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Regulação e coordenação entre prestadores de serviços públicos
Publicado originalmente em de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Regulação e coordenação entre prestadores de serviços públicos. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-e-coordenacao-entre-prestadores-de-servicos-publicos. Acesso em: 9 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Regulação e coordenação entre prestadores de serviços públicos. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-e-coordenacao-entre-prestadores-de-servicos-publicos
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Regulação e coordenação entre prestadores de serviços públicos.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-e-coordenacao-entre-prestadores-de-servicos-publicos
BibTeX
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}241R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
Regulação e coordenação entre
prestadores de serviços públicos
Rafael Véras de Freitas
Professor do LL.M. em Infraestrutura e Regulação da FGV – FGV-RJ. Doutor e Mestre em
Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas – FGV-RJ.
Paulo Vinicius Liebl Fernandes
Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR.
José Egídio Altoé Junior
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – FND/UFRJ.
Resumo: O presente artigo se propõe investigar as possíveis estratégias regulatórias que podem ser
empregadas visando promover uma maior coordenação entre concessionárias de serviços públicos na
gestão de ativos servientes a tutelar a segurança operacional dos serviços de utilidades públicas. Tal
investida se justifica, na medida em que se tornou cada vez mais comum a instalação de novas estru-
turas em espaços físicos já ocupados por redes de infraestrutura preexistentes. Os subsolos urbanos
retratam bem essa nova realidade, com a coabitação de ativos de abastecimento de água, esgotamento
sanitário, gás canalizado, redes de fibra óptica e cabos de energia elétrica aterrados. A proximidade
destas infraestruturas aumenta as chances de ocorrência de interferências de uma concessionária
sobre o ativo de outra. Daí a necessidade de se cogitar uma intervenção regulatória, que seja capaz de
assegurar o estabelecimento de uma atuação coordenada entre as concessionárias de serviço público.
Palavras-chave: Concessionárias de serviço público. Interferência em ativos de terceiros. Regulação.
Coordenação. Contrato coativo. Autorregulação regulada.
Sumário: Introdução – 1 O papel da regulação na redução de assimetria de informações e das externali-
dades negativas produzidas pela descoordenação entre utilities – 2 O dever de a regulação estabelecer
medidas voltadas à tutela da adequada prestação dos serviços públicos à luz da Teoria Preventiva da
Responsabilidade Civil do Estado – 3 A celebração de contratos privados regulados – 4 O incentivo ao
estabelecimento de modalidade de autorregulação regulada entre concessionárias de serviços públicos
– Conclusão – Referências
Introdução
O ano de 2023 registrou saliente elevação nos investimentos realizados nos
setores de infraestrutura. De acordo com o “Livro Azul da Infraestrutura”, publi-
cado pela Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base – ABDIB, 1
1 ABDIB. Livro Azul da Infraestrutura: uma radiografia dos projetos de infraestrutura no Brasil. Edição 2023,
p. 8. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1vVW9VolaqlpsJFQtUiSC_WTfbbiKPqfH/view. Acesso
em: 25 jan. 2024.
Regulação e coordenação entre
prestadores de serviços públicos
Rafael Véras de Freitas
Professor do LL.M. em Infraestrutura e Regulação da FGV – FGV-RJ. Doutor e Mestre em
Direito da Regulação pela Fundação Getulio Vargas – FGV-RJ.
Paulo Vinicius Liebl Fernandes
Mestre em Direito do Estado pela Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo – USP.
Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Paraná – UFPR.
José Egídio Altoé Junior
Advogado. Bacharel em Direito pela Universidade Federal do Rio de Janeiro – FND/UFRJ.
Resumo: O presente artigo se propõe investigar as possíveis estratégias regulatórias que podem ser
empregadas visando promover uma maior coordenação entre concessionárias de serviços públicos na
gestão de ativos servientes a tutelar a segurança operacional dos serviços de utilidades públicas. Tal
investida se justifica, na medida em que se tornou cada vez mais comum a instalação de novas estru-
turas em espaços físicos já ocupados por redes de infraestrutura preexistentes. Os subsolos urbanos
retratam bem essa nova realidade, com a coabitação de ativos de abastecimento de água, esgotamento
sanitário, gás canalizado, redes de fibra óptica e cabos de energia elétrica aterrados. A proximidade
destas infraestruturas aumenta as chances de ocorrência de interferências de uma concessionária
sobre o ativo de outra. Daí a necessidade de se cogitar uma intervenção regulatória, que seja capaz de
assegurar o estabelecimento de uma atuação coordenada entre as concessionárias de serviço público.
Palavras-chave: Concessionárias de serviço público. Interferência em ativos de terceiros. Regulação.
Coordenação. Contrato coativo. Autorregulação regulada.
Sumário: Introdução – 1 O papel da regulação na redução de assimetria de informações e das externali-
dades negativas produzidas pela descoordenação entre utilities – 2 O dever de a regulação estabelecer
medidas voltadas à tutela da adequada prestação dos serviços públicos à luz da Teoria Preventiva da
Responsabilidade Civil do Estado – 3 A celebração de contratos privados regulados – 4 O incentivo ao
estabelecimento de modalidade de autorregulação regulada entre concessionárias de serviços públicos
– Conclusão – Referências
Introdução
O ano de 2023 registrou saliente elevação nos investimentos realizados nos
setores de infraestrutura. De acordo com o “Livro Azul da Infraestrutura”, publi-
cado pela Associação Brasileira da Infraestrutura e Indústrias de Base – ABDIB, 1
1 ABDIB. Livro Azul da Infraestrutura: uma radiografia dos projetos de infraestrutura no Brasil. Edição 2023,
p. 8. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1vVW9VolaqlpsJFQtUiSC_WTfbbiKPqfH/view. Acesso
em: 25 jan. 2024.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024242
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
os investimentos, públicos e privados, realizados ao longo do ano nos setores de
transportes, energia elétrica, saneamento e telecomunicações atingiram a impor-
tância total de R$213,4 bilhões. O montante só não é maior que os valores anuais
investidos nos anos de 2013 e 2014, os quais superaram, respectivamente, os
patamares de R$225 bilhões e R$227 bilhões. Os dados anuais revelam uma dis-
tinção importante na composição dos valores aportados nos anos de 2013 e 2014
para o ano de 2023: a representatividade da participação do investimento privado.
Na primeira metade da década de 2010, os aportes realizados, por particulares,
representavam, em média, 60% do total investido nos setores de infraestrutura. Já,
em 2023, esse percentual foi de 87,5%, a despeito de se tratar de ano no qual os
investimentos públicos apresentaram um crescimento de 44% quando comparado
com o valor registrado em 2022.2
Sugere-se que tal cenário decorre, dentre outros fatores, da intensificação
da agenda de desestatização da economia, da aprovação de novos marcos legais
setoriais, que conferiram maior segurança jurídica à entrada de agentes privados
em setores tradicionalmente orbitados pela titularidade estatal. Tudo isso contri-
bui para a consolidação do capital privado como principal móvel financiador das
obras de ampliação das redes de infraestrutura. Nada obstante, se, por um lado,
a eclosão de uma miríade de exploradores de utilidade pública produz inequívocas
externalidades positivas, de outro, a sua descoordenação operacional pode impor-
tar em severos danos aos seus usuários. É dizer, tem-se tornado cada vez mais
comum que exploradores de distintas utilities (v.g., saneamento, gás canalizado,
fibra óptica, distribuidores de energia elétrica), no desempenho de uma determina-
da atividade corretiva ou na execução de uma obra no subsolo, produzam interfe-
rências recíprocas em seus ativos, resultando em danos aos usuários do serviço
público e ao patrimônio público e privado.
Um precedente ilustrativo de tal situação teve lugar em Richmond, Distrito de
São Francisco, Califórnia. Em 6 de fevereiro de 2019, um operador de uma escava-
deira da Kilford Engineering, ao instalar uma nova rede de fibra óptica, danificou a
tubulação de gás natural da PG&E. A interferência resultou na liberação e ignição
de gás natural nas redondezas, dando início a um incêndio em um restaurante.
Não obstante a ausência de vítimas, os danos estimados em edifícios próximos e
no sistema de gás natural ultrapassaram US$10 milhões. Cuidou-se de incidente
que, de acordo com a National Transportation Safety Board (“NTSB”), teve como
2 ABDIB. Livro Azul da Infraestrutura: uma radiografia dos projetos de infraestrutura no Brasil. Edição 2023,
p. 8. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1vVW9VolaqlpsJFQtUiSC_WTfbbiKPqfH/view. Acesso
em: 25 jan. 2024.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
os investimentos, públicos e privados, realizados ao longo do ano nos setores de
transportes, energia elétrica, saneamento e telecomunicações atingiram a impor-
tância total de R$213,4 bilhões. O montante só não é maior que os valores anuais
investidos nos anos de 2013 e 2014, os quais superaram, respectivamente, os
patamares de R$225 bilhões e R$227 bilhões. Os dados anuais revelam uma dis-
tinção importante na composição dos valores aportados nos anos de 2013 e 2014
para o ano de 2023: a representatividade da participação do investimento privado.
Na primeira metade da década de 2010, os aportes realizados, por particulares,
representavam, em média, 60% do total investido nos setores de infraestrutura. Já,
em 2023, esse percentual foi de 87,5%, a despeito de se tratar de ano no qual os
investimentos públicos apresentaram um crescimento de 44% quando comparado
com o valor registrado em 2022.2
Sugere-se que tal cenário decorre, dentre outros fatores, da intensificação
da agenda de desestatização da economia, da aprovação de novos marcos legais
setoriais, que conferiram maior segurança jurídica à entrada de agentes privados
em setores tradicionalmente orbitados pela titularidade estatal. Tudo isso contri-
bui para a consolidação do capital privado como principal móvel financiador das
obras de ampliação das redes de infraestrutura. Nada obstante, se, por um lado,
a eclosão de uma miríade de exploradores de utilidade pública produz inequívocas
externalidades positivas, de outro, a sua descoordenação operacional pode impor-
tar em severos danos aos seus usuários. É dizer, tem-se tornado cada vez mais
comum que exploradores de distintas utilities (v.g., saneamento, gás canalizado,
fibra óptica, distribuidores de energia elétrica), no desempenho de uma determina-
da atividade corretiva ou na execução de uma obra no subsolo, produzam interfe-
rências recíprocas em seus ativos, resultando em danos aos usuários do serviço
público e ao patrimônio público e privado.
Um precedente ilustrativo de tal situação teve lugar em Richmond, Distrito de
São Francisco, Califórnia. Em 6 de fevereiro de 2019, um operador de uma escava-
deira da Kilford Engineering, ao instalar uma nova rede de fibra óptica, danificou a
tubulação de gás natural da PG&E. A interferência resultou na liberação e ignição
de gás natural nas redondezas, dando início a um incêndio em um restaurante.
Não obstante a ausência de vítimas, os danos estimados em edifícios próximos e
no sistema de gás natural ultrapassaram US$10 milhões. Cuidou-se de incidente
que, de acordo com a National Transportation Safety Board (“NTSB”), teve como
2 ABDIB. Livro Azul da Infraestrutura: uma radiografia dos projetos de infraestrutura no Brasil. Edição 2023,
p. 8. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1vVW9VolaqlpsJFQtUiSC_WTfbbiKPqfH/view. Acesso
em: 25 jan. 2024.
243R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
causa provável a falha do operador em não seguir as práticas mais seguras de
escavação dentro da zona de tolerância.3
A mitigação do risco de ocorrência de episódios semelhantes perpassa pela
instituição de um canal de coordenação prévio entre as concessionárias de ser-
viços públicos no desempenho de suas atividades civis e técnicas nos espaços
físicos ocupados por outros ativos de infraestrutura. Acontece que os instrumen-
tos mais tradicionais de enforcement estatal, lastreados na vetusta arquitetura co-
mando-controle, não se mostram mais suficientes para garantir a articulação entre
os operadores de infraestruturas de redes. É nesse quadrante que se predica a
investigação de novas fórmulas de intervenção reguladora mais responsivas que
produzam incentivos adequados à cooperação operacional entre exploradores de
utilidades públicas. Eis o objetivo do presente ensaio.
Para esse fim, o estudo está estruturado da seguinte forma: em primeiro lugar,
apresentaremos as falhas de mercado e os fundamentos jurídicos que justificam o
exercício da função regulatória para assegurar a atuação coordenada dos presta-
dores de serviços públicos. Num segundo momento, abordaremos, como primeira
estratégia disponível para garantir uma atuação coordenada entre concessionárias,
a possibilidade de as agências setoriais se utilizarem de sua função normativa,
para impor a contratualização de tais atividades. Por fim, investigaremos a viabili-
dade jurídica de reguladores instituírem um sistema de incentivos para o estabe-
lecimento de uma autorregulação regulada entre as concessionárias, em matéria
de prevenção de interferências e de coordenação de atividade. O texto será encer-
rado por meio da sumarização de conclusões identificadas ao longo do trabalho.
1 O papel da regulação na redução de assimetria de
informações e das externalidades negativas produzidas
pela descoordenação entre utilities
A intervenção reguladora do Estado no domínio econômico não é neutra. De
fato, ela produz externalidades positivas e negativas em diversos segmentos da so-
ciedade. Não é por outra razão que, ao longo do tempo, desenvolveram-se diversos
parâmetros justificadores de sua atuação na economia, especialmente consideran-
do-se que, em sistemas econômicos capitalistas (como o brasileiro), o mercado
é o lócus legado ao setor privado. Por esse motivo, num momento preambular, a
base teórica sobre a qual se alicerçou a regulação econômica era no sentido da
sua desnecessidade, em decorrência da primazia das liberdades individuais. Dito
3 NATIONAL TRANSPORTATION SAFETY BOARD. Pacific Gas & Electric Thirdy-Party Line Strike and Fire. São
Francisco, Califórnia, February 6, 2019, p. 3. Acident Report. Disponível em: https://www.ntsb.gov/
investigations/AccidentReports/Reports/PAR2102.pdf. Acesso em: 26 jan. 2024.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
causa provável a falha do operador em não seguir as práticas mais seguras de
escavação dentro da zona de tolerância.3
A mitigação do risco de ocorrência de episódios semelhantes perpassa pela
instituição de um canal de coordenação prévio entre as concessionárias de ser-
viços públicos no desempenho de suas atividades civis e técnicas nos espaços
físicos ocupados por outros ativos de infraestrutura. Acontece que os instrumen-
tos mais tradicionais de enforcement estatal, lastreados na vetusta arquitetura co-
mando-controle, não se mostram mais suficientes para garantir a articulação entre
os operadores de infraestruturas de redes. É nesse quadrante que se predica a
investigação de novas fórmulas de intervenção reguladora mais responsivas que
produzam incentivos adequados à cooperação operacional entre exploradores de
utilidades públicas. Eis o objetivo do presente ensaio.
Para esse fim, o estudo está estruturado da seguinte forma: em primeiro lugar,
apresentaremos as falhas de mercado e os fundamentos jurídicos que justificam o
exercício da função regulatória para assegurar a atuação coordenada dos presta-
dores de serviços públicos. Num segundo momento, abordaremos, como primeira
estratégia disponível para garantir uma atuação coordenada entre concessionárias,
a possibilidade de as agências setoriais se utilizarem de sua função normativa,
para impor a contratualização de tais atividades. Por fim, investigaremos a viabili-
dade jurídica de reguladores instituírem um sistema de incentivos para o estabe-
lecimento de uma autorregulação regulada entre as concessionárias, em matéria
de prevenção de interferências e de coordenação de atividade. O texto será encer-
rado por meio da sumarização de conclusões identificadas ao longo do trabalho.
1 O papel da regulação na redução de assimetria de
informações e das externalidades negativas produzidas
pela descoordenação entre utilities
A intervenção reguladora do Estado no domínio econômico não é neutra. De
fato, ela produz externalidades positivas e negativas em diversos segmentos da so-
ciedade. Não é por outra razão que, ao longo do tempo, desenvolveram-se diversos
parâmetros justificadores de sua atuação na economia, especialmente consideran-
do-se que, em sistemas econômicos capitalistas (como o brasileiro), o mercado
é o lócus legado ao setor privado. Por esse motivo, num momento preambular, a
base teórica sobre a qual se alicerçou a regulação econômica era no sentido da
sua desnecessidade, em decorrência da primazia das liberdades individuais. Dito
3 NATIONAL TRANSPORTATION SAFETY BOARD. Pacific Gas & Electric Thirdy-Party Line Strike and Fire. São
Francisco, Califórnia, February 6, 2019, p. 3. Acident Report. Disponível em: https://www.ntsb.gov/
investigations/AccidentReports/Reports/PAR2102.pdf. Acesso em: 26 jan. 2024.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024244
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
em outros termos, de acordo com tal vertente, a liberdade econômica seria a regra,
enquanto a intervenção estatal, a exceção.4
Assim é que, de acordo com a vertente clássica, cunhada por Adam Smith 5
(e posteriormente reforçada por todo o cabedal da economia neoclássica e ergóti-
ca), o sistema econômico deveria se basear em duas premissas: (i) a da raciona-
lidade ilimitada dos agentes econômicos, e (ii) a da infalibilidade do mercado. A
racionalidade ilimitada aponta no sentido de que os agentes econômicos sempre
atuariam no mercado, de forma racional, em busca da maximização de seus pró-
prios interesses. De acordo com tal vertente, existiria um homos economicus, que
sempre buscaria atingir seus objetivos mediante uma lógica de incentivos (fundan-
te da Rational Choice Theory).6
De outro lado, a infalibilidade do mercado pressupunha que o mercado seria
um instituto perfeito, dentro do qual ocorreria a produção e a circulação de rique-
zas. Diante da autossuficiência das leis do mercado, a sua regulação deveria ser
calibrada em consonância com a lógica da lei da oferta e da demanda. Nesse sen-
tido, a Teoria da Regulação Econômica, cunhada no direito estadunidense, com
George Joseph Stigler 7 e Richard Posner 8 à frente, lastreou-se no entendimento
4 No Brasil, v. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2021; BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC, p. 1. Disponível
em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-
pelo-governo-federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc-1.pdf. Acesso em: 05 dez. 2017; ARAÚJO,
Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo licitatório tipo menor preço e eficiência em
compras públicas: um estudo de caso. Revista Principia, João Pessoa, n. 41, p. 24-38, 2018.
5 SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. Tradução de Luiz
João Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 379.
6 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal, um conceito
que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma decisão, conhece todas
as alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar os resultados de sua decisão.
Ele conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a atingir seus objetivos” (FONSECA,
Eduardo G. Comportamento individual: alternativas ao homem econômico. Revista Novos Estudos. São
Paulo: CEBRAP, 1989, p. 160). “O homem econômico é um agente dotado de preferências completas e
bem ordenadas, amplo acesso à informação e poderes de processamento de informações irrestritos. Estas
condições permitem ao agente realizar todos os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz
suas preferências melhor do que qualquer alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza
de modo consciente uma função objetiva” (SIMON, Herbert. El comportamiento administrativo: estudio de
los procesos decisorios en la organización administrativa. Buenos Aires: Aguilar, 1988, p. 84).
7 STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, G. J. (Org.). The citizen and the State: essays
on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971, p. 114. Nesse sentido, Marçal Justen
Filho assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação em que a agência se
transforma em via de proteção e benefício para setores empresariais regulados. A captura configura quando
a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa
a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os
segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do
fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito
das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 97).
8 POSNER, Richard. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica
e democracia: o debate norte-americano. Tradução de Mariana Mota Prado. São Paulo: Editora 34,
2004, p. 49. Em sentido complementar, v. PELTZMAN, Sam. Theory of regulation after a decade of
deregulation. Political participation and government regulation. Chicago: University of Chicago Press,
1989/1998, p. 286-323.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
em outros termos, de acordo com tal vertente, a liberdade econômica seria a regra,
enquanto a intervenção estatal, a exceção.4
Assim é que, de acordo com a vertente clássica, cunhada por Adam Smith 5
(e posteriormente reforçada por todo o cabedal da economia neoclássica e ergóti-
ca), o sistema econômico deveria se basear em duas premissas: (i) a da raciona-
lidade ilimitada dos agentes econômicos, e (ii) a da infalibilidade do mercado. A
racionalidade ilimitada aponta no sentido de que os agentes econômicos sempre
atuariam no mercado, de forma racional, em busca da maximização de seus pró-
prios interesses. De acordo com tal vertente, existiria um homos economicus, que
sempre buscaria atingir seus objetivos mediante uma lógica de incentivos (fundan-
te da Rational Choice Theory).6
De outro lado, a infalibilidade do mercado pressupunha que o mercado seria
um instituto perfeito, dentro do qual ocorreria a produção e a circulação de rique-
zas. Diante da autossuficiência das leis do mercado, a sua regulação deveria ser
calibrada em consonância com a lógica da lei da oferta e da demanda. Nesse sen-
tido, a Teoria da Regulação Econômica, cunhada no direito estadunidense, com
George Joseph Stigler 7 e Richard Posner 8 à frente, lastreou-se no entendimento
4 No Brasil, v. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, regulação e reflexividade. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum,
2021; BRASIL. Ministério da Transparência. Nota Técnica nº 1081/2017/CGPLAG/DG/SFC, p. 1. Disponível
em: http://www.cgu.gov.br/noticias/2017/07/cgu-divulga-estudo-sobre-eficiencia-dos-pregoes-realizados-
pelo-governo-federal/nota-tecnica-no-1-081-2017-cgplag-dg-sfc-1.pdf. Acesso em: 05 dez. 2017; ARAÚJO,
Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo licitatório tipo menor preço e eficiência em
compras públicas: um estudo de caso. Revista Principia, João Pessoa, n. 41, p. 24-38, 2018.
5 SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. Tradução de Luiz
João Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 379.
6 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal, um conceito
que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma decisão, conhece todas
as alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar os resultados de sua decisão.
Ele conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a atingir seus objetivos” (FONSECA,
Eduardo G. Comportamento individual: alternativas ao homem econômico. Revista Novos Estudos. São
Paulo: CEBRAP, 1989, p. 160). “O homem econômico é um agente dotado de preferências completas e
bem ordenadas, amplo acesso à informação e poderes de processamento de informações irrestritos. Estas
condições permitem ao agente realizar todos os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz
suas preferências melhor do que qualquer alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza
de modo consciente uma função objetiva” (SIMON, Herbert. El comportamiento administrativo: estudio de
los procesos decisorios en la organización administrativa. Buenos Aires: Aguilar, 1988, p. 84).
7 STIGLER, G. J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, G. J. (Org.). The citizen and the State: essays
on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971, p. 114. Nesse sentido, Marçal Justen
Filho assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’ para indicar a situação em que a agência se
transforma em via de proteção e benefício para setores empresariais regulados. A captura configura quando
a agência perde a condição de autoridade comprometida com a realização do interesse coletivo e passa
a produzir atos destinados a legitimar a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os
segmentos empresariais regulados. A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do
fenômeno de distorção de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito
das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 97).
8 POSNER, Richard. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação econômica
e democracia: o debate norte-americano. Tradução de Mariana Mota Prado. São Paulo: Editora 34,
2004, p. 49. Em sentido complementar, v. PELTZMAN, Sam. Theory of regulation after a decade of
deregulation. Political participation and government regulation. Chicago: University of Chicago Press,
1989/1998, p. 286-323.
245R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
segundo o qual a regulação estatal seria desnecessária, seja porque tal interven-
ção incrementaria os custos de transação, seja porque ela já nasceria capturada,
para atender os interesses privados ou de burocratas.9
Nada obstante, o paradigma da “infalibilidade do mercado” começou a ser
desconstruído a partir da crise econômica de 1929, por ocasião da quebra da Bolsa
de Nova Iorque – a qual decorreu da interrupção de uma política de exportação para
os países europeus então devastados pela Primeira Guerra Mundial. E, mais recen-
temente, em 2008, pela crise dos subprimes, nos Estados Unidos, resultante da
concessão de empréstimos hipotecários de alto risco por bancos (importando na
queda do índice Dow Jones). A partir de tal quadra, fortaleceram-se as Teorias do
Interesse Público (Public Interest Theories) legitimadoras da intervenção reguladora,
de acordo com as quais o regulador deve buscar a legitimidade de sua atuação, em
diferentes matizes, sobretudo para garantir o bem-estar da sociedade.
Mais especificamente, de que a regulação tem por desiderato corrigir “falhas
de mercado”, gênero composto pelas seguintes espécies: (i) a configuração da
possibilidade de abuso do poder econômico (mercados não competitivos), seja pela
configuração de monopólios naturais (decorrentes da obtenção de economias de
escala ou de escopo), ou criados por instrumentos jurídicos (impostos pelo regime
constitucional e legal); (ii) a existência de bens públicos, tais como os que se carac-
terizam como não rivais e não excludentes, que geram problemas de coordenação
atrelados à “Tragédia dos Comuns”; (iii) a existência de assimetria de informações
entre as partes, característica das relações econômicas, que incrementa os seus
custos de transação (por meio da configuração do risco moral, da seleção adversa
e do efeito hold up); (iv) a produção de externalidades negativas, situação em que
os efeitos produzidos pelas condutas de agentes econômicos produzem efeitos
sobre terceiros, estranhos à relação jurídica originária.10
9 É que casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria burocracia estatal. Trata-se de
uma decorrência da Public Choice Theory, segundo a qual os atores políticos só agem para maximizar seus
próprios benefícios. De acordo com a referida teoria, os indivíduos seriam maximizadores de suas próprias
utilidades. Isto é, na qualidade de homens econômicos, seriam seres racionais e autointeressados, dotados
de capacidades intelectuais que lhes permitiriam buscar as melhores soluções para os seus interesses
particulares. Nesse quadrante, a referida teoria passa a considerar os agentes estatais como agentes
econômicos que, como tal, irão direcionar seu comportamento de modo a maximizar seus próprios bene-
fícios. De acordo com essa teoria, o processo político é concebido como “um processo dinâmico em que
cada agente político persegue o seu próprio interesse” (BUCHANAN, James M. Politics without romance: a
sketch of positive public choice theory and its normative implications. In: BUCHANAN, James M.; TOLLINSON,
Robert D. (Org.). The theory of public choice. v. II. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1984). No
direito brasileiro, BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 138.
10 Nesse sentido, dentre inúmeros outros: SUNSTEIN, C. Paradoxes of the Regulatory State. The University of
Chicago Law Review, Administering the Administrative State, v. 57, n. 2, p. 407-441, Spring 1990; SUNSTEIN,
C. As funções das normas reguladoras. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, a. 1, n. 3,
p. 33-65, jul./set. 2003; STIGLITZ, Joseph E.; WALSH, Carl. Introdução à microeconomia. Rio de Janeiro:
Campus, 2003; POSNER, Richard A. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo Todescan Lessa
(Coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34, 2004;
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
segundo o qual a regulação estatal seria desnecessária, seja porque tal interven-
ção incrementaria os custos de transação, seja porque ela já nasceria capturada,
para atender os interesses privados ou de burocratas.9
Nada obstante, o paradigma da “infalibilidade do mercado” começou a ser
desconstruído a partir da crise econômica de 1929, por ocasião da quebra da Bolsa
de Nova Iorque – a qual decorreu da interrupção de uma política de exportação para
os países europeus então devastados pela Primeira Guerra Mundial. E, mais recen-
temente, em 2008, pela crise dos subprimes, nos Estados Unidos, resultante da
concessão de empréstimos hipotecários de alto risco por bancos (importando na
queda do índice Dow Jones). A partir de tal quadra, fortaleceram-se as Teorias do
Interesse Público (Public Interest Theories) legitimadoras da intervenção reguladora,
de acordo com as quais o regulador deve buscar a legitimidade de sua atuação, em
diferentes matizes, sobretudo para garantir o bem-estar da sociedade.
Mais especificamente, de que a regulação tem por desiderato corrigir “falhas
de mercado”, gênero composto pelas seguintes espécies: (i) a configuração da
possibilidade de abuso do poder econômico (mercados não competitivos), seja pela
configuração de monopólios naturais (decorrentes da obtenção de economias de
escala ou de escopo), ou criados por instrumentos jurídicos (impostos pelo regime
constitucional e legal); (ii) a existência de bens públicos, tais como os que se carac-
terizam como não rivais e não excludentes, que geram problemas de coordenação
atrelados à “Tragédia dos Comuns”; (iii) a existência de assimetria de informações
entre as partes, característica das relações econômicas, que incrementa os seus
custos de transação (por meio da configuração do risco moral, da seleção adversa
e do efeito hold up); (iv) a produção de externalidades negativas, situação em que
os efeitos produzidos pelas condutas de agentes econômicos produzem efeitos
sobre terceiros, estranhos à relação jurídica originária.10
9 É que casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria burocracia estatal. Trata-se de
uma decorrência da Public Choice Theory, segundo a qual os atores políticos só agem para maximizar seus
próprios benefícios. De acordo com a referida teoria, os indivíduos seriam maximizadores de suas próprias
utilidades. Isto é, na qualidade de homens econômicos, seriam seres racionais e autointeressados, dotados
de capacidades intelectuais que lhes permitiriam buscar as melhores soluções para os seus interesses
particulares. Nesse quadrante, a referida teoria passa a considerar os agentes estatais como agentes
econômicos que, como tal, irão direcionar seu comportamento de modo a maximizar seus próprios bene-
fícios. De acordo com essa teoria, o processo político é concebido como “um processo dinâmico em que
cada agente político persegue o seu próprio interesse” (BUCHANAN, James M. Politics without romance: a
sketch of positive public choice theory and its normative implications. In: BUCHANAN, James M.; TOLLINSON,
Robert D. (Org.). The theory of public choice. v. II. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1984). No
direito brasileiro, BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo:
Saraiva, 2013, p. 138.
10 Nesse sentido, dentre inúmeros outros: SUNSTEIN, C. Paradoxes of the Regulatory State. The University of
Chicago Law Review, Administering the Administrative State, v. 57, n. 2, p. 407-441, Spring 1990; SUNSTEIN,
C. As funções das normas reguladoras. Revista de Direito Público da Economia, Belo Horizonte, a. 1, n. 3,
p. 33-65, jul./set. 2003; STIGLITZ, Joseph E.; WALSH, Carl. Introdução à microeconomia. Rio de Janeiro:
Campus, 2003; POSNER, Richard A. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo Todescan Lessa
(Coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo: Editora 34, 2004;
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024246
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
São vicissitudes que merecem uma intervenção reguladora ainda mais des-
tacada em setores ancestralmente excluídos da liberdade de iniciativa, a exemplo
dos serviços públicos. É que tais serviços possuem, historicamente, uma configu-
ração de monopólio natural. Para além da existência de estruturas de monopólios
naturais (ao menos, em alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), e dos
desafios engendrados por ambientes concorrenciais assimétricos, a missão regu-
latória ainda é revestida de outra grande complexidade, em razão da assimetria
de informações entre o poder concedente (ou regulador) e as firmas reguladas (o
que poderá ensejar a prática de comportamentos oportunistas), incrementado os
“custos de transação”.
Os custos de transação ocorrem sempre que os agentes econômicos recorrem
ao mercado, tanto pela necessidade de negociar, redigir e garantir o cumprimento
de cada contrato, mas também por outros elementos de custo de oportunidade
relevantes associados ao contrato. A abordagem dos custos de transação incorpo-
ra, ainda, a presença de ativos específicos, os quais geram incertezas e riscos de
adaptação ao ambiente contratual. Tal conceito, sob a perspectiva da assimetria
informacional, veio a ser desenvolvido por George Akerlof, em 1970, no artigo “The
Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism”.11 Segundo
Akerlof, no mercado de venda de carros usados (os lemons), o vendedor tem mais
informações sobre os carros usados, o que importa na presunção, para os com-
pradores, de que todos os carros usados são de baixa qualidade. Segue daí que
tal assimetria de informações resulta em duas consequências: (i) na queda dos
preços dos carros usados; e (ii) no fato de os carros usados de boa qualidade se-
rem excluídos do mercado (seleção adversa).
É diante de tal perspectiva que se insere a regulação, na qualidade de um
instrumento redutor dos efeitos da exploração monopólica e da assimetria de in-
formações entre os diversos agentes que se relacionam entre si.12 Serve, pois,
PELTZMAN, Sam. A teoria econômica da regulação depois de uma década de desregulação. In: MATTOS,
Paulo Todescan Lessa (Coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo:
Editota 34, 2004; OGUS, A. I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004;
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD,
Carlos Ari (Org.). Direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
11 AKERLOF, G. The Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism. Quarterly Journal of
Economics, United Kingdom, n. 84, p. 488-500, 1970.
12 Como bem observado por J. Games Harsanyi “-jogos e I-jogos não deve ser confundida com a diferença entre
os jogos com informação perfeita e imperfeita. Por convenção terminológica comum, a primeira distinção
refere-se sempre a quantidade de informação que os jogadores têm sobre as regras do jogo, enquanto
a segunda se refere à quantidade de informação que têm sobre os outros jogadores e os seus próprios
movimentos anteriores. (...) os problemas de informação, podem surgir de três principais formas: 1 Os
jogadores podem não saber o resultado físico da função do jogo, (...) 2 Os jogadores podem não saber
suas próprias utilidades ou as dos outros jogadores (...) 3 Os jogadores podem não saber os seus, ou
dos outros jogadores, espaços de estratégias (...) Todos os casos de informação incompleta podem ser
reduzidos a um destes três casos básicos” (HARSANYI, J. Games with incomplete information played by
‘Bayesian’ players. Management Science, n. 15, v. 3, 1967. p. 163 e 167, tradução livre).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
São vicissitudes que merecem uma intervenção reguladora ainda mais des-
tacada em setores ancestralmente excluídos da liberdade de iniciativa, a exemplo
dos serviços públicos. É que tais serviços possuem, historicamente, uma configu-
ração de monopólio natural. Para além da existência de estruturas de monopólios
naturais (ao menos, em alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), e dos
desafios engendrados por ambientes concorrenciais assimétricos, a missão regu-
latória ainda é revestida de outra grande complexidade, em razão da assimetria
de informações entre o poder concedente (ou regulador) e as firmas reguladas (o
que poderá ensejar a prática de comportamentos oportunistas), incrementado os
“custos de transação”.
Os custos de transação ocorrem sempre que os agentes econômicos recorrem
ao mercado, tanto pela necessidade de negociar, redigir e garantir o cumprimento
de cada contrato, mas também por outros elementos de custo de oportunidade
relevantes associados ao contrato. A abordagem dos custos de transação incorpo-
ra, ainda, a presença de ativos específicos, os quais geram incertezas e riscos de
adaptação ao ambiente contratual. Tal conceito, sob a perspectiva da assimetria
informacional, veio a ser desenvolvido por George Akerlof, em 1970, no artigo “The
Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism”.11 Segundo
Akerlof, no mercado de venda de carros usados (os lemons), o vendedor tem mais
informações sobre os carros usados, o que importa na presunção, para os com-
pradores, de que todos os carros usados são de baixa qualidade. Segue daí que
tal assimetria de informações resulta em duas consequências: (i) na queda dos
preços dos carros usados; e (ii) no fato de os carros usados de boa qualidade se-
rem excluídos do mercado (seleção adversa).
É diante de tal perspectiva que se insere a regulação, na qualidade de um
instrumento redutor dos efeitos da exploração monopólica e da assimetria de in-
formações entre os diversos agentes que se relacionam entre si.12 Serve, pois,
PELTZMAN, Sam. A teoria econômica da regulação depois de uma década de desregulação. In: MATTOS,
Paulo Todescan Lessa (Coord.). Regulação econômica e democracia: o debate norte-americano. São Paulo:
Editota 34, 2004; OGUS, A. I. Regulation: Legal Form and Economic Theory. Oxford: Hart Publishing, 2004;
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A nova regulação estatal e as agências independentes. In: SUNDFELD,
Carlos Ari (Org.). Direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Renovar, 2000.
11 AKERLOF, G. The Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism. Quarterly Journal of
Economics, United Kingdom, n. 84, p. 488-500, 1970.
12 Como bem observado por J. Games Harsanyi “-jogos e I-jogos não deve ser confundida com a diferença entre
os jogos com informação perfeita e imperfeita. Por convenção terminológica comum, a primeira distinção
refere-se sempre a quantidade de informação que os jogadores têm sobre as regras do jogo, enquanto
a segunda se refere à quantidade de informação que têm sobre os outros jogadores e os seus próprios
movimentos anteriores. (...) os problemas de informação, podem surgir de três principais formas: 1 Os
jogadores podem não saber o resultado físico da função do jogo, (...) 2 Os jogadores podem não saber
suas próprias utilidades ou as dos outros jogadores (...) 3 Os jogadores podem não saber os seus, ou
dos outros jogadores, espaços de estratégias (...) Todos os casos de informação incompleta podem ser
reduzidos a um destes três casos básicos” (HARSANYI, J. Games with incomplete information played by
‘Bayesian’ players. Management Science, n. 15, v. 3, 1967. p. 163 e 167, tradução livre).
247R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
como um móvel para a revelação das informações das partes, de maneira que elas
possam maximizar seus próprios interesses, sem descurar dos interesses públicos
enredados na exploração dos ativos de infraestrutura.
No caso das interferências provocadas por uma concessionária em ativos
administrados por outra, o possível risco da produção de acidentes, em razão da
descoordenação entre a realização de obras ou de atividades corretivas, instala
um acentuado ambiente de assimetrias de informações entre os prestadores de
serviços públicos, o qual predica uma intervenção regulatória. 13 Tal cenário é fo-
mentador de comportamentos oportunistas pelas concessionárias, que, ao busca-
rem maximizar seus próprios interesses, podem priorizar a realização de obras que
desconsiderem o valor “segurança de todo o sistema de infraestrutura em rede”.
De fato, a profusão de intervenções construtivas ou de manutenção, de forma
randômica e desconectada, por exploradores de infraestrutura de rede, importa em
um desconhecimento dos riscos a que estão expostos os usuários de cada serviço
regulado pela entidade reguladora – um baixo awareness (conhecimento) ao risco.
Mais especificamente, ao não disciplinar a coordenação na realização de obras por
exploradores de serviços públicos em rede, os entes reguladores passam a não
dispor de informações a propósito: (i) do atendimento ou não das normas técnicas
de realização de construção de manutenção pelas concessionárias; (ii) da aplicação
de boas práticas em campo e dos seus efeitos sistêmicos em cada serviço público
delegado; e (iii) dos acidentes que são experimentados em razão da descoordena-
ção entre as intervenções realizadas pelas concessionárias. Daí a configuração da
primeira falha de mercado que justifica a intervenção regulatória.
Para além disso, a produção de graves acidentes, em razão de tal descoor-
denação entre utilities, pode impactar não só os usuários de cada qual, mas toda
a sociedade. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso já relatado do dano causado
à rede de gás natural da PG&E, por um operador de uma escavadeira que atuava
para instalar uma nova rede de fibra óptica, em Richmond, Distrito de São Francisco,
Califórnia. O acidente provocou a liberação e ignição de gás natural que colocou
em risco a coletividade que residia no local.
Em termos econômicos, a ausência de coordenação entre operadores de ser-
viços públicos produz uma “externalização dos danos” provocados em infraestru-
tura em redes por concessionários específicos para toda a população. Explica-se.
13 No âmbito dos contratos administrativos, Bradson Camelo, Marcos Nóbrega e Ronny Charles L. de Torres:
“Assimetria de informação ocorre quando uma das partes, em uma negociação, tem um conjunto informacional
diferente daquele conhecido pela outra parte. Via de regra, o vendedor sabe mais sobre o produto do que o
comprador; no entanto, é possível que seja inversa a situação, mas o problema é que, quando informações
são imperfeitas ou incompletas, o mercado pode levar às pessoas ofertas de produtos ruins (seleção adversa)
ou a comportamentos oportunistas (risco moral)” (BRADSON, Camelo; NÓBREGA, Marcos; TORRES, Ronny
Charles L. de. Análise Econômica das Licitações e Contratos: de acordo com a Lei nº 14.133/2021. Belo
Horizonte: Fórum, 2022, p. 34-35).
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
como um móvel para a revelação das informações das partes, de maneira que elas
possam maximizar seus próprios interesses, sem descurar dos interesses públicos
enredados na exploração dos ativos de infraestrutura.
No caso das interferências provocadas por uma concessionária em ativos
administrados por outra, o possível risco da produção de acidentes, em razão da
descoordenação entre a realização de obras ou de atividades corretivas, instala
um acentuado ambiente de assimetrias de informações entre os prestadores de
serviços públicos, o qual predica uma intervenção regulatória. 13 Tal cenário é fo-
mentador de comportamentos oportunistas pelas concessionárias, que, ao busca-
rem maximizar seus próprios interesses, podem priorizar a realização de obras que
desconsiderem o valor “segurança de todo o sistema de infraestrutura em rede”.
De fato, a profusão de intervenções construtivas ou de manutenção, de forma
randômica e desconectada, por exploradores de infraestrutura de rede, importa em
um desconhecimento dos riscos a que estão expostos os usuários de cada serviço
regulado pela entidade reguladora – um baixo awareness (conhecimento) ao risco.
Mais especificamente, ao não disciplinar a coordenação na realização de obras por
exploradores de serviços públicos em rede, os entes reguladores passam a não
dispor de informações a propósito: (i) do atendimento ou não das normas técnicas
de realização de construção de manutenção pelas concessionárias; (ii) da aplicação
de boas práticas em campo e dos seus efeitos sistêmicos em cada serviço público
delegado; e (iii) dos acidentes que são experimentados em razão da descoordena-
ção entre as intervenções realizadas pelas concessionárias. Daí a configuração da
primeira falha de mercado que justifica a intervenção regulatória.
Para além disso, a produção de graves acidentes, em razão de tal descoor-
denação entre utilities, pode impactar não só os usuários de cada qual, mas toda
a sociedade. Foi o que ocorreu, por exemplo, no caso já relatado do dano causado
à rede de gás natural da PG&E, por um operador de uma escavadeira que atuava
para instalar uma nova rede de fibra óptica, em Richmond, Distrito de São Francisco,
Califórnia. O acidente provocou a liberação e ignição de gás natural que colocou
em risco a coletividade que residia no local.
Em termos econômicos, a ausência de coordenação entre operadores de ser-
viços públicos produz uma “externalização dos danos” provocados em infraestru-
tura em redes por concessionários específicos para toda a população. Explica-se.
13 No âmbito dos contratos administrativos, Bradson Camelo, Marcos Nóbrega e Ronny Charles L. de Torres:
“Assimetria de informação ocorre quando uma das partes, em uma negociação, tem um conjunto informacional
diferente daquele conhecido pela outra parte. Via de regra, o vendedor sabe mais sobre o produto do que o
comprador; no entanto, é possível que seja inversa a situação, mas o problema é que, quando informações
são imperfeitas ou incompletas, o mercado pode levar às pessoas ofertas de produtos ruins (seleção adversa)
ou a comportamentos oportunistas (risco moral)” (BRADSON, Camelo; NÓBREGA, Marcos; TORRES, Ronny
Charles L. de. Análise Econômica das Licitações e Contratos: de acordo com a Lei nº 14.133/2021. Belo
Horizonte: Fórum, 2022, p. 34-35).
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RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
Por externalidades devemos entender a situação em que a adoção de deter-
minada conduta por um ou mais agentes no mercado produza efeitos que recaiam
sobre terceiros, partes estranhas à relação originária. As externalidades se dividem
em positivas e negativas. Nas primeiras, não há qualquer falha a ser corrigida, na
medida em que a adoção de condutas que beneficiam outros agentes de mercado
não se constitui como um efeito negativo a ser tutelado por meio da intervenção
regulatória. As segundas, diversamente, predicam uma intervenção regulatória
corretiva, visto que distorcem, indevidamente, os interesses dos agentes. Isso se
dá quando os agentes de mercado ou os indivíduos realizam ações que levam em
consideração somente os benefícios e os custos privados, e não os custos e os
benefícios sociais. Diante desse tipo de conduta, os custos serão absorvidos por
toda a sociedade.14
Na presente hipótese, o possível risco da produção de acidentes, em razão
da descoordenação entre a realização de obras, por exploradores de serviços pú-
blicos, instala um significativo ambiente de assimetrias de informações entre os
regulados (operadores de utilities) e o regulador, o que predica uma intervenção
regulatória. 15 Tal cenário é fomentador de comportamentos oportunistas pelas
concessionárias, que, ao buscarem maximizar seus próprios interesses, podem
priorizar a realização de obras que desconsiderem o valor “segurança de todo o
sistema de infraestrutura em rede”.
A descoordenação da realização de obras, pelas concessionárias, transfor-
ma as “infraestruturas em rede” em “um bem público”, sob o aspecto econômi-
co, por intermédio da realização de diversos jogos não competitivos entre elas.
Os prejudicados são: os seus próprios usuários e a população que passarão a
experimentar os riscos de acidentes que poderão ser produzidos pela descoorde-
nação entre utilities. A acepção econômica dos bens públicos não se confunde
com a sua acepção jurídica. Enquanto, de acordo com a acepção jurídica, bens
públicos são aqueles de propriedade de uma entidade com personalidade jurídica
de direito público, de acordo com a visão econômica, bens públicos são aqueles
que possuem as seguintes características: (i) não rivalidade – a utilização do bem
14 ALLEN, Douglas W. What are transaction costs? Research in Law and Economics, n. 14, p. 1-18, 1991;
COASE, Ronald H. O custo social. In: SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). Direito e economia: textos escolhidos.
São Paulo: Saraiva, 2010; COASE, Ronald H. The firm, the market and the law. Chicago: University of Chicago
Press, 1988; COOTER, Robert D. The cost of coase. Journal of Legal Studies, n. 11, p. 1-33, 1982.
15 No âmbito dos contratos administrativos, Bradson Camelo, Marcos Nóbrega e Ronny Charles L. de Torres:
“Assimetria de informação ocorre quando uma das partes, em uma negociação, tem um conjunto informacional
diferente daquele conhecido pela outra parte. Via de regra, o vendedor sabe mais sobre o produto do que o
comprador; no entanto, é possível que seja inversa a situação, mas o problema é que, quando informações
são imperfeitas ou incompletas, o mercado pode levar as pessoas ofertas de produtos ruins (seleção adversa)
ou a comportamentos oportunistas (risco moral)” (BRADSON, Camelo; NÓBREGA, Marcos; TORRES, Ronny
Charles L. de. Análise Econômica das Licitações e Contratos: de acordo com a Lei nº 14.133/2021. Belo
Horizonte: Fórum, 2022, p. 34-35).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
Por externalidades devemos entender a situação em que a adoção de deter-
minada conduta por um ou mais agentes no mercado produza efeitos que recaiam
sobre terceiros, partes estranhas à relação originária. As externalidades se dividem
em positivas e negativas. Nas primeiras, não há qualquer falha a ser corrigida, na
medida em que a adoção de condutas que beneficiam outros agentes de mercado
não se constitui como um efeito negativo a ser tutelado por meio da intervenção
regulatória. As segundas, diversamente, predicam uma intervenção regulatória
corretiva, visto que distorcem, indevidamente, os interesses dos agentes. Isso se
dá quando os agentes de mercado ou os indivíduos realizam ações que levam em
consideração somente os benefícios e os custos privados, e não os custos e os
benefícios sociais. Diante desse tipo de conduta, os custos serão absorvidos por
toda a sociedade.14
Na presente hipótese, o possível risco da produção de acidentes, em razão
da descoordenação entre a realização de obras, por exploradores de serviços pú-
blicos, instala um significativo ambiente de assimetrias de informações entre os
regulados (operadores de utilities) e o regulador, o que predica uma intervenção
regulatória. 15 Tal cenário é fomentador de comportamentos oportunistas pelas
concessionárias, que, ao buscarem maximizar seus próprios interesses, podem
priorizar a realização de obras que desconsiderem o valor “segurança de todo o
sistema de infraestrutura em rede”.
A descoordenação da realização de obras, pelas concessionárias, transfor-
ma as “infraestruturas em rede” em “um bem público”, sob o aspecto econômi-
co, por intermédio da realização de diversos jogos não competitivos entre elas.
Os prejudicados são: os seus próprios usuários e a população que passarão a
experimentar os riscos de acidentes que poderão ser produzidos pela descoorde-
nação entre utilities. A acepção econômica dos bens públicos não se confunde
com a sua acepção jurídica. Enquanto, de acordo com a acepção jurídica, bens
públicos são aqueles de propriedade de uma entidade com personalidade jurídica
de direito público, de acordo com a visão econômica, bens públicos são aqueles
que possuem as seguintes características: (i) não rivalidade – a utilização do bem
14 ALLEN, Douglas W. What are transaction costs? Research in Law and Economics, n. 14, p. 1-18, 1991;
COASE, Ronald H. O custo social. In: SALAMA, Bruno Meyerhof (Org.). Direito e economia: textos escolhidos.
São Paulo: Saraiva, 2010; COASE, Ronald H. The firm, the market and the law. Chicago: University of Chicago
Press, 1988; COOTER, Robert D. The cost of coase. Journal of Legal Studies, n. 11, p. 1-33, 1982.
15 No âmbito dos contratos administrativos, Bradson Camelo, Marcos Nóbrega e Ronny Charles L. de Torres:
“Assimetria de informação ocorre quando uma das partes, em uma negociação, tem um conjunto informacional
diferente daquele conhecido pela outra parte. Via de regra, o vendedor sabe mais sobre o produto do que o
comprador; no entanto, é possível que seja inversa a situação, mas o problema é que, quando informações
são imperfeitas ou incompletas, o mercado pode levar as pessoas ofertas de produtos ruins (seleção adversa)
ou a comportamentos oportunistas (risco moral)” (BRADSON, Camelo; NÓBREGA, Marcos; TORRES, Ronny
Charles L. de. Análise Econômica das Licitações e Contratos: de acordo com a Lei nº 14.133/2021. Belo
Horizonte: Fórum, 2022, p. 34-35).
249R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
público por determinada pessoa não pode importar na redução da sua utilização
pelas demais; e (ii) não exclusividade – a sua utilização não pode estar fora do
alcance de qualquer pessoa. Tal falha de mercado tem lugar, uma vez que, como
os agentes atuam de forma racional, buscando maximizar os seus interesses de
forma individual, a coletivização dessas condutas levará a um resultado indeseja-
do aos próprios agentes. Nessas hipóteses, a natureza desses bens faz com que
estes se tornem insuscetíveis de apropriação e de uso exclusivo por um particular,
fomentando um efeito carona (free riders).16
Daí a necessidade da intervenção regulatória, já que o regulador detém a
necessária capacidade institucional 17 e o poder-dever de endereçar tais falhas de
mercado, em razão de tal função ter características equilibradoras e sistêmicas. 18
Entretanto, para que sejam atingidos os referidos objetivos, deve-se escolher, moti-
vadamente, qual variável regular. Em razão disso, concorda-se com Carlos Emmanuel
Joppert Ragazzo,19 para quem “é de vital importância regular apenas as variáveis
estritamente necessárias, a fim de evitar efeitos perversos para a sociedade em
benefício de poucos”.
16 DEMSETZ, Harold. Toward a Theory of Property Rights. American Economic Review, v. 57, p. 347-359, May
1967; HARDIN, Garrett. The Tragedy of the Commons. Science, v. 162, p. 1243-1248, Dec. 1968; HELLER,
Michael. The tragedy of the anti-commons: property in the transition from Marx to markets. Harvard Law
Review, p. 621-688, Jan. 1998; HELLER, Michael; EISENBERG, Rose S. Can Patents Deter Innovation? The
Anticommons in Biomedical Research. Science, p. 698-701, May 1998.
17 Sobre o tema, lecionam Cass Sunstein e Adrian Vermeule que: “Temos visto que vozes influentes na
doutrina constitucional argumentam em favor de estratégias interpretativas sem sintonia com a questão
das capacidades institucionais. Aqueles que enfatizam argumentos filosóficos, ou a idéia de interpreta-
ções holísticas ou intratextuais, parecem, em nossa visão, terem dado muito pouca atenção às questões
institucionais. Aqui, como em outros lugares, a nossa colocação [submission] mínima é a de que uma
afirmação sobre a interpretação adequada é incompleta se não prestar atenção às considerações das
capacidades administrativas [administrability], das capacidades judiciais e efeitos sistêmicos, além das
colocações usuais sobre legitimidade e autoridade constitucional” (SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian.
Interpretation and institutions. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper n. 156, 2002).
Nesse sentido, Carlos Bolonha, José Eisenberg e Henrique Rangel anotam: “Em se tratando de capacida-
des institucionais, pode-se compreender que existe a necessidade de serem firmados parâmetros para
definir o nível de interpretação que deve ser empregado sobre o caso concreto. Como exemplos de fatores
indispensáveis para o aprofundamento da discussão decisional, pode-se apontar o fato de a instituição
ser plenamente capaz de levantar recursos e informações que balizem sua decisão, bem como ela estar
inserida em debates teóricos e empíricos sobre os fatos conexos àquela matéria. No que tange aos efei-
tos sistêmicos, preocupa-se com os resultados que podem recair sobre pessoas, instituições públicas e
instituições privadas; o que exige do processo de deliberação um rigor maior na interpretação, discussão
e decisão do caso concreto” (BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José; RANGEL, Henrique. Problemas Institu-
cionais no Constitucionalismo Contemporâneo. Direitos Fundamentais e Justiça. Revista do Programa de
Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, ano 5, n. 17, out./dez. 2011).
18 Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que “a decisão administrativa, gênero no qual se
insere a decisão reguladora, dá preponderância a conceitos de valor que sejam pertinentes à tese, para que
ser formule a decisão justa em função da totalidade dos administrados. Não se trata, portanto, de ministrar
justiça às partes em conflito, mas de encontrar o próprio conceito de justiça que se harmonize com todos os
valores protegidos da sociedade. Em outros termos, mesmo decidindo administrativamente conflitos concretos,
o exercício da regulação deve estar geral, abstrata e permanentemente referido a todos os administrados”
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 105).
19 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 138 e 139.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
público por determinada pessoa não pode importar na redução da sua utilização
pelas demais; e (ii) não exclusividade – a sua utilização não pode estar fora do
alcance de qualquer pessoa. Tal falha de mercado tem lugar, uma vez que, como
os agentes atuam de forma racional, buscando maximizar os seus interesses de
forma individual, a coletivização dessas condutas levará a um resultado indeseja-
do aos próprios agentes. Nessas hipóteses, a natureza desses bens faz com que
estes se tornem insuscetíveis de apropriação e de uso exclusivo por um particular,
fomentando um efeito carona (free riders).16
Daí a necessidade da intervenção regulatória, já que o regulador detém a
necessária capacidade institucional 17 e o poder-dever de endereçar tais falhas de
mercado, em razão de tal função ter características equilibradoras e sistêmicas. 18
Entretanto, para que sejam atingidos os referidos objetivos, deve-se escolher, moti-
vadamente, qual variável regular. Em razão disso, concorda-se com Carlos Emmanuel
Joppert Ragazzo,19 para quem “é de vital importância regular apenas as variáveis
estritamente necessárias, a fim de evitar efeitos perversos para a sociedade em
benefício de poucos”.
16 DEMSETZ, Harold. Toward a Theory of Property Rights. American Economic Review, v. 57, p. 347-359, May
1967; HARDIN, Garrett. The Tragedy of the Commons. Science, v. 162, p. 1243-1248, Dec. 1968; HELLER,
Michael. The tragedy of the anti-commons: property in the transition from Marx to markets. Harvard Law
Review, p. 621-688, Jan. 1998; HELLER, Michael; EISENBERG, Rose S. Can Patents Deter Innovation? The
Anticommons in Biomedical Research. Science, p. 698-701, May 1998.
17 Sobre o tema, lecionam Cass Sunstein e Adrian Vermeule que: “Temos visto que vozes influentes na
doutrina constitucional argumentam em favor de estratégias interpretativas sem sintonia com a questão
das capacidades institucionais. Aqueles que enfatizam argumentos filosóficos, ou a idéia de interpreta-
ções holísticas ou intratextuais, parecem, em nossa visão, terem dado muito pouca atenção às questões
institucionais. Aqui, como em outros lugares, a nossa colocação [submission] mínima é a de que uma
afirmação sobre a interpretação adequada é incompleta se não prestar atenção às considerações das
capacidades administrativas [administrability], das capacidades judiciais e efeitos sistêmicos, além das
colocações usuais sobre legitimidade e autoridade constitucional” (SUNSTEIN, Cass R.; VERMEULE, Adrian.
Interpretation and institutions. John M. Olin Program in Law and Economics Working Paper n. 156, 2002).
Nesse sentido, Carlos Bolonha, José Eisenberg e Henrique Rangel anotam: “Em se tratando de capacida-
des institucionais, pode-se compreender que existe a necessidade de serem firmados parâmetros para
definir o nível de interpretação que deve ser empregado sobre o caso concreto. Como exemplos de fatores
indispensáveis para o aprofundamento da discussão decisional, pode-se apontar o fato de a instituição
ser plenamente capaz de levantar recursos e informações que balizem sua decisão, bem como ela estar
inserida em debates teóricos e empíricos sobre os fatos conexos àquela matéria. No que tange aos efei-
tos sistêmicos, preocupa-se com os resultados que podem recair sobre pessoas, instituições públicas e
instituições privadas; o que exige do processo de deliberação um rigor maior na interpretação, discussão
e decisão do caso concreto” (BOLONHA, Carlos; EISENBERG, José; RANGEL, Henrique. Problemas Institu-
cionais no Constitucionalismo Contemporâneo. Direitos Fundamentais e Justiça. Revista do Programa de
Pós-Graduação, Mestrado e Doutorado em Direito da PUCRS, ano 5, n. 17, out./dez. 2011).
18 Nesse sentido, Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona que “a decisão administrativa, gênero no qual se
insere a decisão reguladora, dá preponderância a conceitos de valor que sejam pertinentes à tese, para que
ser formule a decisão justa em função da totalidade dos administrados. Não se trata, portanto, de ministrar
justiça às partes em conflito, mas de encontrar o próprio conceito de justiça que se harmonize com todos os
valores protegidos da sociedade. Em outros termos, mesmo decidindo administrativamente conflitos concretos,
o exercício da regulação deve estar geral, abstrata e permanentemente referido a todos os administrados”
(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Direito regulatório. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 105).
19 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. Regulação jurídica, racionalidade econômica e saneamento básico.
Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 138 e 139.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024250
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
No caso das infraestruturas em rede situadas em locais próximos, em razão
dos riscos à segurança experimentado pela descoordenação entre os exploradores
de serviços públicos, o regulador deverá manejar as variáveis regulatórias “qua-
lidade” e “informação”. Como bem aponta Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo,20
“o processo de sofisticação da regulação de setores no Brasil vem impondo uma
mudança no perfil das variáveis reguladas. Em substituição à regulação de preço
e de entrada no mercado, os agentes reguladores vêm apresentando regulações
de qualidade e de informação justamente”.
A regulação da variável “qualidade” se materializa, por meio do estabelecimen-
to de critérios, parâmetros e padrões de exigência, segundo os quais a atividade
deve ser prestada.21 Sobre o tema, Alceu de Castro Galvão Júnior e Wanderley da
Silva Paganini22 lecionam que “a regulação da qualidade tem como objetivo fixar
condições e parâmetros para a qualidade dos produtos e serviços prestados e,
também, verificar se o cumprimento dessas disposições exige mecanismos diretos
e indiretos para acompanhamento dos parâmetros e indicadores regulados, que
demandam recursos humanos e custos elevados”.
Ao manejar tais variáveis regulatórias, os reguladores poderão lançar mão de
uma intervenção regulatória, que imponha a atuação coordenada entre as explorado-
ras de infraestruturas de rede, propiciando: (i) a garantia de que todas as obras por
elas realizadas sejam devidamente autorizadas ou licenciadas, com obrigatoriedade
de solicitação de informações cadastrais para análise prévia de interferências; (ii) o
dever de revelação das informações constantes em projetos executivos; (iii) correção
de falhas de mapeamento e sondagens em campo; e (iv) redução de negligências
nos processos construtivos por pressa ou desconhecimento das boas práticas.
A partir do exposto, é possível concluir este item inicial, por intermédio das
seguintes conclusões: (i) a descoordenação entre a realização de obras de conces-
sionárias de serviços públicos produz uma destacada assimetria de informações
entre o regulador e os regulados, no que toca à vertente “segurança operacional”
dos ativos, a reclamar uma intervenção reguladora, que seja redutora dos custos
20 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A Regulação da Concorrência. In: A Regulação no Brasil: Enfoques
Diversos. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013, p. 1-19.
21 Sobre o tema, Robert Baldwin, Martin Cave e Martin Lodge lecionam que “Uncertainties in specifying
regulatory regimes will affect franchise allocation processes since applicants will look for predictability of
regulation. Problems may arise, therefore, where regulators retain large discretions regarding the quality
of service to be provided; where changes in regulatory policy may be made, and where regulatory authority
is diffused or uncertain. Particular difficulties are to be expected in a sector, such as rail, where a number
of agencies and operators are interdependent and will, in addition, be perceived to be subject to political
pressures” (BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy,
and Practice. New York: Oxford University Press, 2013, p. 177).
22 GALVãO JUNIOR, Alceu de Castro; PAGANINI, Wanderley da Silva. Aspectos conceituais da regulação dos
serviços de água e esgoto no brasil. Engenharia Sanitária e Ambiental, Rio de Janeiro, v. 14, n. 1, p. 79-88,
2009.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
No caso das infraestruturas em rede situadas em locais próximos, em razão
dos riscos à segurança experimentado pela descoordenação entre os exploradores
de serviços públicos, o regulador deverá manejar as variáveis regulatórias “qua-
lidade” e “informação”. Como bem aponta Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo,20
“o processo de sofisticação da regulação de setores no Brasil vem impondo uma
mudança no perfil das variáveis reguladas. Em substituição à regulação de preço
e de entrada no mercado, os agentes reguladores vêm apresentando regulações
de qualidade e de informação justamente”.
A regulação da variável “qualidade” se materializa, por meio do estabelecimen-
to de critérios, parâmetros e padrões de exigência, segundo os quais a atividade
deve ser prestada.21 Sobre o tema, Alceu de Castro Galvão Júnior e Wanderley da
Silva Paganini22 lecionam que “a regulação da qualidade tem como objetivo fixar
condições e parâmetros para a qualidade dos produtos e serviços prestados e,
também, verificar se o cumprimento dessas disposições exige mecanismos diretos
e indiretos para acompanhamento dos parâmetros e indicadores regulados, que
demandam recursos humanos e custos elevados”.
Ao manejar tais variáveis regulatórias, os reguladores poderão lançar mão de
uma intervenção regulatória, que imponha a atuação coordenada entre as explorado-
ras de infraestruturas de rede, propiciando: (i) a garantia de que todas as obras por
elas realizadas sejam devidamente autorizadas ou licenciadas, com obrigatoriedade
de solicitação de informações cadastrais para análise prévia de interferências; (ii) o
dever de revelação das informações constantes em projetos executivos; (iii) correção
de falhas de mapeamento e sondagens em campo; e (iv) redução de negligências
nos processos construtivos por pressa ou desconhecimento das boas práticas.
A partir do exposto, é possível concluir este item inicial, por intermédio das
seguintes conclusões: (i) a descoordenação entre a realização de obras de conces-
sionárias de serviços públicos produz uma destacada assimetria de informações
entre o regulador e os regulados, no que toca à vertente “segurança operacional”
dos ativos, a reclamar uma intervenção reguladora, que seja redutora dos custos
20 RAGAZZO, Carlos Emmanuel Joppert. A Regulação da Concorrência. In: A Regulação no Brasil: Enfoques
Diversos. Rio de Janeiro: Editora FGV, 2013, p. 1-19.
21 Sobre o tema, Robert Baldwin, Martin Cave e Martin Lodge lecionam que “Uncertainties in specifying
regulatory regimes will affect franchise allocation processes since applicants will look for predictability of
regulation. Problems may arise, therefore, where regulators retain large discretions regarding the quality
of service to be provided; where changes in regulatory policy may be made, and where regulatory authority
is diffused or uncertain. Particular difficulties are to be expected in a sector, such as rail, where a number
of agencies and operators are interdependent and will, in addition, be perceived to be subject to political
pressures” (BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy,
and Practice. New York: Oxford University Press, 2013, p. 177).
22 GALVãO JUNIOR, Alceu de Castro; PAGANINI, Wanderley da Silva. Aspectos conceituais da regulação dos
serviços de água e esgoto no brasil. Engenharia Sanitária e Ambiental, Rio de Janeiro, v. 14, n. 1, p. 79-88,
2009.
251R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
de transação; (ii) para além disso, os riscos de produção de graves acidentes, em
razão de tal descoordenação entre utilities, pode impactar não só os usuários de
cada qual, mas sociedade, externalidade negativa, que deve ser tutelada pela regu-
lação; (iii) daí a necessidade de intervenção regulatória, já que o regulador detém a
necessária capacidade institucional e o poder-dever de endereçar essas falhas de
mercado, em razão de tal função ter características equilibradoras e sistêmicas; e
(iv) devido aos riscos à segurança experimentados pela descoordenação entre os
exploradores de serviços públicos, o regulador deverá manejar as variáveis regula-
tórias “qualidade” e “informação”.
2 O dever de a regulação estabelecer medidas voltadas à
tutela da adequada prestação dos serviços públicos à luz
da Teoria Preventiva da Responsabilidade Civil do Estado
Para além de razões econômicas, a intervenção reguladora extrai seu funda-
mento jurídico de dois deveres jurídicos que recaem sobre os reguladores: (i) o de
tutela da adequada prestação de serviços públicos; e (ii) da prevenção da ocor-
rência de danos e acidentes provocados por concessionárias de serviço público.
O ordenamento jurídico pátrio o consagrou primeiro no art. 6º, da Lei Federal nº
8.987/95,23 segundo o qual “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação
de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta
Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. Com o desiderato de densificar
tal conceito, o §1º define “serviço adequado” como sendo aquele que “satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, genera-
lidade e cortesia na sua prestação e modicidade tarifária”. Por sua vez, atualidade
compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações, a sua
conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço.24 Ao analisar a exten-
são da previsão do art. 6º, Marçal Justen Filho elenca três destinatários principais
da norma.25 Aos usuários, na medida em que corresponde tanto a um direito26 quan-
to a uma limitação indireta de suas condutas frente ao serviço delegado. Ao próprio
concessionário, tendo em vista o dever de promover as atividades necessárias,
a fim de que o serviço seja compatível com os parâmetros mínimos de qualidade
23 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 13 dez. 2023.
24 Art. 6º, §2º “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e
a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.
25 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003,
p. 301-302.
26 Art. 7º. “Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações
dos usuários: I – receber serviço adequado. (...)”.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
de transação; (ii) para além disso, os riscos de produção de graves acidentes, em
razão de tal descoordenação entre utilities, pode impactar não só os usuários de
cada qual, mas sociedade, externalidade negativa, que deve ser tutelada pela regu-
lação; (iii) daí a necessidade de intervenção regulatória, já que o regulador detém a
necessária capacidade institucional e o poder-dever de endereçar essas falhas de
mercado, em razão de tal função ter características equilibradoras e sistêmicas; e
(iv) devido aos riscos à segurança experimentados pela descoordenação entre os
exploradores de serviços públicos, o regulador deverá manejar as variáveis regula-
tórias “qualidade” e “informação”.
2 O dever de a regulação estabelecer medidas voltadas à
tutela da adequada prestação dos serviços públicos à luz
da Teoria Preventiva da Responsabilidade Civil do Estado
Para além de razões econômicas, a intervenção reguladora extrai seu funda-
mento jurídico de dois deveres jurídicos que recaem sobre os reguladores: (i) o de
tutela da adequada prestação de serviços públicos; e (ii) da prevenção da ocor-
rência de danos e acidentes provocados por concessionárias de serviço público.
O ordenamento jurídico pátrio o consagrou primeiro no art. 6º, da Lei Federal nº
8.987/95,23 segundo o qual “toda concessão ou permissão pressupõe a prestação
de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta
Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato”. Com o desiderato de densificar
tal conceito, o §1º define “serviço adequado” como sendo aquele que “satisfaz as
condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, genera-
lidade e cortesia na sua prestação e modicidade tarifária”. Por sua vez, atualidade
compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações, a sua
conservação, bem como a melhoria e a expansão do serviço.24 Ao analisar a exten-
são da previsão do art. 6º, Marçal Justen Filho elenca três destinatários principais
da norma.25 Aos usuários, na medida em que corresponde tanto a um direito26 quan-
to a uma limitação indireta de suas condutas frente ao serviço delegado. Ao próprio
concessionário, tendo em vista o dever de promover as atividades necessárias,
a fim de que o serviço seja compatível com os parâmetros mínimos de qualidade
23 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8987cons.htm. Acesso em: 13 dez. 2023.
24 Art. 6º, §2º “A atualidade compreende a modernidade das técnicas, do equipamento e das instalações e
a sua conservação, bem como a melhoria e expansão do serviço”.
25 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003,
p. 301-302.
26 Art. 7º. “Sem prejuízo do disposto na Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990, são direitos e obrigações
dos usuários: I – receber serviço adequado. (...)”.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024252
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
estabelecidos contratualmente. Ao poder concedente – isso porque ao Estado incumbe
estruturar a concessão para assegurar os resultados e as finalidades desejadas.
Como já asseveramos em oportunidade pretérita, 27 a concessionária tem
como encargos normativos as obrigações de prestar um serviço adequado aos
utentes da infraestrutura e de atualizar (de acordo com o advento de tecnologias)
os serviços que lhe foram cometidos. Nada obstante, o poder concedente, quando
lança mão da delegação de um serviço público para um concessionário privado,
não dispõe das necessárias informações que garantam que tais obrigações serão
adimplidas, em contratos de longo prazo, que podem durar vinte, trinta, quarenta
anos. Assim sendo, a sua obrigação de assegurar os resultados e a prestação de
serviço adequado não está limitada à estruturação do projeto, mas permanece ao
longo da duração da concessão.
Nesse quadrante, Egon Bockmann Moreira28 afirma que a noção de serviço
adequado “seja ele de gás canalizado, seja ele de saneamento básico, deve ser
orientada a não instalar novos perigos aos usuários e a terceiros”. Na mesma li-
nha, conclui Marçal Justen Filho 29 que há um dever de adoção dos procedimentos
necessários ao não surgimento do perigo. Em suma, a mantença da segurança
prediz a adoção das técnicas conhecidas e de todas as providências possíveis,
que reduzam os danos provocados pelo serviço delegado. Disso se extrai que a
intervenção regulatória, focada na promoção de uma coordenação entre as diferen-
tes concessionárias de serviço público que atuam em um mesmo espaço físico,
também se funda no dever, imposto aos reguladores, de tutelar a adequada pres-
tação dos serviços públicos.
Outro fundamento jurídico que ampara o regulador a atuar com vistas a as-
segurar uma maior coordenação entre as prestadoras de serviço público encon-
tra-se no dever de as entidades públicas lançarem mão de condutas preventivas
aos danos causados a terceiros, no âmbito da Teoria da Responsabilidade Civil do
Estado (de que trata o art. 37, §6º, da CRFB). Cuida-se de novidadeira concepção
sobre o tema, que exsurge, a partir da revisão dos preceitos clássicos da Teoria da
Responsabilidade Civil do Estado, a qual passa a deslocar o seu eixo epistemológi-
co do ressarcimento para a prevenção de danos provocados por pessoas jurídicas
de direito público e por pessoas direito privado prestadoras de serviços públicos.
A Teoria da Responsabilidade Civil, que é apontada como causa precursora
do surgimento do direito administrativo (ao delimitar os lindes entre a jurisdição
27 FREITAS, Rafael Véras de. Equilíbrios econômico-financeiros das concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2023,
p. 238.
28 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022,
p. 250-255.
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 306.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
estabelecidos contratualmente. Ao poder concedente – isso porque ao Estado incumbe
estruturar a concessão para assegurar os resultados e as finalidades desejadas.
Como já asseveramos em oportunidade pretérita, 27 a concessionária tem
como encargos normativos as obrigações de prestar um serviço adequado aos
utentes da infraestrutura e de atualizar (de acordo com o advento de tecnologias)
os serviços que lhe foram cometidos. Nada obstante, o poder concedente, quando
lança mão da delegação de um serviço público para um concessionário privado,
não dispõe das necessárias informações que garantam que tais obrigações serão
adimplidas, em contratos de longo prazo, que podem durar vinte, trinta, quarenta
anos. Assim sendo, a sua obrigação de assegurar os resultados e a prestação de
serviço adequado não está limitada à estruturação do projeto, mas permanece ao
longo da duração da concessão.
Nesse quadrante, Egon Bockmann Moreira28 afirma que a noção de serviço
adequado “seja ele de gás canalizado, seja ele de saneamento básico, deve ser
orientada a não instalar novos perigos aos usuários e a terceiros”. Na mesma li-
nha, conclui Marçal Justen Filho 29 que há um dever de adoção dos procedimentos
necessários ao não surgimento do perigo. Em suma, a mantença da segurança
prediz a adoção das técnicas conhecidas e de todas as providências possíveis,
que reduzam os danos provocados pelo serviço delegado. Disso se extrai que a
intervenção regulatória, focada na promoção de uma coordenação entre as diferen-
tes concessionárias de serviço público que atuam em um mesmo espaço físico,
também se funda no dever, imposto aos reguladores, de tutelar a adequada pres-
tação dos serviços públicos.
Outro fundamento jurídico que ampara o regulador a atuar com vistas a as-
segurar uma maior coordenação entre as prestadoras de serviço público encon-
tra-se no dever de as entidades públicas lançarem mão de condutas preventivas
aos danos causados a terceiros, no âmbito da Teoria da Responsabilidade Civil do
Estado (de que trata o art. 37, §6º, da CRFB). Cuida-se de novidadeira concepção
sobre o tema, que exsurge, a partir da revisão dos preceitos clássicos da Teoria da
Responsabilidade Civil do Estado, a qual passa a deslocar o seu eixo epistemológi-
co do ressarcimento para a prevenção de danos provocados por pessoas jurídicas
de direito público e por pessoas direito privado prestadoras de serviços públicos.
A Teoria da Responsabilidade Civil, que é apontada como causa precursora
do surgimento do direito administrativo (ao delimitar os lindes entre a jurisdição
27 FREITAS, Rafael Véras de. Equilíbrios econômico-financeiros das concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2023,
p. 238.
28 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2022,
p. 250-255.
29 JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria geral das concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 306.
253R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
administrativa e a cível30 para apreciar causas em envolvam a prestação dos ser-
viços públicos), se lastreia nos primados da solidariedade e da igualdade. A lógica
é simples: se a atividade administrativa é desenvolvida para atender a toda popu-
lação, seria anti-isonômico que os encargos sociais daí decorrentes não fossem
repartidos pela coletividade.31 A natureza da responsabilidade civil, por atos esta-
tais, avançou pelas concepções de irresponsabilidade (que consagrava a máxima
absolutista “the king can do no wrong”), da Teoria da Culpa Individual (que diferen-
ciava os atos de império e os atos de gestão), da responsabilidade subjetiva (que
era consagrada no art. 15 do Código Civil de 1916), da Culpa Anônima (na qual o
prejudicado tinha de provar que o serviço não funcionou ou funcionou mal) até a
vigente Teoria do Risco Administrativo.
Como já teve a oportunidade de ressaltar o Supremo Tribunal Federal (“STF”), 32
“na responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco
administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular a consideração
no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa,
é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou
irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no
princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais”. Cuida-se de modalidade de
responsabilização objetiva, que tem previsão no art. 43 do Código Civil, de acordo
com o qual “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente respon-
sáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo”.
30 Nesse sentido, cite-se o famoso “Caso Blanco”, que teve lugar a partir da prolação do Acórdão TC, 8 de
fevereiro de 1873, pelo Tribunal de Conflitos francês. Tratou-se de precedente no qual Agnès Blanco foi
atropelada, em Bordeaux, por um vagão de uma empresa pública, a Companhia Nacional da Manufatura
de Tabaco, o que resultou na perda de uma perna pela menina. Ao apreciar o tema, tanto a jurisdição civil
quanto a administrativa se consideraram incompetentes. Diante do que o Tribunal de Conflitos, composto por
quatro magistrados da jurisdição civil e quatro da administrativa, precisou endereçar o tema, oportunidade
na qual restou assentado que “Considerando que a ação proposta pelo senhor Blanco contra o prefeito
do departamento de Gironde, representando o Estado, tem como objetivo declarar o Estado civilmente
responsável, aplicando os artigos 1382, 1383 e 1384 do Código Civil, pelos danos resultantes da lesão
que sua filha teria sofrido devido às ações dos trabalhadores empregados pela administração de tabaco;
Considerando que a responsabilidade que pode recair sobre o Estado pelos danos causados a particulares
devido às ações das pessoas que ele emprega no serviço público não pode ser regida pelos princípios
estabelecidos no Código Civil para as relações entre particulares; Que essa responsabilidade não é geral,
nem absoluta; que ela possui regras especiais que variam de acordo com as necessidades do serviço e
a necessidade de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados; Portanto, de acordo com as
leis mencionadas acima, a autoridade administrativa é a única competente para julgar o caso (Comissário
David (relator) TC, 8 de fevereiro de 1873)”.
31 Os preceitos clássicos da teoria da responsabilidade civil foram incorporados pelo ordenamento brasileiro,
estando atualmente consagrados nos artigos 186 e 927 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), os quais
dispõem, respectivamente, que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e que “aquele
que, por ato ilícito, causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
32 STF. RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/03/92.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
administrativa e a cível30 para apreciar causas em envolvam a prestação dos ser-
viços públicos), se lastreia nos primados da solidariedade e da igualdade. A lógica
é simples: se a atividade administrativa é desenvolvida para atender a toda popu-
lação, seria anti-isonômico que os encargos sociais daí decorrentes não fossem
repartidos pela coletividade.31 A natureza da responsabilidade civil, por atos esta-
tais, avançou pelas concepções de irresponsabilidade (que consagrava a máxima
absolutista “the king can do no wrong”), da Teoria da Culpa Individual (que diferen-
ciava os atos de império e os atos de gestão), da responsabilidade subjetiva (que
era consagrada no art. 15 do Código Civil de 1916), da Culpa Anônima (na qual o
prejudicado tinha de provar que o serviço não funcionou ou funcionou mal) até a
vigente Teoria do Risco Administrativo.
Como já teve a oportunidade de ressaltar o Supremo Tribunal Federal (“STF”), 32
“na responsabilidade civil do Estado, responsabilidade objetiva, com base no risco
administrativo, que admite pesquisa em torno da culpa do particular a consideração
no sentido da licitude da ação administrativa é irrelevante, pois o que interessa,
é isto: sofrendo o particular um prejuízo, em razão da atuação estatal, regular ou
irregular, no interesse da coletividade, é devida a indenização, que se assenta no
princípio da igualdade dos ônus e encargos sociais”. Cuida-se de modalidade de
responsabilização objetiva, que tem previsão no art. 43 do Código Civil, de acordo
com o qual “as pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente respon-
sáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros,
ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte
destes, culpa ou dolo”.
30 Nesse sentido, cite-se o famoso “Caso Blanco”, que teve lugar a partir da prolação do Acórdão TC, 8 de
fevereiro de 1873, pelo Tribunal de Conflitos francês. Tratou-se de precedente no qual Agnès Blanco foi
atropelada, em Bordeaux, por um vagão de uma empresa pública, a Companhia Nacional da Manufatura
de Tabaco, o que resultou na perda de uma perna pela menina. Ao apreciar o tema, tanto a jurisdição civil
quanto a administrativa se consideraram incompetentes. Diante do que o Tribunal de Conflitos, composto por
quatro magistrados da jurisdição civil e quatro da administrativa, precisou endereçar o tema, oportunidade
na qual restou assentado que “Considerando que a ação proposta pelo senhor Blanco contra o prefeito
do departamento de Gironde, representando o Estado, tem como objetivo declarar o Estado civilmente
responsável, aplicando os artigos 1382, 1383 e 1384 do Código Civil, pelos danos resultantes da lesão
que sua filha teria sofrido devido às ações dos trabalhadores empregados pela administração de tabaco;
Considerando que a responsabilidade que pode recair sobre o Estado pelos danos causados a particulares
devido às ações das pessoas que ele emprega no serviço público não pode ser regida pelos princípios
estabelecidos no Código Civil para as relações entre particulares; Que essa responsabilidade não é geral,
nem absoluta; que ela possui regras especiais que variam de acordo com as necessidades do serviço e
a necessidade de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados; Portanto, de acordo com as
leis mencionadas acima, a autoridade administrativa é a única competente para julgar o caso (Comissário
David (relator) TC, 8 de fevereiro de 1873)”.
31 Os preceitos clássicos da teoria da responsabilidade civil foram incorporados pelo ordenamento brasileiro,
estando atualmente consagrados nos artigos 186 e 927 do Código Civil (Lei nº 10.406/2002), os quais
dispõem, respectivamente, que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”, e que “aquele
que, por ato ilícito, causar danos a outrem, fica obrigado a repará-lo”.
32 STF. RE 113.587, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 03/03/92.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024254
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
No entanto, em que pese consagrados no Código Civil de 2002, os três pilares
tradicionais da responsabilidade civil do Estado (dano, nexo de causalidade e culpa)
têm sofrido, na atualidade, uma flexibilização decorrente do próprio aumento da
complexidade das relações jurídicas,33 e de uma releitura das normas civilistas sob
a ótica da Constituição Federal. 34 Essa releitura nos preceitos clássicos da teoria
da responsabilidade civil é denominada, por Anderson Schreiber, como a erosão
dos filtros tradicionais da responsabilidade civil.35
A obrigatoriedade da demonstração da culpa, por exemplo, é dispensada em
uma pluralidade de circunstâncias que passaram a ser regidas pela modalidade de
responsabilidade objetiva. A demonstração do nexo causal também passou a ser
relativizada com a admissão de que determinados excludentes de causalidade não
são suficientes para afastar o dever de reparação,36 ou de hipóteses nas quais se
mantém o dever de ressarcimento mesmo diante da ausência de relação de causali-
dade.37 Nem mesmo o elemento do dano passou imune ao movimento de ressignifi-
cação. Tradicionalmente, o dano sempre foi alçado como um requisito indispensável
à eclosão do dever de reparação. Como bem apontam Marcelo Luiz Francisco de
33 Esse é o entendimento de Marcelo Luiz Francisco de Macedo Bürger e Rafael Corrêa, assim envazado:
“O próprio desenvolvimento da sociedade exigiu do Direito respostas a problemas que não poderiam ser
adequadamente solucionados pela estrutura moderna da responsabilidade civil. De um lado, as categorias
jurídicas da responsabilidade civil moderna não ofereciam suporte às novas demandas; de outro, doutrina
e tribunais viam-se impelidos a solver situações para as quais não havia um modelo de responsabilidade”
(BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 35-36).
34 Com o enfoque conferido pelo arcabouço constitucional de 1988 à dignidade da pessoa humana e à tutela
dos direitos nele consagrados, a doutrina e tribunais pátrios foram impelidos a interpretar as disposições
civilistas não mais sob o viés do individualismo patrimonialista, mas centrado na busca pela concretização
dos valores consagrados no texto constitucional. É o que salienta Thaís Goveia Pascoaloto Venturi, segundo
a qual nesse novo contexto normativo, o direito civil contemporâneo, para além da adequada proteção das
relações jurídicas patrimoniais, “deve preponderar a salvaguarda da pessoa, sobretudo no que diz respeito
às condições imprescindíveis para o seu pleno desenvolvimento individual e social, notadamente nos direitos
da personalidade, nos direitos difusos e coletivo” (VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da
responsabilidade civil preventiva no direito civil contemporâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito)
– Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 18).
35 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 11.
36 É o caso, por exemplo, da teoria do fortuito interno que, como bem destaca Anderson Schreiber, tem sido
invocada pelos Tribunais pátrios no âmbito das relações de consumo para evitar a exclusão da responsabili-
dade por eventos que, ainda que imprevisíveis, caracterizam riscos da atividade do fornecedor (SCHREIBER,
Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos
danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 68).
37 É o que defende Luiz Edson Fachin, para quem: “Situação que também emerge como exemplar é a im-
putação sem nexo de causalidade na responsabilidade por danos. Não raro se vê a reafirmação tradicional
do nexo para imputar responsabilidade, o que, de todo correta, pode não ser, em determinados casos, o
mais justo concretamente para a vítima. Quando assim, a direção pode indicar a renovação do conceito
de causa, e especialmente do nexo causal. A imputabilidade tem no centro a preocupação com a vítima; a
imputação é a operação jurídica aplicada à reconstrução do nexo. Da complexidade e da incerteza nascem
fatores inerentes à responsabilização por danos. É de alteridade e da justiça social que deve se inebriar
o nexo de causalidade, atento à formação das circunstâncias danosas” (FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil:
sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 86).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
No entanto, em que pese consagrados no Código Civil de 2002, os três pilares
tradicionais da responsabilidade civil do Estado (dano, nexo de causalidade e culpa)
têm sofrido, na atualidade, uma flexibilização decorrente do próprio aumento da
complexidade das relações jurídicas,33 e de uma releitura das normas civilistas sob
a ótica da Constituição Federal. 34 Essa releitura nos preceitos clássicos da teoria
da responsabilidade civil é denominada, por Anderson Schreiber, como a erosão
dos filtros tradicionais da responsabilidade civil.35
A obrigatoriedade da demonstração da culpa, por exemplo, é dispensada em
uma pluralidade de circunstâncias que passaram a ser regidas pela modalidade de
responsabilidade objetiva. A demonstração do nexo causal também passou a ser
relativizada com a admissão de que determinados excludentes de causalidade não
são suficientes para afastar o dever de reparação,36 ou de hipóteses nas quais se
mantém o dever de ressarcimento mesmo diante da ausência de relação de causali-
dade.37 Nem mesmo o elemento do dano passou imune ao movimento de ressignifi-
cação. Tradicionalmente, o dano sempre foi alçado como um requisito indispensável
à eclosão do dever de reparação. Como bem apontam Marcelo Luiz Francisco de
33 Esse é o entendimento de Marcelo Luiz Francisco de Macedo Bürger e Rafael Corrêa, assim envazado:
“O próprio desenvolvimento da sociedade exigiu do Direito respostas a problemas que não poderiam ser
adequadamente solucionados pela estrutura moderna da responsabilidade civil. De um lado, as categorias
jurídicas da responsabilidade civil moderna não ofereciam suporte às novas demandas; de outro, doutrina
e tribunais viam-se impelidos a solver situações para as quais não havia um modelo de responsabilidade”
(BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 35-36).
34 Com o enfoque conferido pelo arcabouço constitucional de 1988 à dignidade da pessoa humana e à tutela
dos direitos nele consagrados, a doutrina e tribunais pátrios foram impelidos a interpretar as disposições
civilistas não mais sob o viés do individualismo patrimonialista, mas centrado na busca pela concretização
dos valores consagrados no texto constitucional. É o que salienta Thaís Goveia Pascoaloto Venturi, segundo
a qual nesse novo contexto normativo, o direito civil contemporâneo, para além da adequada proteção das
relações jurídicas patrimoniais, “deve preponderar a salvaguarda da pessoa, sobretudo no que diz respeito
às condições imprescindíveis para o seu pleno desenvolvimento individual e social, notadamente nos direitos
da personalidade, nos direitos difusos e coletivo” (VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da
responsabilidade civil preventiva no direito civil contemporâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito)
– Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 18).
35 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação
à diluição dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 11.
36 É o caso, por exemplo, da teoria do fortuito interno que, como bem destaca Anderson Schreiber, tem sido
invocada pelos Tribunais pátrios no âmbito das relações de consumo para evitar a exclusão da responsabili-
dade por eventos que, ainda que imprevisíveis, caracterizam riscos da atividade do fornecedor (SCHREIBER,
Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à diluição dos
danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 68).
37 É o que defende Luiz Edson Fachin, para quem: “Situação que também emerge como exemplar é a im-
putação sem nexo de causalidade na responsabilidade por danos. Não raro se vê a reafirmação tradicional
do nexo para imputar responsabilidade, o que, de todo correta, pode não ser, em determinados casos, o
mais justo concretamente para a vítima. Quando assim, a direção pode indicar a renovação do conceito
de causa, e especialmente do nexo causal. A imputabilidade tem no centro a preocupação com a vítima; a
imputação é a operação jurídica aplicada à reconstrução do nexo. Da complexidade e da incerteza nascem
fatores inerentes à responsabilização por danos. É de alteridade e da justiça social que deve se inebriar
o nexo de causalidade, atento à formação das circunstâncias danosas” (FACHIN, Luiz Edson. Direito Civil:
sentidos, transformações e fim. Rio de Janeiro: Renovar, 2015, p. 86).
255R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
Macedo Bürger e Rafael Corrêa,38 a doutrina clássica da responsabilidade civil “mes-
mo ante as flexibilizações erigidas em alguns de seus filtros essenciais, entende
como indispensável a configuração do dano para deflagrar, como efeito reparador ou
compensatório, o dever de indenizar”.
Trata-se de uma aparente confusão entre os conceitos de ilicitude e de dano.39
Thais Goveia Pascoaloto Venturi, 40 em tese dedicada ao tema da responsabilidade
civil preventiva, destaca que tanto na Itália como no Brasil, “as noções de ilicitude,
dano e responsabilidade civil comumente são apresentadas de forma unificada,
conduzindo à ideia de que toda a lesão a direitos pode ser estimada pecuniariamen-
te. Nesse sentido, o ilícito não só estaria ligado à ideia de indenização pecuniária,
como também ao fato danoso”. Segue daí que a associação automática entre as
definições de ilícito civil e dano contribuiu para a consolidação, nos ordenamentos
jurídicos, do paradigma de que a responsabilidade civil se resumiria à tutela ressar-
citória, que seria circunscrita à reparação ou compensação do dano já concretizado
e suportado pela vítima.41 Nesse sentido, Luzardo Faria42 aduz que “em todas as hi-
póteses de responsabilização estatal previstas atualmente no ordenamento jurídico
brasileiro, o dano mostra-se como uma característica imprescindível”. O problema
desta compreensão é a de que ela equivale a responsabilidade civil estatal a um
dever de reparação pecuniária, ocultando uma outra finalidade atribuível ao sistema
de responsabilidade civil, qual seja: a necessidade de os entes públicos adotarem
medidas para prevenir a ocorrência da própria conduta ilícita causadora do dano.
No intuito de corrigir essa imprecisão, alguns autores se propuseram a revi-
sitar o dogma da indispensabilidade do dano, bem como a defender a existência
de uma responsabilidade civil preventiva, tanto na esfera civil quanto no âmbito do
direito administrativo. É o caso, por exemplo, de Anderson Schreiber43 que, embora
não se utilize da expressão responsabilidade civil preventiva, destaca que há um
38 BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 43.
39 FARIA, Luzardo, Fundamentos para a adoção de um modelo preventivo de responsabilização civil do Estado.
A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 17, n. 69, p. 211-241, jul./set. 2017, p. 216.
40 VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da responsabilidade civil preventiva no direito civil contem-
porâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 158.
41 Esse é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, assim encontrado: “Existe um dogma – de origem
romana – no sentido de que a tutela ressarcitória é a única forma de tutela contra o ilícito civil. Isso quer
dizer que a unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já realizada no direito
romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito processual civil, sem suscitar maior inquietude
de parte da doutrina. Pior do que isso: chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro”
(MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 56).
42 FARIA, Luzardo. A ineficiência do atual modelo de responsabilização civil do Estado no Brasil e a necessidade
de prevenção de danos. Revista Digital de Direito Administrativo, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto –
FDRP, Universidade de São Paulo, vol. 4, n. 2, p. 117-136, 2017, p. 120.
43 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à
diluição dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 229.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
Macedo Bürger e Rafael Corrêa,38 a doutrina clássica da responsabilidade civil “mes-
mo ante as flexibilizações erigidas em alguns de seus filtros essenciais, entende
como indispensável a configuração do dano para deflagrar, como efeito reparador ou
compensatório, o dever de indenizar”.
Trata-se de uma aparente confusão entre os conceitos de ilicitude e de dano.39
Thais Goveia Pascoaloto Venturi, 40 em tese dedicada ao tema da responsabilidade
civil preventiva, destaca que tanto na Itália como no Brasil, “as noções de ilicitude,
dano e responsabilidade civil comumente são apresentadas de forma unificada,
conduzindo à ideia de que toda a lesão a direitos pode ser estimada pecuniariamen-
te. Nesse sentido, o ilícito não só estaria ligado à ideia de indenização pecuniária,
como também ao fato danoso”. Segue daí que a associação automática entre as
definições de ilícito civil e dano contribuiu para a consolidação, nos ordenamentos
jurídicos, do paradigma de que a responsabilidade civil se resumiria à tutela ressar-
citória, que seria circunscrita à reparação ou compensação do dano já concretizado
e suportado pela vítima.41 Nesse sentido, Luzardo Faria42 aduz que “em todas as hi-
póteses de responsabilização estatal previstas atualmente no ordenamento jurídico
brasileiro, o dano mostra-se como uma característica imprescindível”. O problema
desta compreensão é a de que ela equivale a responsabilidade civil estatal a um
dever de reparação pecuniária, ocultando uma outra finalidade atribuível ao sistema
de responsabilidade civil, qual seja: a necessidade de os entes públicos adotarem
medidas para prevenir a ocorrência da própria conduta ilícita causadora do dano.
No intuito de corrigir essa imprecisão, alguns autores se propuseram a revi-
sitar o dogma da indispensabilidade do dano, bem como a defender a existência
de uma responsabilidade civil preventiva, tanto na esfera civil quanto no âmbito do
direito administrativo. É o caso, por exemplo, de Anderson Schreiber43 que, embora
não se utilize da expressão responsabilidade civil preventiva, destaca que há um
38 BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 43.
39 FARIA, Luzardo, Fundamentos para a adoção de um modelo preventivo de responsabilização civil do Estado.
A&C – Revista de Direito Administrativo e Constitucional, ano 17, n. 69, p. 211-241, jul./set. 2017, p. 216.
40 VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da responsabilidade civil preventiva no direito civil contem-
porâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 158.
41 Esse é o entendimento de Luiz Guilherme Marinoni, assim encontrado: “Existe um dogma – de origem
romana – no sentido de que a tutela ressarcitória é a única forma de tutela contra o ilícito civil. Isso quer
dizer que a unificação entre as categorias da ilicitude e da responsabilidade civil, já realizada no direito
romano, percorreu a história do direito, inclusive do direito processual civil, sem suscitar maior inquietude
de parte da doutrina. Pior do que isso: chegou-se a identificar o ilícito com o ressarcimento em dinheiro”
(MARINONI, Luiz Guilherme. Técnica Processual e Tutela dos Direitos. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013, p. 56).
42 FARIA, Luzardo. A ineficiência do atual modelo de responsabilização civil do Estado no Brasil e a necessidade
de prevenção de danos. Revista Digital de Direito Administrativo, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto –
FDRP, Universidade de São Paulo, vol. 4, n. 2, p. 117-136, 2017, p. 120.
43 SCHREIBER, Anderson. Novos Paradigmas da Responsabilidade Civil: da erosão dos filtros da reparação à
diluição dos danos. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2013, p. 229.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024256
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
crescente reconhecimento, por parte da ordem jurídica, quanto à crescente impor-
tância dos instrumentos de prevenção ou administração de riscos. Na sua visão,
as técnicas de prevenção e administração de riscos pautam-se no pressuposto de
que “a potencial lesão a um interesse tutelado deve ser objeto de controle, tanto
quanto a lesão em si”.
Nessa perspectiva, a reparação do dano deixa de ser a finalidade principal da
responsabilidade civil, cedendo lugar à repressão da conduta antijurídica. Marcelo
Luiz Francisco de Macedo Bürger e Rafael Corrêa 44 sustentam que essa mudança
no eixo da teoria da responsabilidade civil constitui um resgate do fim maior da
ordem jurídica, representado pela coação à prática de condutas ilícitas. Para os
autores, a busca pela reparação ou compensação da vítima deve ser qualificada
como uma finalidade secundária da responsabilidade civil, que se presta à concre-
tização da “finalidade maior de se prevenir a ocorrência de qualquer conduta ilícita,
independentemente de que dela possa resultar determinado dano”.
É dizer, para além de veicular uma lógica, tão somente ressarcitória, o re-
gime de responsabilização do Estado deve veicular um sistema de incentivos da
realização de condutas diligentes por todas as partes. Nesse quadrante, pautado
na concepção econômica do sistema de responsabilização, Guido Calabresi 45 à
frente, é de se concluir que existem cinco fundamentos que lastreiam a arquitetu-
ra de responsabilização como um instrumental de criação de incentivos, os quais
dizem respeito: (i) à ignorância dos particulares a respeito do que mais lhes con-
vém; (ii) aos custos de acidentes não reduzíveis a dinheiro; (iii) aos juízos morais
envolvidos; (iv) às limitações intrínsecas à teoria da repartição dos recursos; e (v)
à necessidade de a prevenção influenciar, eficazmente, certas atividades e atos.
Cuida-se, pois, do trespasse de uma concepção monolítica e reparatória para
uma concepção holística e redutora dos custos de transação. Essa mudança no
eixo da responsabilidade civil da reparação para a prevenção, que se manifestou
inicialmente no direito ambiental, 46 espraiou-se mais recentemente para outros ra-
mos do direito, como é o caso do direito administrativo.47
44 BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 35-36.
45 CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the
cathedral. Harvard Law Review. V. 85, nº 6, 1972, p. 1092.
46 PEREIRA, Luiz César da Silva. Tutela Jurisdicional do meio ambiente: considerações acerca da tutela
inibitória. Revista da Procuradoria-Geral do Município de Belo Horizonte – RPGMBH, Belo Horizonte, ano 2,
n. 3, jan./jun. 2009, p. 5-6.
47 É o que destaca Luzardo Faria, para quem: “Atualmente, todavia, a questão dos novos danos não é mais
exclusiva do direito ambiental. É inconteste que se espalhou por toda a ciência jurídica, exigindo em cada
ramo do direito uma evolução interna para possibilitar a adaptação ao novo contexto” (FARIA, Luzardo,
Fundamentos para a adoção de um modelo preventivo de responsabilização civil do Estado. A&C – Revista
de Direito Administrativo e Constitucional, ano 17, n. 69, p. 211-241, jul./set. 2017, p. 218).
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
crescente reconhecimento, por parte da ordem jurídica, quanto à crescente impor-
tância dos instrumentos de prevenção ou administração de riscos. Na sua visão,
as técnicas de prevenção e administração de riscos pautam-se no pressuposto de
que “a potencial lesão a um interesse tutelado deve ser objeto de controle, tanto
quanto a lesão em si”.
Nessa perspectiva, a reparação do dano deixa de ser a finalidade principal da
responsabilidade civil, cedendo lugar à repressão da conduta antijurídica. Marcelo
Luiz Francisco de Macedo Bürger e Rafael Corrêa 44 sustentam que essa mudança
no eixo da teoria da responsabilidade civil constitui um resgate do fim maior da
ordem jurídica, representado pela coação à prática de condutas ilícitas. Para os
autores, a busca pela reparação ou compensação da vítima deve ser qualificada
como uma finalidade secundária da responsabilidade civil, que se presta à concre-
tização da “finalidade maior de se prevenir a ocorrência de qualquer conduta ilícita,
independentemente de que dela possa resultar determinado dano”.
É dizer, para além de veicular uma lógica, tão somente ressarcitória, o re-
gime de responsabilização do Estado deve veicular um sistema de incentivos da
realização de condutas diligentes por todas as partes. Nesse quadrante, pautado
na concepção econômica do sistema de responsabilização, Guido Calabresi 45 à
frente, é de se concluir que existem cinco fundamentos que lastreiam a arquitetu-
ra de responsabilização como um instrumental de criação de incentivos, os quais
dizem respeito: (i) à ignorância dos particulares a respeito do que mais lhes con-
vém; (ii) aos custos de acidentes não reduzíveis a dinheiro; (iii) aos juízos morais
envolvidos; (iv) às limitações intrínsecas à teoria da repartição dos recursos; e (v)
à necessidade de a prevenção influenciar, eficazmente, certas atividades e atos.
Cuida-se, pois, do trespasse de uma concepção monolítica e reparatória para
uma concepção holística e redutora dos custos de transação. Essa mudança no
eixo da responsabilidade civil da reparação para a prevenção, que se manifestou
inicialmente no direito ambiental, 46 espraiou-se mais recentemente para outros ra-
mos do direito, como é o caso do direito administrativo.47
44 BÜRGER, Marcelo Luiz Francisco de Macedo; CORRêA, Rafael. Responsabilidade preventiva: elogio e crítica
à inserção da prevenção na espacialidade da responsabilidade civil. Revista de Direito Civil – RFDC, Belo
Horizonte, ano 4, n. 10, p. 35-60, set/dez, 2015, p. 35-36.
45 CALABRESI, Guido; MELAMED, Douglas A. Property Rules, Liability Rules and Inalienability: one view of the
cathedral. Harvard Law Review. V. 85, nº 6, 1972, p. 1092.
46 PEREIRA, Luiz César da Silva. Tutela Jurisdicional do meio ambiente: considerações acerca da tutela
inibitória. Revista da Procuradoria-Geral do Município de Belo Horizonte – RPGMBH, Belo Horizonte, ano 2,
n. 3, jan./jun. 2009, p. 5-6.
47 É o que destaca Luzardo Faria, para quem: “Atualmente, todavia, a questão dos novos danos não é mais
exclusiva do direito ambiental. É inconteste que se espalhou por toda a ciência jurídica, exigindo em cada
ramo do direito uma evolução interna para possibilitar a adaptação ao novo contexto” (FARIA, Luzardo,
Fundamentos para a adoção de um modelo preventivo de responsabilização civil do Estado. A&C – Revista
de Direito Administrativo e Constitucional, ano 17, n. 69, p. 211-241, jul./set. 2017, p. 218).
257R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
A razão desta inserção encontra-se na própria consagração, pela Constituição
Federal, de um amplo rol de direitos e garantias fundamentais, cuja tutela não é sa-
tisfatoriamente atendida pela reparação pecuniária. Nesse sentido, Luzardo Faria48
cita o exemplo dos danos causados pela Administração Pública à honra ou à saúde.
Ambos constituem direitos protegidos pelo arcabouço constitucional, cuja violação
pelo Estado é difícil de ser quantificada monetariamente e, por consequência, re-
parada por meio do simples pagamento de uma indenização. Diante desse rol de
direitos de notória extrapatrimonialidade, Thais Goveia Pascoalato Venturi49 aduz
que “a prevenção dos danos passa a ser, ao lado da indenização de eventuais da-
nos sofridos, essencial objetivo do instituto da responsabilidade”. Entendimento
semelhante é compartilhado por Natália de Campos Grey, 50 para quem “a aplicação
do princípio de precaução no direito administrativo impõe à administração pública
o dever de evitar – por ação ou omissão e nos limites de sua competência e orça-
mento – qualquer fato que venha a ter efeitos supostamente negativos”.
Essa obrigação de prevenção à ocorrência de danos impõe aos reguladores
o dever de atuarem para assegurar uma coordenação entre as concessionárias de
serviços públicos no desempenho de atividades de gestão de infraestruturas, que
compartilham de um mesmo espaço físico. Amparado nesta obrigação, o regula-
dor pode criar um sistema de incentivos para que os agentes regulados e tercei-
ros adotem soluções coordenadas, evitando a materialização de danos a outras
concessionárias de serviço público, aos seus usuários e à população em geral.
Concluiu-se, de forma objetiva, que, para além das razões econômicas, a inter-
ferência regulatória voltada a assegurar uma maior coordenação operacional entre
concessionárias de serviço público também se lastreia: (i) na tutela do adequado
serviço público; e (ii) no dever de prevenção da ocorrência de danos a terceiros.
Cabe agora avaliar quais estratégias regulatórias os reguladores podem manejar
para atingir tal desiderato.
3 A celebração de contratos privados regulados
A principal característica dos módulos concessórios refere-se à transferência
da gestão empresarial da infraestrutura pública para a concessionária. Assim é que,
enquanto, no contrato de empreitada tradicional (regido pela Lei nº 14.133/2021),
48 FARIA, Luzardo. A ineficiência do atual modelo de responsabilização civil do Estado no Brasil e a necessidade
de prevenção de danos. Revista Digital de Direito Administrativo, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto –
FDRP, Universidade de São Paulo, vol. 4, n. 2, p. 117-136, 2017, p. 130.
49 VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da responsabilidade civil preventiva no direito civil
contemporâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 61.
50 GREY, Natália de Campos. A boa administração pública na proteção da fauna: considerados os princípios da
prevenção e da precaução e o dever de motivação dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 262, p. 179-198, jan./abr. 2013, p. 190.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
A razão desta inserção encontra-se na própria consagração, pela Constituição
Federal, de um amplo rol de direitos e garantias fundamentais, cuja tutela não é sa-
tisfatoriamente atendida pela reparação pecuniária. Nesse sentido, Luzardo Faria48
cita o exemplo dos danos causados pela Administração Pública à honra ou à saúde.
Ambos constituem direitos protegidos pelo arcabouço constitucional, cuja violação
pelo Estado é difícil de ser quantificada monetariamente e, por consequência, re-
parada por meio do simples pagamento de uma indenização. Diante desse rol de
direitos de notória extrapatrimonialidade, Thais Goveia Pascoalato Venturi49 aduz
que “a prevenção dos danos passa a ser, ao lado da indenização de eventuais da-
nos sofridos, essencial objetivo do instituto da responsabilidade”. Entendimento
semelhante é compartilhado por Natália de Campos Grey, 50 para quem “a aplicação
do princípio de precaução no direito administrativo impõe à administração pública
o dever de evitar – por ação ou omissão e nos limites de sua competência e orça-
mento – qualquer fato que venha a ter efeitos supostamente negativos”.
Essa obrigação de prevenção à ocorrência de danos impõe aos reguladores
o dever de atuarem para assegurar uma coordenação entre as concessionárias de
serviços públicos no desempenho de atividades de gestão de infraestruturas, que
compartilham de um mesmo espaço físico. Amparado nesta obrigação, o regula-
dor pode criar um sistema de incentivos para que os agentes regulados e tercei-
ros adotem soluções coordenadas, evitando a materialização de danos a outras
concessionárias de serviço público, aos seus usuários e à população em geral.
Concluiu-se, de forma objetiva, que, para além das razões econômicas, a inter-
ferência regulatória voltada a assegurar uma maior coordenação operacional entre
concessionárias de serviço público também se lastreia: (i) na tutela do adequado
serviço público; e (ii) no dever de prevenção da ocorrência de danos a terceiros.
Cabe agora avaliar quais estratégias regulatórias os reguladores podem manejar
para atingir tal desiderato.
3 A celebração de contratos privados regulados
A principal característica dos módulos concessórios refere-se à transferência
da gestão empresarial da infraestrutura pública para a concessionária. Assim é que,
enquanto, no contrato de empreitada tradicional (regido pela Lei nº 14.133/2021),
48 FARIA, Luzardo. A ineficiência do atual modelo de responsabilização civil do Estado no Brasil e a necessidade
de prevenção de danos. Revista Digital de Direito Administrativo, Faculdade de Direito de Ribeirão Preto –
FDRP, Universidade de São Paulo, vol. 4, n. 2, p. 117-136, 2017, p. 130.
49 VENTURI, Thais Goveia Pascoaloto. A construção da responsabilidade civil preventiva no direito civil
contemporâneo. 2012. 349 f. Tese (Doutorado em Direito) – Universidade Federal do Paraná, Curitiba, p. 61.
50 GREY, Natália de Campos. A boa administração pública na proteção da fauna: considerados os princípios da
prevenção e da precaução e o dever de motivação dos atos administrativos. Revista de Direito Administrativo,
Rio de Janeiro, v. 262, p. 179-198, jan./abr. 2013, p. 190.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024258
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
o contratado se encontra vinculado às diretrizes do projeto básico (art. 6º, xVIII, “a”,
da Lei nº 14.133/2021), nos contratos de concessão, a ele é atribuído o “risco”
pela gestão empresarial do projeto concessionário (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995).
Assim se passa, porquanto, se, por um lado, tais ajustes conferem ao concessio-
nário autonomia para a gestão de uma atividade estatal, de outro, faz-lhe assumir
riscos de diferentes ordens (v.g., o percebimento de tarifas pelos usuários).
Por esse motivo a Lei nº 8.987/1995 disciplina um sistema de contrata-
ções realizadas pela concessionária, que é composto pelos módulos contratuais
da subcontratação, da transferência da concessão e da subconcessão, cada qual
com um regime jurídico distinto. Os referidos contratos não se submetem ao regi-
me jurídico-administrativo – usualmente atribuído aos contratos administrativos –,
na medida em que têm por objeto a faculdade que foi atribuída ao concessionário
para explorar atividades adjetas ao pacto concessório, e não parcela do serviço
que lhe foi delegado. Daí porque o ordenamento jurídico pátrio lhes atribui o regi-
me de direito privado.51
Nada obstante, por se tratar de um contrato de direito privado celebrado no
âmbito de uma relação que veicula a prestação de um serviço público, o dirigismo
contratual é qualificado pela incidência de influxos regulatórios. É que não se pode
desconsiderar que esses contratos são celebrados, no bojo de um sistema,52 por-
quanto sobre eles incide um plexo de direitos e de obrigações que alcançam não
apenas as partes que o celebram, mas também, o conjunto dos usuários. Não é
por outra razão que não se pode conferir tratamento autonômico à relação jurídica
veiculada por meio destes ajustes, como se esse vínculo não estivesse conectado
a uma ideia maior (a própria organização do serviço público). É dizer, os efeitos pro-
duzidos por esses contratos não ficam restritos aos interesses da concessionária
e de terceiros, mas se espraiam para todo o sistema por meio do qual é veiculada
51 Marçal Justen Filho reconhece a utilidade desses contratos para os objetivos da concessão: “É característico
da concessão o concessionário assumir pessoalmente o desempenho das atividades correspondentes à
prestação de serviços públicos. Nos limites de determinado contrato, o serviço público passa à exclusiva
responsabilidade do concessionário. Isso significa, por outro lado, que o poder concedente cessa a sua
atuação. Mas seria impossível cogitar de que todas as atividades e tarefas referidas direta ou indiretamente
à concessão teriam de ser executadas pessoalmente pelo concessionário. Terá ele, de modo inevitável,
que contar com a colaboração de terceiros. Aliás, isso é tão inerente à concessão que o próprio art. 25 da
Lei nº 8.987/1995 explicitamente alude à hipótese, ainda que para determinar a ausência de instituição
de relação jurídica entre o poder concedente e esses terceiros” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das
Concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 519).
52 Essa ideia de sistema já foi reconhecida, em diversas oportunidades, pelo Poder Judiciário pátrio. O Superior
Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema: “Administrativo. (...) Nesse regime, a tarifa mínima, a
um tempo, favorece os usuários mais pobres, que podem consumir expressivo volume de água a preços
menores, e garante a viabilidade econômico-financeira do sistema, pelo ingresso indiscriminado dessa
receita prefixada, independentemente de o consumo ter, ou não, atingido o limite autorizado. Recurso
especial não conhecido”. REsp 20741/DF. Min. Rel. Ari Pargendler. Segunda Turma. Publicado no DJ em:
03.06.1996.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
o contratado se encontra vinculado às diretrizes do projeto básico (art. 6º, xVIII, “a”,
da Lei nº 14.133/2021), nos contratos de concessão, a ele é atribuído o “risco”
pela gestão empresarial do projeto concessionário (art. 2º, II, da Lei nº 8.987/1995).
Assim se passa, porquanto, se, por um lado, tais ajustes conferem ao concessio-
nário autonomia para a gestão de uma atividade estatal, de outro, faz-lhe assumir
riscos de diferentes ordens (v.g., o percebimento de tarifas pelos usuários).
Por esse motivo a Lei nº 8.987/1995 disciplina um sistema de contrata-
ções realizadas pela concessionária, que é composto pelos módulos contratuais
da subcontratação, da transferência da concessão e da subconcessão, cada qual
com um regime jurídico distinto. Os referidos contratos não se submetem ao regi-
me jurídico-administrativo – usualmente atribuído aos contratos administrativos –,
na medida em que têm por objeto a faculdade que foi atribuída ao concessionário
para explorar atividades adjetas ao pacto concessório, e não parcela do serviço
que lhe foi delegado. Daí porque o ordenamento jurídico pátrio lhes atribui o regi-
me de direito privado.51
Nada obstante, por se tratar de um contrato de direito privado celebrado no
âmbito de uma relação que veicula a prestação de um serviço público, o dirigismo
contratual é qualificado pela incidência de influxos regulatórios. É que não se pode
desconsiderar que esses contratos são celebrados, no bojo de um sistema,52 por-
quanto sobre eles incide um plexo de direitos e de obrigações que alcançam não
apenas as partes que o celebram, mas também, o conjunto dos usuários. Não é
por outra razão que não se pode conferir tratamento autonômico à relação jurídica
veiculada por meio destes ajustes, como se esse vínculo não estivesse conectado
a uma ideia maior (a própria organização do serviço público). É dizer, os efeitos pro-
duzidos por esses contratos não ficam restritos aos interesses da concessionária
e de terceiros, mas se espraiam para todo o sistema por meio do qual é veiculada
51 Marçal Justen Filho reconhece a utilidade desses contratos para os objetivos da concessão: “É característico
da concessão o concessionário assumir pessoalmente o desempenho das atividades correspondentes à
prestação de serviços públicos. Nos limites de determinado contrato, o serviço público passa à exclusiva
responsabilidade do concessionário. Isso significa, por outro lado, que o poder concedente cessa a sua
atuação. Mas seria impossível cogitar de que todas as atividades e tarefas referidas direta ou indiretamente
à concessão teriam de ser executadas pessoalmente pelo concessionário. Terá ele, de modo inevitável,
que contar com a colaboração de terceiros. Aliás, isso é tão inerente à concessão que o próprio art. 25 da
Lei nº 8.987/1995 explicitamente alude à hipótese, ainda que para determinar a ausência de instituição
de relação jurídica entre o poder concedente e esses terceiros” (JUSTEN FILHO, Marçal. Teoria Geral das
Concessões de serviço público. São Paulo: Dialética, 2003, p. 519).
52 Essa ideia de sistema já foi reconhecida, em diversas oportunidades, pelo Poder Judiciário pátrio. O Superior
Tribunal de Justiça já se manifestou sobre o tema: “Administrativo. (...) Nesse regime, a tarifa mínima, a
um tempo, favorece os usuários mais pobres, que podem consumir expressivo volume de água a preços
menores, e garante a viabilidade econômico-financeira do sistema, pelo ingresso indiscriminado dessa
receita prefixada, independentemente de o consumo ter, ou não, atingido o limite autorizado. Recurso
especial não conhecido”. REsp 20741/DF. Min. Rel. Ari Pargendler. Segunda Turma. Publicado no DJ em:
03.06.1996.
259R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
a prestação de um serviço público; tem-se, aqui, um exemplo de temperamento
ao princípio da relatividade dos contratos.53
O referido dirigismo contratual se configura como uma manifestação da de-
nominada “Publicização do Direito Privado”.54 Ou, sob a perspectiva de Jorge Alves
Correia e Ana Carolina Costa Leitão,55 da incidência da tese dos “Fluxos Recíprocos”,
de acordo com a qual, “tendo como base a linguagem do eminente sociólogo ale-
mão [Niklas Luhmann], através dos canais de input, o sistema de direito privado
sofre a influência do sistema de direito público, ao passo que, pela via dos canais
output, o sistema privado exporta o seu direito regulador, as suas formas e ins-
trumentos para o sistema de direito público”. Para Gustav Radbruch, 56 esse fenô-
meno representa a “projeção do direito público sobre uma esfera antes exclusiva
do direito privado, de modo que o Estado, por intermédio do legislador e do poder
jurisdicional, dirige o instituto do contrato, que passa a ser o resultado de uma
combinação de normas públicas e privadas”.
Uma das hipóteses de exercício dessa interferência regulatória sobre os
contratos privados regulados se dá pela edição atos normativos que estabeleçam
balizas que devem ser incorporadas aos instrumentos contratuais. Essa função
normativa, como já se teve oportunidade de asseverar, tem lugar por intermédio
da edição de normativos, dotados de generalidade e abstração, os quais importam
53 O que, de resto, é uma decorrência da incidência do princípio da função social, como já atestado nos
Enunciado 21 e 23 do CFJ: “21 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código
Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação
a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. “23 – Art. 421: a função social do contrato, prevista
no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz
o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana”.
54 Fenômeno decorrente do princípio da consensualidade administrativa, como muito bem observado por
Vitor Rhein Shirato e Juliana Bonacorsi de Palma: “Por outro lado, o Direito Privado passa cada vez mais
a sofrer a influência de normas de ordem pública. A propriedade e o contrato, verdadeiros baluartes do
Direito Privado, passam cada vez mais a ser restritos em nome do interesse da coletividade. Isto se opera,
por exemplo, com relação à aplicação de valores como função social da propriedade e função social do
contrato para a restrição da autonomia da vontade das partes em relações eminentemente privadas. Ade-
mais, setores dantes considerados como exclusivamente privados passam a se sujeitar cada vez mais a
relevantes intervenções e restrições impostas por normas de ordem pública e também por meio da atividade
regulatória do Estado. São os casos, por exemplo, dos setores de mercado de capitais e de seguros, nos
quais as relações entre agentes privados são coatadas e limitadas por normas de Direito Administrativo
e pela atuação de entidades públicas, no exercício de poderes inerentes à Administração Ordenadora e,
mais abrangentemente, à função regulatória do Estado. Diante disso, a questão que passa a se apresentar
com intensidade crescente é a persistência, por um lado, de um regime jurídico-administrativo, que seja
incongruente e oposto ao regime de Direito Privado, e, por outro, a efetiva existência de um Direito Privado
no qual a vontade das partes forma acordos com força de lei” (SCHIRATO, Vitor Rhein; PALMA, Juliana
Bonacorsi de. Consenso e legalidade: vinculação da atividade administrativa consensual ao direito. Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./dez. 2009).
55 CORREIA, Jorge Alves; LEITãO, Ana Carolina da Costa. A regulação pública como limite à autonomia da
vontade no direito contratual. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 14, n. 52,
p. 75-95, jan./mar. 2016.
56 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 214 e ss.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
a prestação de um serviço público; tem-se, aqui, um exemplo de temperamento
ao princípio da relatividade dos contratos.53
O referido dirigismo contratual se configura como uma manifestação da de-
nominada “Publicização do Direito Privado”.54 Ou, sob a perspectiva de Jorge Alves
Correia e Ana Carolina Costa Leitão,55 da incidência da tese dos “Fluxos Recíprocos”,
de acordo com a qual, “tendo como base a linguagem do eminente sociólogo ale-
mão [Niklas Luhmann], através dos canais de input, o sistema de direito privado
sofre a influência do sistema de direito público, ao passo que, pela via dos canais
output, o sistema privado exporta o seu direito regulador, as suas formas e ins-
trumentos para o sistema de direito público”. Para Gustav Radbruch, 56 esse fenô-
meno representa a “projeção do direito público sobre uma esfera antes exclusiva
do direito privado, de modo que o Estado, por intermédio do legislador e do poder
jurisdicional, dirige o instituto do contrato, que passa a ser o resultado de uma
combinação de normas públicas e privadas”.
Uma das hipóteses de exercício dessa interferência regulatória sobre os
contratos privados regulados se dá pela edição atos normativos que estabeleçam
balizas que devem ser incorporadas aos instrumentos contratuais. Essa função
normativa, como já se teve oportunidade de asseverar, tem lugar por intermédio
da edição de normativos, dotados de generalidade e abstração, os quais importam
53 O que, de resto, é uma decorrência da incidência do princípio da função social, como já atestado nos
Enunciado 21 e 23 do CFJ: “21 – Art. 421: a função social do contrato, prevista no art. 421 do novo Código
Civil, constitui cláusula geral a impor a revisão do princípio da relatividade dos efeitos do contrato em relação
a terceiros, implicando a tutela externa do crédito”. “23 – Art. 421: a função social do contrato, prevista
no art. 421 do novo Código Civil, não elimina o princípio da autonomia contratual, mas atenua ou reduz
o alcance desse princípio quando presentes interesses metaindividuais ou interesse individual relativo à
dignidade da pessoa humana”.
54 Fenômeno decorrente do princípio da consensualidade administrativa, como muito bem observado por
Vitor Rhein Shirato e Juliana Bonacorsi de Palma: “Por outro lado, o Direito Privado passa cada vez mais
a sofrer a influência de normas de ordem pública. A propriedade e o contrato, verdadeiros baluartes do
Direito Privado, passam cada vez mais a ser restritos em nome do interesse da coletividade. Isto se opera,
por exemplo, com relação à aplicação de valores como função social da propriedade e função social do
contrato para a restrição da autonomia da vontade das partes em relações eminentemente privadas. Ade-
mais, setores dantes considerados como exclusivamente privados passam a se sujeitar cada vez mais a
relevantes intervenções e restrições impostas por normas de ordem pública e também por meio da atividade
regulatória do Estado. São os casos, por exemplo, dos setores de mercado de capitais e de seguros, nos
quais as relações entre agentes privados são coatadas e limitadas por normas de Direito Administrativo
e pela atuação de entidades públicas, no exercício de poderes inerentes à Administração Ordenadora e,
mais abrangentemente, à função regulatória do Estado. Diante disso, a questão que passa a se apresentar
com intensidade crescente é a persistência, por um lado, de um regime jurídico-administrativo, que seja
incongruente e oposto ao regime de Direito Privado, e, por outro, a efetiva existência de um Direito Privado
no qual a vontade das partes forma acordos com força de lei” (SCHIRATO, Vitor Rhein; PALMA, Juliana
Bonacorsi de. Consenso e legalidade: vinculação da atividade administrativa consensual ao direito. Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 7, n. 27, out./dez. 2009).
55 CORREIA, Jorge Alves; LEITãO, Ana Carolina da Costa. A regulação pública como limite à autonomia da
vontade no direito contratual. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 14, n. 52,
p. 75-95, jan./mar. 2016.
56 RADBRUCH, Gustav. Filosofia do direito. São Paulo: Martins Fontes, 2004, p. 214 e ss.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024260
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
na composição de interesses veiculados no bojo de um processo administrativo
participativo.57
É esse aspecto da função regulatória que incidirá sobre os contratos privados
celebrados por concessionários de serviços públicos.
É que, por se tratar de contratos de direito privado coligados a contratos ad-
ministrativos que veiculam a prestação de serviços públicos, tal ajuste será regido,
ainda que parcialmente, por normas regulatórias, que compatibilizem o princípio da
autonomia da vontade com o dever de prestação de um adequado serviço público.
Para esse desiderato, caberá à agência reguladora setorial editar normativo, que dis-
cipline os efeitos desse contrato de direito privado celebrado entre concessionárias
de serviços públicos, para o fim de evitar que: (i) os seus termos violem as normas
regulamentares do serviço concedido; e (ii) a sua receita seja subtraída, integral-
mente, da rubrica da modicidade tarifária. Assim é que o regulador, em razão dos
múltiplos efeitos de tais contratos privados regulados no âmbito das infraestruturas
de rede, cria, por meio de normativo regulatório, uma verdadeira “obrigação de con-
tratar”58 para os exploradores de utilities, sem esvaziar a autonomia negocial das
partes sobre os seus aspectos comerciais. Trata-se de conceito caudatário do direi-
to privado, na medida em que, como observado por Orlando Gomes,59 “o contrato
coativo, considerado por alguns uma relação paracontratual, é aquele em que a lei
obriga as partes a estipularem-no sem alternativa ou a conservá-lo mesmo contra
a vontade de uma das partes”.
No direito administrativo, como bem assevera Alexandre Santos de Aragão,60
“muitas vezes a função social dos bens é concretizada através de restrições à li-
berdade de celebrar contratos sobre esses bens, restrições que podem não apenas
impor determinadas cláusulas obrigatórias aos contratos, como também a própria
obrigação de contratar ou de não contratar”. Em prosseguimento, aduz que “A
57 FREITAS, Rafael Véras de. Expropriações Regulatórias. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 138.
58 Sobre o tema, Murilo Carvalho Santiago leciona que “A força de atuação da lei sobre os contratos nestas
áreas reservadas ao controle governamental ultrapassa a simples supremacia da ordem pública como
condicionamento das cláusulas contratuais para chegar à imposição da própria contratação, desaguando no
denominado ‘contrato coativo’ ou ‘contrato obrigatório’. Não se limita, o Direito, a fixar as cláusulas obrigatórias
do pacto, ou a determinar o preço ou o prazo de cumprimento da prestação, mas propõe impositivamente
a obrigatoriedade de se celebrar a avença. (...) o campo ideal para o florescimento do ‘contrato coativo’ é
o que ocorre nos casos de monopólio, nas atividades relacionadas com os serviços de interesse público,
na concessão de serviços estatais, etc. São estas as áreas onde a obrigação de contratar aparece. (...) a
obrigação de contratar nem sempre deriva necessariamente de expressa definição legal, pois, nos casos
de monopólio, serviços essenciais ao público e vitais à sociedade, o ‘contrato coativo’ se impõe pelo dever
genérico de não se contrariar os bons costumes; pela própria circunstância de que ao contratante cabe o
dever de prestar o serviço” (SANTIAGO, Murilo Carvalho. Considerações sobre o Contrato Coativo. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, v. 27, n. 21, p. 217-237, 1979).
59 GOMES, Orlando. A Função do Contrato. In: GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p. 109.
60 ARAGãO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013,
p. 448-449.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
na composição de interesses veiculados no bojo de um processo administrativo
participativo.57
É esse aspecto da função regulatória que incidirá sobre os contratos privados
celebrados por concessionários de serviços públicos.
É que, por se tratar de contratos de direito privado coligados a contratos ad-
ministrativos que veiculam a prestação de serviços públicos, tal ajuste será regido,
ainda que parcialmente, por normas regulatórias, que compatibilizem o princípio da
autonomia da vontade com o dever de prestação de um adequado serviço público.
Para esse desiderato, caberá à agência reguladora setorial editar normativo, que dis-
cipline os efeitos desse contrato de direito privado celebrado entre concessionárias
de serviços públicos, para o fim de evitar que: (i) os seus termos violem as normas
regulamentares do serviço concedido; e (ii) a sua receita seja subtraída, integral-
mente, da rubrica da modicidade tarifária. Assim é que o regulador, em razão dos
múltiplos efeitos de tais contratos privados regulados no âmbito das infraestruturas
de rede, cria, por meio de normativo regulatório, uma verdadeira “obrigação de con-
tratar”58 para os exploradores de utilities, sem esvaziar a autonomia negocial das
partes sobre os seus aspectos comerciais. Trata-se de conceito caudatário do direi-
to privado, na medida em que, como observado por Orlando Gomes,59 “o contrato
coativo, considerado por alguns uma relação paracontratual, é aquele em que a lei
obriga as partes a estipularem-no sem alternativa ou a conservá-lo mesmo contra
a vontade de uma das partes”.
No direito administrativo, como bem assevera Alexandre Santos de Aragão,60
“muitas vezes a função social dos bens é concretizada através de restrições à li-
berdade de celebrar contratos sobre esses bens, restrições que podem não apenas
impor determinadas cláusulas obrigatórias aos contratos, como também a própria
obrigação de contratar ou de não contratar”. Em prosseguimento, aduz que “A
57 FREITAS, Rafael Véras de. Expropriações Regulatórias. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 138.
58 Sobre o tema, Murilo Carvalho Santiago leciona que “A força de atuação da lei sobre os contratos nestas
áreas reservadas ao controle governamental ultrapassa a simples supremacia da ordem pública como
condicionamento das cláusulas contratuais para chegar à imposição da própria contratação, desaguando no
denominado ‘contrato coativo’ ou ‘contrato obrigatório’. Não se limita, o Direito, a fixar as cláusulas obrigatórias
do pacto, ou a determinar o preço ou o prazo de cumprimento da prestação, mas propõe impositivamente
a obrigatoriedade de se celebrar a avença. (...) o campo ideal para o florescimento do ‘contrato coativo’ é
o que ocorre nos casos de monopólio, nas atividades relacionadas com os serviços de interesse público,
na concessão de serviços estatais, etc. São estas as áreas onde a obrigação de contratar aparece. (...) a
obrigação de contratar nem sempre deriva necessariamente de expressa definição legal, pois, nos casos
de monopólio, serviços essenciais ao público e vitais à sociedade, o ‘contrato coativo’ se impõe pelo dever
genérico de não se contrariar os bons costumes; pela própria circunstância de que ao contratante cabe o
dever de prestar o serviço” (SANTIAGO, Murilo Carvalho. Considerações sobre o Contrato Coativo. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, v. 27, n. 21, p. 217-237, 1979).
59 GOMES, Orlando. A Função do Contrato. In: GOMES, Orlando. Novos Temas de Direito Civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1983, p. 109.
60 ARAGãO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013,
p. 448-449.
261R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
função social de bens especialmente sensíveis para o interesse público se conecta
com a função social dos contratos sobre eles incidentes, função social agora ex-
pressamente positivada no art. 421 do novo Código Civil”. E arremata, asseveran-
do que “o Direito Administrativo não ficou inerte diante da evolução das relações
econômicas e contratuais, mitigando progressivamente o princípio da relatividade
dos contratos, pelo qual a liberdade contratual era justificada porque os contratos
só poderiam beneficiar ou prejudicar as suas próprias partes”.
Para o fim de assegurar a implantação de uma atuação coordenada entre con-
cessionárias de serviço público que detenham ativos situados em áreas próximas,
os reguladores podem se utilizar das suas competências normativas para editar
uma norma que discipline os contratos privados de coordenação de obras e ativida-
des corretivas entre concessionárias de serviços públicos. Cuidar-se-ia de norma-
tivo que, sem suprimir a autonomia da vontade de tais entidades, imponha-lhes o
dever de entabular os parâmetros que deverão ser seguidos para providenciar uma
atuação coordenada.
A instituição de um dever de pactuação de contratos privados regulados não
é novidade no âmbito regulatório. Há vários exemplos de normas regulatórias que
impõem essa obrigação de contratação. É o caso, por exemplo, da Resolução
Conjunta nº 1/1999,61 expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”),
pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) e pela Agência Nacional de
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), a qual aprova o regulamento para
compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomu-
nicações e petróleo. Cuida-se de normativo que estabelece que os prestadores de
tais serviços têm o direito de compartilhar seus ativos com outros agentes desses
setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justas e razoáveis.
De acordo com o art. 6º, do Anexo da Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP
nº 1/1999, o compartilhamento entre os agentes deve estimular a otimização de
recursos, a redução de custos operacionais, além de outros benefícios aos usuários
dos serviços prestados. Em termos operacionais, a solicitação de compartilhamen-
to deve ser realizada por escrito, acompanhada das informações técnicas neces-
sárias para a análise da viabilidade do compartilhamento, pelo detentor do ativo.
Não havendo óbices ao compartilhamento, as partes devem celebrar contrato
privado dispondo, no mínimo, sobre os seguintes aspectos (art. 20, do Anexo, da
Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP nº 1/1999): (i) objeto; (ii) modo e forma de
compartilhamento da infraestrutura; (iii) direitos, garantias e obrigações das partes;
(iv) preços a serem cobrados e demais condições comerciais; (v) formas de acertos
de contas entre as partes; (vi) condições de compartilhamento da infraestrutura;
61 Disponível em: https://www2.aneel.gov.br/cedoc/atres1999001cj.pdf. Acesso em: 05 dez. 2023.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
função social de bens especialmente sensíveis para o interesse público se conecta
com a função social dos contratos sobre eles incidentes, função social agora ex-
pressamente positivada no art. 421 do novo Código Civil”. E arremata, asseveran-
do que “o Direito Administrativo não ficou inerte diante da evolução das relações
econômicas e contratuais, mitigando progressivamente o princípio da relatividade
dos contratos, pelo qual a liberdade contratual era justificada porque os contratos
só poderiam beneficiar ou prejudicar as suas próprias partes”.
Para o fim de assegurar a implantação de uma atuação coordenada entre con-
cessionárias de serviço público que detenham ativos situados em áreas próximas,
os reguladores podem se utilizar das suas competências normativas para editar
uma norma que discipline os contratos privados de coordenação de obras e ativida-
des corretivas entre concessionárias de serviços públicos. Cuidar-se-ia de norma-
tivo que, sem suprimir a autonomia da vontade de tais entidades, imponha-lhes o
dever de entabular os parâmetros que deverão ser seguidos para providenciar uma
atuação coordenada.
A instituição de um dever de pactuação de contratos privados regulados não
é novidade no âmbito regulatório. Há vários exemplos de normas regulatórias que
impõem essa obrigação de contratação. É o caso, por exemplo, da Resolução
Conjunta nº 1/1999,61 expedida pela Agência Nacional de Energia Elétrica (“ANEEL”),
pela Agência Nacional de Telecomunicações (“Anatel”) e pela Agência Nacional de
Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (“ANP”), a qual aprova o regulamento para
compartilhamento de infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomu-
nicações e petróleo. Cuida-se de normativo que estabelece que os prestadores de
tais serviços têm o direito de compartilhar seus ativos com outros agentes desses
setores, de forma não discriminatória e a preços e condições justas e razoáveis.
De acordo com o art. 6º, do Anexo da Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP
nº 1/1999, o compartilhamento entre os agentes deve estimular a otimização de
recursos, a redução de custos operacionais, além de outros benefícios aos usuários
dos serviços prestados. Em termos operacionais, a solicitação de compartilhamen-
to deve ser realizada por escrito, acompanhada das informações técnicas neces-
sárias para a análise da viabilidade do compartilhamento, pelo detentor do ativo.
Não havendo óbices ao compartilhamento, as partes devem celebrar contrato
privado dispondo, no mínimo, sobre os seguintes aspectos (art. 20, do Anexo, da
Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP nº 1/1999): (i) objeto; (ii) modo e forma de
compartilhamento da infraestrutura; (iii) direitos, garantias e obrigações das partes;
(iv) preços a serem cobrados e demais condições comerciais; (v) formas de acertos
de contas entre as partes; (vi) condições de compartilhamento da infraestrutura;
61 Disponível em: https://www2.aneel.gov.br/cedoc/atres1999001cj.pdf. Acesso em: 05 dez. 2023.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024262
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
(vii) condições técnicas relativas à implementação, segurança dos serviços e das
instalações e qualidade; (viii) cláusula que garanta os parâmetros de qualidade,
segurança e proteção ao meio ambiente; (ix) proibição de sublocação da infraestru-
tura ou de sua utilização para fins não previstos no contrato; (x) multas e demais
sanções; (xi) foro e modo para solução extrajudicial das divergências contratuais;
(xii) prazos de implantação e de vigência; e (xiii) condições de extinção.
Como se pode depreender, a regulação conjunta da ANEEL, da Anatel e da
ANP prescreveu as cláusulas essenciais que o contrato privado deveria conter, dei-
xando ao livre arbítrio das partes a negociação sobre os aspectos substantivos das
prescrições contratuais. No que tange ao papel das entidades reguladoras nessa
espécie de contrato privado regulado, a Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP
nº 1/1999 prescreve um conjunto de competências para as agências, dentre as
quais vale mencionar, para os fins da presente investida, a competência para diri-
mir controvérsias das partes interessadas sobre a viabilidade do compartilhamento
da infraestrutura (art. 13 e 23), e fiscalizar e sancionar os agentes regulados pelo
não cumprimento das disposições vinculadas ao compartilhamento de infraestru-
tura (art. 29). Por fim, a norma ainda prevê um prazo de 180 (cento e oitenta) dias
para a formalização do contrato, a partir da homologação das agências (art. 22).
Outro exemplo de contrato privado regulado coativo é encontrado no setor fer-
roviário. De acordo com o disposto na Resolução ANTT nº 5.943/2021, o comparti-
lhamento da infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais (tráfego mútuo ou
direito de passagem), deve ser efetivado, necessariamente, mediante a celebração
de Contrato Operacional Específico (“COE”), a ser firmado entre o requerente e o
cedente. O COE deve estabelecer os direitos e as obrigações das partes (art. 6º,
§1º) e conter determinadas cláusulas consideradas essenciais (art. 7º).62 As par-
tes interessadas no compartilhamento da infraestrutura ferroviária devem remeter
o contrato para a ANTT, que poderá determinar ajustes ao COE, caso verifique a
62 Em específico: “Art. 7º São cláusulas essenciais do COE aquelas que estabeleçam: I – trecho ferroviário
a ser utilizado, detalhando-se as características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e de
comunicação; II – fluxo de transporte por tipo de operação de tráfego mútuo ou de direito de passagem; III
– estimativa da carga a ser transportada em tonelada útil TU e tonelada quilômetro útil – TKU; IV – faixas de
circulação de trens negociadas, acompanhadas das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo
seu descumprimento, quando for o caso de compartilhamento por direito de passagem; V – composição
do trem e a carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados; VI – descritivo dos pátios e procedimento
de intercâmbio de vagões, este quando for o caso de compartilhamento por tráfego mútuo; VII – descritivo
de operações acessórias, quando aplicável; VIII – requisitos de desempenho operacional dos trens,
destacando, quando for o caso, os tempos de carga e descarga, assim como a responsabilidade pela sua
operação, acompanhados das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento;
Ix – valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo; x – valor das operações acessórias
estabelecidas entre as partes, se houver; xI – prazo de vigência; xII – condições de manutenção de ativos
utilizados no compartilhamento e respectivas penalidades pelo seu descumprimento; e xIII – cláusula de
demanda firme da requerente perante a cedente e a respectiva penalidade pelo seu descumprimento, na
hipótese do art. 9º, §1º”.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
(vii) condições técnicas relativas à implementação, segurança dos serviços e das
instalações e qualidade; (viii) cláusula que garanta os parâmetros de qualidade,
segurança e proteção ao meio ambiente; (ix) proibição de sublocação da infraestru-
tura ou de sua utilização para fins não previstos no contrato; (x) multas e demais
sanções; (xi) foro e modo para solução extrajudicial das divergências contratuais;
(xii) prazos de implantação e de vigência; e (xiii) condições de extinção.
Como se pode depreender, a regulação conjunta da ANEEL, da Anatel e da
ANP prescreveu as cláusulas essenciais que o contrato privado deveria conter, dei-
xando ao livre arbítrio das partes a negociação sobre os aspectos substantivos das
prescrições contratuais. No que tange ao papel das entidades reguladoras nessa
espécie de contrato privado regulado, a Resolução Conjunta ANEEL/Anatel/ANP
nº 1/1999 prescreve um conjunto de competências para as agências, dentre as
quais vale mencionar, para os fins da presente investida, a competência para diri-
mir controvérsias das partes interessadas sobre a viabilidade do compartilhamento
da infraestrutura (art. 13 e 23), e fiscalizar e sancionar os agentes regulados pelo
não cumprimento das disposições vinculadas ao compartilhamento de infraestru-
tura (art. 29). Por fim, a norma ainda prevê um prazo de 180 (cento e oitenta) dias
para a formalização do contrato, a partir da homologação das agências (art. 22).
Outro exemplo de contrato privado regulado coativo é encontrado no setor fer-
roviário. De acordo com o disposto na Resolução ANTT nº 5.943/2021, o comparti-
lhamento da infraestrutura ferroviária ou de recursos operacionais (tráfego mútuo ou
direito de passagem), deve ser efetivado, necessariamente, mediante a celebração
de Contrato Operacional Específico (“COE”), a ser firmado entre o requerente e o
cedente. O COE deve estabelecer os direitos e as obrigações das partes (art. 6º,
§1º) e conter determinadas cláusulas consideradas essenciais (art. 7º).62 As par-
tes interessadas no compartilhamento da infraestrutura ferroviária devem remeter
o contrato para a ANTT, que poderá determinar ajustes ao COE, caso verifique a
62 Em específico: “Art. 7º São cláusulas essenciais do COE aquelas que estabeleçam: I – trecho ferroviário
a ser utilizado, detalhando-se as características da via permanente, faixas, sistemas de sinalização e de
comunicação; II – fluxo de transporte por tipo de operação de tráfego mútuo ou de direito de passagem; III
– estimativa da carga a ser transportada em tonelada útil TU e tonelada quilômetro útil – TKU; IV – faixas de
circulação de trens negociadas, acompanhadas das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo
seu descumprimento, quando for o caso de compartilhamento por direito de passagem; V – composição
do trem e a carga por eixo de locomotivas e vagões utilizados; VI – descritivo dos pátios e procedimento
de intercâmbio de vagões, este quando for o caso de compartilhamento por tráfego mútuo; VII – descritivo
de operações acessórias, quando aplicável; VIII – requisitos de desempenho operacional dos trens,
destacando, quando for o caso, os tempos de carga e descarga, assim como a responsabilidade pela sua
operação, acompanhados das margens de tolerância e respectivas penalidades pelo seu descumprimento;
Ix – valores das tarifas de direito de passagem ou tráfego mútuo; x – valor das operações acessórias
estabelecidas entre as partes, se houver; xI – prazo de vigência; xII – condições de manutenção de ativos
utilizados no compartilhamento e respectivas penalidades pelo seu descumprimento; e xIII – cláusula de
demanda firme da requerente perante a cedente e a respectiva penalidade pelo seu descumprimento, na
hipótese do art. 9º, §1º”.
263R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
existência de danos à prestação do serviço adequado aos usuários. Além disso, a
agência deve atuar em conflitos quanto às questões envolvidas no COE e fiscalizar
os contratos, nos termos dos arts. 7º, §1º e §2º, 14 e 19.
Um modelo semelhante poderia ser adotado para garantir a coordenação entre
as concessionárias de serviços públicos. Nele, a entidade reguladora instituiria o
dever de formalização de um contrato privado de coordenação de obras e ativida-
des entre prestadores de serviços públicos, que possuam ativos em uma mesma
localidade, indicando, aprioristicamente, algumas obrigações que deveriam constar
no instrumento contratual, tais como: (i) acompanhamento em campo para obras
de alto risco; (ii) compartilhamento de informações cadastrais, a ser disponibiliza-
das a todos os stakeholders; (iii) adoção conjunta de padrões técnicos maduros
e coerentes com a noção de risco; e (iv) realização de treinamentos continuados
com foco em executores, com possibilidade de certificação profissional para as
atividades críticas.
4 O incentivo ao estabelecimento de modalidade de
autorregulação regulada entre concessionárias de serviços
públicos
Para além da imposição da celebração de um contrato privado regulado (este
de natureza coativa), as agências setoriais podem criar um sistema regulatório de
incentivos para que as entidades personifiquem tais obrigações, por intermédio da
constituição de pessoa jurídica. Claro que não seria cabível uma regulação mandatória
nesse sentido (lastreada no poder extroverso e arquitetada sob os vetustos auspí-
cios do comando-controle), sob pena de padecer de inconstitucionalidade congênita,
em razão do direito fundamental à liberdade de associação (art. 5º, xVII, da CRFB).
Atualmente, o direito da regulação passa a conviver com a erosão das fontes
formais do direito posto. A técnica regulatória de comando-controle (que se mos-
trou, empiricamente, ineficaz63
) passa a conviver com um direito mais responsivo,
no âmbito do qual as “normas legais específicas devem ser consideradas válidas
apenas condicionalmente, sujeitas a reavaliação à luz da análise de suas conse-
quências sociais, econômicas e morais”.64 Para além de aspectos econômicos,
os modelos regulatórios passam a endereçar um modelo mais customizado (e
adaptável) às características do regulado e do setor econômico no qual ele opera.
63 Assim, por exemplo, cite-se que o TCU, por intermédio do Acordão nº 482/2012, ao endereçar auditoria na
Agências Reguladoras (ANTAQ, ANAC, ANATEL, ANVISA, ANP) e em outras autarquias Federais (CVM, IBAMA),
constatou que apenas 3,7% do montante de multas regulatórias teria ingressado nos cofres públicos, o
que equivaleria a um montante de R$24,9 bilhões que não teriam sidos arrecadados.
64 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Tradução
de Vera Pereira. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 21.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
existência de danos à prestação do serviço adequado aos usuários. Além disso, a
agência deve atuar em conflitos quanto às questões envolvidas no COE e fiscalizar
os contratos, nos termos dos arts. 7º, §1º e §2º, 14 e 19.
Um modelo semelhante poderia ser adotado para garantir a coordenação entre
as concessionárias de serviços públicos. Nele, a entidade reguladora instituiria o
dever de formalização de um contrato privado de coordenação de obras e ativida-
des entre prestadores de serviços públicos, que possuam ativos em uma mesma
localidade, indicando, aprioristicamente, algumas obrigações que deveriam constar
no instrumento contratual, tais como: (i) acompanhamento em campo para obras
de alto risco; (ii) compartilhamento de informações cadastrais, a ser disponibiliza-
das a todos os stakeholders; (iii) adoção conjunta de padrões técnicos maduros
e coerentes com a noção de risco; e (iv) realização de treinamentos continuados
com foco em executores, com possibilidade de certificação profissional para as
atividades críticas.
4 O incentivo ao estabelecimento de modalidade de
autorregulação regulada entre concessionárias de serviços
públicos
Para além da imposição da celebração de um contrato privado regulado (este
de natureza coativa), as agências setoriais podem criar um sistema regulatório de
incentivos para que as entidades personifiquem tais obrigações, por intermédio da
constituição de pessoa jurídica. Claro que não seria cabível uma regulação mandatória
nesse sentido (lastreada no poder extroverso e arquitetada sob os vetustos auspí-
cios do comando-controle), sob pena de padecer de inconstitucionalidade congênita,
em razão do direito fundamental à liberdade de associação (art. 5º, xVII, da CRFB).
Atualmente, o direito da regulação passa a conviver com a erosão das fontes
formais do direito posto. A técnica regulatória de comando-controle (que se mos-
trou, empiricamente, ineficaz63
) passa a conviver com um direito mais responsivo,
no âmbito do qual as “normas legais específicas devem ser consideradas válidas
apenas condicionalmente, sujeitas a reavaliação à luz da análise de suas conse-
quências sociais, econômicas e morais”.64 Para além de aspectos econômicos,
os modelos regulatórios passam a endereçar um modelo mais customizado (e
adaptável) às características do regulado e do setor econômico no qual ele opera.
63 Assim, por exemplo, cite-se que o TCU, por intermédio do Acordão nº 482/2012, ao endereçar auditoria na
Agências Reguladoras (ANTAQ, ANAC, ANATEL, ANVISA, ANP) e em outras autarquias Federais (CVM, IBAMA),
constatou que apenas 3,7% do montante de multas regulatórias teria ingressado nos cofres públicos, o
que equivaleria a um montante de R$24,9 bilhões que não teriam sidos arrecadados.
64 NONET, Philippe; SELZNICK, Philip. Direito e Sociedade: a transição ao sistema jurídico responsivo. Tradução
de Vera Pereira. Rio de Janeiro: Revan, 2010, p. 21.
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024264
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
Nesse quadrante, a regulação passa a ter como objetivo conformar a conduta do
administrado a determinada pauta regulatória.
Diante de tal perspectiva, os agentes econômicos seriam jogadores que te-
riam o desiderato de reduzir os seus custos, ao passo que o regulador teria o in-
teresse em incrementar o cumprimento da regulação. Daí que, no âmbito de uma
nova regulação de incentivos, por exemplo, as condutas dos jogadores deveriam
ser cambiantes, de acordo com a postura dos seus adversários. Nesse quadrante,
a conduta de cooperar pode ser mais vantajosa para ambas as partes. Assim, se
o agente econômico for oportunista, caberá ao regulador lhe aplicar reprimendas;
de outro lado, se o regulador for oportunista, ao agente econômico caberá adotar
condutas evasivas ao cumprimento da regulação.
A doutrina internacional destaca que a soft regulation pode se materializar,
por exemplo, em diretrizes não sancionatórias, recomendações ou códigos nor-
mativos de conduta, sem efeitos jurídicos imediatos, uniformemente vinculantes,
diretos, precisos e com monitoramento claramente delineado. 65 Assim, é de se
concluir que a soft regulation se aproxima, de um lado, da proposta de desenho
regulatório decorrente da Teoria da Regulação Responsiva, de acordo com a qual a
efetividade da regulação está relacionada com a criação de regras que incentivam
o cumprimento voluntário pelo regulado, assim como de um ambiente regulatório
de constante diálogo entre regulador-regulado. 66 De outro lado, a soft regulation se
relaciona ao conceito de Smart Regulation, uma vez que recomenda formas flexíveis
e inovadoras de regulamentação, afastando-se da clássica abordagem regulatória
de comando-controle.67
Nesse quadrante, podem ser apontadas como vantagens da soft regulation: 68
(i) a adaptabilidade e flexibilidade às situações; (ii) a rapidez e menor custo para
elaboração e implementação da regulação; (iii) mais assertividade e eficiência dian-
te do problema regulatório que se pretende resolver; (iv) capacidade de influenciar
e orientar pedagogicamente os regulados aos comportamentos desejados; (v) ca-
pacidade de aproveitar o conhecimento e a experiência dos regulados para lidar
65 Nesse sentido, ver: KASA, Sjur; WESTSKOG, Hege; ROSE, Lawrence E. Municipalities as frontrunners in
mitigation of climate change: does soft regulation make a difference? Environmental Policy and Governance,
v. 28, p. 98-113, 2018.
66 AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. New York:
Oxford University Press, 1992.
67 “Emerging form of regulatory pluralism that embraces flexible, imaginative, and innovative forms of social
control which seek to harness not just governments but also business and third parties” (GUNNINGHAM,
Neil. Enforcement and compliance strategies. In: LODGE, Martin; CAVE, Martin; BALDWIN, Robert (ed.). The
Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 752ss).
68 MENEGUIN, Fernando B.; MELO, Ana Paula Andrade de. Soft regulation: formas de intervenção estatal para
além da regulação tradicional. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, 2022, p. 16 e 19.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
Nesse quadrante, a regulação passa a ter como objetivo conformar a conduta do
administrado a determinada pauta regulatória.
Diante de tal perspectiva, os agentes econômicos seriam jogadores que te-
riam o desiderato de reduzir os seus custos, ao passo que o regulador teria o in-
teresse em incrementar o cumprimento da regulação. Daí que, no âmbito de uma
nova regulação de incentivos, por exemplo, as condutas dos jogadores deveriam
ser cambiantes, de acordo com a postura dos seus adversários. Nesse quadrante,
a conduta de cooperar pode ser mais vantajosa para ambas as partes. Assim, se
o agente econômico for oportunista, caberá ao regulador lhe aplicar reprimendas;
de outro lado, se o regulador for oportunista, ao agente econômico caberá adotar
condutas evasivas ao cumprimento da regulação.
A doutrina internacional destaca que a soft regulation pode se materializar,
por exemplo, em diretrizes não sancionatórias, recomendações ou códigos nor-
mativos de conduta, sem efeitos jurídicos imediatos, uniformemente vinculantes,
diretos, precisos e com monitoramento claramente delineado. 65 Assim, é de se
concluir que a soft regulation se aproxima, de um lado, da proposta de desenho
regulatório decorrente da Teoria da Regulação Responsiva, de acordo com a qual a
efetividade da regulação está relacionada com a criação de regras que incentivam
o cumprimento voluntário pelo regulado, assim como de um ambiente regulatório
de constante diálogo entre regulador-regulado. 66 De outro lado, a soft regulation se
relaciona ao conceito de Smart Regulation, uma vez que recomenda formas flexíveis
e inovadoras de regulamentação, afastando-se da clássica abordagem regulatória
de comando-controle.67
Nesse quadrante, podem ser apontadas como vantagens da soft regulation: 68
(i) a adaptabilidade e flexibilidade às situações; (ii) a rapidez e menor custo para
elaboração e implementação da regulação; (iii) mais assertividade e eficiência dian-
te do problema regulatório que se pretende resolver; (iv) capacidade de influenciar
e orientar pedagogicamente os regulados aos comportamentos desejados; (v) ca-
pacidade de aproveitar o conhecimento e a experiência dos regulados para lidar
65 Nesse sentido, ver: KASA, Sjur; WESTSKOG, Hege; ROSE, Lawrence E. Municipalities as frontrunners in
mitigation of climate change: does soft regulation make a difference? Environmental Policy and Governance,
v. 28, p. 98-113, 2018.
66 AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate. New York:
Oxford University Press, 1992.
67 “Emerging form of regulatory pluralism that embraces flexible, imaginative, and innovative forms of social
control which seek to harness not just governments but also business and third parties” (GUNNINGHAM,
Neil. Enforcement and compliance strategies. In: LODGE, Martin; CAVE, Martin; BALDWIN, Robert (ed.). The
Oxford Handbook of Regulation. Oxford: Oxford University Press, 2010. p. 752ss).
68 MENEGUIN, Fernando B.; MELO, Ana Paula Andrade de. Soft regulation: formas de intervenção estatal para
além da regulação tradicional. Brasília: Núcleo de Estudos e Pesquisas/CONLEG/Senado, 2022, p. 16 e 19.
265R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
com questões específicas do setor; e (vi) menor custo e maior celeridade para re-
solução de conflitos.69
Um dos modelos de soft regulation mais utilizados para fomentar a coorde-
nação entre exploradores de infraestruturas de redes é a autorregulação regulada.
A autorregulação, como sabido, tem por fundamento a liberdade constitucional
de associação (art. 5º, xVII, CRFB), objetivando a defesa de interesses metaindivi-
duais, seja protegendo os interesses individuais homogêneos, seja defendendo os
interesses coletivos e difusos da sociedade,70 de modo que suas ações se vinculam
visceralmente aos interesses da própria economia de mercado, que, presumida-
mente, são acompanhados mais de perto pelos seus operadores. Em sintonia com
Floriano de Azevedo Marques Neto,71 compreendemos que existem três espécies de
autorregulação: (i) a autorregulação delegada,72 por meio da qual são transferidas
competências regulatórias do Estado para os particulares, as quais só podem ser
exercidas por pessoas jurídicas dotadas de algum mecanismo de coercitividade (é
o caso dos Conselhos profissionais, tais como OAB e CONFEA); (ii) a autorregulação
induzida, por meio da qual são exercidas atividades regulatórias por particulares, por
incentivo ou recomendação estatal, a fim de que sejam substituídas competências
do Poder Público (é o que ocorre na certificação de processos ou de produtos); e (iii)
a autorregulação espontânea, a qual é exercida pelos próprios agentes privados,
69 Nesse sentido: “Soft regulatory practices are said to have several advantages. They are noted for their
adaptability to local circumstances, their ability to influence the motivations of important actors, and their
suitability for dealing with complex regulatory issues such as health policy (...), labour standards (...) and
environmental policies (...). They imply a recognition of the limits of more traditional top-down regulatory
approaches” (KASA, Sjur; WESTSKOG, Hege; ROSE, Lawrence E. Municipalities as frontrunners in mitigation
of climate change: does soft regulation make a difference? Environmental Policy and Governance, v. 28,
2018, p. 99).
70 Vital Moreira delineia os contornos da autorregulação como instrumento de vinculação dos interesses de
determinado setor da economia: “Três traços caracterizam a auto-regulação. Primeiro, é uma espécie de
regulação do gênero regulação. Segundo, é uma forma de regulação colectiva. Não existe auto-regulação; a
autocontenção ou autodisciplina de cada agente econômico ou empresa, por motivos morais ou egoístas,
não é regulação; a auto-regulação envolve uma organização colectiva que estabelece e impõe aos seus
membros certas regras e disciplina. Terceiro, é uma forma de regulação não estatal” (MOREIRA, Vital.
Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 52).
71 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autorregulação na economia contemporânea.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan./mar. 2011.
72 Alguns autores a denominam como autorregulação regulada, por exemplo, Maria Mercè Darmaculleta i
Gardella, como se extraí da seguinte passagem de sua obra: “La autorregulación que aquí se tendrá en
consideración será siempre, pues, uma autorregulación regulada. La utilización de dicha expresión denota y
ala estrechalogazón existente entre la autorregulación privada y la regulación pública de la autorregulación.
A pesar de ello, em este capítulo, intentaremos focalizar el análisis de las manifestaciones de la primera,
para analizar com mayor detalle las que son propias de la segunda em el capítulo siguiente. Resultará,
no obstante, inevitable la alusión en diversas ocasiones a la actividad pública de regulación cuando nos
refiramos a la autorregulación. Ello es debido a que la autorregulación regulada es uma actividad privada
de producción y control de normas, que se encuentra condicionada por uma actividad pública tendente al
estabelecimento de los cauces y de los controles a los que debe someterse la autorregulación” (GARDELLA,
Maria Mercè Darmaculleta i. Autorregulación y Derecho Público: La Autorregulación Regulada. Madrid: Marcial
Pons, 2005, p. 497).
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
com questões específicas do setor; e (vi) menor custo e maior celeridade para re-
solução de conflitos.69
Um dos modelos de soft regulation mais utilizados para fomentar a coorde-
nação entre exploradores de infraestruturas de redes é a autorregulação regulada.
A autorregulação, como sabido, tem por fundamento a liberdade constitucional
de associação (art. 5º, xVII, CRFB), objetivando a defesa de interesses metaindivi-
duais, seja protegendo os interesses individuais homogêneos, seja defendendo os
interesses coletivos e difusos da sociedade,70 de modo que suas ações se vinculam
visceralmente aos interesses da própria economia de mercado, que, presumida-
mente, são acompanhados mais de perto pelos seus operadores. Em sintonia com
Floriano de Azevedo Marques Neto,71 compreendemos que existem três espécies de
autorregulação: (i) a autorregulação delegada,72 por meio da qual são transferidas
competências regulatórias do Estado para os particulares, as quais só podem ser
exercidas por pessoas jurídicas dotadas de algum mecanismo de coercitividade (é
o caso dos Conselhos profissionais, tais como OAB e CONFEA); (ii) a autorregulação
induzida, por meio da qual são exercidas atividades regulatórias por particulares, por
incentivo ou recomendação estatal, a fim de que sejam substituídas competências
do Poder Público (é o que ocorre na certificação de processos ou de produtos); e (iii)
a autorregulação espontânea, a qual é exercida pelos próprios agentes privados,
69 Nesse sentido: “Soft regulatory practices are said to have several advantages. They are noted for their
adaptability to local circumstances, their ability to influence the motivations of important actors, and their
suitability for dealing with complex regulatory issues such as health policy (...), labour standards (...) and
environmental policies (...). They imply a recognition of the limits of more traditional top-down regulatory
approaches” (KASA, Sjur; WESTSKOG, Hege; ROSE, Lawrence E. Municipalities as frontrunners in mitigation
of climate change: does soft regulation make a difference? Environmental Policy and Governance, v. 28,
2018, p. 99).
70 Vital Moreira delineia os contornos da autorregulação como instrumento de vinculação dos interesses de
determinado setor da economia: “Três traços caracterizam a auto-regulação. Primeiro, é uma espécie de
regulação do gênero regulação. Segundo, é uma forma de regulação colectiva. Não existe auto-regulação; a
autocontenção ou autodisciplina de cada agente econômico ou empresa, por motivos morais ou egoístas,
não é regulação; a auto-regulação envolve uma organização colectiva que estabelece e impõe aos seus
membros certas regras e disciplina. Terceiro, é uma forma de regulação não estatal” (MOREIRA, Vital.
Auto-Regulação Profissional e Administração Pública. Coimbra: Almedina, 1997, p. 52).
71 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e autorregulação na economia contemporânea.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 33, jan./mar. 2011.
72 Alguns autores a denominam como autorregulação regulada, por exemplo, Maria Mercè Darmaculleta i
Gardella, como se extraí da seguinte passagem de sua obra: “La autorregulación que aquí se tendrá en
consideración será siempre, pues, uma autorregulación regulada. La utilización de dicha expresión denota y
ala estrechalogazón existente entre la autorregulación privada y la regulación pública de la autorregulación.
A pesar de ello, em este capítulo, intentaremos focalizar el análisis de las manifestaciones de la primera,
para analizar com mayor detalle las que son propias de la segunda em el capítulo siguiente. Resultará,
no obstante, inevitable la alusión en diversas ocasiones a la actividad pública de regulación cuando nos
refiramos a la autorregulación. Ello es debido a que la autorregulación regulada es uma actividad privada
de producción y control de normas, que se encuentra condicionada por uma actividad pública tendente al
estabelecimento de los cauces y de los controles a los que debe someterse la autorregulación” (GARDELLA,
Maria Mercè Darmaculleta i. Autorregulación y Derecho Público: La Autorregulación Regulada. Madrid: Marcial
Pons, 2005, p. 497).
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024266
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
independentemente de qualquer atuação estatal (são exemplos, o CONAR e o Selo
de Pureza ABIC de café).
Nos serviços públicos, é possível se constatar um movimento recente de in-
centivo e estímulo ao instituto da autorregulação regulada. Em uma perspectiva
geral, menciona-se a fundação do Instituto Brasileiro de Autorregulação do Setor
de Infraestrutura (“IBRIC”),73 que, por meio do compromisso voluntário dos asso-
ciados, visa promover melhorias no setor.
No setor ferroviário é possível verificar recentes iniciativas legislativas que
possibilitam e incentivam a instituição da autorregulação regulada. A Lei Federal nº
14.273/2021 (“Marco Legal das Ferrovias”) estabeleceu, como um dos princípios
da exploração econômica de ferrovias, o estímulo à autorregulação fiscalizada, re-
gulada e supervisionada pelo Poder Público (art. 5º, inciso Ix). Atribui-se à União,
ademais, uma competência subsidiária de resolução de conflitos entre os agen-
tes privados submetidos à autorregulação regulada. O art. 43, do Marco Legal das
Ferrovias prescreve a possibilidade de as operadoras ferroviárias se associarem
voluntariamente, sob a forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrati-
vos, para promoção da autorregulação.74 Nada obstante, reitera-se que o autorregu-
lador ferroviário fica submetido à supervisão do regulador ferroviário, a quem cabe
resolver as contestações e decidir os conflitos ferroviários. A esse respeito, após
a edição do Marco Legal das Ferrovias, a Lei Federal nº 10.233/2001, 75 passou
a prever, de forma expressa, a competência da ANTT acerca da autorregulação. É
dizer, aloca-se à agência reguladora a atribuição de: (i) arbitrar as questões não
resolvidas pela autorregulação; e (ii) supervisionar as associações privadas de au-
torregulação ferroviária.
No que diz respeito ao setor de telecomunicações, a autorregulação regulada é
disciplinada pelo Decreto nº 9.612/2018.76 Cuida-se de normativo que regulamenta
73 Disponível em: https://ibric.org.br/. Acesso em: 06 dez. 2023.
74 Especificamente quanto às funções da autorregulação ferroviária, é digno de nota o disposto no art. 44, da
Lei nº 14.273/2021, o qual veicula as seguintes diretrizes para o estabelecimento de uma autorregulação
regulada: (i) instituição de normas voluntárias de padrões exclusivamente técnico-operacionais da execução
do transporte ferroviário, notadamente no que se refere à via permanente, aos sistemas de segurança e
ao material rodante, visando à maximização da interconexão e da produtividade ferroviárias; (ii) conciliação
de conflitos entre seus membros, excetuados os de ordem comercial; (iii) coordenação, planejamento e
administração em cooperação do controle operacional das malhas ferroviárias operadas pelos membros do
autorregulador ferroviário; (iv) autorregulação e coordenação da atuação dos seus membros para assegurar
neutralidade com relação aos interesses dos usuários; (v) solicitação ao órgão regulador de revogação e de
alteração de normas incompatíveis com a eficiência ou com a produtividade ferroviárias; (vi) articulação com
órgãos e com entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para conciliação do uso
da via permanente de seus membros com outras vias terrestres e com os demais modos de transporte; e (vii)
aprovação de programas de gestão de manutenção, de riscos e de garantias das operações de transportes.
75 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10233.htm#art25v.1. Acesso
em: 06 dez. 2023.
76 Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2018/decreto-9612-17-dezembro-2018-
787469-publicacaooriginal-156998-pe.html#:~:text=Disp%C3%B5e%20sobre%20pol%C3%ADticas%20
p%C3%BAblicas%20de,vista%20o%20disposto%20nos%20art. Acesso em: 06 dez. 2023.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
independentemente de qualquer atuação estatal (são exemplos, o CONAR e o Selo
de Pureza ABIC de café).
Nos serviços públicos, é possível se constatar um movimento recente de in-
centivo e estímulo ao instituto da autorregulação regulada. Em uma perspectiva
geral, menciona-se a fundação do Instituto Brasileiro de Autorregulação do Setor
de Infraestrutura (“IBRIC”),73 que, por meio do compromisso voluntário dos asso-
ciados, visa promover melhorias no setor.
No setor ferroviário é possível verificar recentes iniciativas legislativas que
possibilitam e incentivam a instituição da autorregulação regulada. A Lei Federal nº
14.273/2021 (“Marco Legal das Ferrovias”) estabeleceu, como um dos princípios
da exploração econômica de ferrovias, o estímulo à autorregulação fiscalizada, re-
gulada e supervisionada pelo Poder Público (art. 5º, inciso Ix). Atribui-se à União,
ademais, uma competência subsidiária de resolução de conflitos entre os agen-
tes privados submetidos à autorregulação regulada. O art. 43, do Marco Legal das
Ferrovias prescreve a possibilidade de as operadoras ferroviárias se associarem
voluntariamente, sob a forma de pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrati-
vos, para promoção da autorregulação.74 Nada obstante, reitera-se que o autorregu-
lador ferroviário fica submetido à supervisão do regulador ferroviário, a quem cabe
resolver as contestações e decidir os conflitos ferroviários. A esse respeito, após
a edição do Marco Legal das Ferrovias, a Lei Federal nº 10.233/2001, 75 passou
a prever, de forma expressa, a competência da ANTT acerca da autorregulação. É
dizer, aloca-se à agência reguladora a atribuição de: (i) arbitrar as questões não
resolvidas pela autorregulação; e (ii) supervisionar as associações privadas de au-
torregulação ferroviária.
No que diz respeito ao setor de telecomunicações, a autorregulação regulada é
disciplinada pelo Decreto nº 9.612/2018.76 Cuida-se de normativo que regulamenta
73 Disponível em: https://ibric.org.br/. Acesso em: 06 dez. 2023.
74 Especificamente quanto às funções da autorregulação ferroviária, é digno de nota o disposto no art. 44, da
Lei nº 14.273/2021, o qual veicula as seguintes diretrizes para o estabelecimento de uma autorregulação
regulada: (i) instituição de normas voluntárias de padrões exclusivamente técnico-operacionais da execução
do transporte ferroviário, notadamente no que se refere à via permanente, aos sistemas de segurança e
ao material rodante, visando à maximização da interconexão e da produtividade ferroviárias; (ii) conciliação
de conflitos entre seus membros, excetuados os de ordem comercial; (iii) coordenação, planejamento e
administração em cooperação do controle operacional das malhas ferroviárias operadas pelos membros do
autorregulador ferroviário; (iv) autorregulação e coordenação da atuação dos seus membros para assegurar
neutralidade com relação aos interesses dos usuários; (v) solicitação ao órgão regulador de revogação e de
alteração de normas incompatíveis com a eficiência ou com a produtividade ferroviárias; (vi) articulação com
órgãos e com entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para conciliação do uso
da via permanente de seus membros com outras vias terrestres e com os demais modos de transporte; e (vii)
aprovação de programas de gestão de manutenção, de riscos e de garantias das operações de transportes.
75 Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/LEIS_2001/L10233.htm#art25v.1. Acesso
em: 06 dez. 2023.
76 Disponível em: https://www2.camara.leg.br/legin/fed/decret/2018/decreto-9612-17-dezembro-2018-
787469-publicacaooriginal-156998-pe.html#:~:text=Disp%C3%B5e%20sobre%20pol%C3%ADticas%20
p%C3%BAblicas%20de,vista%20o%20disposto%20nos%20art. Acesso em: 06 dez. 2023.
267R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
a Lei Federal nº 9.472/1997, que estabelece o incentivo à autorregulação como di-
retriz para a atuação da Anatel. Com base nisso, em 2020, a Conexis Brasil Digital,
Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal,
criou o Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (“SART”). O SART é um
“conjunto de princípios, regras, estruturas organizacionais, instrumentos, meca-
nismos de deliberação e procedimentos de autodisciplina que visam permitir uma
regulação efetiva e eficiente do setor de telecomunicações”.77 O SART é compos-
to pelo Conselho das Signatárias, pelo Conselho de Autorregulação e por Comitês
Setoriais e Grupos de Trabalho voltados à elaboração de propostas normativas.
Atualmente, o SART conta com 5 normativos, incluindo o Código de Autorregulação
das Telecomunicações,78 que, além de dispor sobre a estrutura organizacional do
sistema, prevê os procedimentos de acompanhamento e controle, bem como de
eventual aplicação de sanções.
Um modelo semelhante poderia ser estruturado para induzir as concessionárias,
cujas redes de infraestrutura compartilham do mesmo local físico, a se agruparem
em torno de uma associação sem fins lucrativos, a qual teria por propósito opera-
cionalizar uma atuação coordenada entre as associadas para evitar a ocorrência
de acidentes. Recairia sobre essa associação, a incumbência de estabelecer os
padrões a serem seguidos pelas associadas quando da execução de uma obra ou
de uma atividade de manutenção em local também ocupado por ativos de outros
prestadores de serviço público.
A viabilidade de implantação deste arranjo associativo é reforçada pelo exem-
plo do Operador Nacional do Sistema Elétrico (“ONS”). Assim como na alternativa
cogitada, o ONS é uma entidade privada, sem fins lucrativos, composta por repre-
sentantes do Ministério de Minas e Energia, e das empresas de geração, transmis-
são e distribuição de energia elétrica, dentre as quais as concessionárias estatais
de energia elétrica (CELESC, CEMIG, dentre outras). De acordo com o disposto no
art. 13, da Lei nº 9.648/1998, incumbe ao ONS a responsabilidade pela execução
das atividades de coordenação e de controle da operação de geração e da trans-
missão de energia elétrica. Também lhe são afetas, dentre outras, as atividades
de supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos, e da
operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais e internacionais, próprias de
uma entidade reguladora estatal. 79 O ONS concentra um amplo rol de atribuições
77 Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/consumidor/participe-dos-debates/cdust/apresentacoes/
copy2_of_20221003_CDUST_AUTORREGULAOEFETIVA.pdf. Acesso em: 07 dez. 2023.
78 Disponível em: https://conexis.org.br/wp-content/uploads/2023/03/Codigo-de-Autorregulacao-SART.pdf.
Acesso em: 07 dez. 2023.
79 “Art. 13. As atividades de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia
elétrica integrantes do Sistema Interligado Nacional (SIN) e as atividades de previsão de carga e planejamento
da operação do Sistema Isolado (Sisol) serão executadas, mediante autorização do poder concedente, pelo
Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fiscalizada
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
a Lei Federal nº 9.472/1997, que estabelece o incentivo à autorregulação como di-
retriz para a atuação da Anatel. Com base nisso, em 2020, a Conexis Brasil Digital,
Sindicato Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal,
criou o Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (“SART”). O SART é um
“conjunto de princípios, regras, estruturas organizacionais, instrumentos, meca-
nismos de deliberação e procedimentos de autodisciplina que visam permitir uma
regulação efetiva e eficiente do setor de telecomunicações”.77 O SART é compos-
to pelo Conselho das Signatárias, pelo Conselho de Autorregulação e por Comitês
Setoriais e Grupos de Trabalho voltados à elaboração de propostas normativas.
Atualmente, o SART conta com 5 normativos, incluindo o Código de Autorregulação
das Telecomunicações,78 que, além de dispor sobre a estrutura organizacional do
sistema, prevê os procedimentos de acompanhamento e controle, bem como de
eventual aplicação de sanções.
Um modelo semelhante poderia ser estruturado para induzir as concessionárias,
cujas redes de infraestrutura compartilham do mesmo local físico, a se agruparem
em torno de uma associação sem fins lucrativos, a qual teria por propósito opera-
cionalizar uma atuação coordenada entre as associadas para evitar a ocorrência
de acidentes. Recairia sobre essa associação, a incumbência de estabelecer os
padrões a serem seguidos pelas associadas quando da execução de uma obra ou
de uma atividade de manutenção em local também ocupado por ativos de outros
prestadores de serviço público.
A viabilidade de implantação deste arranjo associativo é reforçada pelo exem-
plo do Operador Nacional do Sistema Elétrico (“ONS”). Assim como na alternativa
cogitada, o ONS é uma entidade privada, sem fins lucrativos, composta por repre-
sentantes do Ministério de Minas e Energia, e das empresas de geração, transmis-
são e distribuição de energia elétrica, dentre as quais as concessionárias estatais
de energia elétrica (CELESC, CEMIG, dentre outras). De acordo com o disposto no
art. 13, da Lei nº 9.648/1998, incumbe ao ONS a responsabilidade pela execução
das atividades de coordenação e de controle da operação de geração e da trans-
missão de energia elétrica. Também lhe são afetas, dentre outras, as atividades
de supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos, e da
operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais e internacionais, próprias de
uma entidade reguladora estatal. 79 O ONS concentra um amplo rol de atribuições
77 Disponível em: https://www.gov.br/anatel/pt-br/consumidor/participe-dos-debates/cdust/apresentacoes/
copy2_of_20221003_CDUST_AUTORREGULAOEFETIVA.pdf. Acesso em: 07 dez. 2023.
78 Disponível em: https://conexis.org.br/wp-content/uploads/2023/03/Codigo-de-Autorregulacao-SART.pdf.
Acesso em: 07 dez. 2023.
79 “Art. 13. As atividades de coordenação e controle da operação da geração e da transmissão de energia
elétrica integrantes do Sistema Interligado Nacional (SIN) e as atividades de previsão de carga e planejamento
da operação do Sistema Isolado (Sisol) serão executadas, mediante autorização do poder concedente, pelo
Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS), pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, fiscalizada
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024268
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
regulatórias voltadas à operação do sistema nacional de energia elétrica. Trata-se
de um modelo associativo que, como bem apontado por Francisco Defanti,80 ma-
terializa “uma hipótese de autorregulação pública por integração, em que se veri-
fica, no âmbito de uma só entidade privada de autorregulação, o entrelaçamento
de competências públicas e privadas”.
A alternativa sugerida neste tópico segue a mesma diretriz, com a única di-
ferença que a formação da associação, sem fins lucrativos, não adviria de uma
determinação legal, mas, sim, de um sistema de incentivos estabelecido pelo re-
gulador, que estimularia os agentes regulados a constituírem o ente personificado,
para lhe atribuir a responsabilidade de implantar o modelo de gestão coordenada
das infraestruturas instaladas em um mesmo local. A partir disso, podemos con-
cluir no sentido de que, para além de impor a celebração de contratos regulados
entre as utilities, as agências setoriais podem criar sistemas regulatórios de in-
centivos para que as concessionárias reguladas personifiquem tais obrigações,
por intermédio da constituição de uma entidade associativa, sem fins lucrativos.
Tal arranjo regulatório pode ser implementado, por exemplo, a partir da oferta de
alguma facilidade ou prêmio apto a induzir a constituição de tal governança asso-
ciativa dentro de determinado prazo estabelecido pelo regulador. Assim, na hipó-
tese de constituição desta estrutura associativa, as concessionárias fariam jus ao
benefício ofertado pelo regulador.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as
conclusões do presente ensaio:
(i) para além da existência de estruturas de monopólios naturais (ao menos em
alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), e dos desafios engendrados
por ambientes concorrenciais assimétricos, a missão regulatória ainda
e regulada pela Aneel e integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores que
tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e que sejam
conectados à rede básica. Parágrafo único. Sem prejuízo de outras funções que lhe forem atribuídas pelo
Poder Concedente, constituirão atribuições do ONS: a) o planejamento e a programação da operação e o
despacho centralizado da geração, com vistas a otimização dos sistemas eletroenergéticos interligados;
b) a supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos; c) a supervisão e controle
da operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados e das interligações internacionais; d)
a contratação e administração de serviços de transmissão de energia elétrica e respectivas condições de
acesso, bem como dos serviços ancilares; e) propor ao Poder Concedente as ampliações das instalações
da rede básica, bem como os reforços dos sistemas existentes, a serem considerados no planejamento da
expansão dos sistemas de transmissão; f) propor regras para a operação das instalações de transmissão
da rede básica do SIN, a serem aprovadas pela ANEEL; g) a partir de 1º de maio de 2017, a previsão de
carga e o planejamento da operação do Sisol.”
80 DEFANTI, Francisco. Um ensaio sobre a autorregulação: características, classificações e exemplos práticos.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, ano 16, n. 63, p. 149-181, jul./set., 2018.
p. 175.
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
regulatórias voltadas à operação do sistema nacional de energia elétrica. Trata-se
de um modelo associativo que, como bem apontado por Francisco Defanti,80 ma-
terializa “uma hipótese de autorregulação pública por integração, em que se veri-
fica, no âmbito de uma só entidade privada de autorregulação, o entrelaçamento
de competências públicas e privadas”.
A alternativa sugerida neste tópico segue a mesma diretriz, com a única di-
ferença que a formação da associação, sem fins lucrativos, não adviria de uma
determinação legal, mas, sim, de um sistema de incentivos estabelecido pelo re-
gulador, que estimularia os agentes regulados a constituírem o ente personificado,
para lhe atribuir a responsabilidade de implantar o modelo de gestão coordenada
das infraestruturas instaladas em um mesmo local. A partir disso, podemos con-
cluir no sentido de que, para além de impor a celebração de contratos regulados
entre as utilities, as agências setoriais podem criar sistemas regulatórios de in-
centivos para que as concessionárias reguladas personifiquem tais obrigações,
por intermédio da constituição de uma entidade associativa, sem fins lucrativos.
Tal arranjo regulatório pode ser implementado, por exemplo, a partir da oferta de
alguma facilidade ou prêmio apto a induzir a constituição de tal governança asso-
ciativa dentro de determinado prazo estabelecido pelo regulador. Assim, na hipó-
tese de constituição desta estrutura associativa, as concessionárias fariam jus ao
benefício ofertado pelo regulador.
Conclusões
Diante de todo o exposto, é possível sumariar, em proposições objetivas, as
conclusões do presente ensaio:
(i) para além da existência de estruturas de monopólios naturais (ao menos em
alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), e dos desafios engendrados
por ambientes concorrenciais assimétricos, a missão regulatória ainda
e regulada pela Aneel e integrada por titulares de concessão, permissão ou autorização e consumidores que
tenham exercido a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei nº 9.074, de 7 de julho de 1995, e que sejam
conectados à rede básica. Parágrafo único. Sem prejuízo de outras funções que lhe forem atribuídas pelo
Poder Concedente, constituirão atribuições do ONS: a) o planejamento e a programação da operação e o
despacho centralizado da geração, com vistas a otimização dos sistemas eletroenergéticos interligados;
b) a supervisão e coordenação dos centros de operação de sistemas elétricos; c) a supervisão e controle
da operação dos sistemas eletroenergéticos nacionais interligados e das interligações internacionais; d)
a contratação e administração de serviços de transmissão de energia elétrica e respectivas condições de
acesso, bem como dos serviços ancilares; e) propor ao Poder Concedente as ampliações das instalações
da rede básica, bem como os reforços dos sistemas existentes, a serem considerados no planejamento da
expansão dos sistemas de transmissão; f) propor regras para a operação das instalações de transmissão
da rede básica do SIN, a serem aprovadas pela ANEEL; g) a partir de 1º de maio de 2017, a previsão de
carga e o planejamento da operação do Sisol.”
80 DEFANTI, Francisco. Um ensaio sobre a autorregulação: características, classificações e exemplos práticos.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE. Belo Horizonte, ano 16, n. 63, p. 149-181, jul./set., 2018.
p. 175.
269R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
é revestida de outra grande complexidade, em razão da assimetria de
informações entre o poder concedente (ou regulador) e as firmas reguladas
(o que poderá ensejar a prática de comportamentos oportunistas),
incrementado os “custos de transação”;
(ii) na presente hipótese, o possível risco da produção de acidentes, em razão
da descoordenação entre a realização de obras, por exploradores de serviços
públicos, instala um evidente ambiente de assimetrias de informações
entre os regulados (operadores de utilities) e o regulador, o que predica
uma intervenção regulatória;
(iii) tal cenário é fomentador de comportamentos oportunistas pelas conces-
sionárias, que, ao buscarem maximizar seus próprios interesses, podem
priorizar a realização de obras que desconsiderem o valor “segurança de
todo o sistema de infraestrutura em rede”. A descoordenação da realização
de obras, pelas concessionárias, transforma as “infraestruturas em
rede” em “um bem público”, sob o aspecto econômico, por intermédio
da realização de diversos jogos não competitivos entre elas;
(iv) os prejudicados são: os seus próprios usuários e a população que passarão
a experimentar os riscos de acidentes que poderão ser produzidos pela
descoordenação entre utilities. De fato, na presente hipótese, a profusão
de intervenções construtivas ou de manutenção, de forma randômica e
desconectada, por exploradores de infraestrutura de rede, importa em
um desconhecimento dos riscos a que estão expostos os usuários de
cada serviço regulado por esta entidade reguladora – um baixo awareness
(conhecimento) ao risco;
(v) daí a configuração da primeira falha de mercado na hipótese em exame, a
reclamar a intervenção regulatória. Para além disso, a produção de graves
acidentes, em razão de tal descoordenação entre utilities, pode impactar
não só os usuários de cada qual, mas a sociedade. Em termos econômicos,
a situação atual produz uma “externalização dos danos” provocados por
concessionários específicos para toda a população;
(vi) nesse quadrante, exsurge o poder-dever de intervenção regulatória, já que
o regulador detém a necessária capacidade institucional e o poder-dever de
endereçar tais falhas de mercado, em razão dessa função ter características
equilibradoras e sistêmicas. Entretanto, para que sejam atingidos os
referidos objetivos, deve-se escolher, motivadamente, qual variável regular.
Na presente hipótese, em razão dos riscos à segurança experimentados
pela descoordenação entre os exploradores de serviços públicos, o regulador
deverá manejar as variáveis regulatórias “qualidade” e “informação”;
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
é revestida de outra grande complexidade, em razão da assimetria de
informações entre o poder concedente (ou regulador) e as firmas reguladas
(o que poderá ensejar a prática de comportamentos oportunistas),
incrementado os “custos de transação”;
(ii) na presente hipótese, o possível risco da produção de acidentes, em razão
da descoordenação entre a realização de obras, por exploradores de serviços
públicos, instala um evidente ambiente de assimetrias de informações
entre os regulados (operadores de utilities) e o regulador, o que predica
uma intervenção regulatória;
(iii) tal cenário é fomentador de comportamentos oportunistas pelas conces-
sionárias, que, ao buscarem maximizar seus próprios interesses, podem
priorizar a realização de obras que desconsiderem o valor “segurança de
todo o sistema de infraestrutura em rede”. A descoordenação da realização
de obras, pelas concessionárias, transforma as “infraestruturas em
rede” em “um bem público”, sob o aspecto econômico, por intermédio
da realização de diversos jogos não competitivos entre elas;
(iv) os prejudicados são: os seus próprios usuários e a população que passarão
a experimentar os riscos de acidentes que poderão ser produzidos pela
descoordenação entre utilities. De fato, na presente hipótese, a profusão
de intervenções construtivas ou de manutenção, de forma randômica e
desconectada, por exploradores de infraestrutura de rede, importa em
um desconhecimento dos riscos a que estão expostos os usuários de
cada serviço regulado por esta entidade reguladora – um baixo awareness
(conhecimento) ao risco;
(v) daí a configuração da primeira falha de mercado na hipótese em exame, a
reclamar a intervenção regulatória. Para além disso, a produção de graves
acidentes, em razão de tal descoordenação entre utilities, pode impactar
não só os usuários de cada qual, mas a sociedade. Em termos econômicos,
a situação atual produz uma “externalização dos danos” provocados por
concessionários específicos para toda a população;
(vi) nesse quadrante, exsurge o poder-dever de intervenção regulatória, já que
o regulador detém a necessária capacidade institucional e o poder-dever de
endereçar tais falhas de mercado, em razão dessa função ter características
equilibradoras e sistêmicas. Entretanto, para que sejam atingidos os
referidos objetivos, deve-se escolher, motivadamente, qual variável regular.
Na presente hipótese, em razão dos riscos à segurança experimentados
pela descoordenação entre os exploradores de serviços públicos, o regulador
deverá manejar as variáveis regulatórias “qualidade” e “informação”;
R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024270
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
(vii) a regulação da variável “qualidade” se materializa por meio do estabe-
lecimento de critérios, parâmetros e padrões de exigência, segundo os
quais a atividade deve ser prestada. A regulação da variável “informação”
se caracteriza pela instalação de um sistema de incentivos que induza
as partes a reduzirem a prática de condutas oportunistas;
(viii) além de tais razões econômicas, a intervenção reguladora no tema de
previsão de danos, entre utilities extrai seu fundamento jurídico do seu
dever de tutelar a adequada prestação de serviços públicos, prevista no
art. 6º, da Lei Federal nº 8.987/95. E da novidadeira revisão dos preceitos
clássicos da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, a qual passa a
deslocar o seu eixo epistemológico do ressarcimento para a prevenção de
danos provocados por pessoas jurídicas de direito público e por pessoas
direito privado prestadoras de serviços públicos;
(ix) para instrumentalizar tal intervenção, o regulador poderá disciplinar a figura
do contrato privado regulado. Há exemplos de contratos privados regulados,
em uma miríade de setores da infraestrutura, notadamente nos casos que
envolvem a exploração de receitas ancilares e a interconexão entre ativos de
concessionárias de serviços públicos, por intermédio do compartilhamento
de infraestrutura ou do uso de faixas de domínio. Cite-se, como exemplos,
os veiculados na Resolução Conjunta nº 1/1999, expedida pela ANEEL,
pela Anatel e pela ANP, aprovando o regulamento para compartilhamento de
infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petró-
leo, a REN ANEEL nº 1.044/2022, que dispõe sobre os procedimentos para
o compartilhamento de infraestrutura de concessionárias e permissionárias
de energia elétrica, como meio de suporte para instalação de equipamentos
de terceiros ou para a utilização da rede elétrica como meio de transporte
de sinais para comunicação e a Resolução ANP nº 42/2012, a qual fixa as
diretrizes e regras para o compartilhamento de infraestruturas;
(x) para além da imposição da celebração de um contrato privado regulado,
o regulador pode criar um sistema regulatório de incentivos para que as
entidades personifiquem tais obrigações, por intermédio da constituição
de uma pessoa jurídica. Claro que não seria cabível uma regulação
mandatória nesse sentido (lastreada no poder extroverso e arquitetada
sob os vetustos auspícios do comando-controle), sob pena de padecer de
inconstitucionalidade congênita, em razão do direito fundamental à liberdade
de associação (art. 5º, xVII, da CRFB);
(xi) tanto é verdade que, nos serviços públicos, é possível se constatar um
movimento recente de estímulo ao instituto da autorregulação regulada.
Em uma perspectiva geral, menciona-se a fundação do Instituto Brasileiro
RAFAEL VÉRAS DE FREITAS, PAULO VINICIUS LIEBL FERNANDES, JOSÉ EGÍDIO ALTOÉ JUNIOR
(vii) a regulação da variável “qualidade” se materializa por meio do estabe-
lecimento de critérios, parâmetros e padrões de exigência, segundo os
quais a atividade deve ser prestada. A regulação da variável “informação”
se caracteriza pela instalação de um sistema de incentivos que induza
as partes a reduzirem a prática de condutas oportunistas;
(viii) além de tais razões econômicas, a intervenção reguladora no tema de
previsão de danos, entre utilities extrai seu fundamento jurídico do seu
dever de tutelar a adequada prestação de serviços públicos, prevista no
art. 6º, da Lei Federal nº 8.987/95. E da novidadeira revisão dos preceitos
clássicos da Teoria da Responsabilidade Civil do Estado, a qual passa a
deslocar o seu eixo epistemológico do ressarcimento para a prevenção de
danos provocados por pessoas jurídicas de direito público e por pessoas
direito privado prestadoras de serviços públicos;
(ix) para instrumentalizar tal intervenção, o regulador poderá disciplinar a figura
do contrato privado regulado. Há exemplos de contratos privados regulados,
em uma miríade de setores da infraestrutura, notadamente nos casos que
envolvem a exploração de receitas ancilares e a interconexão entre ativos de
concessionárias de serviços públicos, por intermédio do compartilhamento
de infraestrutura ou do uso de faixas de domínio. Cite-se, como exemplos,
os veiculados na Resolução Conjunta nº 1/1999, expedida pela ANEEL,
pela Anatel e pela ANP, aprovando o regulamento para compartilhamento de
infraestrutura entre os setores de energia elétrica, telecomunicações e petró-
leo, a REN ANEEL nº 1.044/2022, que dispõe sobre os procedimentos para
o compartilhamento de infraestrutura de concessionárias e permissionárias
de energia elétrica, como meio de suporte para instalação de equipamentos
de terceiros ou para a utilização da rede elétrica como meio de transporte
de sinais para comunicação e a Resolução ANP nº 42/2012, a qual fixa as
diretrizes e regras para o compartilhamento de infraestruturas;
(x) para além da imposição da celebração de um contrato privado regulado,
o regulador pode criar um sistema regulatório de incentivos para que as
entidades personifiquem tais obrigações, por intermédio da constituição
de uma pessoa jurídica. Claro que não seria cabível uma regulação
mandatória nesse sentido (lastreada no poder extroverso e arquitetada
sob os vetustos auspícios do comando-controle), sob pena de padecer de
inconstitucionalidade congênita, em razão do direito fundamental à liberdade
de associação (art. 5º, xVII, da CRFB);
(xi) tanto é verdade que, nos serviços públicos, é possível se constatar um
movimento recente de estímulo ao instituto da autorregulação regulada.
Em uma perspectiva geral, menciona-se a fundação do Instituto Brasileiro
271R. de Dir. Público da Economia – RDPE | Belo Horizonte, ano 22, n. 86, p. 241-274, abr./jun. 2024
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
de Autorregulação do Setor de Infraestrutura (“IBRIC”), que, por meio do
compromisso voluntário dos associados, visa promover melhorias no setor.
Cite-se, ainda, que, no setor ferroviário, a Lei Federal nº 14.273/2021
(“Marco Legal das Ferrovias”) estabeleceu, como um dos princípios da
exploração econômica de ferrovias, o estímulo à autorregulação fiscalizada,
regulada e supervisionada pelo Poder Público (art. 5º, inciso Ix); e que, no
setor de telecomunicações, em 2020, a Conexis Brasil Digital, Sindicato
Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal
criou o Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (“SART”).
Regulation and coordination between public service providers
Abstract: This article aims to investigate the possible regulatory strategies that can be employed to
promote greater coordination between public service concessionaires in the management of assets
servent to tutelary the operational safety of public utility services. This purpose is justified to the extent
that it has become increasingly common to install new structures in physical spaces already occupied
by pre-existing infrastructure networks. Urban subsoil are a good illustration of this new reality, with the
cohabitation of water supply, sewage, piped gas, fiber optic networks and grounded electricity cables.
The proximity of these infrastructures increases the chances of interference from one concessionaire
to another. Hence the need to consider regulatory intervention capable to ensuring coordinated action
between public service concessionaires.
Keywords: Public service concessionaires. Interference in third-party assets. Regulation. Coordination.
Coactive contract. Regulated self-regulation.
Referências
ABDIB. Livro Azul da Infraestrutura: uma radiografia dos projetos de infraestrutura no Brasil. Edição
2023. Disponível em: https://drive.google.com/file/d/1vVW9VolaqlpsJFQtUiSC_WTfbbiKPqfH/
view. Acesso em: 25 jan. 2024.
AKERLOF, G. The Market for Lemons: quality uncertainty and the Market Mechanism. Quarterly
Journal of Economics, United Kingdom, n. 84, p. 488-500, 1970.
ALLEN, Douglas W. What are transaction costs? Research in Law and Economics, n. 14, p. 1-18, 1991.
ARAGãO, Alexandre Santos de. Direito dos Serviços Públicos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
ARAÚJO, Paula Mara Costa de; JESUS, Renata Gomes de. Processo licitatório tipo menor preço
e eficiência em compras públicas: um estudo de caso. Revista Principia, João Pessoa, n. 41,
p. 24-38, 2018.
AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive regulation: transcending the deregulation debate.
New York: Oxford University Press, 1992.
BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das agências reguladoras independentes. São Paulo: Saraiva,
2013.
BALDWIN, Robert; CAVE, Martin; LODGE, Martin. Understanding Regulation: Theory, Strategy, and
Practice. New York: Oxford University Press, 2013.
REGULAçãO E COORDENAçãO ENTRE PRESTADORES DE SERVIçOS PÚBLICOS
de Autorregulação do Setor de Infraestrutura (“IBRIC”), que, por meio do
compromisso voluntário dos associados, visa promover melhorias no setor.
Cite-se, ainda, que, no setor ferroviário, a Lei Federal nº 14.273/2021
(“Marco Legal das Ferrovias”) estabeleceu, como um dos princípios da
exploração econômica de ferrovias, o estímulo à autorregulação fiscalizada,
regulada e supervisionada pelo Poder Público (art. 5º, inciso Ix); e que, no
setor de telecomunicações, em 2020, a Conexis Brasil Digital, Sindicato
Nacional das Empresas de Telefonia e de Serviço Móvel Celular e Pessoal
criou o Sistema de Autorregulação das Telecomunicações (“SART”).
Regulation and coordination between public service providers
Abstract: This article aims to investigate the possible regulatory strategies that can be employed to
promote greater coordination between public service concessionaires in the management of assets
servent to tutelary the operational safety of public utility services. This purpose is justified to the extent
that it has become increasingly common to install new structures in physical spaces already occupied
by pre-existing infrastructure networks. Urban subsoil are a good illustration of this new reality, with the
cohabitation of water supply, sewage, piped gas, fiber optic networks and grounded electricity cables.
The proximity of these infrastructures increases the chances of interference from one concessionaire
to another. Hence the need to consider regulatory intervention capable to ensuring coordinated action
between public service concessionaires.
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Recebido em: 27.02.2024
Aprovado em: 03.05.2024
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