados diretamente por
empresas estatais.
Não obstante, com o incremento tecnológico e sob os influxos da globalização,
tais atividades foram desverticalizadas, com a segmentação da gestão de sua
infraestrutura e prestação do próprio serviço. Mas não é só. Passou-se a considerar
os serviços públicos como uma atividade econômica em sentido amplo, o que permitiu
a promoção da concorrência em diversos dos seus segmentos.
Essa diversidade de regimes jurídicos é pautada pela instituição de uma
assimetria regulatória, assim caracterizada pela distinção de atividades, aplicando-
se-lhes uma maior ou menor dose de concorrência, de acordo com as peculiaridades
de cada uma delas,28 conforme explica Floriano de Azevedo Marques Neto:
A maior transformação neste cenário parece ser mesmo a introdução da
competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias,
ou seja, com a concomitância entre prestadoras sujeitas ao regime público
e ao regime privado, ainda que ambas subordinadas a restrições de
acesso para a exploração da atividade específica (necessidade de prévia
licença — concessão, permissão, ou autorização, conforme o caso).29
Tal intensidade diferenciada de regulação em prol da abertura à concorrência
tem lugar em diversos setores como é o caso, por exemplo, do setor de energia
elétrica.
Nesse setor, as diversas atividades desse serviço público — que outrora eram
prestadas sob o regime monopolístico — foram desverticalizadas (unbundinling),
nos seguintes segmentos: (i) geração, que pode ser realizada por concessionário,
produtor independente (PIE) e autoprodutor (respectivamente, previstos nos artigos
4º, §5º, I e II, e 5º, III, todos da Lei nº 9.074/1995); (ii) transmissão, atividade
de condução da energia elétrica desenvolvida por concessionários e autorizatários
(artigos 17 e 14, respectivamente, da Lei nº 9.074/1995); (iii) distribuição, atividade
de fornecimento de energia aos consumidores, prestada por concessionários (art. 4º,
§3º, da Lei nº 9.074/1995); e (iv) comercialização, exercida por agentes econômicos
comercializadores (art. 26, II, da Lei nº 9.427/1996).
A assimetria regulatória nesse setor se materializa na diversidade de regimes
jurídicos dos segmentos da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica.
Com base nessa diretriz, os segmentos de geração e de comercialização passam
a ser considerados como atividades econômicas em sentido estrito, ao passo que
28 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 434.
29 Cf. MARQUES NETO. A nova regulamentação dos serviços públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico – REDAE.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
presença de mais de um prestador, tais serviços eram prestados diretamente por
empresas estatais.
Não obstante, com o incremento tecnológico e sob os influxos da globalização,
tais atividades foram desverticalizadas, com a segmentação da gestão de sua
infraestrutura e prestação do próprio serviço. Mas não é só. Passou-se a considerar
os serviços públicos como uma atividade econômica em sentido amplo, o que permitiu
a promoção da concorrência em diversos dos seus segmentos.
Essa diversidade de regimes jurídicos é pautada pela instituição de uma
assimetria regulatória, assim caracterizada pela distinção de atividades, aplicando-
se-lhes uma maior ou menor dose de concorrência, de acordo com as peculiaridades
de cada uma delas,28 conforme explica Floriano de Azevedo Marques Neto:
A maior transformação neste cenário parece ser mesmo a introdução da
competição em um mesmo serviço com distintas incidências regulatórias,
ou seja, com a concomitância entre prestadoras sujeitas ao regime público
e ao regime privado, ainda que ambas subordinadas a restrições de
acesso para a exploração da atividade específica (necessidade de prévia
licença — concessão, permissão, ou autorização, conforme o caso).29
Tal intensidade diferenciada de regulação em prol da abertura à concorrência
tem lugar em diversos setores como é o caso, por exemplo, do setor de energia
elétrica.
Nesse setor, as diversas atividades desse serviço público — que outrora eram
prestadas sob o regime monopolístico — foram desverticalizadas (unbundinling),
nos seguintes segmentos: (i) geração, que pode ser realizada por concessionário,
produtor independente (PIE) e autoprodutor (respectivamente, previstos nos artigos
4º, §5º, I e II, e 5º, III, todos da Lei nº 9.074/1995); (ii) transmissão, atividade
de condução da energia elétrica desenvolvida por concessionários e autorizatários
(artigos 17 e 14, respectivamente, da Lei nº 9.074/1995); (iii) distribuição, atividade
de fornecimento de energia aos consumidores, prestada por concessionários (art. 4º,
§3º, da Lei nº 9.074/1995); e (iv) comercialização, exercida por agentes econômicos
comercializadores (art. 26, II, da Lei nº 9.427/1996).
A assimetria regulatória nesse setor se materializa na diversidade de regimes
jurídicos dos segmentos da prestação do serviço de fornecimento de energia elétrica.
Com base nessa diretriz, os segmentos de geração e de comercialização passam
a ser considerados como atividades econômicas em sentido estrito, ao passo que
28 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 434.
29 Cf. MARQUES NETO. A nova regulamentação dos serviços públicos. Revista Eletrônica de Direito Administrativo
Econômico – REDAE.
100R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
os segmentos de distribuição e da transmissão são conformados como serviços
públicos.30
Do mesmo modo, no setor de telecomunicações, o Serviço de Telefonia Fixo
Comutado (STFC), à luz do disposto no art. 65 da Lei nº 9.472/1997, poderá ser
prestado tanto sob o regime jurídico dos serviços públicos, como sob o regime
das atividades econômicas reguladas, assimetria regulatória que teve a sua
constitucionalidade placitada, pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
na decisão proferida na ADI nº 1.668/MC.
No setor portuário, contudo, sob a vigência da Lei nº 8.630/1983, essa dualidade
de regimes gerou aguda controvérsia entre os exploradores da infraestrutura portuária.
Isso ocorreu em razão da assimetria regulatória existente entre os arrendatários de
terminais portuários, especialmente utilizados para a movimentação de contêineres, e
os terminais privativos de uso misto, que estavam autorizados a realizar o transporte
de “carga própria” e de “carga de terceiros”.
Essa conhecida controvérsia, já abordada por vários e importantes juristas,31
resultou no ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
139, pela Associação de Contêineres de Uso Público (ABRATEC), tendo por objeto as
autorizações outorgadas, pela ANTAQ, à Portonave S.A., à Itapoá Terminais Portuário
S.A. e à Imbuta Empreendimentos e Participações S.A. para a exploração de terminais
privativos de uso misto.
Nessa ação de controle abstrato de constitucionalidade, foram expostas duas
teses distintas e diametralmente opostas acerca da assimetria regulatória instituída
no setor portuário.
30 A reforma do setor elétrico em questão foi implementada pela Lei nº 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada
pelo Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que
deu nova redação ao seu art. 4º: “Art. 4º [...] §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas
de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não
poderão desenvolver atividades: I – de geração de energia elétrica; II – de transmissão de energia elétrica;
III – de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades
consumidoras localizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas
condições reguladas aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas
e prazos; IV – de participação em outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no art.
31, inciso VIII, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão; ou
V – estranhas ao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e nos
respectivos contratos de concessão”.
Nesse sentido, confira-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto: “Os serviços de energia elétrica
compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda e terceira etapas,
que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que, inicialmente, seriam
consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica” (Direito administrativo
das concessões: concessões, terceirizações, convênios, consórcios e acordos, outras formas de gestão
associada, p. 54). Em igual sentido: TOLMASQUIM. Novo modelo do setor elétrico, p. 56.
31 Nesse sentido cf. JUSTEN FILHO. O regime jurídico dos operadores de terminais portuários no direito brasileiro.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 77-124; SCHIRATO. A experiência e as perspectivas
da regulação no setor portuário no Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190; e
SUNDFELD; CÂMARA. Terminais portuários de uso privativo misto: as questões da constitucionalidade e das
alterações regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 9-26.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
os segmentos de distribuição e da transmissão são conformados como serviços
públicos.30
Do mesmo modo, no setor de telecomunicações, o Serviço de Telefonia Fixo
Comutado (STFC), à luz do disposto no art. 65 da Lei nº 9.472/1997, poderá ser
prestado tanto sob o regime jurídico dos serviços públicos, como sob o regime
das atividades econômicas reguladas, assimetria regulatória que teve a sua
constitucionalidade placitada, pelo Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos,
na decisão proferida na ADI nº 1.668/MC.
No setor portuário, contudo, sob a vigência da Lei nº 8.630/1983, essa dualidade
de regimes gerou aguda controvérsia entre os exploradores da infraestrutura portuária.
Isso ocorreu em razão da assimetria regulatória existente entre os arrendatários de
terminais portuários, especialmente utilizados para a movimentação de contêineres, e
os terminais privativos de uso misto, que estavam autorizados a realizar o transporte
de “carga própria” e de “carga de terceiros”.
Essa conhecida controvérsia, já abordada por vários e importantes juristas,31
resultou no ajuizamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental nº
139, pela Associação de Contêineres de Uso Público (ABRATEC), tendo por objeto as
autorizações outorgadas, pela ANTAQ, à Portonave S.A., à Itapoá Terminais Portuário
S.A. e à Imbuta Empreendimentos e Participações S.A. para a exploração de terminais
privativos de uso misto.
Nessa ação de controle abstrato de constitucionalidade, foram expostas duas
teses distintas e diametralmente opostas acerca da assimetria regulatória instituída
no setor portuário.
30 A reforma do setor elétrico em questão foi implementada pela Lei nº 9.074/1995 e, ainda, aperfeiçoada
pelo Novo Marco Regulatório do Setor Elétrico instituído pela Lei nº 10.848, de 15 de março de 2004, que
deu nova redação ao seu art. 4º: “Art. 4º [...] §5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas
de serviço público de distribuição de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não
poderão desenvolver atividades: I – de geração de energia elétrica; II – de transmissão de energia elétrica;
III – de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades
consumidoras localizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas
condições reguladas aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas
e prazos; IV – de participação em outras sociedades de forma direta ou indireta, ressalvado o disposto no art.
31, inciso VIII, da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nos respectivos contratos de concessão; ou
V – estranhas ao objeto da concessão, permissão ou autorização, exceto nos casos previstos em lei e nos
respectivos contratos de concessão”.
Nesse sentido, confira-se os ensinamentos de Marcos Juruena Villela Souto: “Os serviços de energia elétrica
compreendem as etapas de geração, transmissão e distribuição; somente a segunda e terceira etapas,
que utilizam os sistemas e redes públicas e envolvem o consumidor (usuário), é que, inicialmente, seriam
consideradas serviços públicos. A comercialização é tida como atividade econômica” (Direito administrativo
das concessões: concessões, terceirizações, convênios, consórcios e acordos, outras formas de gestão
associada, p. 54). Em igual sentido: TOLMASQUIM. Novo modelo do setor elétrico, p. 56.
31 Nesse sentido cf. JUSTEN FILHO. O regime jurídico dos operadores de terminais portuários no direito brasileiro.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 77-124; SCHIRATO. A experiência e as perspectivas
da regulação no setor portuário no Brasil. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190; e
SUNDFELD; CÂMARA. Terminais portuários de uso privativo misto: as questões da constitucionalidade e das
alterações regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 9-26.
101R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
A primeira, defendida pelos arrendatários, pode ser assim sintetizada: (i)
a licitação prévia ao arrendamento impõe um discrímen em relação aos terminais
privativos de uso misto, que, embora estejam autorizados a transportar cargas de
terceiros, não se submetem a tal procedimento; (ii) os operadores econômicos, que
se sujeitaram à licitação, possuem obrigações de universalidade, continuidade e de
modicidade tarifária não extensíveis aos terminais privativos de uso misto; (iii) a
sujeição a um prazo determinado e às diretrizes da autoridade portuária geram, para
os arrendatários, um ônus superior ao imposto aos terminais de privativo de uso
misto; e (iv) os arrendatários não conseguiriam oferecer preços inferiores aos dos
terminais privativos de uso privativo, eis que instaurada concorrência desleal.32
Por outro lado, os operadores econômicos dos terminais privativos de uso
misto sustentavam, em síntese, que: (i) caso se encontrassem fora da área do Porto
Organizado, teriam o custo da construção de toda a infraestrutura portuária, além
da necessidade de manutenção das condições de navegabilidade e acesso ao cais
do seu terminal; (ii) os terminais arcariam com os mesmos impostos e obrigações
trabalhistas dos arrendatários, necessitando, contudo, de um prazo maior para o
retorno dos seus investimentos; e (iii) os terminais estavam instalados em imóvel de
sua propriedade, o que se constituía em óbice inviabilizador da licitação.33
Ambos os entendimentos, por certo, são defensáveis.
32 Para ilustrar tal entendimento, cite-se o seguinte trecho do parecer proferido por Alexandre Aragão, nos autos
da ADPF nº 139, fls. 179-180: “o que não é possível é submeter os terminais portuários públicos a uma livre
competição face aos terminais portuários privativos, quando esses últimos não estão adstritos a uma série
de limitações a que se submetem os primeiros: (a) a limitação de preço, havendo o dever de modicidade,
a teor da Resolução da ANTAQ nº 55, (b) dever de continuidade e regularidade de oferta do serviço (o que
aumenta o custo da atividade), (c) limitação temporal (o contrato de arrendamento possui prazo ao contrário
da autorização), (d) obrigação de reversão de bens ao final do contrato. [...] O terminal portuário privativo não
foi concebido para ser opção ampla e irrestrita ao terminal de uso público. Caso o fosse, o legislador teria de
tê-los submetidos às mesmas obrigações; não cabe à lei promover discriminações injustificadas entre agentes
econômicos, favorecendo a competitividade de uns em detrimentos de outros. Dar-se-ia, aqui, o que a teoria
econômica chama de Cherry Picking. Os terminais portuários de uso privativo misto, liberados da exigência de
operarem cargas próprias, mas contando com preços livres, e, ainda desonerados do dever de universalidade
e continuidade, enfrentariam os terminais púbicos com larga vantagem; escolheriam os melhores usuários e
as cargas mais valiosas, restando, àqueles, as cargas menos lucrativas e de maior risco. A prática merece
tradução popular e livre, que ora se pede vênia para sugerir: é a de ‘ficar com o filé mignon’. Aos terminais
públicos restaria roer algum osso”.
33 Para ilustrar tal posicionamento, confira-se o a manifestação da LLX na supracitada ADPF nº 139, às fls.2886,
“parece não serem verdadeiras as alegações de que concessionárias ou permissionárias de portos públicos
arquem com maiores encargos. São os mesmos encargos suportados pelos eventuais autorizados: impostos,
taxas, obrigações trabalhistas, etc. com uma relevante diferença: ao assumir o arrendamento (e concessão)
de uma instalação portuária pública (aquela localizada na área do porto público – ou ‘porto organizado’), o
Concessionário, além de ganhar uma carteira de clientes já pronta, pode começar a operar o terminal num
tempo infinitamente menor do que do que os investidores dos terminais privados, já que toda a infra-estrutura
portuária (ancoradouros, docas, cais, pontes e píeres de atração e acostagem, terrenos e vias de circulação
interna, bem como infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto, tais como guias-correntes,
quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio se encontra pronta, sendo construída e
mantida pelo poder púbico (através da Administração do Porto). Um terminal privativo ao contrário, necessita
de um prazo de investimentos intensivos de pelo menos 3 ou 4 anos, até poder iniciar a operação daquela
instalação portuária”.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
A primeira, defendida pelos arrendatários, pode ser assim sintetizada: (i)
a licitação prévia ao arrendamento impõe um discrímen em relação aos terminais
privativos de uso misto, que, embora estejam autorizados a transportar cargas de
terceiros, não se submetem a tal procedimento; (ii) os operadores econômicos, que
se sujeitaram à licitação, possuem obrigações de universalidade, continuidade e de
modicidade tarifária não extensíveis aos terminais privativos de uso misto; (iii) a
sujeição a um prazo determinado e às diretrizes da autoridade portuária geram, para
os arrendatários, um ônus superior ao imposto aos terminais de privativo de uso
misto; e (iv) os arrendatários não conseguiriam oferecer preços inferiores aos dos
terminais privativos de uso privativo, eis que instaurada concorrência desleal.32
Por outro lado, os operadores econômicos dos terminais privativos de uso
misto sustentavam, em síntese, que: (i) caso se encontrassem fora da área do Porto
Organizado, teriam o custo da construção de toda a infraestrutura portuária, além
da necessidade de manutenção das condições de navegabilidade e acesso ao cais
do seu terminal; (ii) os terminais arcariam com os mesmos impostos e obrigações
trabalhistas dos arrendatários, necessitando, contudo, de um prazo maior para o
retorno dos seus investimentos; e (iii) os terminais estavam instalados em imóvel de
sua propriedade, o que se constituía em óbice inviabilizador da licitação.33
Ambos os entendimentos, por certo, são defensáveis.
32 Para ilustrar tal entendimento, cite-se o seguinte trecho do parecer proferido por Alexandre Aragão, nos autos
da ADPF nº 139, fls. 179-180: “o que não é possível é submeter os terminais portuários públicos a uma livre
competição face aos terminais portuários privativos, quando esses últimos não estão adstritos a uma série
de limitações a que se submetem os primeiros: (a) a limitação de preço, havendo o dever de modicidade,
a teor da Resolução da ANTAQ nº 55, (b) dever de continuidade e regularidade de oferta do serviço (o que
aumenta o custo da atividade), (c) limitação temporal (o contrato de arrendamento possui prazo ao contrário
da autorização), (d) obrigação de reversão de bens ao final do contrato. [...] O terminal portuário privativo não
foi concebido para ser opção ampla e irrestrita ao terminal de uso público. Caso o fosse, o legislador teria de
tê-los submetidos às mesmas obrigações; não cabe à lei promover discriminações injustificadas entre agentes
econômicos, favorecendo a competitividade de uns em detrimentos de outros. Dar-se-ia, aqui, o que a teoria
econômica chama de Cherry Picking. Os terminais portuários de uso privativo misto, liberados da exigência de
operarem cargas próprias, mas contando com preços livres, e, ainda desonerados do dever de universalidade
e continuidade, enfrentariam os terminais púbicos com larga vantagem; escolheriam os melhores usuários e
as cargas mais valiosas, restando, àqueles, as cargas menos lucrativas e de maior risco. A prática merece
tradução popular e livre, que ora se pede vênia para sugerir: é a de ‘ficar com o filé mignon’. Aos terminais
públicos restaria roer algum osso”.
33 Para ilustrar tal posicionamento, confira-se o a manifestação da LLX na supracitada ADPF nº 139, às fls.2886,
“parece não serem verdadeiras as alegações de que concessionárias ou permissionárias de portos públicos
arquem com maiores encargos. São os mesmos encargos suportados pelos eventuais autorizados: impostos,
taxas, obrigações trabalhistas, etc. com uma relevante diferença: ao assumir o arrendamento (e concessão)
de uma instalação portuária pública (aquela localizada na área do porto público – ou ‘porto organizado’), o
Concessionário, além de ganhar uma carteira de clientes já pronta, pode começar a operar o terminal num
tempo infinitamente menor do que do que os investidores dos terminais privados, já que toda a infra-estrutura
portuária (ancoradouros, docas, cais, pontes e píeres de atração e acostagem, terrenos e vias de circulação
interna, bem como infra-estrutura de proteção e acesso aquaviário ao porto, tais como guias-correntes,
quebra-mares, eclusas, canais, bacias de evolução e áreas de fundeio se encontra pronta, sendo construída e
mantida pelo poder púbico (através da Administração do Porto). Um terminal privativo ao contrário, necessita
de um prazo de investimentos intensivos de pelo menos 3 ou 4 anos, até poder iniciar a operação daquela
instalação portuária”.
102R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Mas o fato é que o Novo Marco Regulatório, quando pôs fim à diferenciação
entre os conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiro”, claramente objetivou
promover a efetiva concorrência entre os dois regimes, exatamente como ocorre nos
demais segmentos.
Respeitadas as opiniões em contrário, se mostra correta a linha adotada, que
apenas reforçou uma assimetria regulatória que, à época da Lei nº 8.630/1993, já
tinha lastro constitucional, eis que: (i) a diferenciação de regime jurídico dos setores
abertos à iniciativa privada teve por fim, justamente, ampliar a concorrência em
setores monopolizados, em prol do atendimento de outros valores constitucionais —
entre os quais, o incremento da qualidade dos serviços e a modicidade das tarifas
aos usuários; (ii) a forma da exploração dos portos não foi “engessada” pelo texto
constitucional; o art. 21, XII, “f”, da CRFB confere à União a possibilidade de exploração
da infraestrutura portuária diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, reservando uma margem de discricionariedade ao legislador ordinário
para instituir diversos regimes exploratórios, de acordo com as especificidades das
atividades que serão prestadas; (iii) a realização de um procedimento licitatório
não é um fim em si, mas um instrumento para o atendimento de outros valores
constitucionais (v.g., a eficiência e economicidade); violaria o princípio da eficiência a
realização de um procedimento licitatório típico prévio à outorga de uma autorização
para a exploração de uma atividade econômica que pode ser explorada por uma
pluralidade de agentes.
É, portanto, sob esse viés, que devem ser interpretados os títulos habilitantes
trazidos pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário, para a exploração da
infraestrutura portuária.
3 A ratio da Medida Provisória nº 595/2012 como diretriz
interpretativa dos títulos habilitantes para a exploração da
infraestrutura portuária
Em 06 de dezembro de 2012, foi editada a Medida Provisória nº 595, com o
objetivo de apresentar um novo regime de exploração dos portos organizados e das
instalações portuárias brasileiras.
A Exposição de Motivos Interministerial nº 0012-A MF/MT/AGU, que deu origem
a referida medida provisória, partindo de dados empíricos que demonstram que os
portos brasileiros são responsáveis por 95% do fluxo do comércio exterior no país, fez
referência expressa às seguintes diretrizes: (i) fazer frente às necessidades de expansão
da economia brasileira; (ii) propiciar a modernização da infraestrutura portuária com o
aporte de investimentos do setor privado; (iii) redefinir a capacidade do planejamento
do setor, especialmente com a atribuição de novas competências para a Secretaria
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Mas o fato é que o Novo Marco Regulatório, quando pôs fim à diferenciação
entre os conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiro”, claramente objetivou
promover a efetiva concorrência entre os dois regimes, exatamente como ocorre nos
demais segmentos.
Respeitadas as opiniões em contrário, se mostra correta a linha adotada, que
apenas reforçou uma assimetria regulatória que, à época da Lei nº 8.630/1993, já
tinha lastro constitucional, eis que: (i) a diferenciação de regime jurídico dos setores
abertos à iniciativa privada teve por fim, justamente, ampliar a concorrência em
setores monopolizados, em prol do atendimento de outros valores constitucionais —
entre os quais, o incremento da qualidade dos serviços e a modicidade das tarifas
aos usuários; (ii) a forma da exploração dos portos não foi “engessada” pelo texto
constitucional; o art. 21, XII, “f”, da CRFB confere à União a possibilidade de exploração
da infraestrutura portuária diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, reservando uma margem de discricionariedade ao legislador ordinário
para instituir diversos regimes exploratórios, de acordo com as especificidades das
atividades que serão prestadas; (iii) a realização de um procedimento licitatório
não é um fim em si, mas um instrumento para o atendimento de outros valores
constitucionais (v.g., a eficiência e economicidade); violaria o princípio da eficiência a
realização de um procedimento licitatório típico prévio à outorga de uma autorização
para a exploração de uma atividade econômica que pode ser explorada por uma
pluralidade de agentes.
É, portanto, sob esse viés, que devem ser interpretados os títulos habilitantes
trazidos pelo Novo Marco Regulatório do Setor Portuário, para a exploração da
infraestrutura portuária.
3 A ratio da Medida Provisória nº 595/2012 como diretriz
interpretativa dos títulos habilitantes para a exploração da
infraestrutura portuária
Em 06 de dezembro de 2012, foi editada a Medida Provisória nº 595, com o
objetivo de apresentar um novo regime de exploração dos portos organizados e das
instalações portuárias brasileiras.
A Exposição de Motivos Interministerial nº 0012-A MF/MT/AGU, que deu origem
a referida medida provisória, partindo de dados empíricos que demonstram que os
portos brasileiros são responsáveis por 95% do fluxo do comércio exterior no país, fez
referência expressa às seguintes diretrizes: (i) fazer frente às necessidades de expansão
da economia brasileira; (ii) propiciar a modernização da infraestrutura portuária com o
aporte de investimentos do setor privado; (iii) redefinir a capacidade do planejamento
do setor, especialmente com a atribuição de novas competências para a Secretaria
103R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
de Portos (SEP) e para a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ); e (iv)
garantir maior segurança jurídica e ampliar a competição no setor portuário.34
Como é cediço, a Medida Provisória nº 595/2012 foi convertida, em 16 de
maio de 2013, na Lei nº 12.815/2013, razão pela qual a análise jurídica de seus
dispositivos será levada a efeito pelo texto do diploma normativo atualmente em
vigor. Mas isso não significa dizer que a interpretação histórica, neste particular, não
tenha utilidade na implementação do novo Marco Regulatório do Setor Portuário. Isso
porque, em razão da proximidade temporal da edição do novel diploma, a intenção
que motivou a alteração do arcabouço regulatório desse setor deve ser levada em
consideração na exegese dos seus dispositivos.35
Logo, as diretrizes da abertura do setor à competição e da necessidade do
aporte de recursos da iniciativa privada na modernização da infraestrutura portuária,
previstas na exposição de motivos da Medida Provisória nº 595/2012, constituem
importante elemento de interpretação da assimetria regulatória instituída pelo Novo
Marco Regulatório do Setor Portuário, tema que será desenvolvido nos próximos itens.
4 A nova assimetria regulatória do setor portuário
4.1 A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de
terceiros”
Uma das maiores inovações introduzida pelo Novo Marco Regulatório do Setor
Portuário concerne ao desenho da assimetria regulatória estabelecida entre os
prestadores de serviços públicos (arrendatários) e os exploradores de atividades
econômicas em sentido estrito (autorizatários).
Sob a égide da Lei nº 8.630/1993, como já demonstrado, a exploração da
infraestrutura portuária era levada a efeito por contratos de arrendamento e por
34 Confira-se relevante trecho dessa proposição, que revela o atendimento dos requisitos de relevância e
urgência desse ato normativo: Em relação à urgência da medida, cabe mencionar que se faz premente solução
que permita a realização dos novos investimentos planejados para o setor e, por conseguinte, a expansão
da economia e da competitividade do país. Deve-se ressaltar ainda que, em relação aos arrendamentos, os
procedimentos licitatórios poderão ser realizados sob o novo arcabouço legal ora proposto, com maior agilidade.
Por outro lado, para os contratos de arrendamentos já vencidos e aqueles vincendos, é necessário diminuir
imediatamente o tempo atualmente dispendido para realização de procedimentos licitatórios. No que se refere
à relevância da edição da medida provisória cumpre ressaltar que a redução do “Custo Brasil” no cenário
internacional, a modicidade das tarifas e o aumento da eficiência das atividades desenvolvidas nos portos e
instalações portuárias brasileiras dependem do aumento do volume de investimentos públicos e privados e da
capacidade de que tais empreendimentos assegurem a ampliação da oferta a custos competitivos.
35 Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Luís Roberto Barroso: “à medida que a Constituição e as leis
se distanciam no tempo da conjuntura histórica em que foram promulgadas, a vontade subjetiva do legislador
(mens legislatoris) vai sendo substituída por um sentido autônomo e objetivo da norma (mens legis), que
dá lugar, inclusive, à construção jurídica e interpretação evolutiva. A contrario sensu pode-se concluir que
quanto mais recente a norma maior será a importância do método de interpretação histórico” (Curso de direito
constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, p. 292).
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
de Portos (SEP) e para a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ); e (iv)
garantir maior segurança jurídica e ampliar a competição no setor portuário.34
Como é cediço, a Medida Provisória nº 595/2012 foi convertida, em 16 de
maio de 2013, na Lei nº 12.815/2013, razão pela qual a análise jurídica de seus
dispositivos será levada a efeito pelo texto do diploma normativo atualmente em
vigor. Mas isso não significa dizer que a interpretação histórica, neste particular, não
tenha utilidade na implementação do novo Marco Regulatório do Setor Portuário. Isso
porque, em razão da proximidade temporal da edição do novel diploma, a intenção
que motivou a alteração do arcabouço regulatório desse setor deve ser levada em
consideração na exegese dos seus dispositivos.35
Logo, as diretrizes da abertura do setor à competição e da necessidade do
aporte de recursos da iniciativa privada na modernização da infraestrutura portuária,
previstas na exposição de motivos da Medida Provisória nº 595/2012, constituem
importante elemento de interpretação da assimetria regulatória instituída pelo Novo
Marco Regulatório do Setor Portuário, tema que será desenvolvido nos próximos itens.
4 A nova assimetria regulatória do setor portuário
4.1 A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de
terceiros”
Uma das maiores inovações introduzida pelo Novo Marco Regulatório do Setor
Portuário concerne ao desenho da assimetria regulatória estabelecida entre os
prestadores de serviços públicos (arrendatários) e os exploradores de atividades
econômicas em sentido estrito (autorizatários).
Sob a égide da Lei nº 8.630/1993, como já demonstrado, a exploração da
infraestrutura portuária era levada a efeito por contratos de arrendamento e por
34 Confira-se relevante trecho dessa proposição, que revela o atendimento dos requisitos de relevância e
urgência desse ato normativo: Em relação à urgência da medida, cabe mencionar que se faz premente solução
que permita a realização dos novos investimentos planejados para o setor e, por conseguinte, a expansão
da economia e da competitividade do país. Deve-se ressaltar ainda que, em relação aos arrendamentos, os
procedimentos licitatórios poderão ser realizados sob o novo arcabouço legal ora proposto, com maior agilidade.
Por outro lado, para os contratos de arrendamentos já vencidos e aqueles vincendos, é necessário diminuir
imediatamente o tempo atualmente dispendido para realização de procedimentos licitatórios. No que se refere
à relevância da edição da medida provisória cumpre ressaltar que a redução do “Custo Brasil” no cenário
internacional, a modicidade das tarifas e o aumento da eficiência das atividades desenvolvidas nos portos e
instalações portuárias brasileiras dependem do aumento do volume de investimentos públicos e privados e da
capacidade de que tais empreendimentos assegurem a ampliação da oferta a custos competitivos.
35 Nesse sentido, confiram-se os ensinamentos de Luís Roberto Barroso: “à medida que a Constituição e as leis
se distanciam no tempo da conjuntura histórica em que foram promulgadas, a vontade subjetiva do legislador
(mens legislatoris) vai sendo substituída por um sentido autônomo e objetivo da norma (mens legis), que
dá lugar, inclusive, à construção jurídica e interpretação evolutiva. A contrario sensu pode-se concluir que
quanto mais recente a norma maior será a importância do método de interpretação histórico” (Curso de direito
constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo, p. 292).
104R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
autorizações para a exploração de terminais privativos. Aqueles prestadores de
serviços públicos;36 estes exploradores de atividades econômicas em sentido estrito.
Havia, ainda, outra peculiaridade na assimetria regulatória consagrada no
diploma revogado: a exploração privada de infraestruturas portuárias ocorria por
intermédio de terminais privativos de uso exclusivo, destinados à movimentação da
“carga própria”, e de terminais privativos de uso misto, destinados à movimentação
de “carga própria” e de “carga de terceiro”.37
Com o advento da Lei nº 12.815/2013, os conceitos de “carga própria” e
de “carga de terceiro” foram extintos, de modo que a exploração de atividades
econômicas nesse setor passou a ser exercida pelos denominados “terminais
privados”. Nesse sentido, confira-se o item nº 7 da exposição de motivos da Medida
Provisória nº 595/2012:
7. O novo marco proposto elimina a distinção entre movimentação de
carga própria e a carga de terceiros como elemento essencial para a
exploração das instalações portuárias autorizadas. Nada obstante a
existência de dois regimes — um dentro do porto e outro fora dele — a
exploração dos portos organizados será por conta e risco dos investidores
Diante disso, foi confirmada e acentuada a assimetria regulatória entre pres-
tadores de serviços públicos e exploradores de atividades econômicas reguladas. Em
outras palavras, a extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiro”
ratificou o sistema dual de exploração da infraestrutura portuária: o dos serviços
públicos e o das atividades econômicas.
4.2 A poligonal do “Porto Organizado” como critério definidor da
natureza jurídica da exploração portuária
O art. 2º, I, da Lei nº 12.815/2013 definiu os terminais privados como “a
instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do Porto
Organizado”. Daí poder-se afirmar que, com a edição do Novo Marco Regulatório,
somente poderão ser outorgadas novas autorizações para a exploração de infraestrutura
portuária fora da área do “Porto Organizado”. Por outro lado, dentro da poligonal do
36 Para conferir as peculiaridades do regime jurídico dos serviços públicos, cf. ARAGÃO. Direito dos serviços
públicos; e SCHIRATO. Livre iniciativa nos serviços públicos.
37 De acordo com o art. 2º, IX, do Decreto nº 6.620/2008, carga própria seria “aquela pertencente ao autorizado,
a sua controladora ou a sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a
operação da instalação portuária”. Já a carga de terceiro, prevista no X do art. 2º seria “aquela compatível com
as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas
características de armazenamento e movimentação, e a mesma natureza da carga própria autorizada que
justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual
e subsidiária”.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
autorizações para a exploração de terminais privativos. Aqueles prestadores de
serviços públicos;36 estes exploradores de atividades econômicas em sentido estrito.
Havia, ainda, outra peculiaridade na assimetria regulatória consagrada no
diploma revogado: a exploração privada de infraestruturas portuárias ocorria por
intermédio de terminais privativos de uso exclusivo, destinados à movimentação da
“carga própria”, e de terminais privativos de uso misto, destinados à movimentação
de “carga própria” e de “carga de terceiro”.37
Com o advento da Lei nº 12.815/2013, os conceitos de “carga própria” e
de “carga de terceiro” foram extintos, de modo que a exploração de atividades
econômicas nesse setor passou a ser exercida pelos denominados “terminais
privados”. Nesse sentido, confira-se o item nº 7 da exposição de motivos da Medida
Provisória nº 595/2012:
7. O novo marco proposto elimina a distinção entre movimentação de
carga própria e a carga de terceiros como elemento essencial para a
exploração das instalações portuárias autorizadas. Nada obstante a
existência de dois regimes — um dentro do porto e outro fora dele — a
exploração dos portos organizados será por conta e risco dos investidores
Diante disso, foi confirmada e acentuada a assimetria regulatória entre pres-
tadores de serviços públicos e exploradores de atividades econômicas reguladas. Em
outras palavras, a extinção dos conceitos de “carga própria” e de “carga de terceiro”
ratificou o sistema dual de exploração da infraestrutura portuária: o dos serviços
públicos e o das atividades econômicas.
4.2 A poligonal do “Porto Organizado” como critério definidor da
natureza jurídica da exploração portuária
O art. 2º, I, da Lei nº 12.815/2013 definiu os terminais privados como “a
instalação portuária explorada mediante autorização e localizada fora da área do Porto
Organizado”. Daí poder-se afirmar que, com a edição do Novo Marco Regulatório,
somente poderão ser outorgadas novas autorizações para a exploração de infraestrutura
portuária fora da área do “Porto Organizado”. Por outro lado, dentro da poligonal do
36 Para conferir as peculiaridades do regime jurídico dos serviços públicos, cf. ARAGÃO. Direito dos serviços
públicos; e SCHIRATO. Livre iniciativa nos serviços públicos.
37 De acordo com o art. 2º, IX, do Decreto nº 6.620/2008, carga própria seria “aquela pertencente ao autorizado,
a sua controladora ou a sua controlada, que justifique por si só, técnica e economicamente, a implantação e a
operação da instalação portuária”. Já a carga de terceiro, prevista no X do art. 2º seria “aquela compatível com
as características técnicas da infraestrutura e da superestrutura do terminal autorizado, tendo as mesmas
características de armazenamento e movimentação, e a mesma natureza da carga própria autorizada que
justificou técnica e economicamente o pedido de instalação do terminal privativo, e cuja operação seja eventual
e subsidiária”.
105R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
“Porto Organizado”, apenas poderão ser celebrados contratos de arrendamento e
contratos de concessão de toda a infraestrutura do “Porto Organizado”.
Destarte, é lícito se afirmar que é a poligonal do “Porto Organizado” que delimita
os parâmetros que configuram a nova assimetria regulatória do setor portuário.
Como se sabe, sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, o conceito de “Porto
Organizado” estava relacionado à afetação de uma infraestrutura à prestação dos
serviços portuários, tanto os de natureza pública, prestados por arrendatários,
como os de natureza de atividade econômica em sentido estrito, prestados pelos
autorizatários (então terminais privativos), sendo ambos sujeitos às determinações
de uma autoridade portuária.
A Lei nº 12.815/2015 inovou neste particular. O seu art. 2º, I, passa a definir
“Porto Organizado” como “o bem público construído e aparelhado para atender a
necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação
e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob
jurisdição de autoridade portuária”. O inciso II do mesmo artigo dispõe que a “Área
do Porto Organizado” corresponde à “área delimitada por ato do Poder Executivo que
compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao
Porto Organizado”.
A inovação, digna de nota, concerne à qualificação dessa infraestrutura portuária
como um “bem público”. Tal conceito, como é cediço, pode ter duas acepções
distintas: uma econômica e a outra jurídica.
Para fins econômicos, se considera “bem público” aquele dotado das
características da não rivalidade e da não exclusividade, ou seja, a sua utilização por
um determinado indivíduo não impede/exclui a sua utilização por outros. Daí poder-
se afirmar que o conceito de “bem público”, em sua acepção econômica, não está
atrelado à propriedade estatal de um bem, mas ao seu regime de acesso (fruição),
embora se considere que a intervenção governamental seja necessária para evitar a
subavaliação desse patrimônio.38
Por outro lado, em sua acepção jurídica, “bens públicos” são aqueles objeto de
propriedade das pessoas jurídicas de direito público — União, Estados, Municípios,
Distrito Federal, territórios e autarquias. Nos termos do art. 98 do Código Civil,
“são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem”.
Não parece que as acepções sejam excludentes entre si. Para que se possa
delimitar o conceito de “Porto Organizado”, à luz do Novo Marco Regulatório do Setor
Portuário, as acepções econômica e jurídica desse conceito devem ser interpretadas
harmonicamente.
38 NUSDEO. Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 161.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
“Porto Organizado”, apenas poderão ser celebrados contratos de arrendamento e
contratos de concessão de toda a infraestrutura do “Porto Organizado”.
Destarte, é lícito se afirmar que é a poligonal do “Porto Organizado” que delimita
os parâmetros que configuram a nova assimetria regulatória do setor portuário.
Como se sabe, sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, o conceito de “Porto
Organizado” estava relacionado à afetação de uma infraestrutura à prestação dos
serviços portuários, tanto os de natureza pública, prestados por arrendatários,
como os de natureza de atividade econômica em sentido estrito, prestados pelos
autorizatários (então terminais privativos), sendo ambos sujeitos às determinações
de uma autoridade portuária.
A Lei nº 12.815/2015 inovou neste particular. O seu art. 2º, I, passa a definir
“Porto Organizado” como “o bem público construído e aparelhado para atender a
necessidades de navegação, de movimentação de passageiros ou de movimentação
e armazenagem de mercadorias, e cujo tráfego e operações portuárias estejam sob
jurisdição de autoridade portuária”. O inciso II do mesmo artigo dispõe que a “Área
do Porto Organizado” corresponde à “área delimitada por ato do Poder Executivo que
compreende as instalações portuárias e a infraestrutura de proteção e de acesso ao
Porto Organizado”.
A inovação, digna de nota, concerne à qualificação dessa infraestrutura portuária
como um “bem público”. Tal conceito, como é cediço, pode ter duas acepções
distintas: uma econômica e a outra jurídica.
Para fins econômicos, se considera “bem público” aquele dotado das
características da não rivalidade e da não exclusividade, ou seja, a sua utilização por
um determinado indivíduo não impede/exclui a sua utilização por outros. Daí poder-
se afirmar que o conceito de “bem público”, em sua acepção econômica, não está
atrelado à propriedade estatal de um bem, mas ao seu regime de acesso (fruição),
embora se considere que a intervenção governamental seja necessária para evitar a
subavaliação desse patrimônio.38
Por outro lado, em sua acepção jurídica, “bens públicos” são aqueles objeto de
propriedade das pessoas jurídicas de direito público — União, Estados, Municípios,
Distrito Federal, territórios e autarquias. Nos termos do art. 98 do Código Civil,
“são públicos os bens do domínio nacional pertencentes às pessoas jurídicas de
direito público interno; todos os outros são particulares, seja qual for a pessoa a que
pertencerem”.
Não parece que as acepções sejam excludentes entre si. Para que se possa
delimitar o conceito de “Porto Organizado”, à luz do Novo Marco Regulatório do Setor
Portuário, as acepções econômica e jurídica desse conceito devem ser interpretadas
harmonicamente.
38 NUSDEO. Curso de economia: introdução ao direito econômico, p. 161.
106R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A interpretação do conceito de “Porto Organizado” sob a acepção econômica tem
por consequência a sua incursão na sistemática da assimetria regulatória segundo a
qual, com vistas à promoção da concorrência, assegura-se aos agentes econômicos
o acesso à infraestrutura utilizada por prestadores de serviços públicos.
Trata-se da aplicação da obrigação de compartilhamento das redes de serviços
públicos (derivada da Essential Facilities Doctrine), por meio da qual o utente de uma
instalação essencial (materializada em um monopólio natural) é compelido a viabilizar
o acesso de terceiros (desde que tecnicamente possível), mediante uma remuneração
razoável. Não se trata de inovação nos subsistemas regulados, como se extrai do
disposto no art. 73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) e
da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 01/1999.
A sistemática foi transposta para o setor portuário, que, no art. 23 do Decreto
nº 80.033/2013 (que regulamenta a Lei nº 12.815/2013), prevê que “os contratos
de concessão e arrendamento deverão resguardar o direito de passagem de
infraestrutura de terceiros na área objeto dos contratos, conforme disciplinado pela
Antaq e mediante justa indenização”.
Essa seria a primeira vertente do novo conceito de “Porto Organizado”.
Por outro lado, de acordo com a acepção jurídica de “bem público”, a delimitação
da poligonal do “Porto Organizado” deverá ser composta por bens de propriedade do
Poder Público, o que atrai o regime publicístico da impenhorabilidade, da relativa
inalienabilidade, da impossibilidade de oneração e da imprescritibilidade 39 para fins
de usucapião — enquanto estes estiverem afetados à atividade portuária.
Trata-se, do mesmo modo, de acepção que está em consonância com a
assimetria regulatória instituída nesse setor, segundo a qual os terminais de uso
privado só poderão se localizar fora da área do Porto Organizado (art. 2º, IV, da Lei nº
12.815/2013).
Portanto, suposto concluir que, sob o aspecto jurídico ou econômico, o conceito
de “Porto Organizado” tem o condão de delimitar a natureza jurídica do título habilitante
da exploração portuária.
Questão controvertida que se apresenta refere-se à situação dos terminais
privados que se encontram atualmente localizados dentro do “Porto Organizado”.
Como se tratam de infraestruturas portuárias construídas em propriedades
privadas — ou nas quais o autorizatário detenha o seu domínio útil —, a equiparação
de todas essas áreas — públicas e privadas — ao conceito de “bem público” trará
toda a sorte de insegurança jurídica.
Um primeiro entendimento que poderia ser sustentado é no sentido que, a partir
da edição do Novo Marco Regulatório, tais bens seriam publicizados.
39 Cf. MARQUES NETO. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades
públicas, p. 130-131.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A interpretação do conceito de “Porto Organizado” sob a acepção econômica tem
por consequência a sua incursão na sistemática da assimetria regulatória segundo a
qual, com vistas à promoção da concorrência, assegura-se aos agentes econômicos
o acesso à infraestrutura utilizada por prestadores de serviços públicos.
Trata-se da aplicação da obrigação de compartilhamento das redes de serviços
públicos (derivada da Essential Facilities Doctrine), por meio da qual o utente de uma
instalação essencial (materializada em um monopólio natural) é compelido a viabilizar
o acesso de terceiros (desde que tecnicamente possível), mediante uma remuneração
razoável. Não se trata de inovação nos subsistemas regulados, como se extrai do
disposto no art. 73 da Lei nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações – LGT) e
da Resolução Conjunta ANEEL/ANATEL/ANP nº 01/1999.
A sistemática foi transposta para o setor portuário, que, no art. 23 do Decreto
nº 80.033/2013 (que regulamenta a Lei nº 12.815/2013), prevê que “os contratos
de concessão e arrendamento deverão resguardar o direito de passagem de
infraestrutura de terceiros na área objeto dos contratos, conforme disciplinado pela
Antaq e mediante justa indenização”.
Essa seria a primeira vertente do novo conceito de “Porto Organizado”.
Por outro lado, de acordo com a acepção jurídica de “bem público”, a delimitação
da poligonal do “Porto Organizado” deverá ser composta por bens de propriedade do
Poder Público, o que atrai o regime publicístico da impenhorabilidade, da relativa
inalienabilidade, da impossibilidade de oneração e da imprescritibilidade 39 para fins
de usucapião — enquanto estes estiverem afetados à atividade portuária.
Trata-se, do mesmo modo, de acepção que está em consonância com a
assimetria regulatória instituída nesse setor, segundo a qual os terminais de uso
privado só poderão se localizar fora da área do Porto Organizado (art. 2º, IV, da Lei nº
12.815/2013).
Portanto, suposto concluir que, sob o aspecto jurídico ou econômico, o conceito
de “Porto Organizado” tem o condão de delimitar a natureza jurídica do título habilitante
da exploração portuária.
Questão controvertida que se apresenta refere-se à situação dos terminais
privados que se encontram atualmente localizados dentro do “Porto Organizado”.
Como se tratam de infraestruturas portuárias construídas em propriedades
privadas — ou nas quais o autorizatário detenha o seu domínio útil —, a equiparação
de todas essas áreas — públicas e privadas — ao conceito de “bem público” trará
toda a sorte de insegurança jurídica.
Um primeiro entendimento que poderia ser sustentado é no sentido que, a partir
da edição do Novo Marco Regulatório, tais bens seriam publicizados.
39 Cf. MARQUES NETO. Bens públicos: função social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades
públicas, p. 130-131.
107R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Ora, essa linha de argumentação é frágil, eis que seria considerar que os bens
integrantes desses terminais seriam expropriados pelo Poder Público, o que não
encontra fundamento no ordenamento jurídico.
Em primeiro lugar, por ser bastante discutível que caiba ao Poder Legislativo
exercer a função de declaração de utilidade pública de determinado bem, para fins
de desapropriação. Isso porque, malgrado o art. 8º do Decreto-Lei nº 3.665/1941
ter previsto que o “Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação,
cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação”,
trata-se de previsão de duvidosa constitucionalidade, por se tratar de ato tipicamente
administrativo (oriundo do Poder Executivo), a violar o princípio da Separação dos
Poderes (art. 2º da CRFB).
Em segundo lugar, o fato de a “área do Porto Organizado” ser delimitada por
decreto do Poder Executivo, na forma do art. 2º, I, da Lei nº 12.815/2013, não teria o
condão de fazer as vezes de um decreto de utilidade pública. São atos administrativos
com objetos diversos: aquele tem por finalidade a delimitação da área das instalações
portuárias e da infraestrutura de proteção e de acesso ao Porto Organizado; este, por
sua vez, o reconhecimento das hipóteses taxativas de utilidade pública, previstas no
art. 5º do Decreto-Lei nº 3.365/1941.
Portanto, caso seja de interesse da União desapropriar os bens privados dos
autorizatários localizados dentro do “Porto Organizado” deverá expedir um decreto
expropriatório específico para esse fim e demais atos expropriatórios que compõem
o processo e que estão previstos no Decreto nº 3.365/1941.
Um segundo entendimento possível seria no sentido de que, com a edição
do Novo Marco Regulatório, tais terminais autorizados localizados dentro do
“Porto Organizado” deveriam ser equiparados aos arrendamentos portuários, com
todas as obrigações que lhe são inerentes (prévia licitação, modicidade tarifária,
universalização, entre outras). É como pensa Cesar A. Guimarães Pereira:
No artigo já mencionado, examinei o conteúdo dos arts. 50 e 51 da
MP nº 595, especialmente no que se refere à adaptação de terminais
autorizados hoje situados na área do porto organizado. Indiquei que a
interpretação desses dispositivos não permite concluir que haja garantia
legal de continuidade de funcionamento de tais terminais, inclusive
diante da ineficácia do art. 51 da MP nº 595. Em especial, afirmei que
“Com relação aos terminais de uso privativo existentes dentro dos portos
organizados, a adaptação possível poderia ser a licitação do terminal, para
que seja submetido ao mesmo regime dos demais terminais arrendados
dentro de cada porto organizado — como já referido em tópico anterior. O
art. 50 da MP nº 595 não parece permitir a mera aceitação dos terminais
de uso privativo existentes dentro das áreas do porto organizado, com a
possibilidade de uma sucessão ilimitada de prorrogações por 25 anos”
(item 2.17, parte final). Essa conclusão é também confirmada pelo
caráter de bem público do porto organizado. Não se concebe que o uso
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Ora, essa linha de argumentação é frágil, eis que seria considerar que os bens
integrantes desses terminais seriam expropriados pelo Poder Público, o que não
encontra fundamento no ordenamento jurídico.
Em primeiro lugar, por ser bastante discutível que caiba ao Poder Legislativo
exercer a função de declaração de utilidade pública de determinado bem, para fins
de desapropriação. Isso porque, malgrado o art. 8º do Decreto-Lei nº 3.665/1941
ter previsto que o “Poder Legislativo poderá tomar a iniciativa da desapropriação,
cumprindo, neste caso, ao Executivo, praticar os atos necessários à sua efetivação”,
trata-se de previsão de duvidosa constitucionalidade, por se tratar de ato tipicamente
administrativo (oriundo do Poder Executivo), a violar o princípio da Separação dos
Poderes (art. 2º da CRFB).
Em segundo lugar, o fato de a “área do Porto Organizado” ser delimitada por
decreto do Poder Executivo, na forma do art. 2º, I, da Lei nº 12.815/2013, não teria o
condão de fazer as vezes de um decreto de utilidade pública. São atos administrativos
com objetos diversos: aquele tem por finalidade a delimitação da área das instalações
portuárias e da infraestrutura de proteção e de acesso ao Porto Organizado; este, por
sua vez, o reconhecimento das hipóteses taxativas de utilidade pública, previstas no
art. 5º do Decreto-Lei nº 3.365/1941.
Portanto, caso seja de interesse da União desapropriar os bens privados dos
autorizatários localizados dentro do “Porto Organizado” deverá expedir um decreto
expropriatório específico para esse fim e demais atos expropriatórios que compõem
o processo e que estão previstos no Decreto nº 3.365/1941.
Um segundo entendimento possível seria no sentido de que, com a edição
do Novo Marco Regulatório, tais terminais autorizados localizados dentro do
“Porto Organizado” deveriam ser equiparados aos arrendamentos portuários, com
todas as obrigações que lhe são inerentes (prévia licitação, modicidade tarifária,
universalização, entre outras). É como pensa Cesar A. Guimarães Pereira:
No artigo já mencionado, examinei o conteúdo dos arts. 50 e 51 da
MP nº 595, especialmente no que se refere à adaptação de terminais
autorizados hoje situados na área do porto organizado. Indiquei que a
interpretação desses dispositivos não permite concluir que haja garantia
legal de continuidade de funcionamento de tais terminais, inclusive
diante da ineficácia do art. 51 da MP nº 595. Em especial, afirmei que
“Com relação aos terminais de uso privativo existentes dentro dos portos
organizados, a adaptação possível poderia ser a licitação do terminal, para
que seja submetido ao mesmo regime dos demais terminais arrendados
dentro de cada porto organizado — como já referido em tópico anterior. O
art. 50 da MP nº 595 não parece permitir a mera aceitação dos terminais
de uso privativo existentes dentro das áreas do porto organizado, com a
possibilidade de uma sucessão ilimitada de prorrogações por 25 anos”
(item 2.17, parte final). Essa conclusão é também confirmada pelo
caráter de bem público do porto organizado. Não se concebe que o uso
108R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de um bem público possa ser detido indefinidamente por um particular.
O princípio republicano impede a eternização do desempenho de funções
públicas ou da exploração de um bem público por um particular. E a
clara definição das finalidades públicas do porto organizado impede o
desvio de destinação para atender a interesses puramente privados de
um particular que venha a explorá-lo. Assim, a nova qualificação do porto
organizado como bem público implica a impossibilidade de sobrevivência
da exploração puramente privada das instalações nele situadas. No caso
das instalações integralmente situadas em terreno de marinha, objeto
de enfiteuse, não há mudança relevante quanto à titularidade do bem.
Mas há quanto à sua destinação, já que não mais se admite — após a
qualificação do porto como bem público — a exploração para finalidades
estritamente privadas. No caso de instalações total ou parcialmente
situadas em áreas privadas, a mudança é tanto de destinação quanto
de titularidade.40
Ora bem, igualmente não se abona tal entendimento, haja vista que: (i) à luz da
assimetria regulatória prevista no novo Marco Regulatório — orientada por uma maior
concorrência — não é possível transformar o regime jurídico de um agente que presta
uma atividade econômica em sentido estrito (o autorizatário) em um prestador de um
serviço público (o arrendatário), sujeito ao regime da publicatio; (ii) os autorizatários
exploram seus terminais, com fulcro em contratos de adesão, título habilitante que
lhe confere direitos adquiridos — já incorporados ao seu patrimônio —, decorrentes
de um ato jurídico perfeito, o que interdita a sua alteração, na forma do disposto
no art. 5º, XXXVI, da CRFB; e (iii) a mudança abrupta de regime jurídico violaria o
princípio da segurança jurídica, em seu viés subjetivo, da confiança legítima, pois
ao autorizatário foram geradas expectativas em relação aos atos estatais que não
podem ser desconstituídas (art. 1º da CRFB c/c art. 2º da Lei nº 9.784/1999).
Como se pode perceber, o ato do Poder Executivo de delimitação da poligonal
do “porto organizado” é de extrema importância para delimitar o regime jurídico
das explorações portuárias, tanto para excluir arrendatários, como para impedir a
continuidade de autorizatários.
Daí a importância da delimitação do conceito a partir da diretriz fixada pelo
legislador, a saber, a assimetria regulatória setorial.
Nas situações complexas e já constituídas, espera-se a adoção de critérios
amparados em parâmetros de razoabilidade e equidade, sob pena de onerar aqueles
operadores econômicos que investiram em áreas situadas dentro do que se pode
considerar porto organizado, quando outras eram as “regras do jogo”.
40 Cf. PEREIRA. A medida provisória nº 595: mudanças no marco regulatório do setor portuário no Brasil. Interesse
Público – IP, p. 129-147.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
de um bem público possa ser detido indefinidamente por um particular.
O princípio republicano impede a eternização do desempenho de funções
públicas ou da exploração de um bem público por um particular. E a
clara definição das finalidades públicas do porto organizado impede o
desvio de destinação para atender a interesses puramente privados de
um particular que venha a explorá-lo. Assim, a nova qualificação do porto
organizado como bem público implica a impossibilidade de sobrevivência
da exploração puramente privada das instalações nele situadas. No caso
das instalações integralmente situadas em terreno de marinha, objeto
de enfiteuse, não há mudança relevante quanto à titularidade do bem.
Mas há quanto à sua destinação, já que não mais se admite — após a
qualificação do porto como bem público — a exploração para finalidades
estritamente privadas. No caso de instalações total ou parcialmente
situadas em áreas privadas, a mudança é tanto de destinação quanto
de titularidade.40
Ora bem, igualmente não se abona tal entendimento, haja vista que: (i) à luz da
assimetria regulatória prevista no novo Marco Regulatório — orientada por uma maior
concorrência — não é possível transformar o regime jurídico de um agente que presta
uma atividade econômica em sentido estrito (o autorizatário) em um prestador de um
serviço público (o arrendatário), sujeito ao regime da publicatio; (ii) os autorizatários
exploram seus terminais, com fulcro em contratos de adesão, título habilitante que
lhe confere direitos adquiridos — já incorporados ao seu patrimônio —, decorrentes
de um ato jurídico perfeito, o que interdita a sua alteração, na forma do disposto
no art. 5º, XXXVI, da CRFB; e (iii) a mudança abrupta de regime jurídico violaria o
princípio da segurança jurídica, em seu viés subjetivo, da confiança legítima, pois
ao autorizatário foram geradas expectativas em relação aos atos estatais que não
podem ser desconstituídas (art. 1º da CRFB c/c art. 2º da Lei nº 9.784/1999).
Como se pode perceber, o ato do Poder Executivo de delimitação da poligonal
do “porto organizado” é de extrema importância para delimitar o regime jurídico
das explorações portuárias, tanto para excluir arrendatários, como para impedir a
continuidade de autorizatários.
Daí a importância da delimitação do conceito a partir da diretriz fixada pelo
legislador, a saber, a assimetria regulatória setorial.
Nas situações complexas e já constituídas, espera-se a adoção de critérios
amparados em parâmetros de razoabilidade e equidade, sob pena de onerar aqueles
operadores econômicos que investiram em áreas situadas dentro do que se pode
considerar porto organizado, quando outras eram as “regras do jogo”.
40 Cf. PEREIRA. A medida provisória nº 595: mudanças no marco regulatório do setor portuário no Brasil. Interesse
Público – IP, p. 129-147.
109R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
5 Os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura
portuária
5.1 A concessão do “porto organizado”
A concessão da infraestrutura portuária é definida, pelo art. 2º, IX, da Lei
nº 12.815/2013, como a “cessão onerosa do Porto Organizado, com vistas à
administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado”.
Trata-se de típico contrato de concessão de serviço público, previsto no art. 175
da CRFB, por meio do qual o concessionário administra e explora a infraestrutura do
porto, sob o regime da publicatio, o que importa na prestação de um serviço portuário
adequado,41 que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade tarifária.
Tanto é verdade que, além de a concessão ser precedida de procedimento
licitatório (artigo 5º da Lei nº 12.185/2013) — observando, assim, à determinação
do art. 175 da CRFB/88 —, o art. 5º, III, IV, VI e VIII, da Lei nº 12.815/2013 prevê
como cláusulas essenciais a esses ajustes as de: fixação de critérios, indicadores,
fórmulas e parâmetros definidores da qualidade da atividade prestada; as relacionadas
às tarifas praticadas e aos critérios e procedimentos de revisão e de reajuste; aos
direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as
sanções respectivas; a relacionada à reversão de bens. Daí poder-se afirmar que a
tais pactos se aplica, supletivamente, a Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessão de
Serviços Públicos).
Não obstante, não se trata de uma concessão de serviço público tradicional,
uma vez que o concessionário, ao celebrar tal contrato com o Poder Concedente (a
União), assumirá as competências de Administração do Porto. Nesse sentido, o art.
20 do Decreto nº 8.033/2013 prevê que o objeto do contrato de concessão poderá
abranger: o desempenho das funções da administração do porto e a exploração direta
e indireta das instalações portuárias; o desempenho das funções da administração
do porto e a exploração indireta das instalações portuárias, vedada a sua exploração
direta; ou o desempenho, total ou parcial, das funções de administração do porto,
vedada a exploração das instalações portuárias.
Trata-se de hipótese de concessão de serviço público cumulada com o exercício
de uma função de polícia administrativa, por meio da qual o concessionário, de acordo
com a autorização prévia legislativa, estabelece limitações e condicionamentos à
41 Nesse sentido, confira-se Flavio Amaral Garcia: “Serviço adequado é, portanto, resultado da conjugação de
todos os princípios à prestação de serviços públicos e que se encontram previsto na citada norma. [...] Note-se,
por oportuno, que a definição de serviço adequado é, na norma em abstrato, um conceito jurídico indeterminado,
cabendo ao concedente, diante das peculiaridades de cada situação específica, estabelecer a concepção de
serviço adequado na modelagem de cada contrato” (Regulação jurídica das rodovias concedidas, p. 100).
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
5 Os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura
portuária
5.1 A concessão do “porto organizado”
A concessão da infraestrutura portuária é definida, pelo art. 2º, IX, da Lei
nº 12.815/2013, como a “cessão onerosa do Porto Organizado, com vistas à
administração e à exploração de sua infraestrutura por prazo determinado”.
Trata-se de típico contrato de concessão de serviço público, previsto no art. 175
da CRFB, por meio do qual o concessionário administra e explora a infraestrutura do
porto, sob o regime da publicatio, o que importa na prestação de um serviço portuário
adequado,41 que satisfaça as condições de regularidade, continuidade, eficiência,
segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade tarifária.
Tanto é verdade que, além de a concessão ser precedida de procedimento
licitatório (artigo 5º da Lei nº 12.185/2013) — observando, assim, à determinação
do art. 175 da CRFB/88 —, o art. 5º, III, IV, VI e VIII, da Lei nº 12.815/2013 prevê
como cláusulas essenciais a esses ajustes as de: fixação de critérios, indicadores,
fórmulas e parâmetros definidores da qualidade da atividade prestada; as relacionadas
às tarifas praticadas e aos critérios e procedimentos de revisão e de reajuste; aos
direitos e deveres dos usuários, com as obrigações correlatas do contratado e as
sanções respectivas; a relacionada à reversão de bens. Daí poder-se afirmar que a
tais pactos se aplica, supletivamente, a Lei nº 8.987/1995 (Lei de Concessão de
Serviços Públicos).
Não obstante, não se trata de uma concessão de serviço público tradicional,
uma vez que o concessionário, ao celebrar tal contrato com o Poder Concedente (a
União), assumirá as competências de Administração do Porto. Nesse sentido, o art.
20 do Decreto nº 8.033/2013 prevê que o objeto do contrato de concessão poderá
abranger: o desempenho das funções da administração do porto e a exploração direta
e indireta das instalações portuárias; o desempenho das funções da administração
do porto e a exploração indireta das instalações portuárias, vedada a sua exploração
direta; ou o desempenho, total ou parcial, das funções de administração do porto,
vedada a exploração das instalações portuárias.
Trata-se de hipótese de concessão de serviço público cumulada com o exercício
de uma função de polícia administrativa, por meio da qual o concessionário, de acordo
com a autorização prévia legislativa, estabelece limitações e condicionamentos à
41 Nesse sentido, confira-se Flavio Amaral Garcia: “Serviço adequado é, portanto, resultado da conjugação de
todos os princípios à prestação de serviços públicos e que se encontram previsto na citada norma. [...] Note-se,
por oportuno, que a definição de serviço adequado é, na norma em abstrato, um conceito jurídico indeterminado,
cabendo ao concedente, diante das peculiaridades de cada situação específica, estabelecer a concepção de
serviço adequado na modelagem de cada contrato” (Regulação jurídica das rodovias concedidas, p. 100).
110R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
liberdade individual em prol de um interesse coletivo. O exercício da função de polícia
pelos concessionários se materializa nas seguintes atribuições: (i) de cumprir e fazer
cumprir as leis, os regulamentos e os contratos de concessão; (ii) na pré-qualificação
dos operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder
concedente; (iii) na fiscalização da operação portuária, zelando pela realização das
atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente (art.
17, §1º, I, III e IV, da Lei nº 12.815/2013).
Mas ressalte-se que, malgrado o concessionário exerça a função de polícia
administrativa, isso não desvirtua a qualidade de delegação de serviços públicos da
concessão do Porto Organizado, como ressaltado por Marçal Justen Filho, ainda sob
a égide da Lei nº 8.630/1993:
A concessão de porto significa a delegação à iniciativa privada da
competência (dever-poder) para organizar e explorar esse conjunto
heterogêneo de atividades, bens e sujeitos, tendo por objeto a instituição
e a exploração de um porto. Portanto, continuará a existir um porto
público, mas a sua gestão far-se-á por meio de atuação de um particular.
A concessão do porto significa a instituição de uma unidade econômica
disciplinada pelo direito privado. E assim se afirma precisamente porque o
instituto da delegação não altera a natureza jurídica do objeto delegado. 42
Ainda neste tema, é digna de nota a previsão do art. 6º, §3º, do Decreto
nº 8.033/2013, que confere ao poder concedente a possibilidade de autorizar a
elaboração, por qualquer interessado, dos estudos de viabilidade técnica, econômica
e ambiental do objeto do arrendamento ou da concessão, sendo que, caso esses sejam
utilizados para a licitação, deverá ser assegurado o ressarcimento dos dispêndios
correspondentes. Trata-se de uma espécie de Procedimento de Manifestação de
Interesse (PMI),43 como já se teve a oportunidade de expor:
Não se trata de novidade no ordenamento jurídico pátrio. Tal procedimento
é similar ao Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) previsto
42 Cf. JUSTEN FILHO. O regime jurídico dos operadores de terminais portuários no direito brasileiro. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 77-124.
43 Sobre as vantagens da adoção desse procedimento para as partes envolvidas, confira-se Flavio Amaral Garcia:
“Tornar o particular partícipe da elaboração do projeto induz a busca da eficiência, pois se vencedor da
licitação, quanto melhor estruturado o projeto maiores serão os benefícios para o parceiro privado. Mesmo para
a iniciativa privada são inegáveis as vantagens, posto que pode se constituir em um importante mecanismo do
conhecimento do projeto antes do início da licitação, agregando, por exemplo, grande valor para uma empresa
que for participar de um consórcio. Ademais, a indenização estará sempre garantida, caso, como visto, o Poder
Público decida licitar o projeto. Essa adequação do Procedimento de Manifestação de Interesse aos princípios
constitucionais parte, por óbvio, da premissa da sua correta aplicação. Como ocorre com qualquer instituto,
casos nos quais ocorra o seu desvirtuamento e que contenham vícios ou abusos não devem ser tolerados,
devendo se sujeitar à rigorosa apuração pelos órgãos competentes” (GARCIA. A participação do mercado na
definição do objeto das parcerias público-privadas: o procedimento de manifestação de interesse. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 67-79).
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
liberdade individual em prol de um interesse coletivo. O exercício da função de polícia
pelos concessionários se materializa nas seguintes atribuições: (i) de cumprir e fazer
cumprir as leis, os regulamentos e os contratos de concessão; (ii) na pré-qualificação
dos operadores portuários, de acordo com as normas estabelecidas pelo poder
concedente; (iii) na fiscalização da operação portuária, zelando pela realização das
atividades com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente (art.
17, §1º, I, III e IV, da Lei nº 12.815/2013).
Mas ressalte-se que, malgrado o concessionário exerça a função de polícia
administrativa, isso não desvirtua a qualidade de delegação de serviços públicos da
concessão do Porto Organizado, como ressaltado por Marçal Justen Filho, ainda sob
a égide da Lei nº 8.630/1993:
A concessão de porto significa a delegação à iniciativa privada da
competência (dever-poder) para organizar e explorar esse conjunto
heterogêneo de atividades, bens e sujeitos, tendo por objeto a instituição
e a exploração de um porto. Portanto, continuará a existir um porto
público, mas a sua gestão far-se-á por meio de atuação de um particular.
A concessão do porto significa a instituição de uma unidade econômica
disciplinada pelo direito privado. E assim se afirma precisamente porque o
instituto da delegação não altera a natureza jurídica do objeto delegado. 42
Ainda neste tema, é digna de nota a previsão do art. 6º, §3º, do Decreto
nº 8.033/2013, que confere ao poder concedente a possibilidade de autorizar a
elaboração, por qualquer interessado, dos estudos de viabilidade técnica, econômica
e ambiental do objeto do arrendamento ou da concessão, sendo que, caso esses sejam
utilizados para a licitação, deverá ser assegurado o ressarcimento dos dispêndios
correspondentes. Trata-se de uma espécie de Procedimento de Manifestação de
Interesse (PMI),43 como já se teve a oportunidade de expor:
Não se trata de novidade no ordenamento jurídico pátrio. Tal procedimento
é similar ao Procedimento de Manifestação de Interesse (PMI) previsto
42 Cf. JUSTEN FILHO. O regime jurídico dos operadores de terminais portuários no direito brasileiro. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 77-124.
43 Sobre as vantagens da adoção desse procedimento para as partes envolvidas, confira-se Flavio Amaral Garcia:
“Tornar o particular partícipe da elaboração do projeto induz a busca da eficiência, pois se vencedor da
licitação, quanto melhor estruturado o projeto maiores serão os benefícios para o parceiro privado. Mesmo para
a iniciativa privada são inegáveis as vantagens, posto que pode se constituir em um importante mecanismo do
conhecimento do projeto antes do início da licitação, agregando, por exemplo, grande valor para uma empresa
que for participar de um consórcio. Ademais, a indenização estará sempre garantida, caso, como visto, o Poder
Público decida licitar o projeto. Essa adequação do Procedimento de Manifestação de Interesse aos princípios
constitucionais parte, por óbvio, da premissa da sua correta aplicação. Como ocorre com qualquer instituto,
casos nos quais ocorra o seu desvirtuamento e que contenham vícios ou abusos não devem ser tolerados,
devendo se sujeitar à rigorosa apuração pelos órgãos competentes” (GARCIA. A participação do mercado na
definição do objeto das parcerias público-privadas: o procedimento de manifestação de interesse. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 67-79).
111R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
nos artigos 21 d Lei nº 8.987/1995 e 31 da Lei nº 9.074/1995, e
que foi disciplinado, em âmbito federal, pelo Decreto nº 5.977/2006. A
vantagem em adotar-se esse procedimento é que a Administração Pública
Poderá, desde que ressarça o dispêndio dos particulares, se utilizar da
expertise do setor privado para modelar os contratos de concessão e de
arrendamento, o que trará inegáveis benefícios para a sua execução.44
Nesse passo, é possível concluir o tópico no sentido de que a concessão do
“Porto Organizado” é o título habilitante por meio do qual a União, representada pela
Secretaria Especial de Portos (SEP), delega a prestação do serviço público portuário
para terceiros, os quais, ao explorarem tais atividades sob o regime da publicatio,
desempenham, ainda, a função de polícia administrativa sobre os agentes que se
utilizam dessa infraestrutura (arrendatários, operadores portuários e usuários).
5.2 Os arrendamentos portuários
Nos termos do art. 2º, XI, da Lei nº 12.815/2013, o contrato de arrendamento
das instalações portuárias se configura como a “cessão onerosa de área e
infraestrutura públicas localizadas dentro do Porto Organizado, para exploração por
prazo determinado”.
Não se trata de um típico contrato de arrendamento de bem público,45 por meio
do qual o arrendatário explora os frutos de determinada propriedade pública, mediante
condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda, por prazo superior a 20
anos (art. 96, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 9.760/1946, com a redação dada
pela Lei nº 11.314/2006).
Cuida-se, na verdade, de um contrato que veicula um serviço público, por meio
do qual a Administração pública transfere não só o uso de determinado bem público,
mas, também, a prestação de um serviço de sua titularidade (art. 21, XII, “f”, da CRFB).
Nesse sentido, importante relembrar o entendimento de Alexandre Santos de Aragão
sobre os contratos de arrendamento sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, mas que
continua, plenamente, compatível com a sua disciplina no Novo Marco Regulatório:
Atreladas ao arrendamento encontram-se exigências relativas a quan-
tidades, padrões e metas mínimas, e que a exploração e percepção de
frutos decorrentes desse serviço pelo particular constituem um dever, e
não apenas uma faculdade oferecida ao arrendatário, não tendo essa
liberdade sobre a forma como melhor aproveitar a exploração do bem
concedido.46
44 FREITAS. Portos: mudanças com o Decreto 8.033. Revista Portos e Navios, p. 54-55.
45 Sobre o tema, confira-se Floriano de Azevedo Marques Neto: “Instituto similar à locação, o arrendamento
dela se difere porque o proprietário da coisa não recebe como pagamento apenas um valor fixo vinculado ao
trespasse da posse do bem, mas faz também jus a participação na exploração deste” (Bens públicos: função
social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p. 376-377).
46 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 698.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
nos artigos 21 d Lei nº 8.987/1995 e 31 da Lei nº 9.074/1995, e
que foi disciplinado, em âmbito federal, pelo Decreto nº 5.977/2006. A
vantagem em adotar-se esse procedimento é que a Administração Pública
Poderá, desde que ressarça o dispêndio dos particulares, se utilizar da
expertise do setor privado para modelar os contratos de concessão e de
arrendamento, o que trará inegáveis benefícios para a sua execução.44
Nesse passo, é possível concluir o tópico no sentido de que a concessão do
“Porto Organizado” é o título habilitante por meio do qual a União, representada pela
Secretaria Especial de Portos (SEP), delega a prestação do serviço público portuário
para terceiros, os quais, ao explorarem tais atividades sob o regime da publicatio,
desempenham, ainda, a função de polícia administrativa sobre os agentes que se
utilizam dessa infraestrutura (arrendatários, operadores portuários e usuários).
5.2 Os arrendamentos portuários
Nos termos do art. 2º, XI, da Lei nº 12.815/2013, o contrato de arrendamento
das instalações portuárias se configura como a “cessão onerosa de área e
infraestrutura públicas localizadas dentro do Porto Organizado, para exploração por
prazo determinado”.
Não se trata de um típico contrato de arrendamento de bem público,45 por meio
do qual o arrendatário explora os frutos de determinada propriedade pública, mediante
condições especiais, aprovadas pelo Ministro da Fazenda, por prazo superior a 20
anos (art. 96, parágrafo único, do Decreto-Lei nº 9.760/1946, com a redação dada
pela Lei nº 11.314/2006).
Cuida-se, na verdade, de um contrato que veicula um serviço público, por meio
do qual a Administração pública transfere não só o uso de determinado bem público,
mas, também, a prestação de um serviço de sua titularidade (art. 21, XII, “f”, da CRFB).
Nesse sentido, importante relembrar o entendimento de Alexandre Santos de Aragão
sobre os contratos de arrendamento sob a vigência da Lei nº 8.630/1993, mas que
continua, plenamente, compatível com a sua disciplina no Novo Marco Regulatório:
Atreladas ao arrendamento encontram-se exigências relativas a quan-
tidades, padrões e metas mínimas, e que a exploração e percepção de
frutos decorrentes desse serviço pelo particular constituem um dever, e
não apenas uma faculdade oferecida ao arrendatário, não tendo essa
liberdade sobre a forma como melhor aproveitar a exploração do bem
concedido.46
44 FREITAS. Portos: mudanças com o Decreto 8.033. Revista Portos e Navios, p. 54-55.
45 Sobre o tema, confira-se Floriano de Azevedo Marques Neto: “Instituto similar à locação, o arrendamento
dela se difere porque o proprietário da coisa não recebe como pagamento apenas um valor fixo vinculado ao
trespasse da posse do bem, mas faz também jus a participação na exploração deste” (Bens públicos: função
social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p. 376-377).
46 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 698.
112R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
À medida que tais contratos são celebrados em parcelas territoriais do “Porto
Organizado”, é possível assentar que tais ajustes têm natureza de uma subconcessão
de serviços públicos,47 posto que estão, necessariamente, vinculadas à concessão
do serviço público portuário, prestado na infraestrutura do “Porto Organizado”; daí
por que se aplica a tais contratos, supletivamente, o art. 26 da Lei nº 8.987/1995,
a seguir transcrito:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de
concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Mas não se trata de uma subconcessão de serviços públicos tradicional, na qual
não existe vínculo jurídico de Direito Público entre concessionário e subconcessionário.
O arrendamento portuário se configura como o que Marçal Justen Filho48 denomina
de uma “subconcessão imprópria”, na medida em que o concessionário exercerá a
função de autoridade portuária, exercendo parcela da função de polícia administrativa
em face dos arrendatários (art. 4º, I e II, do Decreto nº 8.033/2013).
Outra razão pela qual se entende que o arrendamento portuário tem natureza
jurídica de uma subconcessão imprópria é a que estabelece, nos contratos de
arrendamento portuário, uma relação direta entre Poder Concedente (a União) e os
subconcessionários (arrendatário). E isso se justifica, pois o arrendatário irá prestar
um serviço público de titularidade da União.
Daí por que tanto a Lei nº 12.815/2013, como o Decreto nº 8.033/2013, em
diversas oportunidades, disciplinam, em conjunto, os instrumentos da concessão do
Porto Organizado e o arrendamento das instalações portuárias, como, por exemplo:
na exigência de tais instrumentos contratuais serem precedidos de procedimento
licitatório (art. 4º, Lei 12.815/2013); no que tange às suas cláusulas contratuais
essenciais (art. 5º, Lei nº 12.815/2013); na previsão do prazo contratual de até
47 No mesmo sentido, confira-se a posição de Vitor Rhein Schirato sobre a égide da Lei nº 8.630/1993: “O
arrendamento de instalações portuárias é instituto que muito se assemelha à subconcessão de serviços
públicos, tratada no art. 26 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, visto que é contrato público por meio
do qual é transferida a terceiros a obrigação de prestar serviços qualificados como públicos em um determinado
terminal localizado dentro de um porto organizado. Como muito bem destacam Floriano de Azevedo Marques
Neto e Fábio Barbalho Leite, o contrato de arrendamento portuário apresenta características de contrato de
concessão de serviço público e características do contrato de concessão de uso de bem público, visto que a
atividade versada pelo contrato é uma atividade pública — decorre da própria lei a vocação do uso público do
arrendamento — e a instalação física do terminal sobre o qual será outorgado o arrendamento constitui bem
público” (SCHIRATO. A experiência e as perspectivas da regulação no setor portuário no Brasil. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190). No mesmo sentido, MARQUES NETO. Bens públicos: função
social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p. 377.
48 JUSTEN FILHO. Teoria geral das concessões de serviço público, p. 524.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
À medida que tais contratos são celebrados em parcelas territoriais do “Porto
Organizado”, é possível assentar que tais ajustes têm natureza de uma subconcessão
de serviços públicos,47 posto que estão, necessariamente, vinculadas à concessão
do serviço público portuário, prestado na infraestrutura do “Porto Organizado”; daí
por que se aplica a tais contratos, supletivamente, o art. 26 da Lei nº 8.987/1995,
a seguir transcrito:
Art. 26. É admitida a subconcessão, nos termos previstos no contrato de
concessão, desde que expressamente autorizada pelo poder concedente.
§1º A outorga de subconcessão será sempre precedida de concorrência.
§2º O subconcessionário se sub-rogará todos os direitos e obrigações da
subconcedente dentro dos limites da subconcessão.
Mas não se trata de uma subconcessão de serviços públicos tradicional, na qual
não existe vínculo jurídico de Direito Público entre concessionário e subconcessionário.
O arrendamento portuário se configura como o que Marçal Justen Filho48 denomina
de uma “subconcessão imprópria”, na medida em que o concessionário exercerá a
função de autoridade portuária, exercendo parcela da função de polícia administrativa
em face dos arrendatários (art. 4º, I e II, do Decreto nº 8.033/2013).
Outra razão pela qual se entende que o arrendamento portuário tem natureza
jurídica de uma subconcessão imprópria é a que estabelece, nos contratos de
arrendamento portuário, uma relação direta entre Poder Concedente (a União) e os
subconcessionários (arrendatário). E isso se justifica, pois o arrendatário irá prestar
um serviço público de titularidade da União.
Daí por que tanto a Lei nº 12.815/2013, como o Decreto nº 8.033/2013, em
diversas oportunidades, disciplinam, em conjunto, os instrumentos da concessão do
Porto Organizado e o arrendamento das instalações portuárias, como, por exemplo:
na exigência de tais instrumentos contratuais serem precedidos de procedimento
licitatório (art. 4º, Lei 12.815/2013); no que tange às suas cláusulas contratuais
essenciais (art. 5º, Lei nº 12.815/2013); na previsão do prazo contratual de até
47 No mesmo sentido, confira-se a posição de Vitor Rhein Schirato sobre a égide da Lei nº 8.630/1993: “O
arrendamento de instalações portuárias é instituto que muito se assemelha à subconcessão de serviços
públicos, tratada no art. 26 da Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, visto que é contrato público por meio
do qual é transferida a terceiros a obrigação de prestar serviços qualificados como públicos em um determinado
terminal localizado dentro de um porto organizado. Como muito bem destacam Floriano de Azevedo Marques
Neto e Fábio Barbalho Leite, o contrato de arrendamento portuário apresenta características de contrato de
concessão de serviço público e características do contrato de concessão de uso de bem público, visto que a
atividade versada pelo contrato é uma atividade pública — decorre da própria lei a vocação do uso público do
arrendamento — e a instalação física do terminal sobre o qual será outorgado o arrendamento constitui bem
público” (SCHIRATO. A experiência e as perspectivas da regulação no setor portuário no Brasil. Revista de
Direito Público da Economia – RDPE, p. 171-190). No mesmo sentido, MARQUES NETO. Bens públicos: função
social e exploração econômica: o regime jurídico das utilidades públicas, p. 377.
48 JUSTEN FILHO. Teoria geral das concessões de serviço público, p. 524.
113R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
25 anos, prorrogável uma única vez, por período não superior ao originariamente
contratado a ambos os instrumentos (art. 19, do Decreto nº 8.033/2013).
Sob essa ótica, o contrato deverá assegurar os direitos subjetivos dos usuários,
tais como o de participar da formação dos instrumentos para a sua delegação, de pagar
tarifas portuárias pautadas em uma política tarifária módica, de receber um serviço
adequado (art. 175, I, II, e III, da CRFB). Por outro lado, aos arrendatários deverá ser
assegurada que, durante a sua vigência, preserve-se o equilíbrio econômico-financeiro
desse ajuste (em atendimento ao disposto no art. 37, XXI, in fine, da CRFB).
Nesse sentido, a Resolução ANTAQ nº 3.220, de 08 de janeiro de 2014, em
seu art. 8º, prevê, expressamente, que o arrendatário terá direito à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro desta espécie de contrato:
Art. 8º A arrendatária ou o poder concedente poderão solicitar a revisão
contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
nos casos em que vierem a se materializar quaisquer dos riscos
expressamente assumidos pelo poder concedente, nos termos previstos
no contrato de arrendamento e com reflexos econômico-financeiros para
alguma das partes.
Com base nessa sistemática, a Agência Nacional de Transportes Aquaviário
(ANTAQ) colocou em consulta as minutas de edital e de contrato de arrendamento,
objetivando a seleção de proposta mais vantajosa para a celebração de contrato
de arrendamento de área e infraestrutura públicas localizadas dentro de portos
organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde, Outeiro e Miramar —
procedimento que se encontrada suspenso em razão do TC nº 029.083/2013-3 do
Tribunal de Contas da União.
É digno de nota que a minuta do instrumento contratual colocada em Consulta
Pública, em suas cláusulas 13.1 e 13.1.19, alocam ao arrendatário todos os riscos
decorrentes da Teoria da Imprevisão (tais como as modificações tributárias, os
decorrentes de casos de caso fortuito e de força maior, e a variação de taxas de
câmbio e variação da taxa de juros) e da efetivação da demanda. Confira-se, por
relevante, o teor das referidas cláusulas:
13.1 Com exceção das hipóteses previstas neste Contrato, a Arrendatária
é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados
ao Arrendamento, inclusive, mas sem limitação, pelos seguintes riscos:
[...]
13.1.11 Variação das taxas de câmbio;
13.1.12 Modificações tributárias;
13.1.13 Caso fortuito e força maior que possam ser objeto de cobertura
de seguros oferecidos no Brasil à época de sua ocorrência, em condições
normais do mercado de seguros; [...]
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
25 anos, prorrogável uma única vez, por período não superior ao originariamente
contratado a ambos os instrumentos (art. 19, do Decreto nº 8.033/2013).
Sob essa ótica, o contrato deverá assegurar os direitos subjetivos dos usuários,
tais como o de participar da formação dos instrumentos para a sua delegação, de pagar
tarifas portuárias pautadas em uma política tarifária módica, de receber um serviço
adequado (art. 175, I, II, e III, da CRFB). Por outro lado, aos arrendatários deverá ser
assegurada que, durante a sua vigência, preserve-se o equilíbrio econômico-financeiro
desse ajuste (em atendimento ao disposto no art. 37, XXI, in fine, da CRFB).
Nesse sentido, a Resolução ANTAQ nº 3.220, de 08 de janeiro de 2014, em
seu art. 8º, prevê, expressamente, que o arrendatário terá direito à manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro desta espécie de contrato:
Art. 8º A arrendatária ou o poder concedente poderão solicitar a revisão
contratual para recomposição do equilíbrio econômico-financeiro
nos casos em que vierem a se materializar quaisquer dos riscos
expressamente assumidos pelo poder concedente, nos termos previstos
no contrato de arrendamento e com reflexos econômico-financeiros para
alguma das partes.
Com base nessa sistemática, a Agência Nacional de Transportes Aquaviário
(ANTAQ) colocou em consulta as minutas de edital e de contrato de arrendamento,
objetivando a seleção de proposta mais vantajosa para a celebração de contrato
de arrendamento de área e infraestrutura públicas localizadas dentro de portos
organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde, Outeiro e Miramar —
procedimento que se encontrada suspenso em razão do TC nº 029.083/2013-3 do
Tribunal de Contas da União.
É digno de nota que a minuta do instrumento contratual colocada em Consulta
Pública, em suas cláusulas 13.1 e 13.1.19, alocam ao arrendatário todos os riscos
decorrentes da Teoria da Imprevisão (tais como as modificações tributárias, os
decorrentes de casos de caso fortuito e de força maior, e a variação de taxas de
câmbio e variação da taxa de juros) e da efetivação da demanda. Confira-se, por
relevante, o teor das referidas cláusulas:
13.1 Com exceção das hipóteses previstas neste Contrato, a Arrendatária
é integral e exclusivamente responsável por todos os riscos relacionados
ao Arrendamento, inclusive, mas sem limitação, pelos seguintes riscos:
[...]
13.1.11 Variação das taxas de câmbio;
13.1.12 Modificações tributárias;
13.1.13 Caso fortuito e força maior que possam ser objeto de cobertura
de seguros oferecidos no Brasil à época de sua ocorrência, em condições
normais do mercado de seguros; [...]
114R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
13.1.19 Não efetivação da demanda projetada por qualquer motivo,
inclusive se decorrer da implantação de novos portos organizados ou
terminais de uso privado, dentro ou fora da Área de Influência do Porto
Organizado. (grifos nossos)
Tais cláusulas contratuais não se coadunam com a própria natureza jurídica
desses contratos de subconcessão de serviços públicos. Explica-se. Embora o art. 2º
da Lei nº 8.987/1995 — aplicável, supletivamente, aos arrendamentos portuários
— preveja que o concessionário desempenhará o serviço público concedido “por sua
conta e risco”,49 não parece que o propósito legislativo seja o de arquitetar um sistema
de distribuição de riscos no qual todos os riscos pertençam ao concessionário.50
Isso porque, como leciona Marcos Augusto Perez:51 (i) trata-se de um contrato
comutativo, e não aleatório, devendo haver equivalência entre os encargos contratuais
das partes; e, ainda, (ii) maiores riscos significam maiores custos transferidos aos
usuários, o que acabaria por contradizer o dever de modicidade tarifária previsto no
art. 6º da Lei nº 8.987/95.
Ademais, como as concessões de serviços públicos se notabilizam por demandar
investimentos vultosos e se constituírem em ajustes duradouros, o mais adequado,
para se assegurar a estabilidade da prestação do serviço público, seria realizar um
planejamento capaz de identificar os riscos potenciais, a serem expressamente
repartidos entre as partes no contrato, à luz de sua melhor capacidade de gerir
determinado risco.
49 Confira-se o dispositivo: “Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II – concessão de serviço
público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado” (grifos nossos).
50 Carlos Ari Sundfeld enfrenta o ponto: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a concessão de serviço
público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º, II) não importa devam ser
atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência da ‘revisão’ aí está para prová-lo
(Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação de riscos é, sim, matéria contratual”
(Guia jurídico das parcerias público-privadas. In: SUNDFELD (Coord.). Parcerias público-privadas, p. 39, grifos
nossos).
51 Nas palavras de Marcos Augusto Perez: “Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das
partes, bem como o prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à ideia de transferência de todos os
riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. Havendo comutatividade — e não aleatoriedade
—, à prestação realizada pelo concessionário deverá corresponder uma contraprestação, pré-conhecida, certa
e relativamente equivalente, fixada no contrato (o pagamento de tarifa; o ônus de realizar determinados
subsídios; a obrigação de aplicação de reajustes, entre outras). A comutatividade importa, inclusive,
salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes a situações alheias à sua vontade e imprevisíveis
(cláusula rebus sic stantibus), como veremos em seguida. Esta, todavia, não é a única contradição teórica
relacionada à doutrina tradicional do risco na concessão de serviços. Outra se encontra no fato da concessão
de serviço público (e este é mais um ponto inconteste, em função, inclusive, do previsto no art. 6º, §1º da Lei
nº 8.987/95) ser regida pelo princípio da modicidade tarifária. É que desfaz de qualquer bom senso imaginar
que há possibilidade de reforçar-se a carga de riscos do concessionário ou transferi-los todos a ele, como
aparenta sustentar a doutrina tradicional do risco na concessão, e simultaneamente reduzir a tarifa, isto é, a
contraprestação pelos serviços prestados, a valores módicos. Maiores riscos significam, necessariamente,
maiores custos transferidos ao usuário” (O risco no contrato de concessão de serviço público, p. 104-105).
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
13.1.19 Não efetivação da demanda projetada por qualquer motivo,
inclusive se decorrer da implantação de novos portos organizados ou
terminais de uso privado, dentro ou fora da Área de Influência do Porto
Organizado. (grifos nossos)
Tais cláusulas contratuais não se coadunam com a própria natureza jurídica
desses contratos de subconcessão de serviços públicos. Explica-se. Embora o art. 2º
da Lei nº 8.987/1995 — aplicável, supletivamente, aos arrendamentos portuários
— preveja que o concessionário desempenhará o serviço público concedido “por sua
conta e risco”,49 não parece que o propósito legislativo seja o de arquitetar um sistema
de distribuição de riscos no qual todos os riscos pertençam ao concessionário.50
Isso porque, como leciona Marcos Augusto Perez:51 (i) trata-se de um contrato
comutativo, e não aleatório, devendo haver equivalência entre os encargos contratuais
das partes; e, ainda, (ii) maiores riscos significam maiores custos transferidos aos
usuários, o que acabaria por contradizer o dever de modicidade tarifária previsto no
art. 6º da Lei nº 8.987/95.
Ademais, como as concessões de serviços públicos se notabilizam por demandar
investimentos vultosos e se constituírem em ajustes duradouros, o mais adequado,
para se assegurar a estabilidade da prestação do serviço público, seria realizar um
planejamento capaz de identificar os riscos potenciais, a serem expressamente
repartidos entre as partes no contrato, à luz de sua melhor capacidade de gerir
determinado risco.
49 Confira-se o dispositivo: “Art. 2º Para os fins do disposto nesta Lei, considera-se: [...] II – concessão de serviço
público: a delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de
concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho,
por sua conta e risco e por prazo determinado” (grifos nossos).
50 Carlos Ari Sundfeld enfrenta o ponto: “A circunstância de a Lei de Concessões definir a concessão de serviço
público como aquela em que o concessionário atua ‘por sua conta e risco’ (art. 2º, II) não importa devam ser
atribuídos ao concessionário ‘todos os riscos’. Aliás, a própria existência da ‘revisão’ aí está para prová-lo
(Lei de Concessões, arts. 18, VIII, 23, IV, e 29, V). Assim, a alocação de riscos é, sim, matéria contratual”
(Guia jurídico das parcerias público-privadas. In: SUNDFELD (Coord.). Parcerias público-privadas, p. 39, grifos
nossos).
51 Nas palavras de Marcos Augusto Perez: “Ora, a noção de equivalência entre os encargos contratuais das
partes, bem como o prévio conhecimento destes, opõe-se francamente à ideia de transferência de todos os
riscos da contratação para uma única parte: o concessionário. Havendo comutatividade — e não aleatoriedade
—, à prestação realizada pelo concessionário deverá corresponder uma contraprestação, pré-conhecida, certa
e relativamente equivalente, fixada no contrato (o pagamento de tarifa; o ônus de realizar determinados
subsídios; a obrigação de aplicação de reajustes, entre outras). A comutatividade importa, inclusive,
salvaguarda dos contratantes quanto aos riscos inerentes a situações alheias à sua vontade e imprevisíveis
(cláusula rebus sic stantibus), como veremos em seguida. Esta, todavia, não é a única contradição teórica
relacionada à doutrina tradicional do risco na concessão de serviços. Outra se encontra no fato da concessão
de serviço público (e este é mais um ponto inconteste, em função, inclusive, do previsto no art. 6º, §1º da Lei
nº 8.987/95) ser regida pelo princípio da modicidade tarifária. É que desfaz de qualquer bom senso imaginar
que há possibilidade de reforçar-se a carga de riscos do concessionário ou transferi-los todos a ele, como
aparenta sustentar a doutrina tradicional do risco na concessão, e simultaneamente reduzir a tarifa, isto é, a
contraprestação pelos serviços prestados, a valores módicos. Maiores riscos significam, necessariamente,
maiores custos transferidos ao usuário” (O risco no contrato de concessão de serviço público, p. 104-105).
115R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Essa forma de proceder, além de aumentar a segurança jurídica da contratação,
favorece a instalação de um ambiente competitivo em torno do contrato e fortalece
as possibilidades do efetivo atendimento ao dever legal de modicidade tarifária.
Em síntese: dota o contrato de maior aptidão para realizar os interesses públicos
primários que lhe sejam subjacentes.
Especificamente em relação a tais minutas colocadas em consulta pública pela
ANTAQ, já se teve a oportunidade de asseverar que:
Mas o que pode se afirmar, por ora, é que a oneração do Arrendatário viola
a Teoria Econômica da alocação de riscos contratuais, segundo a qual
os riscos devem ser alocados à parte contratual que tenha as melhores
condições suportá-lo. Trata-se de lógica que se apresenta, ainda mais
acentuada, em contratos de arrendamento portuário, que se caracterizam
pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o Arrendatário
necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal ajuste
sujeito à incidência dos mais variados riscos. Daí poder-se concluir que a
consequência prática da alocação de todos esses riscos ao Arrendatário
é a sua impossibilidade de solicitar a revisão deste ajuste, nos casos da
ocorrência de eventos para os quais não tem ingerência, o que viola o
direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (previsto no art.
37, XXI, in fine, da CRFB e 9º da Lei nº 8.987/1995).52
Enfim, adota-se a linha de entendimento no sentido de que o contrato de
arrendamento portuário, previstos no Novo Marco Regulatório do Setor Portuário,
tem natureza jurídica de uma subconcessão imprópria de serviços públicos,
estabelecendo-se uma relação primária, com o concessionário do Porto Organizado,
e outra, secundária, com o Poder Concedente. Em razão dessa natureza, não se
poderia alocar todos os riscos ao arrendatário, como previsto nas minutas de contrato
de arrendamento colocadas em consulta pública pela ANTAQ.
5.3 As autorizações
O art. 8º da Lei nº 12.815/2013 prevê que serão exploradas mediante auto-
rização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo
seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do Porto
Organizado, compreendendo as seguintes modalidades: terminal de uso privado;
estação de transbordo de carga; instalação portuária pública de pequeno porte; e
instalação portuária de turismo.
Não se trata, por evidente, do tradicional instituto das autorizações do Direito
Administrativo de outrora, por meio do qual a Administração Pública, no exercício da
52 Cf. FREITAS. A repartição de riscos nos novos contratos de arrendamento portuário. Portos e Navios.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Essa forma de proceder, além de aumentar a segurança jurídica da contratação,
favorece a instalação de um ambiente competitivo em torno do contrato e fortalece
as possibilidades do efetivo atendimento ao dever legal de modicidade tarifária.
Em síntese: dota o contrato de maior aptidão para realizar os interesses públicos
primários que lhe sejam subjacentes.
Especificamente em relação a tais minutas colocadas em consulta pública pela
ANTAQ, já se teve a oportunidade de asseverar que:
Mas o que pode se afirmar, por ora, é que a oneração do Arrendatário viola
a Teoria Econômica da alocação de riscos contratuais, segundo a qual
os riscos devem ser alocados à parte contratual que tenha as melhores
condições suportá-lo. Trata-se de lógica que se apresenta, ainda mais
acentuada, em contratos de arrendamento portuário, que se caracterizam
pelo aporte de vultosos investimentos, nos quais o Arrendatário
necessita de prazos dilatados para a sua amortização, estando tal ajuste
sujeito à incidência dos mais variados riscos. Daí poder-se concluir que a
consequência prática da alocação de todos esses riscos ao Arrendatário
é a sua impossibilidade de solicitar a revisão deste ajuste, nos casos da
ocorrência de eventos para os quais não tem ingerência, o que viola o
direito ao equilíbrio econômico-financeiro dos contratos (previsto no art.
37, XXI, in fine, da CRFB e 9º da Lei nº 8.987/1995).52
Enfim, adota-se a linha de entendimento no sentido de que o contrato de
arrendamento portuário, previstos no Novo Marco Regulatório do Setor Portuário,
tem natureza jurídica de uma subconcessão imprópria de serviços públicos,
estabelecendo-se uma relação primária, com o concessionário do Porto Organizado,
e outra, secundária, com o Poder Concedente. Em razão dessa natureza, não se
poderia alocar todos os riscos ao arrendatário, como previsto nas minutas de contrato
de arrendamento colocadas em consulta pública pela ANTAQ.
5.3 As autorizações
O art. 8º da Lei nº 12.815/2013 prevê que serão exploradas mediante auto-
rização, precedida de chamada ou anúncio públicos e, quando for o caso, processo
seletivo público, as instalações portuárias localizadas fora da área do Porto
Organizado, compreendendo as seguintes modalidades: terminal de uso privado;
estação de transbordo de carga; instalação portuária pública de pequeno porte; e
instalação portuária de turismo.
Não se trata, por evidente, do tradicional instituto das autorizações do Direito
Administrativo de outrora, por meio do qual a Administração Pública, no exercício da
52 Cf. FREITAS. A repartição de riscos nos novos contratos de arrendamento portuário. Portos e Navios.
116R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
sua função de polícia administrativa, facultava aos particulares, a título precário, o
exercício de determinada atividade material, que sem ela seria vedada, 53 a qual não
gerava direitos subjetivos aos administrados.54
O instituto da “autorização” sofreu influências, especialmente com a incorporação
dos conceitos de “serviço de interesse econômico geral”, da União Europeia, e das
public utilities, do Direito Estadunidense. Nesse sentido, Eduardo Garcia de Enterría
e Tomás-Ramón Fernández55 observam que a autorização se destina não apenas a
garantir a observância de valores como a tranquilidade, a segurança e a salubridade dos
cidadãos, mas a disciplina de atividades econômicas de relevante interesse coletivo.
Tais atividades, em razão dos seus efeitos sistêmicos, demandam uma regulação
muito mais abrangente do que o controle negativo do exercício de direitos; portanto,
necessitam de um controle permanente acerca do seu exercício pelos particulares.56
Essas atividades privadas congregam, embora não sejam titularizadas pelo Estado
(serviços públicos), interesses difusos da sociedade, os quais transcendem os
interesses individuais dos agentes econômicos.57
Por tais razões, entende-se que são atividades exercidas pelo particular, por
direito próprio, no âmbito da liberdade de iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput, da CRFB),
mas que devem ser submetidas à prévia autorização estatal (art. 170, parágrafo
único, da CRFB) e aos influxos da regulação setorial (art. 174 da CRFB).
Com a devida vênia, não se concorda com o entendimento segundo o qual
tais autorizações seriam hábeis à prestação de serviços públicos.58 Afinal, a própria
53 BANDEIRA DE MELLO. Princípios gerais de direito administrativo, v. 1, p. 560-561 apud MOREIRA. Autorizações
e contratos de serviços públicos. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 57-69.
54 MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 445.
55 Confiram-se os seus ensinamentos: “La crisis del esquema tradicional se ha hecho especialmente aguda a
partir del momento en el que, rebasando el ámbito proprio del orden público en su triple dimensión comprensiva
de la tranquilidad seguridad y salubridad ciudadanas, en función del cual fue pensado dicho esquema, la
autorización se ha visto trasplantada al complejo campo de las actividades económicas, en el que se le hace
jugar sistemáticamente un papel que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos,
sino que se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito decidido de orientar y encauzar
positivamente la actividad amenos, implícitamente definidos en las normas aplicables” (GARCÍA DE ENTERRÍA;
FERNÁNDEZ. Curso de derecho administrativo, p. 137-138).
56 Nesse sentido, confira-se Alexandre Santos de Aragão: “As atividades de que estamos tratando são atividades
econômicas privadas; não são desenvolvidas pelo Estado, seja diretamente, seja através de concessão
ou permissão. São prestadas pelos particulares por direito próprio, mas o Estado as sujeita a um controle
constante e que pode em alguns aspectos imiscuir-se em elementos contratuais da prestação da atividade,
para que ela, não apenas não agrida o interesse público, mas também contribua para a sua realização” (Direito
dos serviços públicos, p. 187).
57 No mesmo sentido, confira-se Dinorá Adelaide Musetti Grotti: “Não se trata de uma legitimação indireta ‘por
que não se cria uma titularidade derivada de outra que, previamente, pertencera à Administração (como ocorre
na concessão administrativa)’, mas de ‘uma hipótese de legitimação direta conferida pela Administração,
mediante um ato de eficácia constitutiva’. Na concessão, o particular tem um título derivado dos direitos que
o Estado tem sobre a atividade, ao passo que na autorização o particular tem um título originário, expressão
da sua própria esfera jurídica de autonomia” (apud ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 204-205).
58 Como assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual
a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço
público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam
legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (Direito administrativo, p. 229).
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
sua função de polícia administrativa, facultava aos particulares, a título precário, o
exercício de determinada atividade material, que sem ela seria vedada, 53 a qual não
gerava direitos subjetivos aos administrados.54
O instituto da “autorização” sofreu influências, especialmente com a incorporação
dos conceitos de “serviço de interesse econômico geral”, da União Europeia, e das
public utilities, do Direito Estadunidense. Nesse sentido, Eduardo Garcia de Enterría
e Tomás-Ramón Fernández55 observam que a autorização se destina não apenas a
garantir a observância de valores como a tranquilidade, a segurança e a salubridade dos
cidadãos, mas a disciplina de atividades econômicas de relevante interesse coletivo.
Tais atividades, em razão dos seus efeitos sistêmicos, demandam uma regulação
muito mais abrangente do que o controle negativo do exercício de direitos; portanto,
necessitam de um controle permanente acerca do seu exercício pelos particulares.56
Essas atividades privadas congregam, embora não sejam titularizadas pelo Estado
(serviços públicos), interesses difusos da sociedade, os quais transcendem os
interesses individuais dos agentes econômicos.57
Por tais razões, entende-se que são atividades exercidas pelo particular, por
direito próprio, no âmbito da liberdade de iniciativa (art. 1º, IV, e 170, caput, da CRFB),
mas que devem ser submetidas à prévia autorização estatal (art. 170, parágrafo
único, da CRFB) e aos influxos da regulação setorial (art. 174 da CRFB).
Com a devida vênia, não se concorda com o entendimento segundo o qual
tais autorizações seriam hábeis à prestação de serviços públicos.58 Afinal, a própria
53 BANDEIRA DE MELLO. Princípios gerais de direito administrativo, v. 1, p. 560-561 apud MOREIRA. Autorizações
e contratos de serviços públicos. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, p. 57-69.
54 MOREIRA NETO. Curso de direito administrativo: parte introdutória, parte geral e parte especial, p. 445.
55 Confiram-se os seus ensinamentos: “La crisis del esquema tradicional se ha hecho especialmente aguda a
partir del momento en el que, rebasando el ámbito proprio del orden público en su triple dimensión comprensiva
de la tranquilidad seguridad y salubridad ciudadanas, en función del cual fue pensado dicho esquema, la
autorización se ha visto trasplantada al complejo campo de las actividades económicas, en el que se le hace
jugar sistemáticamente un papel que no se reduce ya al simple control negativo del ejercicio de derechos,
sino que se extiende a la regulación misma del mercado, con el propósito decidido de orientar y encauzar
positivamente la actividad amenos, implícitamente definidos en las normas aplicables” (GARCÍA DE ENTERRÍA;
FERNÁNDEZ. Curso de derecho administrativo, p. 137-138).
56 Nesse sentido, confira-se Alexandre Santos de Aragão: “As atividades de que estamos tratando são atividades
econômicas privadas; não são desenvolvidas pelo Estado, seja diretamente, seja através de concessão
ou permissão. São prestadas pelos particulares por direito próprio, mas o Estado as sujeita a um controle
constante e que pode em alguns aspectos imiscuir-se em elementos contratuais da prestação da atividade,
para que ela, não apenas não agrida o interesse público, mas também contribua para a sua realização” (Direito
dos serviços públicos, p. 187).
57 No mesmo sentido, confira-se Dinorá Adelaide Musetti Grotti: “Não se trata de uma legitimação indireta ‘por
que não se cria uma titularidade derivada de outra que, previamente, pertencera à Administração (como ocorre
na concessão administrativa)’, mas de ‘uma hipótese de legitimação direta conferida pela Administração,
mediante um ato de eficácia constitutiva’. Na concessão, o particular tem um título derivado dos direitos que
o Estado tem sobre a atividade, ao passo que na autorização o particular tem um título originário, expressão
da sua própria esfera jurídica de autonomia” (apud ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 204-205).
58 Como assevera Maria Sylvia Zanella Di Pietro: “ato administrativo unilateral, discricionário e precário pelo qual
a Administração faculta ao particular o uso de bem público (autorização de uso), ou a prestação de serviço
público, ou o desempenho de atividade material, ou a prática de ato que, sem esse consentimento, seriam
legalmente proibidos (autorização como ato de polícia)” (Direito administrativo, p. 229).
117R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Constituição, em seu art. 175, prevê que tais serviços serão prestados por concessão
de permissão. Distintamente, o art. 21, XI e XII, confere uma discricionariedade
para que o legislador estabeleça a forma pela qual a União regulará o exercício de
atividades econômicas e como levará a efeito a prestação dos serviços públicos.
Daí a relevância de se diferenciar, nesse passo, as duas espécies de auto-
rização apontadas por Alexandre Santos de Aragão,59 citando Juan Carlos Cassagne:
as autorizações operativas (autorizaciones operativas) e as autorizações de
funcionamento (autorizaciones de funcionamiento). Aquelas se configuram como
exercício da função de polícia administrativa, que se esgotam com a emissão do
ato, não conferindo, salvo previsão em contrário, uma vinculação permanente com a
Administração Pública; estas, por sua vez, se caracterizam por estabelecer, com a
finalidade de tutelar o interesse público subjacente à atividade, um vínculo permanente
com o administrado, de modo que se possibilite a sua constante adaptabilidade.
As autorizações portuárias se enquadram nessa segunda espécie (autorização
de funcionamento).
O vínculo permanente — o que exclui a sua natureza precária — com a
Administração Pública pode ser extraído, por exemplo, da exigência de o interessado
em obter uma autorização junto à ANTAQ apresentar documentos que: (i) descrevam
os principais equipamentos de carga e descarga das embarcações e de movimentação
das cargas nas instalações de armazenagem, informando a quantidade existente,
capacidade e utilização; (ii) exponham o cronograma físico e financeiro para a
implantação da instalação portuária; (iii) descrevam a estimativa da movimentação
de cargas ou passageiros; e (iv) apontem o valor global do investimento (art. 27 do
Decreto nº 8.033/2013).
Daí por que Egon Bockmann Moreira, ao comentar o novo regime das Autorizações
Portuárias, assevera que:
Com a devida licença pelo jogo de palavras e números, é preciso dissociar
as autorizações do século XIX das autorizações do art. 21 — estas, sim,
apropriadas ao Direito Administrativo deste século XXI. Afinal, não mais
vivemos no Estado liberal oitocentista, em que as pessoas privadas eram
definitivamente proibidas de ingressar no setor público da economia (e,
se excepcionalmente o fizessem, só haveria duas modalidades a permitir
essa extravagância: a concessão e a permissão de serviços públicos).
Em suma, talvez seja mais adequada a interpretação constitucional a
partir da própria Constituição — e não por meio de lentes cognitivas
oriundas de outros séculos.60
59 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 203.
60 Cf. MOREIRA. A nova Lei dos Portos e os regimes de exploração dos portos brasileiros. In: FEIGELSON;
RIBEIRO; FREITAS (Coord.). A nova regulação da infraestrutura e da mineração: portos, aeroportos, ferrovias,
rodovias e mineração.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
Constituição, em seu art. 175, prevê que tais serviços serão prestados por concessão
de permissão. Distintamente, o art. 21, XI e XII, confere uma discricionariedade
para que o legislador estabeleça a forma pela qual a União regulará o exercício de
atividades econômicas e como levará a efeito a prestação dos serviços públicos.
Daí a relevância de se diferenciar, nesse passo, as duas espécies de auto-
rização apontadas por Alexandre Santos de Aragão,59 citando Juan Carlos Cassagne:
as autorizações operativas (autorizaciones operativas) e as autorizações de
funcionamento (autorizaciones de funcionamiento). Aquelas se configuram como
exercício da função de polícia administrativa, que se esgotam com a emissão do
ato, não conferindo, salvo previsão em contrário, uma vinculação permanente com a
Administração Pública; estas, por sua vez, se caracterizam por estabelecer, com a
finalidade de tutelar o interesse público subjacente à atividade, um vínculo permanente
com o administrado, de modo que se possibilite a sua constante adaptabilidade.
As autorizações portuárias se enquadram nessa segunda espécie (autorização
de funcionamento).
O vínculo permanente — o que exclui a sua natureza precária — com a
Administração Pública pode ser extraído, por exemplo, da exigência de o interessado
em obter uma autorização junto à ANTAQ apresentar documentos que: (i) descrevam
os principais equipamentos de carga e descarga das embarcações e de movimentação
das cargas nas instalações de armazenagem, informando a quantidade existente,
capacidade e utilização; (ii) exponham o cronograma físico e financeiro para a
implantação da instalação portuária; (iii) descrevam a estimativa da movimentação
de cargas ou passageiros; e (iv) apontem o valor global do investimento (art. 27 do
Decreto nº 8.033/2013).
Daí por que Egon Bockmann Moreira, ao comentar o novo regime das Autorizações
Portuárias, assevera que:
Com a devida licença pelo jogo de palavras e números, é preciso dissociar
as autorizações do século XIX das autorizações do art. 21 — estas, sim,
apropriadas ao Direito Administrativo deste século XXI. Afinal, não mais
vivemos no Estado liberal oitocentista, em que as pessoas privadas eram
definitivamente proibidas de ingressar no setor público da economia (e,
se excepcionalmente o fizessem, só haveria duas modalidades a permitir
essa extravagância: a concessão e a permissão de serviços públicos).
Em suma, talvez seja mais adequada a interpretação constitucional a
partir da própria Constituição — e não por meio de lentes cognitivas
oriundas de outros séculos.60
59 ARAGÃO. Direito dos serviços públicos, p. 203.
60 Cf. MOREIRA. A nova Lei dos Portos e os regimes de exploração dos portos brasileiros. In: FEIGELSON;
RIBEIRO; FREITAS (Coord.). A nova regulação da infraestrutura e da mineração: portos, aeroportos, ferrovias,
rodovias e mineração.
118R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A sua constante adaptabilidade, por sua vez, pode ser extraída do disposto no
art. 47 da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, que criou a Agência Nacional de
Transportes Aquaviários (ANTAQ), o qual prevê que os autorizatários não terão direito
adquirido à manutenção do seu regime jurídico. Confira-se:
Art. 47. A empresa autorizada não terá direito adquirido à permanência
das condições vigentes quando da outorga da autorização ou do início
das atividades, devendo observar as novas condições impostas por lei
e pela regulamentação, que lhe fixará prazo suficiente para adaptação.
Do referido vínculo permanente, decorre outra característica das autorizações
portuárias: o seu caráter vinculado.
A autorização vinculada é o título habilitante por meio do qual a Administração
Pública confere um título para que o particular explore determinada atividade privada
de interesse público, mediante o atendimento de certas condições preestabelecidas.
Significa dizer que, se o interessado preencher todos os requisitos estabelecidos em
lei, terá o direito subjetivo à obtenção deste título, não cabendo, neste particular, o
exercício da competência discricionária por parte da ANTAQ.
Não se trata de inovação no ordenamento jurídico pátrio. Tais autorizações têm
lugar, por exemplo: no art. 13161 da Lei nº 9.472 (LGT), que disciplina o regime
jurídico da exploração privada dos serviços de telecomunicações; no art. 5º, II, 62 da
Lei nº 9.074/1990, que disciplina a figura do Produtor Independente de Energia (PIE);
no art. 5363 da Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre o regime jurídico para o refino
de petróleo.
Mas ressalte-se que, embora a autorização portuária veicule uma atividade
privada de interesse coletivo, isso não significa dizer que o Poder Público esteja
autorizado a impor aos particulares obrigações típicas de serviços públicos, em
frontal violação ao princípio da liberdade de iniciativa.64
61 Confira-se: “Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência,
que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias”.
62 Confira-se: “Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação: [...] II – o aproveitamento de potenciais
hidráulicos de potência superior a 1.000kW, destinados à produção independente de energia elétrica”.
63 Confira-se: “Art. 53. Qualquer empresa ou consórcio de empresas que atenda ao disposto no art. 5º desta
Lei poderá submeter à ANP proposta, acompanhada do respectivo projeto, para a construção e operação de
refinarias e de unidades de processamento, de liquefação, de regaseificação e de estocagem de gás natural,
bem como para a ampliação de sua capacidade. (Redação dada pela Lei nº 11.909, de 2009)”.
64 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “A intervenção estatal
no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre
iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a lição de
que um dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o art.
170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios obrigatórios:
‘A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
IV – livre concorrência’. Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter
em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A sua constante adaptabilidade, por sua vez, pode ser extraída do disposto no
art. 47 da Lei nº 10.233, de 05 de junho de 2001, que criou a Agência Nacional de
Transportes Aquaviários (ANTAQ), o qual prevê que os autorizatários não terão direito
adquirido à manutenção do seu regime jurídico. Confira-se:
Art. 47. A empresa autorizada não terá direito adquirido à permanência
das condições vigentes quando da outorga da autorização ou do início
das atividades, devendo observar as novas condições impostas por lei
e pela regulamentação, que lhe fixará prazo suficiente para adaptação.
Do referido vínculo permanente, decorre outra característica das autorizações
portuárias: o seu caráter vinculado.
A autorização vinculada é o título habilitante por meio do qual a Administração
Pública confere um título para que o particular explore determinada atividade privada
de interesse público, mediante o atendimento de certas condições preestabelecidas.
Significa dizer que, se o interessado preencher todos os requisitos estabelecidos em
lei, terá o direito subjetivo à obtenção deste título, não cabendo, neste particular, o
exercício da competência discricionária por parte da ANTAQ.
Não se trata de inovação no ordenamento jurídico pátrio. Tais autorizações têm
lugar, por exemplo: no art. 13161 da Lei nº 9.472 (LGT), que disciplina o regime
jurídico da exploração privada dos serviços de telecomunicações; no art. 5º, II, 62 da
Lei nº 9.074/1990, que disciplina a figura do Produtor Independente de Energia (PIE);
no art. 5363 da Lei nº 9.478/1997, que dispõe sobre o regime jurídico para o refino
de petróleo.
Mas ressalte-se que, embora a autorização portuária veicule uma atividade
privada de interesse coletivo, isso não significa dizer que o Poder Público esteja
autorizado a impor aos particulares obrigações típicas de serviços públicos, em
frontal violação ao princípio da liberdade de iniciativa.64
61 Confira-se: “Art. 131. A exploração de serviço no regime privado dependerá de prévia autorização da Agência,
que acarretará direito de uso das radiofreqüências necessárias”.
62 Confira-se: “Art. 5º São objeto de concessão, mediante licitação: [...] II – o aproveitamento de potenciais
hidráulicos de potência superior a 1.000kW, destinados à produção independente de energia elétrica”.
63 Confira-se: “Art. 53. Qualquer empresa ou consórcio de empresas que atenda ao disposto no art. 5º desta
Lei poderá submeter à ANP proposta, acompanhada do respectivo projeto, para a construção e operação de
refinarias e de unidades de processamento, de liquefação, de regaseificação e de estocagem de gás natural,
bem como para a ampliação de sua capacidade. (Redação dada pela Lei nº 11.909, de 2009)”.
64 Nesse sentido, confira-se a seguinte decisão da lavra do Superior Tribunal de Justiça: “A intervenção estatal
no domínio econômico é determinante para o setor público e indicativa para o setor privado, por força da livre
iniciativa e dos cânones constitucionais inseridos nos arts. 170 e 174, da CF. 2. Deveras, sólida a lição de
que um dos fundamentos da Ordem Econômica é justamente a ‘liberdade de iniciativa’, conforme dispõe o art.
170, o qual, em seu inciso IV, aponta, ainda a ‘livre concorrência’ como um de seus princípios obrigatórios:
‘A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar
a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: [...]
IV – livre concorrência’. Isto significa que a Administração Pública não tem título jurídico para aspirar reter
em suas mãos o poder de outorgar aos particulares o direito ao desempenho da atividade econômica tal
119R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
É justamente o que vem ocorrendo com as normas regulatórias editadas pela
ANTAQ para implementar o Novo Marco Regulatório do Setor Portuário.
A Resolução ANTAQ nº 3.290, de 13 de fevereiro de 2014, que aprova a norma
que dispõe sobre a autorização para a construção, exploração e ampliação de terminal
de uso privado, de estação de transbordo de carga, de instalação portuária pública de
pequeno porte e de instalação portuária de turismo, prevê, em seu art. 4º, §4º, que
será exigido do interessado em obter autorização, garantia de proposta no valor dos
investimentos que serão realizados para operação do Terminal Privado. Confira-se:
Art. 4º A documentação de habilitação consistirá em: [...]
§4º A garantia a que se refere o inciso VIII do caput será de 1% (um
por cento) do valor do investimento informado nos termos da alínea “h”
do inciso V do caput, limitada a R$200.000,00 (duzentos mil reais),
devendo ser prestada junto à ANTAQ.
Previsão dessa natureza não guarda qualquer compatibilidade com o regime
de uma atividade privada regulada. A Garantia de Proposta tem por objetivo evitar a
apresentação de propostas inexequíveis para a prestação de contratos de obras e de
serviços para a Administração Pública (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993).
Ora, qual seria a razão de se exigir essa garantia de um agente privado que
pretende aportar recursos próprios para prestar um serviço em seu benefício? Não
seria evidente que a apresentação de uma proposta inexequível teria como único
prejudicado o próprio postulante à autorização?
Nem se diga que tal previsão visaria à exclusão dos chamados “aventureiros”
nos processos de Anúncio Público e de Chamada Pública. Para coibir a participação de
tais agentes, melhor seria estabelecer requisitos de habilitação técnica condizentes
com o porte do empreendimento, ou mesmo instituir um procedimento de pré-
qualificação. O que se revela desproporcional é onerar todo o setor com essa garantia
que não se coaduna com a lógica desse regime.65
ou qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização
que os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da
atividade que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma
decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e
descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositivos constitucionais
supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar dúvidas quanto a isto; porém, com o advento da
Constituição Federal de 1988, tornou-se enfaticamente explícito que nem mesmo o planejamento econômico
feito pelo Poder Público para algum setor de atividade ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatório
para o setor privado. É o que está estampado, com todas as letras, no art. 174: ‘Como agente normativo e
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado’” (STJ. REsp nº
61.4048, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 02.05.2005).
65 Esse entendimento foi, inicialmente, defendido em FREITAS. O novo regime jurídico dos Terminais de Uso
Privado – TUP. Revista Portos e Navios, p. 52-53.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
É justamente o que vem ocorrendo com as normas regulatórias editadas pela
ANTAQ para implementar o Novo Marco Regulatório do Setor Portuário.
A Resolução ANTAQ nº 3.290, de 13 de fevereiro de 2014, que aprova a norma
que dispõe sobre a autorização para a construção, exploração e ampliação de terminal
de uso privado, de estação de transbordo de carga, de instalação portuária pública de
pequeno porte e de instalação portuária de turismo, prevê, em seu art. 4º, §4º, que
será exigido do interessado em obter autorização, garantia de proposta no valor dos
investimentos que serão realizados para operação do Terminal Privado. Confira-se:
Art. 4º A documentação de habilitação consistirá em: [...]
§4º A garantia a que se refere o inciso VIII do caput será de 1% (um
por cento) do valor do investimento informado nos termos da alínea “h”
do inciso V do caput, limitada a R$200.000,00 (duzentos mil reais),
devendo ser prestada junto à ANTAQ.
Previsão dessa natureza não guarda qualquer compatibilidade com o regime
de uma atividade privada regulada. A Garantia de Proposta tem por objetivo evitar a
apresentação de propostas inexequíveis para a prestação de contratos de obras e de
serviços para a Administração Pública (art. 31, III, da Lei nº 8.666/1993).
Ora, qual seria a razão de se exigir essa garantia de um agente privado que
pretende aportar recursos próprios para prestar um serviço em seu benefício? Não
seria evidente que a apresentação de uma proposta inexequível teria como único
prejudicado o próprio postulante à autorização?
Nem se diga que tal previsão visaria à exclusão dos chamados “aventureiros”
nos processos de Anúncio Público e de Chamada Pública. Para coibir a participação de
tais agentes, melhor seria estabelecer requisitos de habilitação técnica condizentes
com o porte do empreendimento, ou mesmo instituir um procedimento de pré-
qualificação. O que se revela desproporcional é onerar todo o setor com essa garantia
que não se coaduna com a lógica desse regime.65
ou qual; evidentemente, também lhe faleceria o poder de fixar o montante da produção ou comercialização
que os empresários porventura intentem efetuar. De acordo com os termos constitucionais, a eleição da
atividade que será empreendida assim como o quantum a ser produzido ou comercializado resultam de uma
decisão livre dos agentes econômicos. O direito de fazê-lo lhes advém diretamente do Texto Constitucional e
descende mesmo da própria acolhida do regime capitalista, para não se falar dos dispositivos constitucionais
supramencionados. No passado ainda poderiam prosperar dúvidas quanto a isto; porém, com o advento da
Constituição Federal de 1988, tornou-se enfaticamente explícito que nem mesmo o planejamento econômico
feito pelo Poder Público para algum setor de atividade ou para o conjunto deles pode impor-se como obrigatório
para o setor privado. É o que está estampado, com todas as letras, no art. 174: ‘Como agente normativo e
regulador da atividade econômica, o Estado exercerá, na forma da lei, as funções de fiscalização, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor público e indicativo para o setor privado’” (STJ. REsp nº
61.4048, Rel. Min. Luiz Fux. Julg. 02.05.2005).
65 Esse entendimento foi, inicialmente, defendido em FREITAS. O novo regime jurídico dos Terminais de Uso
Privado – TUP. Revista Portos e Navios, p. 52-53.
120R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A mesma norma, em seu art. 8º, parágrafo único, prevê que, por ocasião da
abertura dos procedimentos de Anúncio Público ou da Chamada Público, poderá ser
exigido do postulante em obter autorização a prestação de garantia de proposta de
execução do contrato. Veja-se:
Art. 8º O instrumento convocatório de abertura do Anúncio Público ou
da Chamada Pública, com prazo de 30 (trinta) dias para identificar a
existência de outros interessados na obtenção de autorização de
instalação portuária na mesma região e com características semelhantes,
cujos extratos serão publicados no Diário Oficial da União e na página
eletrônica da ANTAQ, conterá as seguintes informações. [...]
§1º O instrumento convocatório de que trata o caput poderá exigir
prestação de garantia de proposta e de execução do contrato, na forma da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dentre as seguintes modalidades:
I – caução em dinheiro;
II – fiança bancária;
III – títulos da dívida pública federal; e
IV – seguro-garantia.
A Garantia de Execução do Contrato, prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/1993,
tem por objetivo, consoante o entendimento do TCU, “assegurar a plena execução do
contrato e evitar prejuízos ao patrimônio público” (Acórdão nº 859/2006, Plenário)”.
Qual seria a finalidade de exigir a prestação de garantia de execução de autorizatários
que já estão operando terminais privados? Quais seriam os prejuízos suportados
pelo patrimônio público se o autorizatário não conseguir realizar os investimentos no
terminal privado? É evidente o excesso, uma vez que estes prejuízos serão suportados
pelo agente privado, e não pelo governo.66
Pelo exposto, é possível concluir-se esse item no sentido que as novas
Autorizações Portuárias têm natureza jurídica de uma Autorização Vinculada, ato
administrativo unilateral e vinculado, que disciplina o exercício de uma atividade
econômica privada regulada, o qual não pode ser objeto de obrigações excessivas
(típicas dos serviços públicos), sob pena do desvirtuamento da assimetria regulatória
instituída para esse setor.
Conclusões objetivas
Possível, então, concluir o seguinte:
(i) Conforme se pode extrair do histórico da normatização da exploração
portuária brasileira, desde o Decreto-Lei nº 5/1966, já se previa uma
66 Da mesma forma, veja-se FREITAS. O novo regime jurídico dos Terminais de Uso Privado – TUP. Revista Portos
e Navios, p. 52-53.
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
A mesma norma, em seu art. 8º, parágrafo único, prevê que, por ocasião da
abertura dos procedimentos de Anúncio Público ou da Chamada Público, poderá ser
exigido do postulante em obter autorização a prestação de garantia de proposta de
execução do contrato. Veja-se:
Art. 8º O instrumento convocatório de abertura do Anúncio Público ou
da Chamada Pública, com prazo de 30 (trinta) dias para identificar a
existência de outros interessados na obtenção de autorização de
instalação portuária na mesma região e com características semelhantes,
cujos extratos serão publicados no Diário Oficial da União e na página
eletrônica da ANTAQ, conterá as seguintes informações. [...]
§1º O instrumento convocatório de que trata o caput poderá exigir
prestação de garantia de proposta e de execução do contrato, na forma da
Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, dentre as seguintes modalidades:
I – caução em dinheiro;
II – fiança bancária;
III – títulos da dívida pública federal; e
IV – seguro-garantia.
A Garantia de Execução do Contrato, prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/1993,
tem por objetivo, consoante o entendimento do TCU, “assegurar a plena execução do
contrato e evitar prejuízos ao patrimônio público” (Acórdão nº 859/2006, Plenário)”.
Qual seria a finalidade de exigir a prestação de garantia de execução de autorizatários
que já estão operando terminais privados? Quais seriam os prejuízos suportados
pelo patrimônio público se o autorizatário não conseguir realizar os investimentos no
terminal privado? É evidente o excesso, uma vez que estes prejuízos serão suportados
pelo agente privado, e não pelo governo.66
Pelo exposto, é possível concluir-se esse item no sentido que as novas
Autorizações Portuárias têm natureza jurídica de uma Autorização Vinculada, ato
administrativo unilateral e vinculado, que disciplina o exercício de uma atividade
econômica privada regulada, o qual não pode ser objeto de obrigações excessivas
(típicas dos serviços públicos), sob pena do desvirtuamento da assimetria regulatória
instituída para esse setor.
Conclusões objetivas
Possível, então, concluir o seguinte:
(i) Conforme se pode extrair do histórico da normatização da exploração
portuária brasileira, desde o Decreto-Lei nº 5/1966, já se previa uma
66 Da mesma forma, veja-se FREITAS. O novo regime jurídico dos Terminais de Uso Privado – TUP. Revista Portos
e Navios, p. 52-53.
121R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
dualidade de regimes jurídicos para exploração da infraestrutura
portuária; o dos serviços públicos e o das atividades econômicas. Essa
constatação reforça a ideia de que a assimetria regulatória trazida
pela Lei nº 12.815/2013 não se apresenta propriamente como uma
inovação normativa.
(ii) Tanto a assimetria regulatória prevista na revogada Lei nº 8.630/1993,
quanto a prevista na Lei nº 12.815/2013 são constitucionais, na
medida em que extraem seu fundamento de validade do art. 21, XII,
“f”, da CRFB, dispositivo que, em razão do princípio da unidade da
constituição, deve ser interpretado em consonância com seu art. 170,
parágrafo único.
(iii) A diretriz de promoção concorrencial prevista na Exposição de Motivos
Ministerial nº 002-A, em razão da sua proximidade temporal, tem por
função, à luz do método histórico de hermenêutica, legitimar a atual
assimetria regulatória do setor portuário.
(iv) A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “ carga de terceiro”,
além de resolver os problemas concorrenciais de outrora, clarificam a
dualidade de regimes jurídicos na exploração da infraestrutura portuária.
(v) A delimitação da poligonal “Porto Organizado” tem a importante
função de conformar a nova assimetria regulatória do setor portuário.
Dentro do Porto Organizado, serão prestados serviços públicos; fora,
atividades econômicas.
(vi) A concessão do Porto Organizado tem natureza jurídica de uma
concessão de serviço público, por meio da qual a União delega não
apenas a prestação do serviço portuário para terceiros, como o
exercício da função de polícia administrativa para que estes disciplinem
a utilização de um bem público.
(vii) O arrendamento portuário tem natureza jurídica de uma subconcessão
imprópria de serviços públicos, estabelecendo-se uma relação primária
com o concessionário do Porto Organizado e outra secundária com
Poder Concedente; nessa qualidade, é antijurídica a alocação de todos
os riscos para o arrendatário, como previsto nas minutas de contrato
de arrendamento para a delegação de infraestrutura localizadas dentro
dos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde,
Outeiro e Miramar.
(viii) As Autorizações Portuárias têm natureza jurídica de uma Autorização
Vinculada, pois disciplinam uma atividade econômica privada. Daí por
que as exigências de garantida de proposta e de garantia de contrato,
previstas na Resolução ANTAQ nº 3.920/2014, são incompatíveis
como toda assimetria regulatória instituída neste setor.
PORTOS BRASILEIROS E A NOVA ASSIMETRIA REGULATÓRIA – OS TÍTULOS HABILITANTES...
dualidade de regimes jurídicos para exploração da infraestrutura
portuária; o dos serviços públicos e o das atividades econômicas. Essa
constatação reforça a ideia de que a assimetria regulatória trazida
pela Lei nº 12.815/2013 não se apresenta propriamente como uma
inovação normativa.
(ii) Tanto a assimetria regulatória prevista na revogada Lei nº 8.630/1993,
quanto a prevista na Lei nº 12.815/2013 são constitucionais, na
medida em que extraem seu fundamento de validade do art. 21, XII,
“f”, da CRFB, dispositivo que, em razão do princípio da unidade da
constituição, deve ser interpretado em consonância com seu art. 170,
parágrafo único.
(iii) A diretriz de promoção concorrencial prevista na Exposição de Motivos
Ministerial nº 002-A, em razão da sua proximidade temporal, tem por
função, à luz do método histórico de hermenêutica, legitimar a atual
assimetria regulatória do setor portuário.
(iv) A extinção dos conceitos de “carga própria” e de “ carga de terceiro”,
além de resolver os problemas concorrenciais de outrora, clarificam a
dualidade de regimes jurídicos na exploração da infraestrutura portuária.
(v) A delimitação da poligonal “Porto Organizado” tem a importante
função de conformar a nova assimetria regulatória do setor portuário.
Dentro do Porto Organizado, serão prestados serviços públicos; fora,
atividades econômicas.
(vi) A concessão do Porto Organizado tem natureza jurídica de uma
concessão de serviço público, por meio da qual a União delega não
apenas a prestação do serviço portuário para terceiros, como o
exercício da função de polícia administrativa para que estes disciplinem
a utilização de um bem público.
(vii) O arrendamento portuário tem natureza jurídica de uma subconcessão
imprópria de serviços públicos, estabelecendo-se uma relação primária
com o concessionário do Porto Organizado e outra secundária com
Poder Concedente; nessa qualidade, é antijurídica a alocação de todos
os riscos para o arrendatário, como previsto nas minutas de contrato
de arrendamento para a delegação de infraestrutura localizadas dentro
dos portos organizados de Santos, Belém, Santarém, Vila do Conde,
Outeiro e Miramar.
(viii) As Autorizações Portuárias têm natureza jurídica de uma Autorização
Vinculada, pois disciplinam uma atividade econômica privada. Daí por
que as exigências de garantida de proposta e de garantia de contrato,
previstas na Resolução ANTAQ nº 3.920/2014, são incompatíveis
como toda assimetria regulatória instituída neste setor.
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FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
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123R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
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questões da constitucionalidade e das alterações regulatórias. Revista de Direito Público da Economia
– RDPE, v. 10, n. 37, p. 9-26, jan./mar. 2012.
TÁCITO, Caio. Temas de direito público: estudos e pareceres. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.
TOLMASQUIM, Mauricio Tiomno. Novo modelo do setor elétrico. Rio de Janeiro: Sinergia, 2011.
124R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 12, n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Brazilian ports and the new regulatory asymmetry: Enabling titles for the exploitation of the port
infrastructure
Abstract: The objective of the present study is to trace, in the light of Economic administrative law concepts,
parameters for interpreting the enabling titles that have been disciplined in law nº 12.815/2013 and by
your regulatory act (Decree nº 8.033/2013).
Key words: Regulation. Ports Law. Port Infrastructure. Enabling Titles. Port Authorization.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
GARCIA, Flavio Amaral; FREITAS, Rafael Véras de. Portos brasileiros e a nova
assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura
portuária. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12,
n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014.
Recebido em: 03.05.2014
Aprovado em: 19.09.2014
FLÁVIO AMARAL GARCIA, RAFAEL VÉRAS DE FREITAS
Brazilian ports and the new regulatory asymmetry: Enabling titles for the exploitation of the port
infrastructure
Abstract: The objective of the present study is to trace, in the light of Economic administrative law concepts,
parameters for interpreting the enabling titles that have been disciplined in law nº 12.815/2013 and by
your regulatory act (Decree nº 8.033/2013).
Key words: Regulation. Ports Law. Port Infrastructure. Enabling Titles. Port Authorization.
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2002 da Associação
Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
GARCIA, Flavio Amaral; FREITAS, Rafael Véras de. Portos brasileiros e a nova
assimetria regulatória: os títulos habilitantes para a exploração da infraestrutura
portuária. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 12,
n. 47, p. 85-124, jul./set. 2014.
Recebido em: 03.05.2014
Aprovado em: 19.09.2014
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