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Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza
Publicado originalmente em Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Citação acadêmica
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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-por-contratos-de-concessao-em-situacoes-de-incerteza. Acesso em: 10 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-por-contratos-de-concessao-em-situacoes-de-incerteza
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/regulacao-por-contratos-de-concessao-em-situacoes-de-incerteza
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Regulação por contratos de
concessão em situações de incerteza
Rafael Véras de Freitas1 2
Professor Responsável do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio (pós-
graduação lato sensu). Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito
Rio.
Resumo: O objetivo do presente ensaio é o de investigar o desenho
de regulações contratuais endógenas em situações de incerteza.
Nesse quadrante, este ensaio tem por objetivo confirmar uma
hipótese: a de que as regulações contratuais de contratos de
concessão, em razão da incompletude de tais ajustes, predicam do
estabelecimento de um regime flexível e de renegociação. Para tanto,
num primeiro momento, o texto perpassa pela análise dos principais
instrumentos regulatórios que incidem em setores de infraestrutura.
Em prosseguimento, se pretende revisitar a regulação contratual
dos contratos de concessão, com base na Teoria dos Contratos
Incompletos (Incomplete Contracts Theory), que decorre da Teoria
dos Custos de Transação (Transaction Cost Theory). Diante do que se
pretende propor um regime flexível a tais ajustes.
Palavras-chave: Concessões; regulação contratual; incertezas;
regulação negociada
Sumário: Introdução – 1 Da legitimidade da regulação em setores
de infraestrutura: por que regular? – 2 Variáveis regulatórias nos
setores de infraestrutura: o que regular? – 3 Regulação Contratual de
projetos de infraestrutura: como regular? 4 – Regulação Contratual
de concessão em situações de incerteza: a abertura à adaptabilidade –
Conclusões – Referências
Introdução
Os contratos administrativos, para além de não disporem de um
regime jurídico único (como se afirmara, nos quadrantes do século XIX),
servem a diferentes propósitos e se lastreiam em distintos matizes. Os
1 Agradeço ao professor Marcos Nóbrega pela riquíssima bibliografia disponibilizada sobre o tema da
regulação em situações de incerteza, sem a qual a elaboração deste trabalho não teria sido possível.
2 Este ensaio foi elaborado como requisito para a aprovação da disciplina “Estruturas Regulatórias”,
ministrada pelo professor Floriano de Azevedo Marques Neto, no âmbito do Programa de Doutorado
em Direito da Regulação da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro.
Regulação por contratos de
concessão em situações de incerteza
Rafael Véras de Freitas1 2
Professor Responsável do LLM em Infraestrutura e Regulação da FGV Direito Rio (pós-
graduação lato sensu). Doutorando e Mestre em Direito da Regulação pela FGV Direito
Rio.
Resumo: O objetivo do presente ensaio é o de investigar o desenho
de regulações contratuais endógenas em situações de incerteza.
Nesse quadrante, este ensaio tem por objetivo confirmar uma
hipótese: a de que as regulações contratuais de contratos de
concessão, em razão da incompletude de tais ajustes, predicam do
estabelecimento de um regime flexível e de renegociação. Para tanto,
num primeiro momento, o texto perpassa pela análise dos principais
instrumentos regulatórios que incidem em setores de infraestrutura.
Em prosseguimento, se pretende revisitar a regulação contratual
dos contratos de concessão, com base na Teoria dos Contratos
Incompletos (Incomplete Contracts Theory), que decorre da Teoria
dos Custos de Transação (Transaction Cost Theory). Diante do que se
pretende propor um regime flexível a tais ajustes.
Palavras-chave: Concessões; regulação contratual; incertezas;
regulação negociada
Sumário: Introdução – 1 Da legitimidade da regulação em setores
de infraestrutura: por que regular? – 2 Variáveis regulatórias nos
setores de infraestrutura: o que regular? – 3 Regulação Contratual de
projetos de infraestrutura: como regular? 4 – Regulação Contratual
de concessão em situações de incerteza: a abertura à adaptabilidade –
Conclusões – Referências
Introdução
Os contratos administrativos, para além de não disporem de um
regime jurídico único (como se afirmara, nos quadrantes do século XIX),
servem a diferentes propósitos e se lastreiam em distintos matizes. Os
1 Agradeço ao professor Marcos Nóbrega pela riquíssima bibliografia disponibilizada sobre o tema da
regulação em situações de incerteza, sem a qual a elaboração deste trabalho não teria sido possível.
2 Este ensaio foi elaborado como requisito para a aprovação da disciplina “Estruturas Regulatórias”,
ministrada pelo professor Floriano de Azevedo Marques Neto, no âmbito do Programa de Doutorado
em Direito da Regulação da Fundação Getúlio Vargas do Rio de Janeiro.
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188 Rafael Véras de Freitas
tradicionais contratos de empreitada, de que trata a Lei nº 8.666/1993,
por exemplo, têm por objeto o atendimento de uma demanda de curto
prazo do Poder Público. Nesses ajustes, o atendimento ao ente estatal é
imediato (dando conta das necessidades administrativas que não são aten-
didas, diretamente, por seus quadros), ao tempo em que são produzidas
externalidades positivas, de forma mediata, para a população.
Nada obstante, assim não se passa em contratos de longo prazo (de
que é exemplo o contrato de concessão). Por intermédio de tais ajustes,
para além de se prestar serviços para utentes de determinado serviço de
relevância pública, o poder público se vale do módulo concessório para
a implementação de diversas ordens de políticas públicas, no âmbito do
exercício de sua função de planejamento econômico – o qual, nos termos
do art. 174, caput, da Constituição Federal (CRFB), é indicativo para o
setor privado, mas imperativo para setor público. É dizer, por intermédio
de tais contratos, se arquiteta, em primeiro lugar, um sistema de financia-
mento da provisão de utilidades públicas, pela produção de Value for Money
para o Poder Público. 3 Ademais disso, por esse instrumento, é possível se
forjar o estabelecimento de um regime tarifário, que (i) induza o conces-
sionário a repassar ganhos de eficiência para os usuários, por exemplo, por
intermédio da fixação da metodologia de price cap de restauração do seu
equilíbrio econômico-financeiro; (ii) importe na redução da assimetria de
informações entre o poder concedente e o concessionário, especialmente
durante a execução do contrato, pela fixação de descontos e acréscimos
tarifários, bem como de indicadores de desempenho; (iii) institua um sis-
tema de subsídios cruzados, que fomente a universalização dos serviços
para os rincões e para populações mais desvalidas. Inequívoco, pois, que
tal contrato veicula, em si, uma estrutura regulatória.
Segue daí a premissa a partir da qual se pretende construir este
ensaio: a de que contrato de concessão é um modelo de regulação endógeno,
por intermédio do qual se estabelece um sistema de incentivos,4 que visa
equilibrar todos os interesses enredados na relação jurídica concessória
(de Estado, de governo, dos concessionários, dos usuários), no âmbito de
3 De acordo com Joaquim Miranda Sarmento “Do lado do sector público, o objectivo das PPP é gerar
Value for Money. O Value for Money consiste na utilidade retirada de cada compra ou gasto público.
Baseia-se não no menor custo de aquisição/produção, mas sim na máxima eficiência dos gastos
públicos. Isto significa que, quando se opta por realizar um investimento público através de uma PPP
procura-se maximizar a utilidade dos dinheiros públicos. Garantir que o dinheiro dos contribuintes é
aplicado da forma mais eficiente possível. Uma PPP apenas será mais eficiente para o Estado se o seu
custo global for inferior ao da contratação tradicional (SARMENTO, Joaquim Miranda. As Parcerias
Público Privadas e a alocação do risco: uma revisão teórica. Revista Brasileira de Infraestrutura –
RBINF, Belo Horizonte, ano 5, n. 10, p. 23-34, jul./dez. 2016).
4 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad,
2002.
188 Rafael Véras de Freitas
tradicionais contratos de empreitada, de que trata a Lei nº 8.666/1993,
por exemplo, têm por objeto o atendimento de uma demanda de curto
prazo do Poder Público. Nesses ajustes, o atendimento ao ente estatal é
imediato (dando conta das necessidades administrativas que não são aten-
didas, diretamente, por seus quadros), ao tempo em que são produzidas
externalidades positivas, de forma mediata, para a população.
Nada obstante, assim não se passa em contratos de longo prazo (de
que é exemplo o contrato de concessão). Por intermédio de tais ajustes,
para além de se prestar serviços para utentes de determinado serviço de
relevância pública, o poder público se vale do módulo concessório para
a implementação de diversas ordens de políticas públicas, no âmbito do
exercício de sua função de planejamento econômico – o qual, nos termos
do art. 174, caput, da Constituição Federal (CRFB), é indicativo para o
setor privado, mas imperativo para setor público. É dizer, por intermédio
de tais contratos, se arquiteta, em primeiro lugar, um sistema de financia-
mento da provisão de utilidades públicas, pela produção de Value for Money
para o Poder Público. 3 Ademais disso, por esse instrumento, é possível se
forjar o estabelecimento de um regime tarifário, que (i) induza o conces-
sionário a repassar ganhos de eficiência para os usuários, por exemplo, por
intermédio da fixação da metodologia de price cap de restauração do seu
equilíbrio econômico-financeiro; (ii) importe na redução da assimetria de
informações entre o poder concedente e o concessionário, especialmente
durante a execução do contrato, pela fixação de descontos e acréscimos
tarifários, bem como de indicadores de desempenho; (iii) institua um sis-
tema de subsídios cruzados, que fomente a universalização dos serviços
para os rincões e para populações mais desvalidas. Inequívoco, pois, que
tal contrato veicula, em si, uma estrutura regulatória.
Segue daí a premissa a partir da qual se pretende construir este
ensaio: a de que contrato de concessão é um modelo de regulação endógeno,
por intermédio do qual se estabelece um sistema de incentivos,4 que visa
equilibrar todos os interesses enredados na relação jurídica concessória
(de Estado, de governo, dos concessionários, dos usuários), no âmbito de
3 De acordo com Joaquim Miranda Sarmento “Do lado do sector público, o objectivo das PPP é gerar
Value for Money. O Value for Money consiste na utilidade retirada de cada compra ou gasto público.
Baseia-se não no menor custo de aquisição/produção, mas sim na máxima eficiência dos gastos
públicos. Isto significa que, quando se opta por realizar um investimento público através de uma PPP
procura-se maximizar a utilidade dos dinheiros públicos. Garantir que o dinheiro dos contribuintes é
aplicado da forma mais eficiente possível. Uma PPP apenas será mais eficiente para o Estado se o seu
custo global for inferior ao da contratação tradicional (SARMENTO, Joaquim Miranda. As Parcerias
Público Privadas e a alocação do risco: uma revisão teórica. Revista Brasileira de Infraestrutura –
RBINF, Belo Horizonte, ano 5, n. 10, p. 23-34, jul./dez. 2016).
4 CAMPILONGO, Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad,
2002.
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Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 189
uma rede de contratos coligados – connected contracts (contrato de conces-
são, contratos de financiamento, contratos privados das concessionárias,
contratos com os usuários, dentre outros). Cuida-se, pois, de uma apro-
ximação conceitual entre os modelos regulatórios da Europa Continental
(do qual o Brasil é caudatário), dos Estados Unidos (das public utilities) e
da União Europeia (dos Serviços de Interesse Público Geral (SIEG)), mais
realista e compatível com os modelos de contratos de concessão vigentes
no Brasil. 5
A regulação por contratos de concessão, por certo, não é um tema,
de todo, novidadeiro. 6 No que toca à sua incompletude e à sua vincula-
ção à Análise Econômica do Direito (Law and Economics), são destacadas,
no Direito brasileiro, as contribuições de Egon Bockmann Moreira7 e
de Marcos Nóbrega. 8 Nada obstante, o que justifica a presente investida
(e o seu ineditismo) é o estabelecimento de uma relação direta entre a
regulação contratual (Regulatory contracts) e os instrumentos da Análise
Econômica do Direito (Law and Economics), principalmente à luz da Teoria
dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory). Mais que isso, pre-
tende-se investigar como tal ferramental pode colaborar para que sejam
forjados melhores desenhos de incentivos no âmbito desses contratos.
É que, de acordo com a literatura econômica, os contratos de
concessão ilustram um problema de agência (principal-agent problem), con-
siderando a miríade de atores que participam da arquitetura concessória,
na qual o Poder Concedente ocupa a figura do Principal enquanto o con-
cessionário a figura do Agent. Nesse quadrante, a proposta que aqui se
pretende veicular é a de que o regime concessório – ainda interpretado sob
a lente da vetusta e em vias de publicatio – deve ser reinterpretado à luz dos
seguintes problemas econômicos: (i) problema da teoria da agência (Agency
Theory); (ii) problema de risco moral (moral hazard); (iii) problema de assi-
metria de informação (asymmetric information); (iv) problema de captura
de interesses (pork barrel); (iv) problema de ambiente institucional (institu-
tional environment); (v) problema de custos de transação (transaction costs);
5 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos
quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 14, n. 56, p. 75-108, out./dez. 2016.
6 GONÇALVES, Pedro António P. Costa. Regulação administrativa e contrato. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p. 105-141, jul./set. 2011. GARCIA, Flávio
Amaral. A mutabilidade e incompletude na regulação por contrato e a função integrativa das
Agências. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 59-83, mar./ago.
2014.
7 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2010;
O Contrato Administrativo como instrumento de Governo. Coimbra: Março, 2012.
8 NÓBREGA, Marcos. Análise Econômica do Direito Administrativo. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito
e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 404-416.
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uma rede de contratos coligados – connected contracts (contrato de conces-
são, contratos de financiamento, contratos privados das concessionárias,
contratos com os usuários, dentre outros). Cuida-se, pois, de uma apro-
ximação conceitual entre os modelos regulatórios da Europa Continental
(do qual o Brasil é caudatário), dos Estados Unidos (das public utilities) e
da União Europeia (dos Serviços de Interesse Público Geral (SIEG)), mais
realista e compatível com os modelos de contratos de concessão vigentes
no Brasil. 5
A regulação por contratos de concessão, por certo, não é um tema,
de todo, novidadeiro. 6 No que toca à sua incompletude e à sua vincula-
ção à Análise Econômica do Direito (Law and Economics), são destacadas,
no Direito brasileiro, as contribuições de Egon Bockmann Moreira7 e
de Marcos Nóbrega. 8 Nada obstante, o que justifica a presente investida
(e o seu ineditismo) é o estabelecimento de uma relação direta entre a
regulação contratual (Regulatory contracts) e os instrumentos da Análise
Econômica do Direito (Law and Economics), principalmente à luz da Teoria
dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory). Mais que isso, pre-
tende-se investigar como tal ferramental pode colaborar para que sejam
forjados melhores desenhos de incentivos no âmbito desses contratos.
É que, de acordo com a literatura econômica, os contratos de
concessão ilustram um problema de agência (principal-agent problem), con-
siderando a miríade de atores que participam da arquitetura concessória,
na qual o Poder Concedente ocupa a figura do Principal enquanto o con-
cessionário a figura do Agent. Nesse quadrante, a proposta que aqui se
pretende veicular é a de que o regime concessório – ainda interpretado sob
a lente da vetusta e em vias de publicatio – deve ser reinterpretado à luz dos
seguintes problemas econômicos: (i) problema da teoria da agência (Agency
Theory); (ii) problema de risco moral (moral hazard); (iii) problema de assi-
metria de informação (asymmetric information); (iv) problema de captura
de interesses (pork barrel); (iv) problema de ambiente institucional (institu-
tional environment); (v) problema de custos de transação (transaction costs);
5 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; FREITAS, Rafael Véras de. Uber, WhatsApp, Netflix: os novos
quadrantes da publicatio e da assimetria regulatória. Revista de Direito Público da Economia – RDPE,
Belo Horizonte, ano 14, n. 56, p. 75-108, out./dez. 2016.
6 GONÇALVES, Pedro António P. Costa. Regulação administrativa e contrato. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p. 105-141, jul./set. 2011. GARCIA, Flávio
Amaral. A mutabilidade e incompletude na regulação por contrato e a função integrativa das
Agências. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo Horizonte, ano 3, n. 5, p. 59-83, mar./ago.
2014.
7 MOREIRA, Egon Bockmann. Direito das concessões de serviço público. São Paulo: Malheiros, 2010;
O Contrato Administrativo como instrumento de Governo. Coimbra: Março, 2012.
8 NÓBREGA, Marcos. Análise Econômica do Direito Administrativo. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito
e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 404-416.
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(vi) problema de contratos incompletos (incomplete contracts); e, para o aqui
importa, (vii) problema de incerteza (uncertainty).9
Eis o objeto do presente ensaio. Investigar como a regulação con-
tratual veiculada em contratos de concessão deve disciplinar eventos de
“incerteza”. A imprevisibilidade e as vicissitudes das modelagens contratu-
ais vocacionadas a amortecer os efeitos das incertezas vêm se apresentando
como um problema concreto. Assim, por exemplo, cite-se a necessidade
de se renegociar contratos de concessão em vigor, que se tornaram inexe-
quíveis, seja pela previsão de obrigações de investimentos desnecessárias
(como as previstas nos Contratos de Concessão de Rodovia celebrados na 3ª
Fase do Programa de Rodovias Federais (PROCROFE)), seja pelo elevado
valor de outorga, que não pôde ser honrado, em razão da não efetivação da
demanda projetada (como se deu nas Concessões Aeroportuárias celebra-
das nos idos de 2014), que resultaram no advento da Lei nº 13.448/2017
(Lei de Relicitações).
Na mesma direção, é de se destacar que, a partir de 2019, os con-
tratos de concessão enfrentarão um dos seus principais desafios. É que, em
dezembro de 2019, autoridades chinesas constataram o crescente contágio
de cidadãos por uma nova modalidade de pneumonia decorrente de um
novo tipo de vírus, que veio a ser designado SARS-CoV-2 (“Coronavírus da
Síndrome Respiratória Aguda Grave 2”). 10 Em razão do seu elevado nível
de contágio,11 a Organização Mundial da Saúde (OMS), em 30 de janeiro
de 2020, considerando o crescimento do número de casos não só na China,
mas, também, nos Estados Unidos, na Alemanha e em outros países, decla-
rou Estado de Emergência de Saúde Pública.12 Daí que, em 11 de março,
em razão da disseminação do vírus, a OMS elevou o seu grau de periculo-
sidade ao patamar de uma pandemia. 13
9 CRUZ, Carlos Oliveira; SARMENTO, Joaquim Miranda. Manual de Parcerias Público-privadas e
Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 55.
10 O agente infeccioso pertence a uma família de vírus cujos outros integrantes foram responsáveis
por moléstias preocupantes e, muitas vezes, fatais, como a MERS (Síndrome Respiratória do Oriente
Médio) e a SARS (Síndrome Respiratória Aguda Grave), que atingiram a humanidade. (Cf. VEJA. Por
que idosos, hipertensos e diabéticos são grupos de risco? Disponível em: https://veja.abril.com.br/
saude/por-que-idosos-hipertensos-e-diabeticos-sao-grupos-de-risco/).
11 ABRIL. OMS Decreta Pandemia do Novo Coronavírus. Saiba o que isso significa. Disponível em:
https://saude.abril.com.br/medicina/oms-decreta-pandemia-do-novo-coronavirus-saiba-o-que-isso-
significa/.
12 GLOBO. Novo coronavírus é emergência de saúde internacional, declara OMS. https://g1.globo.
com/ciencia-e-saude/noticia/2020/01/30/novo-coronavirus-e-emergencia-de-saude-internacional-
declara-oms.ghtml.
ESTADÃO. OMS declara emergência de saúde pública global por surto de coronavírus . https://saude.
estadao.com.br/noticias/geral,oms-declara-emergencia-de-saude-publica-global-por-surto-de-
coronavirus,70003178909.
13 BBC. Coronavírus: OMS declara pandemia. https://www.bbc.com/portuguese/geral-51842518.
190 Rafael Véras de Freitas
(vi) problema de contratos incompletos (incomplete contracts); e, para o aqui
importa, (vii) problema de incerteza (uncertainty).9
Eis o objeto do presente ensaio. Investigar como a regulação con-
tratual veiculada em contratos de concessão deve disciplinar eventos de
“incerteza”. A imprevisibilidade e as vicissitudes das modelagens contratu-
ais vocacionadas a amortecer os efeitos das incertezas vêm se apresentando
como um problema concreto. Assim, por exemplo, cite-se a necessidade
de se renegociar contratos de concessão em vigor, que se tornaram inexe-
quíveis, seja pela previsão de obrigações de investimentos desnecessárias
(como as previstas nos Contratos de Concessão de Rodovia celebrados na 3ª
Fase do Programa de Rodovias Federais (PROCROFE)), seja pelo elevado
valor de outorga, que não pôde ser honrado, em razão da não efetivação da
demanda projetada (como se deu nas Concessões Aeroportuárias celebra-
das nos idos de 2014), que resultaram no advento da Lei nº 13.448/2017
(Lei de Relicitações).
Na mesma direção, é de se destacar que, a partir de 2019, os con-
tratos de concessão enfrentarão um dos seus principais desafios. É que, em
dezembro de 2019, autoridades chinesas constataram o crescente contágio
de cidadãos por uma nova modalidade de pneumonia decorrente de um
novo tipo de vírus, que veio a ser designado SARS-CoV-2 (“Coronavírus da
Síndrome Respiratória Aguda Grave 2”). 10 Em razão do seu elevado nível
de contágio,11 a Organização Mundial da Saúde (OMS), em 30 de janeiro
de 2020, considerando o crescimento do número de casos não só na China,
mas, também, nos Estados Unidos, na Alemanha e em outros países, decla-
rou Estado de Emergência de Saúde Pública.12 Daí que, em 11 de março,
em razão da disseminação do vírus, a OMS elevou o seu grau de periculo-
sidade ao patamar de uma pandemia. 13
9 CRUZ, Carlos Oliveira; SARMENTO, Joaquim Miranda. Manual de Parcerias Público-privadas e
Concessões. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 55.
10 O agente infeccioso pertence a uma família de vírus cujos outros integrantes foram responsáveis
por moléstias preocupantes e, muitas vezes, fatais, como a MERS (Síndrome Respiratória do Oriente
Médio) e a SARS (Síndrome Respiratória Aguda Grave), que atingiram a humanidade. (Cf. VEJA. Por
que idosos, hipertensos e diabéticos são grupos de risco? Disponível em: https://veja.abril.com.br/
saude/por-que-idosos-hipertensos-e-diabeticos-sao-grupos-de-risco/).
11 ABRIL. OMS Decreta Pandemia do Novo Coronavírus. Saiba o que isso significa. Disponível em:
https://saude.abril.com.br/medicina/oms-decreta-pandemia-do-novo-coronavirus-saiba-o-que-isso-
significa/.
12 GLOBO. Novo coronavírus é emergência de saúde internacional, declara OMS. https://g1.globo.
com/ciencia-e-saude/noticia/2020/01/30/novo-coronavirus-e-emergencia-de-saude-internacional-
declara-oms.ghtml.
ESTADÃO. OMS declara emergência de saúde pública global por surto de coronavírus . https://saude.
estadao.com.br/noticias/geral,oms-declara-emergencia-de-saude-publica-global-por-surto-de-
coronavirus,70003178909.
13 BBC. Coronavírus: OMS declara pandemia. https://www.bbc.com/portuguese/geral-51842518.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 191
Seguindo tal orientação, em 3 de fevereiro de 2020, o Ministério
da Saúde editou a Portaria MS nº 188, por meio da qual declarou Estado
de Emergência no Brasil, a partir da constatação de casos no país desde
janeiro de 2020. Disso decorreu a edição da Lei Federal nº 13.979/2020,
a qual dispõe sobre as medidas para o enfrentamento da emergência de
saúde pública, de importância internacional, decorrente do coronavírus
(covid-19). Foi, inclusive, necessária a aprovação, pelo Congresso Nacional,
do Decreto Legislativo nº 6/2020, que reconheceu, para os fins do art. 65
da Lei Complementar nº 101/2000, a ocorrência do estado de calamidade
pública e que permite que o Poder Executivo gaste mais do que o pre-
visto para custear ações de combate à pandemia. Nesse contexto, o Poder
Público expediu diversas medidas de polícia sanitária, com o objetivo de
evitar o crescimento da curva de propagação da pandemia. Foram medi-
das que, a despeito de resguardarem a saúde da população, provocaram
impactos econômico-financeiros diretos em todos os modais de transporte
de passageiros.14
Acontece que, nas concessões de infraestrutura, tal impacto será bem
saliente, considerando o fato de que, em regra, os custos afundados nos
ativos (sunk costs), em estruturas qualificadas como monopólios naturais,
predicam, justamente, da sua amortização pelos recebíveis do projeto –
gerando economias de escala e de escopo. A lógica é simples: com a manu-
tenção dos custos marginais para a operação dos ativos aliada à redução
da demanda, os projetos de infraestrutura, no curto prazo, tenderão a se
tornar deficitários.
Tanto assim é que, segundo dados da Associação Brasileira de
Empresas Aéreas – ABEAR 15
–, suas empresas afiliadas já registraram, em
média, queda de 75% na demanda por voos domésticos e redução de 95%
nas viagens internacionais, em relação ao mesmo período de 2019, dife-
rença que foi associada ao avanço da pandemia de covid-19. No mesmo
sentido, de acordo com levantamento realizado pela Confederação
Nacional de Transportes (CNT), denominado “Pesquisa de Impacto no
Transporte –covid-19”, 90% do setor de transporte foi afetado negativa-
mente pela pandemia provocada pelo novo coronavírus, em decorrência
14 Em caráter ilustrativo, citem-se o Decreto nº 64.881 de 2020 do Estado de São Paulo, o qual
recomenda “que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite às necessidades
imediatas de alimentação, cuidados de saúde e exercícios de atividades essenciais.” (Art. 4º); o
Decreto nº 525 de 2020 de Santa Catarina, o qual suspende o exercício de todas as atividades tidas
como não essenciais, assim como a circulação de veículos (art. 7º, inciso I); o Decreto nº 40.539 de
2020, do Distrito Federal, que suspende o exercício de uma série de atividades, sobretudo as que
ensejam aglomerações, nele listadas (Art. 2º); entre outros normativos.
15 Disponível em: https://www.abear.com.br/imprensa/agencia-abear/noticias/abear-impacto-da
pandemia-do-novo-coronavirus/. Dados de: 03 abr. 2020.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 191
Seguindo tal orientação, em 3 de fevereiro de 2020, o Ministério
da Saúde editou a Portaria MS nº 188, por meio da qual declarou Estado
de Emergência no Brasil, a partir da constatação de casos no país desde
janeiro de 2020. Disso decorreu a edição da Lei Federal nº 13.979/2020,
a qual dispõe sobre as medidas para o enfrentamento da emergência de
saúde pública, de importância internacional, decorrente do coronavírus
(covid-19). Foi, inclusive, necessária a aprovação, pelo Congresso Nacional,
do Decreto Legislativo nº 6/2020, que reconheceu, para os fins do art. 65
da Lei Complementar nº 101/2000, a ocorrência do estado de calamidade
pública e que permite que o Poder Executivo gaste mais do que o pre-
visto para custear ações de combate à pandemia. Nesse contexto, o Poder
Público expediu diversas medidas de polícia sanitária, com o objetivo de
evitar o crescimento da curva de propagação da pandemia. Foram medi-
das que, a despeito de resguardarem a saúde da população, provocaram
impactos econômico-financeiros diretos em todos os modais de transporte
de passageiros.14
Acontece que, nas concessões de infraestrutura, tal impacto será bem
saliente, considerando o fato de que, em regra, os custos afundados nos
ativos (sunk costs), em estruturas qualificadas como monopólios naturais,
predicam, justamente, da sua amortização pelos recebíveis do projeto –
gerando economias de escala e de escopo. A lógica é simples: com a manu-
tenção dos custos marginais para a operação dos ativos aliada à redução
da demanda, os projetos de infraestrutura, no curto prazo, tenderão a se
tornar deficitários.
Tanto assim é que, segundo dados da Associação Brasileira de
Empresas Aéreas – ABEAR 15
–, suas empresas afiliadas já registraram, em
média, queda de 75% na demanda por voos domésticos e redução de 95%
nas viagens internacionais, em relação ao mesmo período de 2019, dife-
rença que foi associada ao avanço da pandemia de covid-19. No mesmo
sentido, de acordo com levantamento realizado pela Confederação
Nacional de Transportes (CNT), denominado “Pesquisa de Impacto no
Transporte –covid-19”, 90% do setor de transporte foi afetado negativa-
mente pela pandemia provocada pelo novo coronavírus, em decorrência
14 Em caráter ilustrativo, citem-se o Decreto nº 64.881 de 2020 do Estado de São Paulo, o qual
recomenda “que a circulação de pessoas no âmbito do Estado de São Paulo se limite às necessidades
imediatas de alimentação, cuidados de saúde e exercícios de atividades essenciais.” (Art. 4º); o
Decreto nº 525 de 2020 de Santa Catarina, o qual suspende o exercício de todas as atividades tidas
como não essenciais, assim como a circulação de veículos (art. 7º, inciso I); o Decreto nº 40.539 de
2020, do Distrito Federal, que suspende o exercício de uma série de atividades, sobretudo as que
ensejam aglomerações, nele listadas (Art. 2º); entre outros normativos.
15 Disponível em: https://www.abear.com.br/imprensa/agencia-abear/noticias/abear-impacto-da
pandemia-do-novo-coronavirus/. Dados de: 03 abr. 2020.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
192 Rafael Véras de Freitas
da queda de demanda e de receita, sendo que 71,1% das transportadoras
estão enfrentando problemas de caixa e severo comprometimento da capa-
cidade de realizar os pagamentos correntes como, por exemplo, a folha de
pagamentos e os fornecedores. No mesmo sentido, a Associação Brasileira
de Concessionária de Rodovias (ABCR) 16 estima uma queda de 57% no
fluxo de veículos leves e de 29% de veículos pesados.
São situações de “incerteza”, que desafiam a regulação contratual
dos contratos de concessão. Nesse quadrante, este ensaio tem por obje-
tivo confirmar uma hipótese: a de que a regulação contratual de contratos
de concessão, em razão da incompletude de tais ajustes, deve ser dese-
nhada por cláusulas flexíveis e abertas aos efeitos jurídico-econômicos das
“incertezas”. Para tanto, o presente ensaio será iniciado pela investigação
das razões que justificam a regulação de infraestruturas. Num segundo
momento, o texto perpassa pela análise dos principais instrumentos regu-
latórios que incidem em setores de infraestrutura. Em prosseguimento, se
pretende revisitar a regulação contratual dos contratos de concessão, com
base na Teoria dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory), que
decorre da Teoria dos Custos de Transação (Transaction Cost Theory). E, por
fim, endereçar propostas para uma regulação contratual de concessões em
um ambiente de incerteza.
1 Da legitimidade da regulação em setores de infraestrutura: por que
regular?
A intervenção reguladora do Estado do Domínio Econômico não é
neutra. Ela produz externalidades positivas e negativas em diversos seg-
mentos da sociedade. Não é por outra razão que, ao longo do tempo,
se desenvolveram diversos quadrantes justificadores de sua atuação na
economia, especialmente considerando-se que, em sistemas econômicos
capitalistas (como o brasileiro), o mercado é o lócus legado ao setor pri-
vado. Daí a razão pela qual, num momento preambular, a base teórica sob
a qual se alicerçou a regulação econômica caminhou na firme trilha da sua
desnecessidade, em decorrência da primazia das liberdades individuais.
Dito em outros termos, de acordo com tal vertente, a liberdade econômica
seria a regra, enquanto a intervenção estatal, a exceção.17
16 Disponível em: https://cdn.cnt.org.br/diretorioVirtualPrd/d8bc805d-58c7-4cd0-9e1f0653bfd6b
263.pdf. Os dados da pesquisa foram coletados de 1º a 03 abr. 2020.
17 No Brasil, v. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade. Belo Horizonte: Fórum,
2018.
192 Rafael Véras de Freitas
da queda de demanda e de receita, sendo que 71,1% das transportadoras
estão enfrentando problemas de caixa e severo comprometimento da capa-
cidade de realizar os pagamentos correntes como, por exemplo, a folha de
pagamentos e os fornecedores. No mesmo sentido, a Associação Brasileira
de Concessionária de Rodovias (ABCR) 16 estima uma queda de 57% no
fluxo de veículos leves e de 29% de veículos pesados.
São situações de “incerteza”, que desafiam a regulação contratual
dos contratos de concessão. Nesse quadrante, este ensaio tem por obje-
tivo confirmar uma hipótese: a de que a regulação contratual de contratos
de concessão, em razão da incompletude de tais ajustes, deve ser dese-
nhada por cláusulas flexíveis e abertas aos efeitos jurídico-econômicos das
“incertezas”. Para tanto, o presente ensaio será iniciado pela investigação
das razões que justificam a regulação de infraestruturas. Num segundo
momento, o texto perpassa pela análise dos principais instrumentos regu-
latórios que incidem em setores de infraestrutura. Em prosseguimento, se
pretende revisitar a regulação contratual dos contratos de concessão, com
base na Teoria dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory), que
decorre da Teoria dos Custos de Transação (Transaction Cost Theory). E, por
fim, endereçar propostas para uma regulação contratual de concessões em
um ambiente de incerteza.
1 Da legitimidade da regulação em setores de infraestrutura: por que
regular?
A intervenção reguladora do Estado do Domínio Econômico não é
neutra. Ela produz externalidades positivas e negativas em diversos seg-
mentos da sociedade. Não é por outra razão que, ao longo do tempo,
se desenvolveram diversos quadrantes justificadores de sua atuação na
economia, especialmente considerando-se que, em sistemas econômicos
capitalistas (como o brasileiro), o mercado é o lócus legado ao setor pri-
vado. Daí a razão pela qual, num momento preambular, a base teórica sob
a qual se alicerçou a regulação econômica caminhou na firme trilha da sua
desnecessidade, em decorrência da primazia das liberdades individuais.
Dito em outros termos, de acordo com tal vertente, a liberdade econômica
seria a regra, enquanto a intervenção estatal, a exceção.17
16 Disponível em: https://cdn.cnt.org.br/diretorioVirtualPrd/d8bc805d-58c7-4cd0-9e1f0653bfd6b
263.pdf. Os dados da pesquisa foram coletados de 1º a 03 abr. 2020.
17 No Brasil, v. GUERRA, Sérgio. Discricionariedade, Regulação e Reflexividade. Belo Horizonte: Fórum,
2018.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 193
Assim é que, de acordo com a vertente clássica e ultraliberal, cunhada
por Adam Smith 18 (e posteriormente reforçada por todo o cabedal da
Economia Neoclássica e Ergótica), o sistema econômico deveria se basear
em duas premissas: (i) a da racionalidade ilimitada dos agentes econômi-
cos, e (ii) a da infalibilidade do mercado. A racionalidade ilimitada aponta
no sentido de que os agentes econômicos sempre atuariam no mercado de
forma racional em busca da maximização de seus próprios interesses. De
acordo com tal vertente, existiria um homo economicus, que sempre busca-
ria atingir seus objetivos mediante uma lógica de incentivos (fundante da
Rational Choice Theory).19 De outro lado, a infalibilidade do mercado pressu-
punha que o mercado seria um instituto perfeito, dentro do qual ocorreria
a produção e a circulação de riquezas. Daí que, diante da autossuficiência
das leis do mercado, a sua regulação deveria ser calibrada em consonância
com a lógica da lei da oferta e da demanda. Nesse quadrante, a Teoria da
Regulação Econômica, cunhada no direito estadunidense, George Joseph
Stigler 20 e Richard Posner 21 à frente, lastreou-se no entendimento segundo
o qual a regulação estatal seria desnecessária, seja porque tal intervenção
18 SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. Tradução de
Luiz João Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 379.
19 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal,
um conceito que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma
decisão, conhece todas as alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar
os resultados de sua decisão. Ele conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a
atingir seus objetivos” (FONSECA, Eduardo G. Comportamento individual: Alternativas ao homem
econômico. Revista Novos Estudos. São Paulo: CEBRAP, 1989, p. 160). “O homem econômico é um
agente dotado de preferências completas e bem ordenadas, amplo acesso à informação e poderes
de processamento de informações irrestritos. Estas condições permitem ao agente realizar todos
os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz suas preferências melhor do que qualquer
alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza de modo consciente uma função
objetiva.” (SIMON, Herbert. El comportamiento administrativo: estudio de los procesos decisorios en
la organización administrativa. Buenos Aires: Aguilar, 1988, p. 84).
20 STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen
and the State: essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971, p.
114. Nesse sentido, Marçal Justen Filho assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’
para indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores
empresariais regulados. A captura se configura quando a agência perde a condição de autoridade
comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar
a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados.
A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção
de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências
reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 97).
21 POSNER, Richard. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação
econômica e democracia: o debate norte americano. Tradução de Mariana Mota Prado. São Paulo:
Ed. 34, 2004, p. 49. Em sentido complementar, PELTZMAN, Sam. Theory of regulation after a
decade of deregulation. Political participation and government regulation. Chicago: University of
Chicago Press, 1989/1998, p. 286-323.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 193
Assim é que, de acordo com a vertente clássica e ultraliberal, cunhada
por Adam Smith 18 (e posteriormente reforçada por todo o cabedal da
Economia Neoclássica e Ergótica), o sistema econômico deveria se basear
em duas premissas: (i) a da racionalidade ilimitada dos agentes econômi-
cos, e (ii) a da infalibilidade do mercado. A racionalidade ilimitada aponta
no sentido de que os agentes econômicos sempre atuariam no mercado de
forma racional em busca da maximização de seus próprios interesses. De
acordo com tal vertente, existiria um homo economicus, que sempre busca-
ria atingir seus objetivos mediante uma lógica de incentivos (fundante da
Rational Choice Theory).19 De outro lado, a infalibilidade do mercado pressu-
punha que o mercado seria um instituto perfeito, dentro do qual ocorreria
a produção e a circulação de riquezas. Daí que, diante da autossuficiência
das leis do mercado, a sua regulação deveria ser calibrada em consonância
com a lógica da lei da oferta e da demanda. Nesse quadrante, a Teoria da
Regulação Econômica, cunhada no direito estadunidense, George Joseph
Stigler 20 e Richard Posner 21 à frente, lastreou-se no entendimento segundo
o qual a regulação estatal seria desnecessária, seja porque tal intervenção
18 SMITH, Adam. A riqueza das nações: investigação sobre sua natureza e suas causas. Tradução de
Luiz João Baraúna. São Paulo: Abril Cultural, 1983, p. 379.
19 O homem econômico como formulado pelos economistas neoclássicos é uma construção ideal,
um conceito que descreve um agente “perfeitamente racional e onisciente que, ao tomar uma
decisão, conhece todas as alternativas de forma que pode escolher com precisão e assim maximizar
os resultados de sua decisão. Ele conhece todos os meios que, em cada situação de fato, o levam a
atingir seus objetivos” (FONSECA, Eduardo G. Comportamento individual: Alternativas ao homem
econômico. Revista Novos Estudos. São Paulo: CEBRAP, 1989, p. 160). “O homem econômico é um
agente dotado de preferências completas e bem ordenadas, amplo acesso à informação e poderes
de processamento de informações irrestritos. Estas condições permitem ao agente realizar todos
os cálculos necessários para escolher a ação que satisfaz suas preferências melhor do que qualquer
alternativa. O agente é racional, no sentido de que ele maximiza de modo consciente uma função
objetiva.” (SIMON, Herbert. El comportamiento administrativo: estudio de los procesos decisorios en
la organización administrativa. Buenos Aires: Aguilar, 1988, p. 84).
20 STIGLER, George J. The theory of economic regulation. In: STIGLER, George J. (Org.). The citizen
and the State: essays on regulation. Chicago; London: The University of Chicago Press, 1971, p.
114. Nesse sentido, Marçal Justen Filho assevera que: “A doutrina cunhou a expressão ‘captura’
para indicar a situação em que a agência se transforma em via de proteção e benefício para setores
empresariais regulados. A captura se configura quando a agência perde a condição de autoridade
comprometida com a realização do interesse coletivo e passa a produzir atos destinados a legitimar
a realização dos interesses egoísticos de um, alguns ou todos os segmentos empresariais regulados.
A captura da agência se configura, então, como mais uma faceta do fenômeno de distorção
de finalidades dos setores burocráticos estatais” (JUSTEN FILHO, Marçal. O direito das agências
reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p. 97).
21 POSNER, Richard. Teorias da regulação econômica. In: MATTOS, Paulo (Coord.). Regulação
econômica e democracia: o debate norte americano. Tradução de Mariana Mota Prado. São Paulo:
Ed. 34, 2004, p. 49. Em sentido complementar, PELTZMAN, Sam. Theory of regulation after a
decade of deregulation. Political participation and government regulation. Chicago: University of
Chicago Press, 1989/1998, p. 286-323.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
194 Rafael Véras de Freitas
incrementaria os custos de transação, seja porque ela já nasceria capturada
para atender aos interesses privados ou de burocratas. 22
Nada obstante, o paradigma da “infalibilidade do mercado” come-
çou a ser desconstruído, a partir da crise econômica de 1929, por ocasião da
quebra da Bolsa de Nova Iorque de 1929 – a qual decorreu da interrupção
de uma política de exportação para os países europeus então devastados
pela Primeira Guerra Mundial. E, mais recentemente, em 2008, pela crise
dos subprimes de 2008, nos Estados Unidos, resultante da concessão de
empréstimos hipotecários de alto risco por bancos (importando na queda
do índice Dow Jones). Seguiu daí o fortalecimento das Teorias do Interesse
Público (Public Interest Theories), de acordo com as quais o regulador deve
buscar a legitimidade de sua atuação em diferentes matizes, sobretudo
para garantir o bem-estar da sociedade. Mais especificamente, de que
sua função tem por desiderato corrigir “falhas de mercado”, gênero com-
posto pelas seguintes espécies: (i) monopólios naturais; (ii) bens públicos,
causados por problemas de coordenação entre agentes econômicos; (iii)
externalidades negativas; e (iv) assimetria de informações.
São vicissitudes que merecem uma intervenção reguladora ainda
mais saliente em setores excluídos da liberdade de iniciativa, a exemplo
dos serviços públicos. É que tais serviços possuem, historicamente, uma
configuração de monopólio natural. É dizer, na prestação de tais serviços,
só poderá haver um prestador, uma vez que os custos iniciais são eleva-
dos (sunk costs) e os custos para sua utilização, por cada novo usuário, são
baixos (custos incrementais). Assim, para que a atividade se torne economi-
camente viável, deve-se retirá-la da esfera da concorrência para a obtenção
de economias de escala e de economias de escopo, sob pena de a competição
por utentes impossibilitar a amortização dos investimentos afundados. A
economia de escala é aquela que terá lugar quando, já tendo o operador pri-
vado incorrido em um alto custo fixo para o desenvolvimento da atividade
(v.g. construção de uma rodovia), não tem significativos custos marginais
22 É que casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria burocracia estatal.
Trata-se de uma decorrência da Public Choice Theory, segundo a qual os atores políticos só agem
para maximizar seus próprios benefícios. De acordo com a referida teoria, os indivíduos seriam
maximizadores de suas próprias utilidades. Isto é, na qualidade de homens econômicos, seriam
seres racionais e autointeressados, dotados de capacidades intelectuais que lhes permitiriam
buscar as melhores soluções para os seus interesses particulares. Nesse quadrante, a referida teoria
passa a considerar os agentes estatais como agentes econômicos que, como tal, irão direcionar
seu comportamento de modo a maximizar seus próprios benefícios. De acordo com essa teoria, o
processo político é concebido como “um processo dinâmico em que cada agente político persegue
o seu próprio interesse.” V. BUCHANAN, James M. Politics without romance: a sketch of positive
public choice theory and its normative implications. In: BUCHANAN, James M.; TOLLINSON, Robert
D. (Org.). The theory of public choice. v. II. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1984. No
direito brasileiro, BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 138.
194 Rafael Véras de Freitas
incrementaria os custos de transação, seja porque ela já nasceria capturada
para atender aos interesses privados ou de burocratas. 22
Nada obstante, o paradigma da “infalibilidade do mercado” come-
çou a ser desconstruído, a partir da crise econômica de 1929, por ocasião da
quebra da Bolsa de Nova Iorque de 1929 – a qual decorreu da interrupção
de uma política de exportação para os países europeus então devastados
pela Primeira Guerra Mundial. E, mais recentemente, em 2008, pela crise
dos subprimes de 2008, nos Estados Unidos, resultante da concessão de
empréstimos hipotecários de alto risco por bancos (importando na queda
do índice Dow Jones). Seguiu daí o fortalecimento das Teorias do Interesse
Público (Public Interest Theories), de acordo com as quais o regulador deve
buscar a legitimidade de sua atuação em diferentes matizes, sobretudo
para garantir o bem-estar da sociedade. Mais especificamente, de que
sua função tem por desiderato corrigir “falhas de mercado”, gênero com-
posto pelas seguintes espécies: (i) monopólios naturais; (ii) bens públicos,
causados por problemas de coordenação entre agentes econômicos; (iii)
externalidades negativas; e (iv) assimetria de informações.
São vicissitudes que merecem uma intervenção reguladora ainda
mais saliente em setores excluídos da liberdade de iniciativa, a exemplo
dos serviços públicos. É que tais serviços possuem, historicamente, uma
configuração de monopólio natural. É dizer, na prestação de tais serviços,
só poderá haver um prestador, uma vez que os custos iniciais são eleva-
dos (sunk costs) e os custos para sua utilização, por cada novo usuário, são
baixos (custos incrementais). Assim, para que a atividade se torne economi-
camente viável, deve-se retirá-la da esfera da concorrência para a obtenção
de economias de escala e de economias de escopo, sob pena de a competição
por utentes impossibilitar a amortização dos investimentos afundados. A
economia de escala é aquela que terá lugar quando, já tendo o operador pri-
vado incorrido em um alto custo fixo para o desenvolvimento da atividade
(v.g. construção de uma rodovia), não tem significativos custos marginais
22 É que casos há em que a captura decorre de atos praticados pela própria burocracia estatal.
Trata-se de uma decorrência da Public Choice Theory, segundo a qual os atores políticos só agem
para maximizar seus próprios benefícios. De acordo com a referida teoria, os indivíduos seriam
maximizadores de suas próprias utilidades. Isto é, na qualidade de homens econômicos, seriam
seres racionais e autointeressados, dotados de capacidades intelectuais que lhes permitiriam
buscar as melhores soluções para os seus interesses particulares. Nesse quadrante, a referida teoria
passa a considerar os agentes estatais como agentes econômicos que, como tal, irão direcionar
seu comportamento de modo a maximizar seus próprios benefícios. De acordo com essa teoria, o
processo político é concebido como “um processo dinâmico em que cada agente político persegue
o seu próprio interesse.” V. BUCHANAN, James M. Politics without romance: a sketch of positive
public choice theory and its normative implications. In: BUCHANAN, James M.; TOLLINSON, Robert
D. (Org.). The theory of public choice. v. II. Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1984. No
direito brasileiro, BAGATIN, Andreia Cristina. Captura das Agências Reguladoras Independentes. São
Paulo: Saraiva, 2013, p. 138.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 195
(variáveis) em virtude do aumento da quantidade de usuários. A economia
de escopo, por sua vez, terá lugar quando o operador econômico conseguir
se valer da mesma infraestrutura para desempenhar mais de uma ativi-
dade (v.g. a utilização da mesma rede de telefonia para prestar serviços
de curta e de longa distância). Em tal hipótese, haverá diluição do custo
fixo investido na construção da infraestrutura, justamente pela otimiza-
ção do uso da rede pela exploração de outras atividades. Razão pela qual
qualquer tentativa de aumentar o número de produtores dessa indústria
importará na presença de uma ou mais plantas de escala subótima. Para
além disso, serviços prestados sob tais infraestruturas veiculam obrigações
de continuidade e de regularidade (decorrentes da vetusta publicatio), o
que impõe um viés ainda mais sistêmico à regulação dessas atividades.
Daí que, num contexto da existência de um só prestador, a regula-
ção se mostra ainda mais necessária, de modo a tentar corrigir as falhas de
mercado produzidas pela existência de uma estrutura de mercado mono-
polista. 23 São condições necessárias para que a firma possa exercer poder
de mercado:24 tanto a existência de barreiras à entrada, quanto à baixa
substitutibilidade dos serviços. Isso porque, em mercados que se aproxi-
mam do modelo de monopólio, os preços são ditados, unilateralmente,
pelo produtor, o qual, dentro de uma perspectiva racional maximizadora,
termina por fixá-los em níveis superiores aos que se vislumbrariam em
uma realidade competitiva, restringindo a sua oferta. Nessa situação, tem
lugar uma perda de bem-estar total para a sociedade (o “dead weight loss”).
Nesse quadrante, Stiglitz e Walsh 25 aludem a quatro “grandes fontes de
ineficiência” dos monopólios e demais situações de concorrência imper-
feita, quais sejam: (i) a restrição no volume produzido, (ii) a acomodação
gerencial, (iii) a redução dos níveis ou negligência nos investimentos em
pesquisa, e (iv) a busca de renda supracompetitiva.
Cuida-se, pois, de uma falha de mercado, a ser tutelada pela inter-
venção reguladora.26 Mais especificamente, nessas hipóteses, a regulação
23 DEMSETZ, Harold. Why regulate utilities. Journal of Law and Economics, v. 11, n. 1, p. 55-65, 1968.
24 Sobre o tema, veja-se o conceito extraído da Resolução nº 20/2009 do CADE: “As restrições verticais
são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por
aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos
dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exercício coordenado
de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela
constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra
forma existiriam”.
25 STIGLITZ, Joseph; WALSH, Carl. Introdução à Microeconomia. Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 223.
26 Atualmente, entre as situações de mercado comuns em que prevalece a concorrência imperfeita,
destacam-se, do lado da oferta, o monopólio (no qual um único produtor determina toda a oferta e
exerce grande poder sobre o preço) e o oligopólio (em que há um pequeno número de vendedores,
como o mercado de automóveis, por exemplo, controlado por poucas e poderosas empresas); e, do
lado da demanda, o monopsônio (em que um único comprador determina toda a demanda e exerce
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 195
(variáveis) em virtude do aumento da quantidade de usuários. A economia
de escopo, por sua vez, terá lugar quando o operador econômico conseguir
se valer da mesma infraestrutura para desempenhar mais de uma ativi-
dade (v.g. a utilização da mesma rede de telefonia para prestar serviços
de curta e de longa distância). Em tal hipótese, haverá diluição do custo
fixo investido na construção da infraestrutura, justamente pela otimiza-
ção do uso da rede pela exploração de outras atividades. Razão pela qual
qualquer tentativa de aumentar o número de produtores dessa indústria
importará na presença de uma ou mais plantas de escala subótima. Para
além disso, serviços prestados sob tais infraestruturas veiculam obrigações
de continuidade e de regularidade (decorrentes da vetusta publicatio), o
que impõe um viés ainda mais sistêmico à regulação dessas atividades.
Daí que, num contexto da existência de um só prestador, a regula-
ção se mostra ainda mais necessária, de modo a tentar corrigir as falhas de
mercado produzidas pela existência de uma estrutura de mercado mono-
polista. 23 São condições necessárias para que a firma possa exercer poder
de mercado:24 tanto a existência de barreiras à entrada, quanto à baixa
substitutibilidade dos serviços. Isso porque, em mercados que se aproxi-
mam do modelo de monopólio, os preços são ditados, unilateralmente,
pelo produtor, o qual, dentro de uma perspectiva racional maximizadora,
termina por fixá-los em níveis superiores aos que se vislumbrariam em
uma realidade competitiva, restringindo a sua oferta. Nessa situação, tem
lugar uma perda de bem-estar total para a sociedade (o “dead weight loss”).
Nesse quadrante, Stiglitz e Walsh 25 aludem a quatro “grandes fontes de
ineficiência” dos monopólios e demais situações de concorrência imper-
feita, quais sejam: (i) a restrição no volume produzido, (ii) a acomodação
gerencial, (iii) a redução dos níveis ou negligência nos investimentos em
pesquisa, e (iv) a busca de renda supracompetitiva.
Cuida-se, pois, de uma falha de mercado, a ser tutelada pela inter-
venção reguladora.26 Mais especificamente, nessas hipóteses, a regulação
23 DEMSETZ, Harold. Why regulate utilities. Journal of Law and Economics, v. 11, n. 1, p. 55-65, 1968.
24 Sobre o tema, veja-se o conceito extraído da Resolução nº 20/2009 do CADE: “As restrições verticais
são anticompetitivas quando implicam a criação de mecanismos de exclusão dos rivais, seja por
aumentarem as barreiras à entrada para competidores potenciais, seja por elevarem os custos
dos competidores efetivos, ou ainda quando aumentam a probabilidade de exercício coordenado
de poder de mercado por parte de produtores/ofertantes, fornecedores ou distribuidores, pela
constituição de mecanismos que permitem a superação de obstáculos à coordenação que de outra
forma existiriam”.
25 STIGLITZ, Joseph; WALSH, Carl. Introdução à Microeconomia. Rio de Janeiro: Campus, 2003, p. 223.
26 Atualmente, entre as situações de mercado comuns em que prevalece a concorrência imperfeita,
destacam-se, do lado da oferta, o monopólio (no qual um único produtor determina toda a oferta e
exerce grande poder sobre o preço) e o oligopólio (em que há um pequeno número de vendedores,
como o mercado de automóveis, por exemplo, controlado por poucas e poderosas empresas); e, do
lado da demanda, o monopsônio (em que um único comprador determina toda a demanda e exerce
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
196 Rafael Véras de Freitas
deve incidir sobre a variável “preço”, de modo a se estabelecer preços máxi-
mos como uma forma de se tutelar a probabilidade do exercício do “poder
de mercado” na cobrança de preços supracompetitivos,27 e, na variável
“qualidade”, de modo a se evitar que esse “poder de mercado” importe na
prestação de serviços qualitativamente insuficientes 28 aos usuários.
Nesse quadrante, de acordo com José Claudio Linhares Pires e
Maurício Serrão Piccini, 29 a regulação, nos segmentos de infraestrutura,
deve ter por desiderato: (i) buscar a eficiência econômica, garantindo o
serviço ao menor custo para o usuário; (ii) evitar o abuso do poder de
monopólio, assegurando a menor diferença entre preços e custos, de forma
compatível com os níveis desejados de qualidade do serviço; (iii) assegurar
o serviço universal; (iv) assegurar a qualidade do serviço prestado; (v) esta-
belecer canais para atender a reclamações dos usuários ou consumidores
sobre a prestação dos serviços; (vi) estimular a inovação (identificar opor-
tunidades de novos serviços, remover obstáculos e promover políticas de
incentivo à inovação); (vii) assegurar a padronização tecnológica e a com-
patibilidade entre equipamentos; e (viii) garantir a segurança e proteger o
meio ambiente.
Acontece que, para além da existência de estruturas de monopólios
naturais (ao menos em alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), a
missão regulatória ainda é revestida de outra grande complexidade, em
razão da assimetria de informações do Poder Concedente para com as firmas
reguladas (o que poderá ensejar a prática de comportamento oportunista).
É, nesse quadrante, que a regulação de infraestruturas predica da conflu-
ência de duas espécies de regulação. Da regulação setorial (dos setores de
transportes, saneamento, energia etc.), que é veiculada, por intermédio de
entidades reguladoras independentes, de forma genérica e abstrata, para
todo o setor regulado – uma regulação exógena (a qual não será objeto
do presente trabalho). E de uma regulação contratual, que tem por objetivo
lançar mão de um sistema de incentivos contratualizado, que sirva a orien-
tar a execução do contrato de concessão. De fato, é por meio da regulação
grande influência sobre os preços) e o oligopsônio (no qual um pequeno grupo de compradores
controla o mercado e influi decisivamente sobre os preços (SANDRONI, Paulo. Novíssimo Dicionário
de Economia. 14. ed. São Paulo: Best Seller, 2004, p. 378-379).
27 Conforme sintetizaram Stiglitz e Walsh, “o preço e a quantidade de equilíbrio em um mercado
competitivo levam ao nível mais alto possível de excedente total” (STIGLITZ, Joseph; WALSH, Carl.
Introdução à Microeconomia. Rio de Janeiro, Campus, 2003, p. 169).
28 JOPPERT RAGAZZO, Carlos Emmanuel. Regulação Jurídica, Racionalidade Econômica e Saneamento
Básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 138-139.
29 PIRES, Jose Claudio Linhares; PICCININI, Maurício Serrão. A regulação dos setores de infraestrutura
no Brasil. In: GIAMBIAGI, Fabio; MOREIRA, Maurício Mesquita (Org.). A Economia Brasileira dos
anos 90, Rio de Janeiro, 1999.
196 Rafael Véras de Freitas
deve incidir sobre a variável “preço”, de modo a se estabelecer preços máxi-
mos como uma forma de se tutelar a probabilidade do exercício do “poder
de mercado” na cobrança de preços supracompetitivos,27 e, na variável
“qualidade”, de modo a se evitar que esse “poder de mercado” importe na
prestação de serviços qualitativamente insuficientes 28 aos usuários.
Nesse quadrante, de acordo com José Claudio Linhares Pires e
Maurício Serrão Piccini, 29 a regulação, nos segmentos de infraestrutura,
deve ter por desiderato: (i) buscar a eficiência econômica, garantindo o
serviço ao menor custo para o usuário; (ii) evitar o abuso do poder de
monopólio, assegurando a menor diferença entre preços e custos, de forma
compatível com os níveis desejados de qualidade do serviço; (iii) assegurar
o serviço universal; (iv) assegurar a qualidade do serviço prestado; (v) esta-
belecer canais para atender a reclamações dos usuários ou consumidores
sobre a prestação dos serviços; (vi) estimular a inovação (identificar opor-
tunidades de novos serviços, remover obstáculos e promover políticas de
incentivo à inovação); (vii) assegurar a padronização tecnológica e a com-
patibilidade entre equipamentos; e (viii) garantir a segurança e proteger o
meio ambiente.
Acontece que, para além da existência de estruturas de monopólios
naturais (ao menos em alguns segmentos da cadeia de infraestruturas), a
missão regulatória ainda é revestida de outra grande complexidade, em
razão da assimetria de informações do Poder Concedente para com as firmas
reguladas (o que poderá ensejar a prática de comportamento oportunista).
É, nesse quadrante, que a regulação de infraestruturas predica da conflu-
ência de duas espécies de regulação. Da regulação setorial (dos setores de
transportes, saneamento, energia etc.), que é veiculada, por intermédio de
entidades reguladoras independentes, de forma genérica e abstrata, para
todo o setor regulado – uma regulação exógena (a qual não será objeto
do presente trabalho). E de uma regulação contratual, que tem por objetivo
lançar mão de um sistema de incentivos contratualizado, que sirva a orien-
tar a execução do contrato de concessão. De fato, é por meio da regulação
grande influência sobre os preços) e o oligopsônio (no qual um pequeno grupo de compradores
controla o mercado e influi decisivamente sobre os preços (SANDRONI, Paulo. Novíssimo Dicionário
de Economia. 14. ed. São Paulo: Best Seller, 2004, p. 378-379).
27 Conforme sintetizaram Stiglitz e Walsh, “o preço e a quantidade de equilíbrio em um mercado
competitivo levam ao nível mais alto possível de excedente total” (STIGLITZ, Joseph; WALSH, Carl.
Introdução à Microeconomia. Rio de Janeiro, Campus, 2003, p. 169).
28 JOPPERT RAGAZZO, Carlos Emmanuel. Regulação Jurídica, Racionalidade Econômica e Saneamento
Básico. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 138-139.
29 PIRES, Jose Claudio Linhares; PICCININI, Maurício Serrão. A regulação dos setores de infraestrutura
no Brasil. In: GIAMBIAGI, Fabio; MOREIRA, Maurício Mesquita (Org.). A Economia Brasileira dos
anos 90, Rio de Janeiro, 1999.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 197
contratual que se pretende garantir um maior Value for Money30 do projeto
para o setor público, seja pela produção de externalidades positivas para
o desenvolvimento econômico (efeito crowding out), seja pela redução dos
dispêndios de recursos do tesouro, seja pela transferência parcial dos riscos
do projeto para os concessionários. É dessa modalidade de regulação que
trata o presente ensaio.
Assim é que, aqui se valerá, para fins metodológicos, do viés da regu-
lação contratual apontado por Christopher Decker, 31 na qualidade de um
instrumento que decorre da “necessidade de alguma forma de administra-
ção do relacionamento de longo prazo entre consumidores e produtores
de serviços de utilidade pública”. Razão pela qual, nas suas palavras, “a
regulação não se baseia só necessidade de um regulador determinar pre-
ços eficientes, mas na necessidade de um órgão administrar ou governar
os termos de troca durante uma relação contratual de longo prazo entre
uma empresa de serviços públicos e seus clientes, em circunstâncias em que
há incerteza e o relacionamento é complexo e multidimensional” (grifos postos).
O desenvolvimento teórico dessa concepção se justifica, consi-
derando a confluência de regimes regulatórios que incidem sobre tais
atividades no Brasil. Explica-se. Como é sabido, em razão de opções polí-
ticas e de conjunturas históricas do século passado, adotou-se a concepção
regulatória de serviços públicos caudatária da Escola dos Serviços Públicos,
de Bordeaux, empreendida por Gaston Jèze. 32 De acordo com o autor,
no contexto permeado pelo advento de um Estado social, toda vez que
se estiver diante de uma atividade considerada serviço público, sobre ela
incidirá um regime especial, um plexo de prerrogativas, voltado à sua regular exe-
cução. Forte nessas características, a doutrina pátria, a partir da década
de 1940, encampou o entendimento segundo o qual os serviços públicos
seriam lastreados em um regime jurídico-administrativo. 33 Cuida-se, pois,
de modalidade de regulação que se alicerça no caráter contratual da dele-
gação, na garantia do equilíbrio econômico-financeiro e na detença de
30 Sobre o tema, ver: GRIMSEY, D.; LEWIS, M. K. Accounting for Public Private Partnerships. Accounting
Forum, v. 26, p. 245-270, nov. 2002; SHAOUL, J. A critical financial analysis of the Private Finance
Initiative: selecting a financing method or allocating economic wealth? Critical Perspectives on
Accounting, v. 16, p. 441-471, 2005.
31 DECKER, Christopher. Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice.
Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p. 45.
32 JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Tradução de Julio N. San Millan
Almargo. Buenos Aires: Depalma, 1948. tomo II, v. 6. Para uma ampla contextualização das principais
características dos serviços públicos, veja-se MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; GAROFANO,
Rafael Roque. Notas sobre o conceito de serviço público e suas configurações na atualidade. Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 12, n. 46, p. 63-77, abr./jun. 2014.
33 Notadamente, por meio das obras de Viveiros de Castro, Mário Masagão, Francisco Campos, Tito
Prates da Fonseca, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Meirelles Teixeira, Luís de Anhaia Melo, Bilac
Pinto e Temístocles Brandão Cavalcanti.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 197
contratual que se pretende garantir um maior Value for Money30 do projeto
para o setor público, seja pela produção de externalidades positivas para
o desenvolvimento econômico (efeito crowding out), seja pela redução dos
dispêndios de recursos do tesouro, seja pela transferência parcial dos riscos
do projeto para os concessionários. É dessa modalidade de regulação que
trata o presente ensaio.
Assim é que, aqui se valerá, para fins metodológicos, do viés da regu-
lação contratual apontado por Christopher Decker, 31 na qualidade de um
instrumento que decorre da “necessidade de alguma forma de administra-
ção do relacionamento de longo prazo entre consumidores e produtores
de serviços de utilidade pública”. Razão pela qual, nas suas palavras, “a
regulação não se baseia só necessidade de um regulador determinar pre-
ços eficientes, mas na necessidade de um órgão administrar ou governar
os termos de troca durante uma relação contratual de longo prazo entre
uma empresa de serviços públicos e seus clientes, em circunstâncias em que
há incerteza e o relacionamento é complexo e multidimensional” (grifos postos).
O desenvolvimento teórico dessa concepção se justifica, consi-
derando a confluência de regimes regulatórios que incidem sobre tais
atividades no Brasil. Explica-se. Como é sabido, em razão de opções polí-
ticas e de conjunturas históricas do século passado, adotou-se a concepção
regulatória de serviços públicos caudatária da Escola dos Serviços Públicos,
de Bordeaux, empreendida por Gaston Jèze. 32 De acordo com o autor,
no contexto permeado pelo advento de um Estado social, toda vez que
se estiver diante de uma atividade considerada serviço público, sobre ela
incidirá um regime especial, um plexo de prerrogativas, voltado à sua regular exe-
cução. Forte nessas características, a doutrina pátria, a partir da década
de 1940, encampou o entendimento segundo o qual os serviços públicos
seriam lastreados em um regime jurídico-administrativo. 33 Cuida-se, pois,
de modalidade de regulação que se alicerça no caráter contratual da dele-
gação, na garantia do equilíbrio econômico-financeiro e na detença de
30 Sobre o tema, ver: GRIMSEY, D.; LEWIS, M. K. Accounting for Public Private Partnerships. Accounting
Forum, v. 26, p. 245-270, nov. 2002; SHAOUL, J. A critical financial analysis of the Private Finance
Initiative: selecting a financing method or allocating economic wealth? Critical Perspectives on
Accounting, v. 16, p. 441-471, 2005.
31 DECKER, Christopher. Modern Economic Regulation: An Introduction to Theory and Practice.
Cambridge: Cambridge University Press, 2014, p. 45.
32 JÈZE, Gaston. Princípios generales del derecho administrativo. Tradução de Julio N. San Millan
Almargo. Buenos Aires: Depalma, 1948. tomo II, v. 6. Para uma ampla contextualização das principais
características dos serviços públicos, veja-se MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; GAROFANO,
Rafael Roque. Notas sobre o conceito de serviço público e suas configurações na atualidade. Revista
de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 12, n. 46, p. 63-77, abr./jun. 2014.
33 Notadamente, por meio das obras de Viveiros de Castro, Mário Masagão, Francisco Campos, Tito
Prates da Fonseca, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, Meirelles Teixeira, Luís de Anhaia Melo, Bilac
Pinto e Temístocles Brandão Cavalcanti.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
198 Rafael Véras de Freitas
prerrogativas pelo titular do serviço – concepção que forjou o regime jurí-
dico plasmado na Lei nº 8.987/1995.
Nada obstante, não se pode olvidar que os modelos contratuais de
contratos de concessão no Brasil, cada vez mais, vêm se valendo da regu-
lação tarifária estadunidense das public utilities, 34 que tem por desiderato
criar um sistema de incentivos que alie produção de eficiências e a justa
remuneração do prestador (pela instituição dos regimes do rate of return,
price cap, yardstick competition).35 Mais que isso, sob o aspecto econômico,
o contrato de concessão deve ser qualificado como uma das estratégias
de desintegração vertical realizada pelo poder público, por intermédio da
qual se pretende reduzir os custos de transação na gestão do ativo.
Nada obstante, se, de um lado, ele reduz os custos de financiamento
do ativo, de outro, ele aumenta o custo regulatório do poder público de
direcionar as condutas da firma. Explica-se. Na intervenção direta do
Estado no domínio econômico, por meio de empresas estatais, por exem-
plo, o poder público tem um baixo custo de influenciar as decisões da
firma, já que pode lançar mão de nomeações políticas para os seus car-
gos de direção ou o se valer do seu poder hierárquico. 36 Diversamente,
quando da celebração de um contrato de concessão, o custo regulatório de
se criar um sistema de incentivos para firma privada se mostra muito mais
34 No regime das public utitilies norte-americanas, em que não há um conceito tradicional de
serviços públicos – pautado pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão –, as
atividades econômicas que veiculam interesses públicos são protegidas em face de expropriações
levadas a efeito pelo poder de polícia estatal. Exemplo dessa discussão foi o caso Smith vs. Ames
(1898), apreciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual se questionava dispositivo da
Constituição do Estado de Nebrasca, que fixava valores máximos para as tarifas de transporte de
passageiros em estradas de ferro. Na ocasião, esse dispositivo fora declarado inconstitucional, por
ter se configurado como uma restrição ao direito de propriedade, sem a observância do devido
processo legal, garantido pela Décima Quarta Emenda à Constituição daquele país.
35 Para a comparação entre os modelos, ver TÁCITO, Caio. O equilíbrio econômico-financeiro na
concessão de serviço público. RDA, v. 63, 1961, p. 1-15 (Panorama no Direito Francês); TÁCITO,
Caio. O equilíbrio econômico-financeiro na concessão de serviço público. RDA, v. 64, 1961, p. 15-35
(Panorama no Direito Norte-Americano).
36 Como é cediço, até o início da década de 1980, o Estado Brasileiro possuía um regime de atuação
direta na Economia, centrado na proteção do interesse público, notadamente mediante a assunção,
pelo Estado, da exploração de atividades relevantes ou essenciais. Essa assunção era levada a
efeito, seja pela criação de empresas estatais, seja pela monopolização de atividades consideradas
estratégicas. À época, tinha-se uma agenda de atuação, por meio de empresas estatais, constituídas
para prestar serviços públicos, ou para explorar monopólios legais. Nesse formato, essas entidades
acumulavam, a um só tempo, as funções de regulador e de prestador de serviços de utilidade
pública, notadamente a partir da edição do II Plano Nacional de Desenvolvimento de 1974. Essa
forma de atuação na economia tinha como beneficiário principal o próprio Estado. Dito em outros
termos, os interesses do administrado eram, pois, decorrência dos interesses do Poder Público –
o qual era, constantemente, redefinido, de acordo com os interesses políticos de ocasião. Nesse
período, por exemplo, as revisões tarifárias das prestadoras de serviços públicos eram utilizadas para
o atendimento de pautas de interesse nacional (v.g para redução da inflação, para fins eleitoreiros).
198 Rafael Véras de Freitas
prerrogativas pelo titular do serviço – concepção que forjou o regime jurí-
dico plasmado na Lei nº 8.987/1995.
Nada obstante, não se pode olvidar que os modelos contratuais de
contratos de concessão no Brasil, cada vez mais, vêm se valendo da regu-
lação tarifária estadunidense das public utilities, 34 que tem por desiderato
criar um sistema de incentivos que alie produção de eficiências e a justa
remuneração do prestador (pela instituição dos regimes do rate of return,
price cap, yardstick competition).35 Mais que isso, sob o aspecto econômico,
o contrato de concessão deve ser qualificado como uma das estratégias
de desintegração vertical realizada pelo poder público, por intermédio da
qual se pretende reduzir os custos de transação na gestão do ativo.
Nada obstante, se, de um lado, ele reduz os custos de financiamento
do ativo, de outro, ele aumenta o custo regulatório do poder público de
direcionar as condutas da firma. Explica-se. Na intervenção direta do
Estado no domínio econômico, por meio de empresas estatais, por exem-
plo, o poder público tem um baixo custo de influenciar as decisões da
firma, já que pode lançar mão de nomeações políticas para os seus car-
gos de direção ou o se valer do seu poder hierárquico. 36 Diversamente,
quando da celebração de um contrato de concessão, o custo regulatório de
se criar um sistema de incentivos para firma privada se mostra muito mais
34 No regime das public utitilies norte-americanas, em que não há um conceito tradicional de
serviços públicos – pautado pelo equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão –, as
atividades econômicas que veiculam interesses públicos são protegidas em face de expropriações
levadas a efeito pelo poder de polícia estatal. Exemplo dessa discussão foi o caso Smith vs. Ames
(1898), apreciado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, no qual se questionava dispositivo da
Constituição do Estado de Nebrasca, que fixava valores máximos para as tarifas de transporte de
passageiros em estradas de ferro. Na ocasião, esse dispositivo fora declarado inconstitucional, por
ter se configurado como uma restrição ao direito de propriedade, sem a observância do devido
processo legal, garantido pela Décima Quarta Emenda à Constituição daquele país.
35 Para a comparação entre os modelos, ver TÁCITO, Caio. O equilíbrio econômico-financeiro na
concessão de serviço público. RDA, v. 63, 1961, p. 1-15 (Panorama no Direito Francês); TÁCITO,
Caio. O equilíbrio econômico-financeiro na concessão de serviço público. RDA, v. 64, 1961, p. 15-35
(Panorama no Direito Norte-Americano).
36 Como é cediço, até o início da década de 1980, o Estado Brasileiro possuía um regime de atuação
direta na Economia, centrado na proteção do interesse público, notadamente mediante a assunção,
pelo Estado, da exploração de atividades relevantes ou essenciais. Essa assunção era levada a
efeito, seja pela criação de empresas estatais, seja pela monopolização de atividades consideradas
estratégicas. À época, tinha-se uma agenda de atuação, por meio de empresas estatais, constituídas
para prestar serviços públicos, ou para explorar monopólios legais. Nesse formato, essas entidades
acumulavam, a um só tempo, as funções de regulador e de prestador de serviços de utilidade
pública, notadamente a partir da edição do II Plano Nacional de Desenvolvimento de 1974. Essa
forma de atuação na economia tinha como beneficiário principal o próprio Estado. Dito em outros
termos, os interesses do administrado eram, pois, decorrência dos interesses do Poder Público –
o qual era, constantemente, redefinido, de acordo com os interesses políticos de ocasião. Nesse
período, por exemplo, as revisões tarifárias das prestadoras de serviços públicos eram utilizadas para
o atendimento de pautas de interesse nacional (v.g para redução da inflação, para fins eleitoreiros).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 199
saliente. Nesse quadrante, Armando Castelar e Jairo Saddi 37 lecionam que
tal modelo de delegação só será exitoso se: (i) os objetivos do governo
estão bem alinhados com os da sociedade; (ii) se o grau de assimetria de
informação entre o regulador e a firma delegada não produzir ineficiên-
cias; (iii) se o modelo de regulação, a ser formatado, conseguir influenciar
a conduta das firmas concessionadas. Segue daí a necessidade de se ende-
reçar uma estrutura regulatória contratual, que congregue e harmonize
esses dois regimes regulatórios. Assim é que, para o que aqui importa, é
de se perquirir quais as variáveis que devem sofrer influxos regulatórios
em serviços prestados sob infraestruturas, tema que será desenvolvido no
próximo item.
2 Variáveis regulatórias nos setores de infraestrutura: o que regular?
Como visto, uma das justificativas da regulação em setores de infra-
estrutura é a qualificação de determinados mercados como monopólio
natural. É que, como o ambiente de concorrência perfeita entre explorado-
res de utilidades públicas não é factível, a regulação contratual se apresenta
como um second best, a tutelar as externalidades produzidas pela explo-
ração monopólica. Dito em outros termos, são modelos regulatórios que
devem ser forjados em mercados que não são livremente contestáveis, seja
pelas economias de escala e de escopo já referidas, seja pelos custos afun-
dados (sunk costs), seja pelos investimentos em ativos específicos. Cuida-se
de características que incrementam as barreiras à entrada e à saída nesses
mercados, bem como induzem a um sistema de preços inflexível. Claro que
essas barreiras à entrada e à saída, em segmentos de infraestrutura, não
devem ser tratadas como uma “falha de mercado” per se (considerando as
eficiências da exploração monopólica), mas como uma vertente a partir da
qual tais setores devem ser regulados.
É, nesse quadrante, que se insere o contrato de concessão, na qua-
lidade de um instrumento de regulação, com o objetivo de minorar os
efeitos da exploração monopólica e da assimetria de informações entre
os diversos agentes que integram a relação concessionária. Serve, pois,
como um móvel para a revelação das informações das partes, de modo que elas
possam maximizar seus próprios interesses, sem descurar dos interesses
públicos enredados na exploração do ativo.
Cuida-se de uma arquitetura regulatória endógena, que tem por
objetivo minorar os efeitos do risco moral (moral hazard), da seleção adversa
e do efeito hold up. O risco moral tem lugar quando o concessionário passa
37 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005, p. 254.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 199
saliente. Nesse quadrante, Armando Castelar e Jairo Saddi 37 lecionam que
tal modelo de delegação só será exitoso se: (i) os objetivos do governo
estão bem alinhados com os da sociedade; (ii) se o grau de assimetria de
informação entre o regulador e a firma delegada não produzir ineficiên-
cias; (iii) se o modelo de regulação, a ser formatado, conseguir influenciar
a conduta das firmas concessionadas. Segue daí a necessidade de se ende-
reçar uma estrutura regulatória contratual, que congregue e harmonize
esses dois regimes regulatórios. Assim é que, para o que aqui importa, é
de se perquirir quais as variáveis que devem sofrer influxos regulatórios
em serviços prestados sob infraestruturas, tema que será desenvolvido no
próximo item.
2 Variáveis regulatórias nos setores de infraestrutura: o que regular?
Como visto, uma das justificativas da regulação em setores de infra-
estrutura é a qualificação de determinados mercados como monopólio
natural. É que, como o ambiente de concorrência perfeita entre explorado-
res de utilidades públicas não é factível, a regulação contratual se apresenta
como um second best, a tutelar as externalidades produzidas pela explo-
ração monopólica. Dito em outros termos, são modelos regulatórios que
devem ser forjados em mercados que não são livremente contestáveis, seja
pelas economias de escala e de escopo já referidas, seja pelos custos afun-
dados (sunk costs), seja pelos investimentos em ativos específicos. Cuida-se
de características que incrementam as barreiras à entrada e à saída nesses
mercados, bem como induzem a um sistema de preços inflexível. Claro que
essas barreiras à entrada e à saída, em segmentos de infraestrutura, não
devem ser tratadas como uma “falha de mercado” per se (considerando as
eficiências da exploração monopólica), mas como uma vertente a partir da
qual tais setores devem ser regulados.
É, nesse quadrante, que se insere o contrato de concessão, na qua-
lidade de um instrumento de regulação, com o objetivo de minorar os
efeitos da exploração monopólica e da assimetria de informações entre
os diversos agentes que integram a relação concessionária. Serve, pois,
como um móvel para a revelação das informações das partes, de modo que elas
possam maximizar seus próprios interesses, sem descurar dos interesses
públicos enredados na exploração do ativo.
Cuida-se de uma arquitetura regulatória endógena, que tem por
objetivo minorar os efeitos do risco moral (moral hazard), da seleção adversa
e do efeito hold up. O risco moral tem lugar quando o concessionário passa
37 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005, p. 254.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
200 Rafael Véras de Freitas
a adotar uma conduta oportunista, após a celebração do contrato (ex post).
Nesse sentido, Marcos Nóbrega 38 leciona que tal fenômeno ocorreria, por
exemplo, na hipótese “(…) de uma empresa começar a executar um con-
trato e ir baixando a qualidade do insumo utilizado, com o fito de reduzir
os seus custos”. A seleção adversa, porém, tem lugar em momento ante-
rior, em razão da assimetria de informações ex ante, que pode importar na
contratação de firmas ineficientes. 39 E o efeito hold up se aplica, segundo
Patrícia Sampaio e Thiago Araújo, 40 “especialmente a contratos de longa
duração e que requeiram investimentos em ativos específicos por uma das
partes contratantes, gerando uma situação de dependência econômica de
um dos agentes com a relação contratual”. São variáveis que devem orien-
tar o desenho regulatório desses instrumentos contratuais.
Tal modelo de regulação contratual tem por objetivo reduzir a assi-
metria de informações entre regulador e regulado. É que, como assevera
Karl-Gustaf Lofgren, Torsten Persson e Jorgen Weibull 41 “os agentes eco-
nômicos informados em tais mercados podem ter incentivos para tomar
medidas observáveis e dispendiosas para sinalizar, de forma crível, as suas
informações privadas aos agentes não informados, de modo a melhorar
os seus resultados no mercado”. Em prosseguimento, os autores concluem
que “esses modelos têm sido utilizados para explicar a emergência de
muitas instituições sociais que combatem os efeitos negativos das assime-
trias de informação”. 42 Daí a necessidade de tais instrumentos contratuais
endereçarem uma arquitetura regulatória, por meio dos seguintes instru-
mentos: a regulação de entrada e saída; uma regulação tarifária e uma regulação
de monitoramento.
38 NÓBREGA, Marcos. Análise Econômica do Direito Administrativo. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito
e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 404-416.
39 Nesse sentido, Lauren Auronen: “Akerlof argumenta que esta assimetria de informação
incentiva o vendedor a vender produtos de qualidade inferior à média do mercado. A qualidade
média dos bens no mercado irá então diminuir, tal como a dimensão do mercado. (…) Akerlof
observa uma semelhança entre este modelo, em que os maus carros expulsam os bons carros,
e a lei de Gresham, mas observa que no modelo dos carros esta situação se deve à informação
assimétrica. O processo relativo aos piores exemplares (automóveis) começarem a dominar o
mercado é designado por seleção adversa” (AURONEN, Lauri. Asymmetric Information: Theory and
Applications. https://pdfs.semanticscholar.org/cdc1/10d48cfa54659f3a09620d51240f09cf1acc.
pdf?_ga=2.253811336.1459188436.1591190186-239455523.1591190186. Acesso em: 03 jun.
2020).
40 V. Patrícia Sampaio e Thiago Araújo, “Previsibilidade ou resiliência? Notas sobre a repartição de
riscos em contratos administrativos”. Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, edição
especial: Administração Pública, risco e segurança jurídica, 2014, p. 311-333.
41 LOFGREN, Karl-Gustaf; PERSSON, Torsten; WEIBULL; Jorgen W. Markets with Asymmetric Information:
The Contributions of George Akerlof, Michael Spence and Joseph Stiglitz. The Scandinavian Journal
of Economics, v. 104, n. 2, p. 195-211, jun. 2002.
42 LOFGREN, Karl-Gustaf; PERSSON, Torsten; WEIBULL; Jorgen W. Markets with Asymmetric Information:
The Contributions of George Akerlof, Michael Spence and Joseph Stiglitz. The Scandinavian Journal
of Economics, v. 104, n. 2, p. 195-211, jun. 2002.
200 Rafael Véras de Freitas
a adotar uma conduta oportunista, após a celebração do contrato (ex post).
Nesse sentido, Marcos Nóbrega 38 leciona que tal fenômeno ocorreria, por
exemplo, na hipótese “(…) de uma empresa começar a executar um con-
trato e ir baixando a qualidade do insumo utilizado, com o fito de reduzir
os seus custos”. A seleção adversa, porém, tem lugar em momento ante-
rior, em razão da assimetria de informações ex ante, que pode importar na
contratação de firmas ineficientes. 39 E o efeito hold up se aplica, segundo
Patrícia Sampaio e Thiago Araújo, 40 “especialmente a contratos de longa
duração e que requeiram investimentos em ativos específicos por uma das
partes contratantes, gerando uma situação de dependência econômica de
um dos agentes com a relação contratual”. São variáveis que devem orien-
tar o desenho regulatório desses instrumentos contratuais.
Tal modelo de regulação contratual tem por objetivo reduzir a assi-
metria de informações entre regulador e regulado. É que, como assevera
Karl-Gustaf Lofgren, Torsten Persson e Jorgen Weibull 41 “os agentes eco-
nômicos informados em tais mercados podem ter incentivos para tomar
medidas observáveis e dispendiosas para sinalizar, de forma crível, as suas
informações privadas aos agentes não informados, de modo a melhorar
os seus resultados no mercado”. Em prosseguimento, os autores concluem
que “esses modelos têm sido utilizados para explicar a emergência de
muitas instituições sociais que combatem os efeitos negativos das assime-
trias de informação”. 42 Daí a necessidade de tais instrumentos contratuais
endereçarem uma arquitetura regulatória, por meio dos seguintes instru-
mentos: a regulação de entrada e saída; uma regulação tarifária e uma regulação
de monitoramento.
38 NÓBREGA, Marcos. Análise Econômica do Direito Administrativo. In: TIMM, Luciano Benetti. Direito
e economia no Brasil. São Paulo: Atlas, 2012, p. 404-416.
39 Nesse sentido, Lauren Auronen: “Akerlof argumenta que esta assimetria de informação
incentiva o vendedor a vender produtos de qualidade inferior à média do mercado. A qualidade
média dos bens no mercado irá então diminuir, tal como a dimensão do mercado. (…) Akerlof
observa uma semelhança entre este modelo, em que os maus carros expulsam os bons carros,
e a lei de Gresham, mas observa que no modelo dos carros esta situação se deve à informação
assimétrica. O processo relativo aos piores exemplares (automóveis) começarem a dominar o
mercado é designado por seleção adversa” (AURONEN, Lauri. Asymmetric Information: Theory and
Applications. https://pdfs.semanticscholar.org/cdc1/10d48cfa54659f3a09620d51240f09cf1acc.
pdf?_ga=2.253811336.1459188436.1591190186-239455523.1591190186. Acesso em: 03 jun.
2020).
40 V. Patrícia Sampaio e Thiago Araújo, “Previsibilidade ou resiliência? Notas sobre a repartição de
riscos em contratos administrativos”. Revista de Direito da Procuradoria Geral, Rio de Janeiro, edição
especial: Administração Pública, risco e segurança jurídica, 2014, p. 311-333.
41 LOFGREN, Karl-Gustaf; PERSSON, Torsten; WEIBULL; Jorgen W. Markets with Asymmetric Information:
The Contributions of George Akerlof, Michael Spence and Joseph Stiglitz. The Scandinavian Journal
of Economics, v. 104, n. 2, p. 195-211, jun. 2002.
42 LOFGREN, Karl-Gustaf; PERSSON, Torsten; WEIBULL; Jorgen W. Markets with Asymmetric Information:
The Contributions of George Akerlof, Michael Spence and Joseph Stiglitz. The Scandinavian Journal
of Economics, v. 104, n. 2, p. 195-211, jun. 2002.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 201
A regulação de entrada, em contratos de concessão, tem por objetivo
extrair, ex ante, eficiência de um mercado que será explorado de forma
monopólica. Para tanto, uma das primeiras formas de regulação incidente
sobre tais mercados é a realização de um leilão (franchise bidding), por
intermédio do qual se pretende, num ambiente de pressão competitiva,
estabelecer um regime de competição pelo mercado. É dizer, por intermédio
dos leilões, no âmbito da instauração de uma competição ex ante, se garan-
tiria os melhores preços ex post (tal modalidade de regulação dará origem
à regulação contratual, doravante desenvolvida). 43
Um segundo objetivo é o de garantir a manutenção das eficiên-
cias decorrentes da exploração monopólica de uma utilidade pública,
impedindo que cada agente, maximizando os seus próprios interesses,
ingresse em um mercado que não comporta sua exploração em regime
concorrencial (o que configuraria uma falha de mercado decorrente de
problemas de coordenação). Daí a importância regulatória da licitação nas
concessões (prevista no art. 14 da Lei nº 8.987/1995), bem como do esta-
belecimento, ex ante, do seu regime concorrencial, na forma do art. 16 da
Lei nº 8.987/1995,44 segundo o qual “A outorga de concessão ou permissão
não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou
econômica justificada no ato a que se refere o art. 5 desta Lei”.
A regulação de entrada também será serviente a impedir a prática
de subsídios cruzados quando firmas de multiprodutos pretendam pri-
vilegiar as atividades mais rentáveis (cream skimming) em determinados
segmentos, se aproveitando da condição de monopolista em outros. Nesse
43 PHILLIPS JR., C. F. The regulation of public utilities: theory and practice. Arlington, VA: Public Utilities
Report Inc., 1993; DEMSETZ, H. Why regulate utilities? Journal of Law and Economics, n. 11, v. 1, p.
55-65, 1968.
44 O Código de Contratos Públicos Português, por exemplo, em seu artigo 415, confere ao
concessionário o direito de “explorar, em regime de exclusivo, a obra pública ou o serviço público
concedidos”. Trata-se, pois, de um consectário da comutatividade dos pactos concessórios. Nesse
sentido, Marcello Caetano assevera que “toma a forma de uma obrigação assumida pelo concedente
de não consentir a mais ninguém [incluindo a ele próprio] o exercício da actividade que haja sido
objecto da concessão”. Isso, sobretudo, pela simples, mas decisiva razão de que “só a concessão
por um prazo fixo e com exclusivo permite fazer cálculos razoáveis de retribuição do concessionário”
(CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1995,
p. 251. Lino Torgal e João de Oliveira, por sua vez, entendem que tal direito poderá ser de duas
ordens: (i) os direitos de exclusivo de grau amplo; e (ii) os direitos de exclusivo de grau reduzido. O
primeiro corresponde à total exclusão da concorrência em determinado período territorial, de modo
que o concessionário seja detentor de um direito de exploração em regime de monopólio territorial
e temporal. O segundo tem o propósito de proteger o equilíbrio dos contratos de concessão em
face do rompimento das suas bases objetivas decorrente da introdução da concorrência na sua
exploração. Ou seja, na hipótese do ingresso de um novo agente no mercado, o concessionário que
tinha o direito de exploração exclusiva terá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu
contrato (TORGAL, Lino; GERALDES, João de Oliveira. Concessões de actividades públicas e direito de
exclusivo. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 10, n. 37, p. 151-176,
jan./mar. 2012).
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 201
A regulação de entrada, em contratos de concessão, tem por objetivo
extrair, ex ante, eficiência de um mercado que será explorado de forma
monopólica. Para tanto, uma das primeiras formas de regulação incidente
sobre tais mercados é a realização de um leilão (franchise bidding), por
intermédio do qual se pretende, num ambiente de pressão competitiva,
estabelecer um regime de competição pelo mercado. É dizer, por intermédio
dos leilões, no âmbito da instauração de uma competição ex ante, se garan-
tiria os melhores preços ex post (tal modalidade de regulação dará origem
à regulação contratual, doravante desenvolvida). 43
Um segundo objetivo é o de garantir a manutenção das eficiên-
cias decorrentes da exploração monopólica de uma utilidade pública,
impedindo que cada agente, maximizando os seus próprios interesses,
ingresse em um mercado que não comporta sua exploração em regime
concorrencial (o que configuraria uma falha de mercado decorrente de
problemas de coordenação). Daí a importância regulatória da licitação nas
concessões (prevista no art. 14 da Lei nº 8.987/1995), bem como do esta-
belecimento, ex ante, do seu regime concorrencial, na forma do art. 16 da
Lei nº 8.987/1995,44 segundo o qual “A outorga de concessão ou permissão
não terá caráter de exclusividade, salvo no caso de inviabilidade técnica ou
econômica justificada no ato a que se refere o art. 5 desta Lei”.
A regulação de entrada também será serviente a impedir a prática
de subsídios cruzados quando firmas de multiprodutos pretendam pri-
vilegiar as atividades mais rentáveis (cream skimming) em determinados
segmentos, se aproveitando da condição de monopolista em outros. Nesse
43 PHILLIPS JR., C. F. The regulation of public utilities: theory and practice. Arlington, VA: Public Utilities
Report Inc., 1993; DEMSETZ, H. Why regulate utilities? Journal of Law and Economics, n. 11, v. 1, p.
55-65, 1968.
44 O Código de Contratos Públicos Português, por exemplo, em seu artigo 415, confere ao
concessionário o direito de “explorar, em regime de exclusivo, a obra pública ou o serviço público
concedidos”. Trata-se, pois, de um consectário da comutatividade dos pactos concessórios. Nesse
sentido, Marcello Caetano assevera que “toma a forma de uma obrigação assumida pelo concedente
de não consentir a mais ninguém [incluindo a ele próprio] o exercício da actividade que haja sido
objecto da concessão”. Isso, sobretudo, pela simples, mas decisiva razão de que “só a concessão
por um prazo fixo e com exclusivo permite fazer cálculos razoáveis de retribuição do concessionário”
(CAETANO, Marcello. Princípios fundamentais do direito administrativo. Coimbra: Almedina, 1995,
p. 251. Lino Torgal e João de Oliveira, por sua vez, entendem que tal direito poderá ser de duas
ordens: (i) os direitos de exclusivo de grau amplo; e (ii) os direitos de exclusivo de grau reduzido. O
primeiro corresponde à total exclusão da concorrência em determinado período territorial, de modo
que o concessionário seja detentor de um direito de exploração em regime de monopólio territorial
e temporal. O segundo tem o propósito de proteger o equilíbrio dos contratos de concessão em
face do rompimento das suas bases objetivas decorrente da introdução da concorrência na sua
exploração. Ou seja, na hipótese do ingresso de um novo agente no mercado, o concessionário que
tinha o direito de exploração exclusiva terá o direito ao reequilíbrio econômico-financeiro do seu
contrato (TORGAL, Lino; GERALDES, João de Oliveira. Concessões de actividades públicas e direito de
exclusivo. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 10, n. 37, p. 151-176,
jan./mar. 2012).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
202 Rafael Véras de Freitas
quadrante, a regulação de entrada será serviente justamente a preservar
a viabilidade econômico-financeira dos monopólios naturais. Assim, por
exemplo, cogite-se da hipótese em que uma concessionária de transmissão
de energia elétrica se valha da condição de monopolista, nesse segmento,
para subsidiar condutas anticoncorrenciais nos segmentos da geração e da
comercialização, por ela explorados.
Outra utilidade desse instrumento é o estabelecimento de um
regime de transição entre um ambiente monopolista e um ambiente com-
petitivo. Nessas hipóteses, a regulação de acesso terá por objetivo reduzir
as vantagens competitivas que o monopolista consolidado tem no setor,
seja pela detença da propriedade das redes, seja pelo acesso aos consumi-
dores cativos (bottleneck). Tal se dá, por intermédio do controle estrutural
das firmas (unbundling), ou da variável “preço” na interconexão. Nesse sen-
tido, cite-se, por exemplo, o que se passou no setor de telecomunicações,
no qual, quando de sua abertura nos idos da década de 1990, foram cria-
dos regimes concorrenciais assimétricos entre as denominadas “empresas
espelho”, que detinham todos os ativos do Sistema Telebrás, e os novos
entrantes. Por fim, é de se destacar a função da regulação de saída, que tem
por desiderato interditar soluções de continuidade dos serviços prestados à
população. Não é por outra razão que o art. 39 da Lei nº 8.987/1995 pres-
creve que o “contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para
esse fim”. Cuida-se de prescrição que interdita que o concessionário inter-
rompa os serviços prestados na hipótese de inadimplemento contratual do
poder Concedente. 45
Outra modalidade de regulação incidente sobre tais infraestruturas
é a regulação tarifária, por intermédio da qual se pretende equacionar o
menor valor da tarifa com os melhores níveis de eficiência produtiva. Para
a equalização desses vetores, dois conceitos terão de ser compatibilizados:
o de tarifa módica e o de rentabilidade do concessionário. O primeiro
(de tarifa módica) está atrelado ao custo para a disponibilização do ser-
viço, o qual servirá, inclusive, de controle do acesso de utentes. Não há
45 Assim é que, como bem observado por Bernardo Strobel Guimarães, “em um primeiro ângulo de
aproximação, a continuidade configura um verdadeiro dever do Estado que tem na sua contraface
um direito subjetivo do usuário que lhe garante exigir acesso ao serviço público” (GUIMARÃES,
Bernardo Strobel. Princípio da continuidade do serviço público e dever de licitar (Comentários a
acórdão do STF). Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p.
221-252, abr./jun. 2007). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve oportunidade de
referendar ponderação dessa ordem, quando deixou assentado que “admitir o saneamento de uma
irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à
população, a última opção conspira em prol do interesse público” (Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Especial nº 950.489-DF).
202 Rafael Véras de Freitas
quadrante, a regulação de entrada será serviente justamente a preservar
a viabilidade econômico-financeira dos monopólios naturais. Assim, por
exemplo, cogite-se da hipótese em que uma concessionária de transmissão
de energia elétrica se valha da condição de monopolista, nesse segmento,
para subsidiar condutas anticoncorrenciais nos segmentos da geração e da
comercialização, por ela explorados.
Outra utilidade desse instrumento é o estabelecimento de um
regime de transição entre um ambiente monopolista e um ambiente com-
petitivo. Nessas hipóteses, a regulação de acesso terá por objetivo reduzir
as vantagens competitivas que o monopolista consolidado tem no setor,
seja pela detença da propriedade das redes, seja pelo acesso aos consumi-
dores cativos (bottleneck). Tal se dá, por intermédio do controle estrutural
das firmas (unbundling), ou da variável “preço” na interconexão. Nesse sen-
tido, cite-se, por exemplo, o que se passou no setor de telecomunicações,
no qual, quando de sua abertura nos idos da década de 1990, foram cria-
dos regimes concorrenciais assimétricos entre as denominadas “empresas
espelho”, que detinham todos os ativos do Sistema Telebrás, e os novos
entrantes. Por fim, é de se destacar a função da regulação de saída, que tem
por desiderato interditar soluções de continuidade dos serviços prestados à
população. Não é por outra razão que o art. 39 da Lei nº 8.987/1995 pres-
creve que o “contrato de concessão poderá ser rescindido por iniciativa da
concessionária, no caso de descumprimento das normas contratuais pelo
poder concedente, mediante ação judicial especialmente intentada para
esse fim”. Cuida-se de prescrição que interdita que o concessionário inter-
rompa os serviços prestados na hipótese de inadimplemento contratual do
poder Concedente. 45
Outra modalidade de regulação incidente sobre tais infraestruturas
é a regulação tarifária, por intermédio da qual se pretende equacionar o
menor valor da tarifa com os melhores níveis de eficiência produtiva. Para
a equalização desses vetores, dois conceitos terão de ser compatibilizados:
o de tarifa módica e o de rentabilidade do concessionário. O primeiro
(de tarifa módica) está atrelado ao custo para a disponibilização do ser-
viço, o qual servirá, inclusive, de controle do acesso de utentes. Não há
45 Assim é que, como bem observado por Bernardo Strobel Guimarães, “em um primeiro ângulo de
aproximação, a continuidade configura um verdadeiro dever do Estado que tem na sua contraface
um direito subjetivo do usuário que lhe garante exigir acesso ao serviço público” (GUIMARÃES,
Bernardo Strobel. Princípio da continuidade do serviço público e dever de licitar (Comentários a
acórdão do STF). Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 5, n. 18, p.
221-252, abr./jun. 2007). Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) já teve oportunidade de
referendar ponderação dessa ordem, quando deixou assentado que “admitir o saneamento de uma
irregularidade contratual, para possibilitar a continuidade dos referidos serviços, in casu, essenciais à
população, a última opção conspira em prol do interesse público” (Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Especial nº 950.489-DF).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 203
um parâmetro fixo para se calcular um valor de exploração do ativo que
atenda à modicidade. Nada obstante, a Lei nº 7.418/1985 (Lei do Vale-
Transporte), em seu art. 4º, parágrafo único, prescreve que “o empregador
participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de
custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário
básico”; valor este que pode servir como um indicativo.46
Porém, não se pode olvidar que tal conceito terá natureza relacio-
nal, considerando a capacidade econômica do usuário e a essencialidade
do serviço público. 47 O segundo (da rentabilidade do serviço) está relacio-
nado à taxa de retorno projetada para o pacto concessório, composto pelas
receitas e por seus custos, trazido a um valor presente líquido, que devem
compor o seu equilíbrio econômico-financeiro. São exemplos de modali-
dade de regulação desta vertente a adoção do Plano de Negócios (PN) 48 ou
do Fluxo de Caixa Marginal, 49 para reequilibrar contratos de concessão.
A regulação tarifária também poderá se prestar, como dito, à
implementação de políticas públicas. Nesse quadrante, terá por deside-
rato promover políticas de variação do seu valor, em razão da situação
econômica dos usuários (por exemplo, por meio de subsídios cruzados),
bem como fomentar a prática de comportamentos desejáveis,50 para o que
46 CARVALHO, C. H. R. et al. Tarifação e financiamento do transporte público urbano. Brasília: Ipea, jul.
2013. (Nota Técnica, n. 2).
47 Nesse sentido, Cesar A. Guimarães Pereira assevera que “Os serviços menos essenciais admitem
tarifas menos afetadas pela modicidade; os mais essenciais podem exigir até mesmo subsídios
públicos destinados a tornar mais acessível a tarifa” (PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A posição dos
usuários e a estipulação da remuneração por serviços públicos. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP, Belo Horizonte, n. 15, ano 4, out./dez. 2006).
48 Em breve resumo, por intermédio de tal metodologia, pretende-se vincular o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de concessão às premissas econômico-financeiras (formadas pelo CAPEX e
pelo OPEX) utilizadas, pela concessionária, quando da realização do procedimento licitatório. Nesse
modelo, na hipótese de reequilíbrio, deverá ser ajustado o fluxo de caixa, para compensar o evento
causador de desequilíbrio, de modo a manter a Taxa Interna de Retorno (TIR) da proposta comercial.
São exemplos de contratos que se valeram dessa metodologia os contratos de Concessão Rodoviária
da 1ª e 2ª Etapas do PROCROFE.
49 O Fluxo de Caixa Marginal é uma metodologia por meio da qual se reequilibra o contrato de
concessão pela construção de um fluxo de receitas apartado específico para o evento desequilibrante,
pioneiramente utilizado para novos investimentos, nos termos do recomendado pelo Tribunal de
Contas da União (TCU) (Acórdãos nº 2.154/2007, 1.055/2011 e 2.927/201). Tal metodologia tem
previsão na Resolução nº 3.651/2011 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e na
Resolução nº 355/2015 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
50 Como já teve a oportunidade de reconhecer o STF: “O valor arrecadado como tarifa especial ou
sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida
Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação
do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão
merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um
mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que
têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento
de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 203
um parâmetro fixo para se calcular um valor de exploração do ativo que
atenda à modicidade. Nada obstante, a Lei nº 7.418/1985 (Lei do Vale-
Transporte), em seu art. 4º, parágrafo único, prescreve que “o empregador
participará dos gastos de deslocamento do trabalhador com a ajuda de
custo equivalente à parcela que exceder a 6% (seis por cento) de seu salário
básico”; valor este que pode servir como um indicativo.46
Porém, não se pode olvidar que tal conceito terá natureza relacio-
nal, considerando a capacidade econômica do usuário e a essencialidade
do serviço público. 47 O segundo (da rentabilidade do serviço) está relacio-
nado à taxa de retorno projetada para o pacto concessório, composto pelas
receitas e por seus custos, trazido a um valor presente líquido, que devem
compor o seu equilíbrio econômico-financeiro. São exemplos de modali-
dade de regulação desta vertente a adoção do Plano de Negócios (PN) 48 ou
do Fluxo de Caixa Marginal, 49 para reequilibrar contratos de concessão.
A regulação tarifária também poderá se prestar, como dito, à
implementação de políticas públicas. Nesse quadrante, terá por deside-
rato promover políticas de variação do seu valor, em razão da situação
econômica dos usuários (por exemplo, por meio de subsídios cruzados),
bem como fomentar a prática de comportamentos desejáveis,50 para o que
46 CARVALHO, C. H. R. et al. Tarifação e financiamento do transporte público urbano. Brasília: Ipea, jul.
2013. (Nota Técnica, n. 2).
47 Nesse sentido, Cesar A. Guimarães Pereira assevera que “Os serviços menos essenciais admitem
tarifas menos afetadas pela modicidade; os mais essenciais podem exigir até mesmo subsídios
públicos destinados a tornar mais acessível a tarifa” (PEREIRA, Cesar A. Guimarães. A posição dos
usuários e a estipulação da remuneração por serviços públicos. Revista Brasileira de Direito Público –
RBDP, Belo Horizonte, n. 15, ano 4, out./dez. 2006).
48 Em breve resumo, por intermédio de tal metodologia, pretende-se vincular o equilíbrio econômico-
financeiro do contrato de concessão às premissas econômico-financeiras (formadas pelo CAPEX e
pelo OPEX) utilizadas, pela concessionária, quando da realização do procedimento licitatório. Nesse
modelo, na hipótese de reequilíbrio, deverá ser ajustado o fluxo de caixa, para compensar o evento
causador de desequilíbrio, de modo a manter a Taxa Interna de Retorno (TIR) da proposta comercial.
São exemplos de contratos que se valeram dessa metodologia os contratos de Concessão Rodoviária
da 1ª e 2ª Etapas do PROCROFE.
49 O Fluxo de Caixa Marginal é uma metodologia por meio da qual se reequilibra o contrato de
concessão pela construção de um fluxo de receitas apartado específico para o evento desequilibrante,
pioneiramente utilizado para novos investimentos, nos termos do recomendado pelo Tribunal de
Contas da União (TCU) (Acórdãos nº 2.154/2007, 1.055/2011 e 2.927/201). Tal metodologia tem
previsão na Resolução nº 3.651/2011 da Agência Nacional de Transportes Terrestres (ANTT) e na
Resolução nº 355/2015 da Agência Nacional de Aviação Civil (ANAC).
50 Como já teve a oportunidade de reconhecer o STF: “O valor arrecadado como tarifa especial ou
sobretarifa imposta ao consumo de energia elétrica acima das metas estabelecidas pela Medida
Provisória em exame será utilizado para custear despesas adicionais, decorrentes da implementação
do próprio plano de racionamento, além de beneficiar os consumidores mais poupadores, que serão
merecedores de bônus. Este acréscimo não descaracteriza a tarifa como tal, tratando-se de um
mecanismo que permite a continuidade da prestação do serviço, com a captação de recursos que
têm como destinatários os fornecedores/concessionários do serviço. Implementação, em momento
de escassez da oferta de serviço, de política tarifária, por meio de regras com força de lei, conforme
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
204 Rafael Véras de Freitas
poderá se utilizar das tarifas diferenciadas de que trata o art. 13 da Lei nº
8.987/1995.51 De acordo com Carlos Henrique Ribeiro de Carvalho, 52 a
regulação tarifária poderá ter: (i) objetivos sociais, relacionados às questões
de equidade, como redistribuição da renda e melhoria das oportunidades
para os grupos menos favorecidos; (ii) objetivos ambientais e de desenvolvi-
mento urbano ligados ao desestímulo aos movimentos em áreas de risco
ambiental ou de proteção ao patrimônio histórico, à redução do congestio-
namento de tráfego e dos acidentes, à redução da poluição sonora e do ar,
entre outros; (iii) objetivos econômico-financeiros, os quais se referem à cober-
tura dos custos dos sistemas, ao estímulo ao uso mais intenso da capacidade
instalada e à economia de escala; e (iv) objetivos operacionais, voltados à faci-
lidade de arrecadação e controle da receita, à aquisição e cancelamento
de créditos, à redução da evasão de receitas e de fraudes, e ao incentivo à
melhoria do desempenho operacional da rede de transporte.
Todo esse racional pode ser evidenciado, por exemplo, na Lei nº
12.587/2012 (Lei da Mobilidade Urbana), a qual estabelece que: (i) a tarifa
pública pode ser diferenciada da tarifa de remuneração do operador; (ii)
a remuneração do operador pode variar conforme metas de qualidade e
desempenho a serem atingidas (art. 10, III); (iii) a tarifa de remuneração
pode ser constituída pela tarifa pública somada à receita oriunda de outras
fontes de custeio, inclusive subsídios cruzados intrassetoriais e interseto-
riais (art. 9º, §5º); e (iv) os beneficiários indiretos podem contribuir para o
custeio dos serviços de transporte (Art. 8º, inciso IV), inclusive os criadores
de externalidades negativas, por meio da criação de fontes vinculadas (art.
23, III).
Ainda no âmbito da regulação tarifária, o modelo de regulação con-
tratual pode se valer da regulação por taxa de retorno ou do custo do
serviço (rate of return), metodologia por meio da qual se garante ao agente
previsto no artigo 175, III, da Constituição Federal” (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº
09/DF. STF. Tribunal Pleno, Relator: min. Néri da Silveira. Julgamento: 13.12.2001, DJ 03.09.2004).
51 Segue daí que a estipulação de tarifas diferenciadas se afigura como a observância do princípio
da isonomia no âmbito na prestação dos serviços públicos. Isonomia essa que decorre da própria
Constituição, que, em seu artigo 175, parágrafo único, inciso III, prevê, expressamente, que a
remuneração dos serviços públicos será instrumento de uma política pública. Ou seja, foi a própria
carta constitucional que determinou à lei o mister não só de dispor sobre o valor das tarifas, mas
o dever de instituir uma política pública. Tal política pública, nas palavras de Floriano de Azevedo
Marques Neto, deve se dar com observância dos princípios arrolados no artigo 170, dentre eles a
redução das desigualdades sociais (CF, artigo 170, VII)” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
As políticas de universalização, legalidade e isonomia: o caso “Telefone Social”. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 4, n. 14, abr./jun. 2006.
52 RIBEIRO DE CARVALHO, Carlos Henrique. Aspectos regulatórios e conceituais das políticas tarifárias
dos sistemas de transporte público urbano no Brasil. Texto para discussão IPEA 2192, 2016.
Disponível em: http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/6635/1/td_2192.pdf. Acesso em: 10
jan. 2020.
204 Rafael Véras de Freitas
poderá se utilizar das tarifas diferenciadas de que trata o art. 13 da Lei nº
8.987/1995.51 De acordo com Carlos Henrique Ribeiro de Carvalho, 52 a
regulação tarifária poderá ter: (i) objetivos sociais, relacionados às questões
de equidade, como redistribuição da renda e melhoria das oportunidades
para os grupos menos favorecidos; (ii) objetivos ambientais e de desenvolvi-
mento urbano ligados ao desestímulo aos movimentos em áreas de risco
ambiental ou de proteção ao patrimônio histórico, à redução do congestio-
namento de tráfego e dos acidentes, à redução da poluição sonora e do ar,
entre outros; (iii) objetivos econômico-financeiros, os quais se referem à cober-
tura dos custos dos sistemas, ao estímulo ao uso mais intenso da capacidade
instalada e à economia de escala; e (iv) objetivos operacionais, voltados à faci-
lidade de arrecadação e controle da receita, à aquisição e cancelamento
de créditos, à redução da evasão de receitas e de fraudes, e ao incentivo à
melhoria do desempenho operacional da rede de transporte.
Todo esse racional pode ser evidenciado, por exemplo, na Lei nº
12.587/2012 (Lei da Mobilidade Urbana), a qual estabelece que: (i) a tarifa
pública pode ser diferenciada da tarifa de remuneração do operador; (ii)
a remuneração do operador pode variar conforme metas de qualidade e
desempenho a serem atingidas (art. 10, III); (iii) a tarifa de remuneração
pode ser constituída pela tarifa pública somada à receita oriunda de outras
fontes de custeio, inclusive subsídios cruzados intrassetoriais e interseto-
riais (art. 9º, §5º); e (iv) os beneficiários indiretos podem contribuir para o
custeio dos serviços de transporte (Art. 8º, inciso IV), inclusive os criadores
de externalidades negativas, por meio da criação de fontes vinculadas (art.
23, III).
Ainda no âmbito da regulação tarifária, o modelo de regulação con-
tratual pode se valer da regulação por taxa de retorno ou do custo do
serviço (rate of return), metodologia por meio da qual se garante ao agente
previsto no artigo 175, III, da Constituição Federal” (Ação Declaratória de Constitucionalidade nº
09/DF. STF. Tribunal Pleno, Relator: min. Néri da Silveira. Julgamento: 13.12.2001, DJ 03.09.2004).
51 Segue daí que a estipulação de tarifas diferenciadas se afigura como a observância do princípio
da isonomia no âmbito na prestação dos serviços públicos. Isonomia essa que decorre da própria
Constituição, que, em seu artigo 175, parágrafo único, inciso III, prevê, expressamente, que a
remuneração dos serviços públicos será instrumento de uma política pública. Ou seja, foi a própria
carta constitucional que determinou à lei o mister não só de dispor sobre o valor das tarifas, mas
o dever de instituir uma política pública. Tal política pública, nas palavras de Floriano de Azevedo
Marques Neto, deve se dar com observância dos princípios arrolados no artigo 170, dentre eles a
redução das desigualdades sociais (CF, artigo 170, VII)” (MARQUES NETO, Floriano de Azevedo.
As políticas de universalização, legalidade e isonomia: o caso “Telefone Social”. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, v. 4, n. 14, abr./jun. 2006.
52 RIBEIRO DE CARVALHO, Carlos Henrique. Aspectos regulatórios e conceituais das políticas tarifárias
dos sistemas de transporte público urbano no Brasil. Texto para discussão IPEA 2192, 2016.
Disponível em: http://repositorio.ipea.gov.br/bitstream/11058/6635/1/td_2192.pdf. Acesso em: 10
jan. 2020.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 205
regulado a manutenção da Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto em
face dos custos por ele despendidos. 53 Cuida-se de metodologia regulató-
ria que tende a evitar o risco moral, porquanto, na medida em que o valor
de exploração do ativo é fixado no leilão, considerando a pressão compe-
titiva, a firma tem maiores dificuldades para, valendo-se da assimetria de
informações com o regulador, apresentar custos irreais. Do mesmo modo,
tal metodologia poderá evitar a seleção adversa, na medida em que, como o
preço é definido do leilão, o valor ofertado pela exploração do ativo tende
a ser o mais próximo do de uma firma eficiente. Acontece que, malgrado
se trate de modelo, habitualmente, utilizado em projetos de infraestrutura,
a sua desvantagem consiste nos incentivos gerados pelo superdimensiona-
mento da base de ativos, considerando a garantia de uma rentabilidade
fixa (Efeito Averch-Johnson54
) para o concessionário.55
O regulador também poderá se valer de um preço-teto (price cap),
metodologia por intermédio da qual, ao se fixar um preço máximo para
a tarifa, pretende-se criar incentivos para que o concessionário aumente
a sua rentabilidade, pela gestão eficiente de seus custos. 56 De acordo com
Mario Luiz Possas, João Fagundes Ponde e Jorge Fagundes, tal metodo-
logia “Compreende uma regra de reajuste por índice público de preços,
acompanhada de previsão de redução de custos por aumento de produtivi-
dade, com o objetivo de estimular, de forma muito simples e transparente,
a busca de aumento de eficiência microeconômica”.57 Daí que, de acordo
53 Cuida-se de modelo contratual previsto da regulação do saneamento básico, na regulação exercida
pelas empresas estaduais de saneamento. É o que dispõe o art. 2º da Lei nº 6.528/1978, cuja
redação é a seguinte: “Art. 2º - Os Estados, através das companhias estaduais de saneamento
básico, realizarão estudos para fixação de tarifas, de acordo com as normas que forem expedidas
pelo Ministério do Interior. §2º As tarifas obedecerão ao regime do serviço pelo custo, garantindo
ao responsável pela execução dos serviços a remuneração de até 12% (doze por cento) ao ano sobre
o investimento reconhecido.”
54 AVERCH, H.; JOHNSON, L. L. Behavior of the firm under regulatory Constraint. American Economic
Review, n. 52, v. 5, p. 1052-1070, 1962.
55 POSSAS, M. L.; PONDE, J. L.; FAGUNDES, J. Regulação da concorrência nos Setores de Infraestrutura
no Brasil: elementos para um quadro conceitual, 2004.
56 V. JAMISON, M. A. Regulation: price cap and revenue cap. In: CAPEHART, B. L. (Ed.). Encyclopedia
of energy engineering and technology, 2007, p. 1245-1251; JOSKOW, P. L. Incentive regulation
in theory and practice: electricity distribution and transmission networks. In: Economic regulation
and its reform: what have we learned? NBER, 2011, cap. 2; LAFFONT, J.-J.; TIROLE, J. A theory
of incentives in procurement and regulation. Cambridge: MIT Press, 1993; LITTLECHILD, S. C.
Regulation of British telecommunications’ profitability: report to the secretary of State. Department
of Industry, 1983.
57 POSSAS, M. L.; PONDE, J. L.; FAGUNDES, J. Regulação da concorrência nos Setores de Infraestrutura
no Brasil: elementos para um quadro conceitual, 2004; CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda.
O Regime Tarifário como Instrumento de Políticas Públicas. Revista de Direito Público da Economia –
RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, out./dez. 2005.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 205
regulado a manutenção da Taxa Interna de Retorno (TIR) do projeto em
face dos custos por ele despendidos. 53 Cuida-se de metodologia regulató-
ria que tende a evitar o risco moral, porquanto, na medida em que o valor
de exploração do ativo é fixado no leilão, considerando a pressão compe-
titiva, a firma tem maiores dificuldades para, valendo-se da assimetria de
informações com o regulador, apresentar custos irreais. Do mesmo modo,
tal metodologia poderá evitar a seleção adversa, na medida em que, como o
preço é definido do leilão, o valor ofertado pela exploração do ativo tende
a ser o mais próximo do de uma firma eficiente. Acontece que, malgrado
se trate de modelo, habitualmente, utilizado em projetos de infraestrutura,
a sua desvantagem consiste nos incentivos gerados pelo superdimensiona-
mento da base de ativos, considerando a garantia de uma rentabilidade
fixa (Efeito Averch-Johnson54
) para o concessionário.55
O regulador também poderá se valer de um preço-teto (price cap),
metodologia por intermédio da qual, ao se fixar um preço máximo para
a tarifa, pretende-se criar incentivos para que o concessionário aumente
a sua rentabilidade, pela gestão eficiente de seus custos. 56 De acordo com
Mario Luiz Possas, João Fagundes Ponde e Jorge Fagundes, tal metodo-
logia “Compreende uma regra de reajuste por índice público de preços,
acompanhada de previsão de redução de custos por aumento de produtivi-
dade, com o objetivo de estimular, de forma muito simples e transparente,
a busca de aumento de eficiência microeconômica”.57 Daí que, de acordo
53 Cuida-se de modelo contratual previsto da regulação do saneamento básico, na regulação exercida
pelas empresas estaduais de saneamento. É o que dispõe o art. 2º da Lei nº 6.528/1978, cuja
redação é a seguinte: “Art. 2º - Os Estados, através das companhias estaduais de saneamento
básico, realizarão estudos para fixação de tarifas, de acordo com as normas que forem expedidas
pelo Ministério do Interior. §2º As tarifas obedecerão ao regime do serviço pelo custo, garantindo
ao responsável pela execução dos serviços a remuneração de até 12% (doze por cento) ao ano sobre
o investimento reconhecido.”
54 AVERCH, H.; JOHNSON, L. L. Behavior of the firm under regulatory Constraint. American Economic
Review, n. 52, v. 5, p. 1052-1070, 1962.
55 POSSAS, M. L.; PONDE, J. L.; FAGUNDES, J. Regulação da concorrência nos Setores de Infraestrutura
no Brasil: elementos para um quadro conceitual, 2004.
56 V. JAMISON, M. A. Regulation: price cap and revenue cap. In: CAPEHART, B. L. (Ed.). Encyclopedia
of energy engineering and technology, 2007, p. 1245-1251; JOSKOW, P. L. Incentive regulation
in theory and practice: electricity distribution and transmission networks. In: Economic regulation
and its reform: what have we learned? NBER, 2011, cap. 2; LAFFONT, J.-J.; TIROLE, J. A theory
of incentives in procurement and regulation. Cambridge: MIT Press, 1993; LITTLECHILD, S. C.
Regulation of British telecommunications’ profitability: report to the secretary of State. Department
of Industry, 1983.
57 POSSAS, M. L.; PONDE, J. L.; FAGUNDES, J. Regulação da concorrência nos Setores de Infraestrutura
no Brasil: elementos para um quadro conceitual, 2004; CÂMARA, Jacintho Silveira Dias de Arruda.
O Regime Tarifário como Instrumento de Políticas Públicas. Revista de Direito Público da Economia –
RDPE, Belo Horizonte, ano 3, n. 12, out./dez. 2005.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
206 Rafael Véras de Freitas
com Lucas Navarro Prado e Denis Agustin Gamell, 58 essa metodologia tem
o efeito positivo de “Minimização do risco moral. Como o preço que cobre
os custos eficientes estimados é constante até a próxima RTP e os ganhos
de produtividade são compartilhados em razão do Fator X, qualquer
ganho de produtividade/eficiência acima de X é incorporado à margem de
lucro da empresa regulada”.
No setor de distribuição de energia elétrica, as novas modelagens
passaram a adotar a regulação por price cap. Nos quadrantes dessa mode-
lagem, dividiu-se o valor da tarifa em duas partes, a saber: na parcela A,
incluíram-se os custos sobre os quais os concessionários não têm ingerên-
cia (a exemplo de encargos setoriais), custos esses que serão repassados
integralmente para o valor da tarifa; e a parcela B, que é composta pelos
custos gerenciáveis pelo concessionário (a exemplo dos custos de operação
e de remuneração dos investimentos), sobre os quais incidirá o percentual
de eficiência (fator X, composto pela variação dos custos operacionais, por
um índice de satisfação do consumidor e por um componente específico
de mão de obra).
No setor de telecomunicações, houve alteração no que toca à
regulação tarifária, passando do “custo do serviço” para a sistemática
de price cap. Sob a vigência da Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de
Telecomunicações), vigia o modelo de remuneração pelo custo do serviço
(o qual era fixado em 12% ao ano, nos termos da revogada Resolução nº
43/1966 do Conselho Nacional de Desestatização). Já, no contexto da Lei
nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), para o Serviço Telefônico
Fixo Comutado (STFC), optou-se por um modelo de price cap, com o
repasse de produtividade para os usuários.59
58 PRADO, Lucas Navarro; GAMELL, Denis Austin. Regulação econômica de infraestrutura e equilíbrio
econômico-financeiro: reflexos do modelo de regulação sobre o mecanismo de reequilíbrio a ser
adotado. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro:
contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno,
prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 251-269.
59 É o que dispõe o artigo 86, inciso I, da Lei nº 9.472/1997: “Art. 86. A concessão somente poderá ser
outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada
para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. (Redação dada pela Lei nº 12485, de
2011) (…) I - garantia dos interesses dos usuários, nos mecanismos de reajuste e revisão das tarifas,
mediante o compartilhamento dos ganhos econômicos advindos da racionalização decorrente da
prestação de outros serviços de telecomunicações, ou ainda mediante a transferência integral dos
ganhos econômicos que não decorram da eficiência ou iniciativa empresarial, observados os termos
dos §§2º e 3º do art. 108 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)”. O Decreto nº 4.733/2003
vai no mesmo sentido: “Art. 7º A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da
regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da
definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1º de janeiro de 2006,
deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: (…) II - a definição
do reajuste das tarifas de público será baseada em modelo de teto de preços com a adoção de
206 Rafael Véras de Freitas
com Lucas Navarro Prado e Denis Agustin Gamell, 58 essa metodologia tem
o efeito positivo de “Minimização do risco moral. Como o preço que cobre
os custos eficientes estimados é constante até a próxima RTP e os ganhos
de produtividade são compartilhados em razão do Fator X, qualquer
ganho de produtividade/eficiência acima de X é incorporado à margem de
lucro da empresa regulada”.
No setor de distribuição de energia elétrica, as novas modelagens
passaram a adotar a regulação por price cap. Nos quadrantes dessa mode-
lagem, dividiu-se o valor da tarifa em duas partes, a saber: na parcela A,
incluíram-se os custos sobre os quais os concessionários não têm ingerên-
cia (a exemplo de encargos setoriais), custos esses que serão repassados
integralmente para o valor da tarifa; e a parcela B, que é composta pelos
custos gerenciáveis pelo concessionário (a exemplo dos custos de operação
e de remuneração dos investimentos), sobre os quais incidirá o percentual
de eficiência (fator X, composto pela variação dos custos operacionais, por
um índice de satisfação do consumidor e por um componente específico
de mão de obra).
No setor de telecomunicações, houve alteração no que toca à
regulação tarifária, passando do “custo do serviço” para a sistemática
de price cap. Sob a vigência da Lei nº 4.117/1962 (Código Brasileiro de
Telecomunicações), vigia o modelo de remuneração pelo custo do serviço
(o qual era fixado em 12% ao ano, nos termos da revogada Resolução nº
43/1966 do Conselho Nacional de Desestatização). Já, no contexto da Lei
nº 9.472/1997 (Lei Geral de Telecomunicações), para o Serviço Telefônico
Fixo Comutado (STFC), optou-se por um modelo de price cap, com o
repasse de produtividade para os usuários.59
58 PRADO, Lucas Navarro; GAMELL, Denis Austin. Regulação econômica de infraestrutura e equilíbrio
econômico-financeiro: reflexos do modelo de regulação sobre o mecanismo de reequilíbrio a ser
adotado. In: MOREIRA, Egon Bockmann (Coord.). Tratado do equilíbrio econômico-financeiro:
contratos administrativos, concessões, parcerias público-privadas, Taxa Interna de Retorno,
prorrogação antecipada e relicitação. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2019, p. 251-269.
59 É o que dispõe o artigo 86, inciso I, da Lei nº 9.472/1997: “Art. 86. A concessão somente poderá ser
outorgada a empresa constituída segundo as leis brasileiras, com sede e administração no País, criada
para explorar exclusivamente serviços de telecomunicações. (Redação dada pela Lei nº 12485, de
2011) (…) I - garantia dos interesses dos usuários, nos mecanismos de reajuste e revisão das tarifas,
mediante o compartilhamento dos ganhos econômicos advindos da racionalização decorrente da
prestação de outros serviços de telecomunicações, ou ainda mediante a transferência integral dos
ganhos econômicos que não decorram da eficiência ou iniciativa empresarial, observados os termos
dos §§2º e 3º do art. 108 desta Lei; (Incluído pela Lei nº 12485, de 2011)”. O Decreto nº 4.733/2003
vai no mesmo sentido: “Art. 7º A implementação das políticas de que trata este Decreto, quando da
regulação dos serviços de telefonia fixa comutada, do estabelecimento das metas de qualidade e da
definição das cláusulas dos contratos de concessão, a vigorarem a partir de 1º de janeiro de 2006,
deverá garantir, ainda, a aplicação, nos limites da lei, das seguintes diretrizes: (…) II - a definição
do reajuste das tarifas de público será baseada em modelo de teto de preços com a adoção de
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 207
Nos contratos de rodovia da 3ª etapa do PROCROFE, do mesmo
modo, foi estabelecida uma regulação de price cap, com a incidência de
deflatores tarifários, por intermédio da a aplicação da seguinte fórmula:
Tarifa x (1 - D - Q) x (IRT - X) + C. Nela, o “fator C” diz respeito a
um percentual incidente sobre a recuperação por arredondamentos (ISS,
verbas, etc.); o “fator D” é atrelado a um parâmetro de desconto ou acrés-
cimo pelo atraso ou pela antecipação da realização de investimentos; o
“fator Q” está atrelado a parâmetros de qualidade de serviço/indicadores
de desempenho e obras; e o “fator X” tem por objetivo levar a efeito o
compartilhamento do ganho de produtividade com os usuários. Trata-se
de metodologia que tem previsão no art. 35, inciso VIII, §1º, alínea b, da
Lei nº 10.233/2001, dispositivo que determina que os critérios de reajuste
e revisão devem seguir a diretriz de garantir a “transferência aos usuários
de perdas ou ganhos econômicos decorrentes de fatores que afetem custos
e receitas e que não dependam do desempenho e da responsabilidade do
concessionário”.
Também poderá se valer o regulador da denominada regulação por
desempenho (yardstick competition), por meio da qual se coletam as infor-
mações de diversas firmas reguladas (ou de uma empresa espelho), com
o objetivo de estabelecer índices de produtividade e a redução dos cus-
tos das firmas. 60 Sobre o tema, Gabriel Godofredo Fiuza de Bragança e
Fernando Tavares Camacho 61 lecionam que “o objetivo do regulador
seria obter alguma base de comparação simples para avaliar o potencial
da firma regulada, ao invés do desempenho passado ou presente da pró-
pria”. E concluem que, “conforme posto por Dassler, Parker e Saal (2009),
desde que o regulador seja capaz de identificar ao menos uma firma de
referência (benchmark), ele pode usá-la para diminuir significativamente a
assimetria de informação”. 62
fator de produtividade, construído mediante a aplicação de sistema de otimização de custos a ser
implementado pela agência reguladora”.
60 IRASTORZA, V. Benchmarking for distribution utilities: a problematic approach to defining efficiency.
The Electricity Journal, v. 16, n. 10, p. 30-38, 2003.
61 BRAGANÇA, Gabriel Godofredo Fiuza de; CAMACHO, Fernando Tavares. Uma Nota sobre o Repasse
de Ganhos de Produtividade em Setores de Infraestrutura no Brasil (fator x). Radar, Brasília, n. 22, p.
7-16, nov. 2012. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/radar/121114_
radar22.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
62 Nesse sentido, veja a Quinta Subcláusula do contrato de nº 001/96 - Light, assinado em
04/06/1996. Processo nº 48100.003409/95-75: “O PODER CONCEDENTE, de acordo com o
cronograma adiante apresentado, procederá a revisões dos valores das tarifas de comercialização
de energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alterações na estrutura de
custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA, os níveis de tarifas observados em empresas similares
no contexto nacional e internacional, os estímulos à eficiência e a modicidade das tarifas. Estas
revisões obedecerão ao seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida um ano após o
sétimo reajuste anual concedido, conforme previsto na Segunda Subcláusula; a partir desta primeira
revisão, as subsequentes serão realizadas a cada cinco anos.”
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 207
Nos contratos de rodovia da 3ª etapa do PROCROFE, do mesmo
modo, foi estabelecida uma regulação de price cap, com a incidência de
deflatores tarifários, por intermédio da a aplicação da seguinte fórmula:
Tarifa x (1 - D - Q) x (IRT - X) + C. Nela, o “fator C” diz respeito a
um percentual incidente sobre a recuperação por arredondamentos (ISS,
verbas, etc.); o “fator D” é atrelado a um parâmetro de desconto ou acrés-
cimo pelo atraso ou pela antecipação da realização de investimentos; o
“fator Q” está atrelado a parâmetros de qualidade de serviço/indicadores
de desempenho e obras; e o “fator X” tem por objetivo levar a efeito o
compartilhamento do ganho de produtividade com os usuários. Trata-se
de metodologia que tem previsão no art. 35, inciso VIII, §1º, alínea b, da
Lei nº 10.233/2001, dispositivo que determina que os critérios de reajuste
e revisão devem seguir a diretriz de garantir a “transferência aos usuários
de perdas ou ganhos econômicos decorrentes de fatores que afetem custos
e receitas e que não dependam do desempenho e da responsabilidade do
concessionário”.
Também poderá se valer o regulador da denominada regulação por
desempenho (yardstick competition), por meio da qual se coletam as infor-
mações de diversas firmas reguladas (ou de uma empresa espelho), com
o objetivo de estabelecer índices de produtividade e a redução dos cus-
tos das firmas. 60 Sobre o tema, Gabriel Godofredo Fiuza de Bragança e
Fernando Tavares Camacho 61 lecionam que “o objetivo do regulador
seria obter alguma base de comparação simples para avaliar o potencial
da firma regulada, ao invés do desempenho passado ou presente da pró-
pria”. E concluem que, “conforme posto por Dassler, Parker e Saal (2009),
desde que o regulador seja capaz de identificar ao menos uma firma de
referência (benchmark), ele pode usá-la para diminuir significativamente a
assimetria de informação”. 62
fator de produtividade, construído mediante a aplicação de sistema de otimização de custos a ser
implementado pela agência reguladora”.
60 IRASTORZA, V. Benchmarking for distribution utilities: a problematic approach to defining efficiency.
The Electricity Journal, v. 16, n. 10, p. 30-38, 2003.
61 BRAGANÇA, Gabriel Godofredo Fiuza de; CAMACHO, Fernando Tavares. Uma Nota sobre o Repasse
de Ganhos de Produtividade em Setores de Infraestrutura no Brasil (fator x). Radar, Brasília, n. 22, p.
7-16, nov. 2012. Disponível em: https://www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/radar/121114_
radar22.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
62 Nesse sentido, veja a Quinta Subcláusula do contrato de nº 001/96 - Light, assinado em
04/06/1996. Processo nº 48100.003409/95-75: “O PODER CONCEDENTE, de acordo com o
cronograma adiante apresentado, procederá a revisões dos valores das tarifas de comercialização
de energia, alterando-os para mais ou para menos, considerando as alterações na estrutura de
custos e de mercado da CONCESSIONÁRIA, os níveis de tarifas observados em empresas similares
no contexto nacional e internacional, os estímulos à eficiência e a modicidade das tarifas. Estas
revisões obedecerão ao seguinte cronograma: a primeira revisão será procedida um ano após o
sétimo reajuste anual concedido, conforme previsto na Segunda Subcláusula; a partir desta primeira
revisão, as subsequentes serão realizadas a cada cinco anos.”
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
208 Rafael Véras de Freitas
Por fim, é de se destacar que, em contratos de concessão, tem lugar
uma regulação de monitoramento, por meio da qual é estabelecido um
sistema de fiscalização do cumprimento das obrigações de desempe-
nho e das obrigações de investimentos pelos concessionários. Cuida-se
de uma modalidade de regulação usualmente implementada por indi-
cadores de desempenho. 63 É de se registrar, porém, que “a abordagem
clássica da Teoria da Regulação indica uma diferenciação entre análise de
desempenho e fiscalização, visto que é necessário diferenciar supervisão
e monitoramento do contrato de concessão”. É que “o papel do moni-
toramento do desempenho é certificar o nível de serviço e a supervisão
pode reduzir pressões competitivas durante a operação da concessão”. 64
Todos esses instrumentos regulatórios devem integrar a regulação contra-
tual veiculada pelo contrato de concessão, conforme será desenvolvido no
próximo item.
3 Regulação Contratual de projetos de infraestrutura: como regular?
Como visto, para além da regulação setorial, os contratos de con-
cessão são objeto de uma intensa regulação contratual (endógena), por
intermédio da qual se pretende vocacionar tal contrato ao atendimento
de finalidades públicas e à produção de eficiência. Daí a complexidade
de se endereçar modelos de regulação contratual que equilibrem todos os
interesses enredados na relação jurídica concessionada, mediante a harmo-
nização de uma rede de relações jurídicas coligadas e interdependentes.
É que, nos contratos de concessão, a relação contratual veicula um
plexo de objetos que terão de ser executados pelo concessionário, tais como
planejamento, o financiamento, a manutenção e a operação do ativo. Há,
portanto, nesses ajustes, uma aglutinação de objetos e de relação jurídicas,
o que os diferencia dos tradicionais contratos de empreitada (nos quais são
fragmentados os contratos de elaboração de projeto, de construção e de
aquisição de insumos, por exemplo). Daí a necessidade de uma adequada
regulação contratual, que veicule um sistema de incentivos para as partes
63 PIZA, Francisco J. T.; PAGANINI, Wanderley. Uma proposta de indicadores. In: GALVÃO JUNIOR,
Alceu; SILVA, Alexandre Caetano. Regulação: indicadores para a prestação de serviços de água e
esgoto. Fortaleza: ABAR 2006, p. 123-144; RIBEIRO, Maurício Portugal; ENGLER PINTO, Gabriela
Miniussi. Aumento da eficiência operacional de infraestrutura existente versus a sua expansão: e se
o concessionário conseguir cumprir os indicadores de serviço contratuais sem fazer aquela obra que
o Poder Concedente ou a agência reguladora imaginava necessária? 2015. Disponível em: http://
www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/eficiencia-operacional-vs-expansao-de-
infraestrutura-final-publicado.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
64 SANTOS, E. M.; ARAGÃO, J. J. G.; CAMARA, M. T.; COSTA, E. J. S. C.; ALDIGUERI, D. R.; YAMASHITA,
Y. Análise de desempenho em contratos de concessão rodoviária. In: XIX Congresso de Pesquisa e
Ensino em Transportes, 2005, Recife. Panorama Nacional da Pesquisa em Transportes 2005. Rio de
Janeiro: ANPET, 2005. v. I, p. 120-131.
208 Rafael Véras de Freitas
Por fim, é de se destacar que, em contratos de concessão, tem lugar
uma regulação de monitoramento, por meio da qual é estabelecido um
sistema de fiscalização do cumprimento das obrigações de desempe-
nho e das obrigações de investimentos pelos concessionários. Cuida-se
de uma modalidade de regulação usualmente implementada por indi-
cadores de desempenho. 63 É de se registrar, porém, que “a abordagem
clássica da Teoria da Regulação indica uma diferenciação entre análise de
desempenho e fiscalização, visto que é necessário diferenciar supervisão
e monitoramento do contrato de concessão”. É que “o papel do moni-
toramento do desempenho é certificar o nível de serviço e a supervisão
pode reduzir pressões competitivas durante a operação da concessão”. 64
Todos esses instrumentos regulatórios devem integrar a regulação contra-
tual veiculada pelo contrato de concessão, conforme será desenvolvido no
próximo item.
3 Regulação Contratual de projetos de infraestrutura: como regular?
Como visto, para além da regulação setorial, os contratos de con-
cessão são objeto de uma intensa regulação contratual (endógena), por
intermédio da qual se pretende vocacionar tal contrato ao atendimento
de finalidades públicas e à produção de eficiência. Daí a complexidade
de se endereçar modelos de regulação contratual que equilibrem todos os
interesses enredados na relação jurídica concessionada, mediante a harmo-
nização de uma rede de relações jurídicas coligadas e interdependentes.
É que, nos contratos de concessão, a relação contratual veicula um
plexo de objetos que terão de ser executados pelo concessionário, tais como
planejamento, o financiamento, a manutenção e a operação do ativo. Há,
portanto, nesses ajustes, uma aglutinação de objetos e de relação jurídicas,
o que os diferencia dos tradicionais contratos de empreitada (nos quais são
fragmentados os contratos de elaboração de projeto, de construção e de
aquisição de insumos, por exemplo). Daí a necessidade de uma adequada
regulação contratual, que veicule um sistema de incentivos para as partes
63 PIZA, Francisco J. T.; PAGANINI, Wanderley. Uma proposta de indicadores. In: GALVÃO JUNIOR,
Alceu; SILVA, Alexandre Caetano. Regulação: indicadores para a prestação de serviços de água e
esgoto. Fortaleza: ABAR 2006, p. 123-144; RIBEIRO, Maurício Portugal; ENGLER PINTO, Gabriela
Miniussi. Aumento da eficiência operacional de infraestrutura existente versus a sua expansão: e se
o concessionário conseguir cumprir os indicadores de serviço contratuais sem fazer aquela obra que
o Poder Concedente ou a agência reguladora imaginava necessária? 2015. Disponível em: http://
www.portugalribeiro.com.br/wpp/wp-content/uploads/eficiencia-operacional-vs-expansao-de-
infraestrutura-final-publicado.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
64 SANTOS, E. M.; ARAGÃO, J. J. G.; CAMARA, M. T.; COSTA, E. J. S. C.; ALDIGUERI, D. R.; YAMASHITA,
Y. Análise de desempenho em contratos de concessão rodoviária. In: XIX Congresso de Pesquisa e
Ensino em Transportes, 2005, Recife. Panorama Nacional da Pesquisa em Transportes 2005. Rio de
Janeiro: ANPET, 2005. v. I, p. 120-131.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 209
durante todo o ciclo de duração do projeto – identificação do ativo, ava-
liação, estruturação, contratação, e, para o que aqui importa, execução do
seu objeto.
Nesse quadrante, Pedro Gonçalves65 conceitua a regulação do con-
trato como “o processo jurídico de formulação e, ou de implementação de
normas regulatórias através de um contrato celebrado entre a autoridade
pública responsável por organizar a regulação de um mercado ou a auto-
ridade reguladora (agência) deste mercado e uma ou várias empresas que
nele exercem uma atividade económica”. Essa modalidade de regulação se
justifica, sobretudo nessa espécie de contratos, ainda nas palavras do autor,
na medida em que “as relações entre os reguladores e os regulados assu-
mem uma natureza continuada, permanente e duradoura: também isto
contribui para a analogia com as relações fundadas em contratos de longa
duração”. No mesmo sentido, Joan Prats 66
assevera que “A nível micro, o
regulamento PPP está incorporado no contrato entre a concessionária e
o Estado, e na própria estrutura contratual que rege a PPP (contrato de
empréstimo, construção, serviço, financiamento, seguros e outros).”
Daí a importância, segundo o World Bank, 67 de a regulação contratual
endereçar, ao menos, os seguintes aspectos: (i) requisitos de desempenho,
por intermédio dos quais são aferidas a qualidade requerida e quantidade
de bens e serviços prestados; (ii) mecanismos de pagamento, por meio do
qual será definida a remuneração do concessionário, por meio de cobran-
ças de utilização, pagamentos governamentais baseados em utilização ou
disponibilidade da infraestrutura, ou uma combinação, bem como pela
possibilidade de inclusão de bônus e penalidades; (iii) procedimentos de
resolução de controvérsias, por meio do qual serão definidos mecanismos
institucionais de resolução de controvérsias contratuais, especificando os
papéis do regulador, dos tribunais e dos peritos; (iv) um regime de rescisão
do contrato que veicule o termo e as prescrições de devolução do ativo; e (v)
mecanismos de ajuste, a partir dos quais serão estabelecidas ferramentas
contratuais para lidar com mudanças, tais como revisões extraordinárias
de tarifas, ou alteração dos requisitos de serviço.
65 GONÇALVES, Pedro António P. Costa. Regulação administrativa e contrato. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p. 105-141, jul./set. 2011.
66 PRATS, J. La gobernanza de las alianzas público-privadas. Un análisis comparado de América Latina.
Sector de Instituciones para el Desarrollo División de Mercados de Capital e Instituciones Financieras.
Disponível em: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/La-gobernanza-de-las-
alianzas-p%C3%BAblico-privadas-Un-an%C3%A1lisis-comparado-de-Am%C3%A9rica-Latina.pdf.
Acesso em: 10 jan. 2021.
67 WORLD BANK. International Bank for Reconstruction and Development. Public-Private
Partnerships: Reference Guide Version 3. Disponível em: https://openknowledge.worldbank.org/
handle/10986/29052. Acesso em: 10 jan. 2021.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 209
durante todo o ciclo de duração do projeto – identificação do ativo, ava-
liação, estruturação, contratação, e, para o que aqui importa, execução do
seu objeto.
Nesse quadrante, Pedro Gonçalves65 conceitua a regulação do con-
trato como “o processo jurídico de formulação e, ou de implementação de
normas regulatórias através de um contrato celebrado entre a autoridade
pública responsável por organizar a regulação de um mercado ou a auto-
ridade reguladora (agência) deste mercado e uma ou várias empresas que
nele exercem uma atividade económica”. Essa modalidade de regulação se
justifica, sobretudo nessa espécie de contratos, ainda nas palavras do autor,
na medida em que “as relações entre os reguladores e os regulados assu-
mem uma natureza continuada, permanente e duradoura: também isto
contribui para a analogia com as relações fundadas em contratos de longa
duração”. No mesmo sentido, Joan Prats 66
assevera que “A nível micro, o
regulamento PPP está incorporado no contrato entre a concessionária e
o Estado, e na própria estrutura contratual que rege a PPP (contrato de
empréstimo, construção, serviço, financiamento, seguros e outros).”
Daí a importância, segundo o World Bank, 67 de a regulação contratual
endereçar, ao menos, os seguintes aspectos: (i) requisitos de desempenho,
por intermédio dos quais são aferidas a qualidade requerida e quantidade
de bens e serviços prestados; (ii) mecanismos de pagamento, por meio do
qual será definida a remuneração do concessionário, por meio de cobran-
ças de utilização, pagamentos governamentais baseados em utilização ou
disponibilidade da infraestrutura, ou uma combinação, bem como pela
possibilidade de inclusão de bônus e penalidades; (iii) procedimentos de
resolução de controvérsias, por meio do qual serão definidos mecanismos
institucionais de resolução de controvérsias contratuais, especificando os
papéis do regulador, dos tribunais e dos peritos; (iv) um regime de rescisão
do contrato que veicule o termo e as prescrições de devolução do ativo; e (v)
mecanismos de ajuste, a partir dos quais serão estabelecidas ferramentas
contratuais para lidar com mudanças, tais como revisões extraordinárias
de tarifas, ou alteração dos requisitos de serviço.
65 GONÇALVES, Pedro António P. Costa. Regulação administrativa e contrato. Revista de Direito Público
da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 35, p. 105-141, jul./set. 2011.
66 PRATS, J. La gobernanza de las alianzas público-privadas. Un análisis comparado de América Latina.
Sector de Instituciones para el Desarrollo División de Mercados de Capital e Instituciones Financieras.
Disponível em: https://publications.iadb.org/publications/spanish/document/La-gobernanza-de-las-
alianzas-p%C3%BAblico-privadas-Un-an%C3%A1lisis-comparado-de-Am%C3%A9rica-Latina.pdf.
Acesso em: 10 jan. 2021.
67 WORLD BANK. International Bank for Reconstruction and Development. Public-Private
Partnerships: Reference Guide Version 3. Disponível em: https://openknowledge.worldbank.org/
handle/10986/29052. Acesso em: 10 jan. 2021.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
210 Rafael Véras de Freitas
Segue daí o surgimento de duas modalidades de regulação de con-
tratos de infraestrutura: a regulação discricionária (discretionary regulation),
predominantemente realizada pela entidade reguladora; e a regulação
por contrato (regulation by contract). A regulação discricionária (discretionary
regulation) tem por desiderato estabelecer uma estrutura de custos para
o agente regulado, a ser remunerada por determinada taxa de rentabili-
dade. Utilizando-se de tal metodologia, estabelece-se uma remuneração
pelos investimentos realizados e/ou previstos (Capex Capital Expenditure –
CAPEX) e pelos custos operacionais incorridos e/ou previstos (Operational
Expenditure – OPEX). Trata-se de uma modalidade de regulação que tem
por objetivo primeiro interditar que o agente monopolista cobre preços
supracompetitivos, por intermédio da simulação de um mercado competi-
tivo (Competition in the Market).68
A regulação por contrato (Regulation by Contract),69 por sua vez, tem
lugar pelo estabelecimento, ex ante, após a realização do leilão, dos custos
que serão incorridos pela firma. Em resumo, essa modalidade de regulação
contratual estabelece, desde a modelagem inicial, uma variação do preço
obtido no âmbito do procedimento licitatório: (i) pelo reajuste anual; (ii)
pelo estabelecimento de uma adequada matriz de riscos contratuais; (iii)
pelo estabelecimento de níveis qualitativos de serviços; (iv) pela previsão
de obrigações de investimentos, dentre outros arranjos contratuais. 70 Por
meio dessa modalidade, se estabelece que a formação do “preço” se dará
pela exploração do monopólio natural, diante da competição pelo mer-
cado (Competition for the Market).71
São modelos contratuais que partem de um maior ou de um menor
juízo probabilístico. Na regulação discricionária, presume-se que os custos
apresentados pelo concessionário serão lineares e não exorbitantes. Mais
que isso, presume-se que a taxa de rentabilidade para a exploração do
ativo permanecerá adequada no longo prazo. De modo que, caso tais
premissas sejam desfeitas, terá lugar um pleito de equilíbrio econômico-
-financeiro. Do mesmo modo, na regulação contratual, esquadrinha-se uma
68 O principal risco da regulação discricionária é a captura dos reguladores e as condutas oportunistas
dos agentes regulados (GOMEZ-IBANEZ, Jose. Regulating infrastructure: monopoly, contracts and
discretion. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003).
69 BAKOVIC, Tonci; TENENBAUM, Bernard e WOOLF, Fiona (2003). Regulation by Contract: a new way
to privatize electricity distribution? Washington, DC: The World Bank (World Bank Working Paper, n.
14 - Energy and Mining Sector Board Discussion).
70 GOMEZ-IBANEZ, Jose. Regulating infrastructure: monopoly, contracts and discretion. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 2003.
71 CAMACHO, Fernando Tavares; RODRIGUES, Bruno da Costa Lucas. Regulação econômica de
infraestrutura: como escolher o modelo mais adequado? Revista do BNDES, n. 41, jun. 2014.
210 Rafael Véras de Freitas
Segue daí o surgimento de duas modalidades de regulação de con-
tratos de infraestrutura: a regulação discricionária (discretionary regulation),
predominantemente realizada pela entidade reguladora; e a regulação
por contrato (regulation by contract). A regulação discricionária (discretionary
regulation) tem por desiderato estabelecer uma estrutura de custos para
o agente regulado, a ser remunerada por determinada taxa de rentabili-
dade. Utilizando-se de tal metodologia, estabelece-se uma remuneração
pelos investimentos realizados e/ou previstos (Capex Capital Expenditure –
CAPEX) e pelos custos operacionais incorridos e/ou previstos (Operational
Expenditure – OPEX). Trata-se de uma modalidade de regulação que tem
por objetivo primeiro interditar que o agente monopolista cobre preços
supracompetitivos, por intermédio da simulação de um mercado competi-
tivo (Competition in the Market).68
A regulação por contrato (Regulation by Contract),69 por sua vez, tem
lugar pelo estabelecimento, ex ante, após a realização do leilão, dos custos
que serão incorridos pela firma. Em resumo, essa modalidade de regulação
contratual estabelece, desde a modelagem inicial, uma variação do preço
obtido no âmbito do procedimento licitatório: (i) pelo reajuste anual; (ii)
pelo estabelecimento de uma adequada matriz de riscos contratuais; (iii)
pelo estabelecimento de níveis qualitativos de serviços; (iv) pela previsão
de obrigações de investimentos, dentre outros arranjos contratuais. 70 Por
meio dessa modalidade, se estabelece que a formação do “preço” se dará
pela exploração do monopólio natural, diante da competição pelo mer-
cado (Competition for the Market).71
São modelos contratuais que partem de um maior ou de um menor
juízo probabilístico. Na regulação discricionária, presume-se que os custos
apresentados pelo concessionário serão lineares e não exorbitantes. Mais
que isso, presume-se que a taxa de rentabilidade para a exploração do
ativo permanecerá adequada no longo prazo. De modo que, caso tais
premissas sejam desfeitas, terá lugar um pleito de equilíbrio econômico-
-financeiro. Do mesmo modo, na regulação contratual, esquadrinha-se uma
68 O principal risco da regulação discricionária é a captura dos reguladores e as condutas oportunistas
dos agentes regulados (GOMEZ-IBANEZ, Jose. Regulating infrastructure: monopoly, contracts and
discretion. Cambridge, MA: Harvard University Press, 2003).
69 BAKOVIC, Tonci; TENENBAUM, Bernard e WOOLF, Fiona (2003). Regulation by Contract: a new way
to privatize electricity distribution? Washington, DC: The World Bank (World Bank Working Paper, n.
14 - Energy and Mining Sector Board Discussion).
70 GOMEZ-IBANEZ, Jose. Regulating infrastructure: monopoly, contracts and discretion. Cambridge,
MA: Harvard University Press, 2003.
71 CAMACHO, Fernando Tavares; RODRIGUES, Bruno da Costa Lucas. Regulação econômica de
infraestrutura: como escolher o modelo mais adequado? Revista do BNDES, n. 41, jun. 2014.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 211
matriz de riscos72 e obrigações contratuais, valendo-se de juízos prospecti-
vos e probabilísticos, que comporão o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Daí que, materializado um risco alocado a uma das partes, mas
que produza impactos econômico-financeiros à outra, exsurgirá o direito
de reequilíbrio contratual.
Acontece que tais modelos regulatórios, por evidente, não têm o
condão de disciplinar todas as variáveis de uma relação jurídica de longo
prazo (de 30, 40, 50 anos). E nem poderiam. E isso por uma razão sim-
ples: é impossível prever o futuro. Mais que isso, os custos de transação
dessa investida seriam insuportáveis. Explica-se. Como é de conhecimento
convencional, de acordo com Ronald Coase,73 os custos de transação são
todos os custos embutidos nas relações econômicas, os quais podem ter
lugar no âmbito da negociação (no procedimento de barganha), na sua
remuneração (a título de contraprestação) e na prevenção de condutas
oportunistas.74 Para Oliver Williamson, 75 autor que posteriormente desen-
volveu a teoria de Coase, os “custos de transação” nos negócios jurídicos
têm lugar porque os agentes econômicos não adquirem bens, tão somente,
por conta dos custos de produção, mas porque a todos eles estão agre-
gados os custos de negociação, que são aqueles necessários à formação
e à manutenção dos ajustes. Ainda de acordo com o referido autor, estes
custos podem se materializar, ex ante, na fase pré-contratual; ou, ex post,
posteriormente à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos de tran-
sação podem ser exemplificados: (i) pela redação do contrato; (ii) pelas
negociações para obtenção de melhores condições e obrigações contratuais;
72 MARQUES, Floriano de Azevedo. Algumas notas sobre a concessão de rodovias. Boletim de Direito
Administrativo, São Paulo, v. 17, n. 4, abr. 2001, p. 248; MOREIRA, Egon Bockmann. Riscos, incertezas
e concessões de serviço público. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 5, n. 20, p. 35-50, out./dez. 2007; SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público-
privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005,
p. 39; PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, p. 156; CAGGIANO, Heloísa Conrado. Alocação de riscos em Contratos de Concessões
de Rodoviárias federais no Brasil: análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da
Economia, v. 15, p. 25-50, 2017.
73 COASE, R. H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, p. 386-405, nov. 1937.
74 Sobre tema, aprofundar também em: NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e
Desempenho Econômico. Ensaios & Artigos. Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992. Portanto, os custos de transação ocorrem quando as transações entre agentes
econômicos “são difíceis de precificar e que correspondem principalmente às incertezas existentes
quanto às possibilidades de comportamento oportunista e não atendimento de padrões pré-
acordados impelem à firma decidir se a produção de determinado bem deve ou não ser internalizada
ou contratada à outra [firma]”. Caso sejam elevados, a firma escolherá por internalizar a produção.
Mas, “se as incertezas quanto ao atendimento das exigências da firma contratante forem pequenas
e por isso gerarem custos de transação baixos, então a firma preferirá contratar a produção”
(RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas.
Disponível em: http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm. Acesso em: 10 jan. 2021.
75 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach, 1981, p. 552.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 211
matriz de riscos72 e obrigações contratuais, valendo-se de juízos prospecti-
vos e probabilísticos, que comporão o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato. Daí que, materializado um risco alocado a uma das partes, mas
que produza impactos econômico-financeiros à outra, exsurgirá o direito
de reequilíbrio contratual.
Acontece que tais modelos regulatórios, por evidente, não têm o
condão de disciplinar todas as variáveis de uma relação jurídica de longo
prazo (de 30, 40, 50 anos). E nem poderiam. E isso por uma razão sim-
ples: é impossível prever o futuro. Mais que isso, os custos de transação
dessa investida seriam insuportáveis. Explica-se. Como é de conhecimento
convencional, de acordo com Ronald Coase,73 os custos de transação são
todos os custos embutidos nas relações econômicas, os quais podem ter
lugar no âmbito da negociação (no procedimento de barganha), na sua
remuneração (a título de contraprestação) e na prevenção de condutas
oportunistas.74 Para Oliver Williamson, 75 autor que posteriormente desen-
volveu a teoria de Coase, os “custos de transação” nos negócios jurídicos
têm lugar porque os agentes econômicos não adquirem bens, tão somente,
por conta dos custos de produção, mas porque a todos eles estão agre-
gados os custos de negociação, que são aqueles necessários à formação
e à manutenção dos ajustes. Ainda de acordo com o referido autor, estes
custos podem se materializar, ex ante, na fase pré-contratual; ou, ex post,
posteriormente à sua celebração. Na fase pré-contratual, os custos de tran-
sação podem ser exemplificados: (i) pela redação do contrato; (ii) pelas
negociações para obtenção de melhores condições e obrigações contratuais;
72 MARQUES, Floriano de Azevedo. Algumas notas sobre a concessão de rodovias. Boletim de Direito
Administrativo, São Paulo, v. 17, n. 4, abr. 2001, p. 248; MOREIRA, Egon Bockmann. Riscos, incertezas
e concessões de serviço público. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte,
ano 5, n. 20, p. 35-50, out./dez. 2007; SUNDFELD, Carlos Ari. Guia jurídico das parcerias público-
privadas. In: SUNDFELD, Carlos Ari (Coord.). Parcerias público-privadas. São Paulo: Malheiros, 2005,
p. 39; PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, p. 156; CAGGIANO, Heloísa Conrado. Alocação de riscos em Contratos de Concessões
de Rodoviárias federais no Brasil: análise do caso da BR 153/TO/GO. Revista de Direito Público da
Economia, v. 15, p. 25-50, 2017.
73 COASE, R. H. The Nature of the Firm. Economica, New Series, v. 4, n. 16, p. 386-405, nov. 1937.
74 Sobre tema, aprofundar também em: NORTH, Douglas C. Custos de Transação, Investimentos e
Desempenho Econômico. Ensaios & Artigos. Tradução de Elizabete Hart. Rio de Janeiro: Instituto
Liberal, 1992. Portanto, os custos de transação ocorrem quando as transações entre agentes
econômicos “são difíceis de precificar e que correspondem principalmente às incertezas existentes
quanto às possibilidades de comportamento oportunista e não atendimento de padrões pré-
acordados impelem à firma decidir se a produção de determinado bem deve ou não ser internalizada
ou contratada à outra [firma]”. Caso sejam elevados, a firma escolherá por internalizar a produção.
Mas, “se as incertezas quanto ao atendimento das exigências da firma contratante forem pequenas
e por isso gerarem custos de transação baixos, então a firma preferirá contratar a produção”
(RAUEN, André Tortato. Custos de transação e governança: novas tipologias de relações interfirmas.
Disponível em: http://www.espacoacademico.com.br/069/69rauen.htm. Acesso em: 10 jan. 2021.
75 WILLIAMSON, Oliver. Economics of Organization: The Transaction Cost Approach, 1981, p. 552.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
212 Rafael Véras de Freitas
e (iii) pelo estabelecimento de garantias para se mitigar os riscos da ocor-
rência de fatos supervenientes. Já os custos na fase pós-contratual, por sua
vez, terão lugar, por exemplo: (i) na fiscalização do contrato; (ii) na manu-
tenção das condições originalmente acordadas; e (iii) na sua renegociação
pela ocorrência de fatos supervenientes. 76
Daí ser possível se reiterar a afirmação corrente no sentido de que os
contratos de concessão são, por essência, incompletos.77 Essa incompletude
decorre da impossibilidade (decorrente da racionalidade limitada) e dos
elevados custos de transação de se tentar redigir um contrato completo.
Nesse quadrante, costuma-se afirmar que os contratos de longo prazo pos-
suem uma incompletude deliberada. 78 Nesse sentido, Egon Bockmann
Moreira, 79 com muita propriedade, assevera que “em tempos pós-moder-
nos, nada mais adequado do que afirmar que a segurança advém da certeza
da mudança”.
Acontece que tal racional, em razão de o Direito brasileiro ter
sido caudatário do Direito da Europa Continental, não foi transposto
para o regime jurídico dos contratos de concessão. No Brasil, ainda se
invoca, diante das incompletudes dos contratos de concessão, a aplica-
ção, a apriorística, da Teoria da Imprevisão (e da onerosidade excessiva),80
que tem previsão nos artigos 478 a 480 do Código Civil. E, no direito
76 De acordo com Robert Cooter: “The basic idea of the (Coase) theorem is that the structure of the
law which assigns property rights and the liability does not matter so long as transaction costs are
nil; bargaining will result in an efficient outcome no matter who bears the burden of liability. The
conclusion may be drawn that the structure of law should be chosen so that transaction costs are
minimized, because this will conserve resources used up by the bargaining process and also promote
efficient outcomes in the bargaining itself” (COOTER, Robert. “The Cost of Coase”. Journal of Legal
Studies XI (1982). Disponível em: http://works.bepress.com/robert_cooter/97. Acesso em: 10 jan.
2021.
77 HART, Oliver. Incomplete contracts and control. The American Economics Review, v. 107, n. 7, p.
1731-1752, 2017; HART, Oliver. Rethinking Incomplete Contract. November 2010. Disponível em:
https://www.law.uchicago.edu/files/files/Hart%20slides.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021; GUASCH,
Jose Luis; LAFFONT, Jean Jacque; STRAUB, Stéphane. Renegotiation of Concession Contracts in Latin
America. Washington, DC: The World Bank (Policy Research Working Paper n. 3011), 2003.
78 Nesse sentido, veja-se: NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos
administrativos, concessões de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, v. 7, n. 25, abr./jun., 2009.
79 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. Coimbra:
Março, 2012.
80 Nas palavras de Arnoldo Wald, que, ao discorrer sobre a teoria da imprevisão, aponta tratar-se de
uma nova leitura da anterior cláusula rebus sic stantibus: “A teoria da imprevisão não extingue a
autonomia da vontade; consiste numa interpretação construtiva do conteúdo desta vontade. À lei e
ao juiz cabe a função de garantir os direitos individuais dentro dos limites a que podem ser exercidos
no interesse superior da sociedade. E a teoria da imprevisão realiza a superior conciliação do interesse
individual e da necessidade social, da justiça e da segurança, que são as finalidades precípuas do
direito” (WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
212).
212 Rafael Véras de Freitas
e (iii) pelo estabelecimento de garantias para se mitigar os riscos da ocor-
rência de fatos supervenientes. Já os custos na fase pós-contratual, por sua
vez, terão lugar, por exemplo: (i) na fiscalização do contrato; (ii) na manu-
tenção das condições originalmente acordadas; e (iii) na sua renegociação
pela ocorrência de fatos supervenientes. 76
Daí ser possível se reiterar a afirmação corrente no sentido de que os
contratos de concessão são, por essência, incompletos.77 Essa incompletude
decorre da impossibilidade (decorrente da racionalidade limitada) e dos
elevados custos de transação de se tentar redigir um contrato completo.
Nesse quadrante, costuma-se afirmar que os contratos de longo prazo pos-
suem uma incompletude deliberada. 78 Nesse sentido, Egon Bockmann
Moreira, 79 com muita propriedade, assevera que “em tempos pós-moder-
nos, nada mais adequado do que afirmar que a segurança advém da certeza
da mudança”.
Acontece que tal racional, em razão de o Direito brasileiro ter
sido caudatário do Direito da Europa Continental, não foi transposto
para o regime jurídico dos contratos de concessão. No Brasil, ainda se
invoca, diante das incompletudes dos contratos de concessão, a aplica-
ção, a apriorística, da Teoria da Imprevisão (e da onerosidade excessiva),80
que tem previsão nos artigos 478 a 480 do Código Civil. E, no direito
76 De acordo com Robert Cooter: “The basic idea of the (Coase) theorem is that the structure of the
law which assigns property rights and the liability does not matter so long as transaction costs are
nil; bargaining will result in an efficient outcome no matter who bears the burden of liability. The
conclusion may be drawn that the structure of law should be chosen so that transaction costs are
minimized, because this will conserve resources used up by the bargaining process and also promote
efficient outcomes in the bargaining itself” (COOTER, Robert. “The Cost of Coase”. Journal of Legal
Studies XI (1982). Disponível em: http://works.bepress.com/robert_cooter/97. Acesso em: 10 jan.
2021.
77 HART, Oliver. Incomplete contracts and control. The American Economics Review, v. 107, n. 7, p.
1731-1752, 2017; HART, Oliver. Rethinking Incomplete Contract. November 2010. Disponível em:
https://www.law.uchicago.edu/files/files/Hart%20slides.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021; GUASCH,
Jose Luis; LAFFONT, Jean Jacque; STRAUB, Stéphane. Renegotiation of Concession Contracts in Latin
America. Washington, DC: The World Bank (Policy Research Working Paper n. 3011), 2003.
78 Nesse sentido, veja-se: NÓBREGA, Marcos. Contratos incompletos e infraestrutura: contratos
administrativos, concessões de serviço público e PPPs. Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, v. 7, n. 25, abr./jun., 2009.
79 MOREIRA, Egon Bockmann. O contrato administrativo como instrumento de governo. Coimbra:
Março, 2012.
80 Nas palavras de Arnoldo Wald, que, ao discorrer sobre a teoria da imprevisão, aponta tratar-se de
uma nova leitura da anterior cláusula rebus sic stantibus: “A teoria da imprevisão não extingue a
autonomia da vontade; consiste numa interpretação construtiva do conteúdo desta vontade. À lei e
ao juiz cabe a função de garantir os direitos individuais dentro dos limites a que podem ser exercidos
no interesse superior da sociedade. E a teoria da imprevisão realiza a superior conciliação do interesse
individual e da necessidade social, da justiça e da segurança, que são as finalidades precípuas do
direito” (WALD, Arnoldo. Curso de Direito Civil. 12. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p.
212).
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 213
administrativo, no art. 65, II, ‘d’, da Lei nº 8.666/1993,81 por intermé-
dio do qual é franqueado aos contratantes a possibilidade de, mediante
acordo, restabelecerem a relação que foi inicialmente pactuada entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração. 82
Ou, mais recentemente, se forjou o entendimento segundo o qual os
riscos deveriam ser esquadrinhados nos contratos de concessão (sobretudo
a partir do disposto no art. 5º, III, da Lei nº 11.079/2004). Tal entendi-
mento se lastreia no fato de que, durante o seu prazo de vigência, esse
pacto está sujeito à incidência dos mais variados riscos (políticos, regula-
tórios, judiciais, tecnológicos, de financiamento). 83 Também nessa linha
restou assente o entendimento no sentido de que, caso sejam repassados
todos os riscos para o concessionário (inclusive aqueles para cujo geren-
ciamento a um menor custo ele não detém expertise), este contratará um
seguro, repassando o custeio da referida apólice para o poder concedente
e, por conseguinte, para os usuários. Assim é que, se, porventura, não hou-
ver modalidade de seguro disponível para fazer frente a tais eventos, tal
valor será embutido na sua proposta (ou, mais tecnicamente, provisionado
em seu plano de negócios), o que, uma vez mais, importará no pagamento
de uma tarifa mais cara pelos utentes do serviço.
81 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos: (…) II - por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.”
82 Como se pode extrair dos julgados, adiante citados, do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça: (i) no Eg. Supremo Tribunal Federal: STF. AI 652858/GO. Agravante: Sementes
Selecta LTDA. Agravado: Aristeu Yassuo Takahashi e outros. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília.
Julgamento: 04/08/2009; STF. AI 652858/GO. Agravante: Sementes Selecta LTDA. Agravado: Aristeu
Yassuo Takahashi e outros. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília. Julgamento: 04/08/2009; STF;
AI 719841/PB. Agravante: Banco do Nordeste do Brasil S/A. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília.
Julgamento: 17/02/2009; STF. nº AI 604904/RS. Agravante: Banco BMG S/A e Outros. Agravado:
Clélia Maria Oliveira Ferreira. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília. Julgamento: 12/09/2006; e (ii)
no Eg. Superior Tribunal de Justiça: STJ. EDcl no AgRg no Ag 1087123/MG. Embargante: Sudoeste
Serviços Gerais LTDA., Embargado: Município de Betim, Relator: Min. Luiz Fux. Brasília. Data do
Julgamento 18/08/2009; STJ. AgRg no Ag 1104095/SP. Agravante: Construtora Guimarães Castro
LTDA. Agravado: Serviço Social da indústria SESI. Relator: Min. Massami Uyeda. Brasília. Data do
Julgamento 12/05/2009; STJ. REsp 46532/MG. Recorrente: São Bento Mineração S/A. Recorrido:
CAP – Participação LTDA. e outros. Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior. Brasília. Data do Julgamento
05/05/2005; STJ. REsp 614048/RS. Recorrente: Moinhos de Trigo Indígena S/A. Recorrido: União e
Banco Central do Brasil – BACEN. Relator: Min. Luiz Fux. Data do Julgamento 15/03/2005; STJ. REsp
549873/SC. Recorrente: Textil Renaux S/A, Recorrido: Banco Central do Brasil – BACEN. Relator: Luiz
Fux. Brasília. Data do Julgamento 10/08/2004.
83 PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, p. 115-118.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 213
administrativo, no art. 65, II, ‘d’, da Lei nº 8.666/1993,81 por intermé-
dio do qual é franqueado aos contratantes a possibilidade de, mediante
acordo, restabelecerem a relação que foi inicialmente pactuada entre os
encargos do contratado e a retribuição da Administração. 82
Ou, mais recentemente, se forjou o entendimento segundo o qual os
riscos deveriam ser esquadrinhados nos contratos de concessão (sobretudo
a partir do disposto no art. 5º, III, da Lei nº 11.079/2004). Tal entendi-
mento se lastreia no fato de que, durante o seu prazo de vigência, esse
pacto está sujeito à incidência dos mais variados riscos (políticos, regula-
tórios, judiciais, tecnológicos, de financiamento). 83 Também nessa linha
restou assente o entendimento no sentido de que, caso sejam repassados
todos os riscos para o concessionário (inclusive aqueles para cujo geren-
ciamento a um menor custo ele não detém expertise), este contratará um
seguro, repassando o custeio da referida apólice para o poder concedente
e, por conseguinte, para os usuários. Assim é que, se, porventura, não hou-
ver modalidade de seguro disponível para fazer frente a tais eventos, tal
valor será embutido na sua proposta (ou, mais tecnicamente, provisionado
em seu plano de negócios), o que, uma vez mais, importará no pagamento
de uma tarifa mais cara pelos utentes do serviço.
81 “Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas,
nos seguintes casos: (…) II - por acordo das partes: (…) d) para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição da administração
para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento, objetivando a manutenção do
equilíbrio econômico-financeiro inicial do contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis,
ou previsíveis porém de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe, configurando álea
econômica extraordinária e extracontratual.”
82 Como se pode extrair dos julgados, adiante citados, do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça: (i) no Eg. Supremo Tribunal Federal: STF. AI 652858/GO. Agravante: Sementes
Selecta LTDA. Agravado: Aristeu Yassuo Takahashi e outros. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília.
Julgamento: 04/08/2009; STF. AI 652858/GO. Agravante: Sementes Selecta LTDA. Agravado: Aristeu
Yassuo Takahashi e outros. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília. Julgamento: 04/08/2009; STF;
AI 719841/PB. Agravante: Banco do Nordeste do Brasil S/A. Relator: Min. Menezes Direito. Brasília.
Julgamento: 17/02/2009; STF. nº AI 604904/RS. Agravante: Banco BMG S/A e Outros. Agravado:
Clélia Maria Oliveira Ferreira. Relator: Min. Gilmar Mendes. Brasília. Julgamento: 12/09/2006; e (ii)
no Eg. Superior Tribunal de Justiça: STJ. EDcl no AgRg no Ag 1087123/MG. Embargante: Sudoeste
Serviços Gerais LTDA., Embargado: Município de Betim, Relator: Min. Luiz Fux. Brasília. Data do
Julgamento 18/08/2009; STJ. AgRg no Ag 1104095/SP. Agravante: Construtora Guimarães Castro
LTDA. Agravado: Serviço Social da indústria SESI. Relator: Min. Massami Uyeda. Brasília. Data do
Julgamento 12/05/2009; STJ. REsp 46532/MG. Recorrente: São Bento Mineração S/A. Recorrido:
CAP – Participação LTDA. e outros. Relator: Min. Aldir Passarinho Júnior. Brasília. Data do Julgamento
05/05/2005; STJ. REsp 614048/RS. Recorrente: Moinhos de Trigo Indígena S/A. Recorrido: União e
Banco Central do Brasil – BACEN. Relator: Min. Luiz Fux. Data do Julgamento 15/03/2005; STJ. REsp
549873/SC. Recorrente: Textil Renaux S/A, Recorrido: Banco Central do Brasil – BACEN. Relator: Luiz
Fux. Brasília. Data do Julgamento 10/08/2004.
83 PEREZ, Marcos Augusto. O risco no contrato de concessão de serviço público. Belo Horizonte:
Fórum, 2006, p. 115-118.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
214 Rafael Véras de Freitas
Diante do que, as melhores práticas recomendam que os riscos que
não sejam controláveis pelas partes sejam alocados ao poder concedente,
de modo que, caso tal evento venha a ocorrer, a entidade estatal arque
com os impactos econômicos deles decorrentes. Isso porque, caso ele não
se materialize, nem o poder concedente, nem os usuários serão onera-
dos. 84 De acordo com tal entendimento, cada risco deverá ser distribuído à
parte que tenha maior capacidade de evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo, no
caso de sua ocorrência, da forma mais econômica possível.85 Nesse sentido,
como bem observado por Marcos Barbosa Pinto,86 “alocar riscos para a
parte que pode suportá-los a um custo mais baixo gera grandes economias,
seja no setor público, seja no setor privado”.
Não se discorda desse entendimento. Mas casos há – e isso é ine-
vitável em contratos de concessão – em que o ajuste será impactado não
por “riscos”, mas por “incertezas”.87 Os riscos são precificáveis, quando da
estruturação do projeto, enquanto as incertezas se encontram alheias ao
campo de visão das partes e do regulador.88 Nesse sentido, Marcos Nóbrega
assevera que “muitos ainda misturam o entendimento de risco e incerteza
e persiste de fato certa indeterminação semântica sobre isso”. Segue daí a
importância dos ensinamentos de Dizikes,89 ao fazer referência à distinção
de risco e incerteza trazida por Frank Knight, quando afirma que “o risco
se aplica a ocasiões em que não sabemos o resultado de uma determinada
situação, mas podemos medir com precisão as probabilidades”. Por sua
vez, a incerteza, ainda nas suas palavras, “se aplica a situações em que não
podemos conhecer todas as informações de que precisamos para estabe-
lecer probabilidades precisas em primeiro lugar”. Em prosseguimento, 90
ainda em suas palavras, “um risco conhecido é ‘facilmente convertido em
uma certeza efetiva’, enquanto ‘a verdadeira incerteza’, como Knight a
chamou, ‘não é suscetível à medição’”. No mesmo sentido, Kleber Luiz
84 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público-
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 117.
85 V. Global Infrastructure Hub (GIH). Trata-se de organização constituída em 2014 a partir do G20, cuja
finalidade é compartilhar e sistematizar experiências em projetos de infraestrutura para melhorar o
ambiente de contratação e a qualidade dos investimentos nesse setor. Mais informações podem ser
obtidas em: http://globalinfrastructurehub.org/about.
86 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de riscos nas parcerias público-privadas. Revista do BNDES, v.
XIII, n. 25, jun. 2006, p. 158-159.
87 CAMPOS, M. M. S.; CHIARINI, T. Incerteza e não ergodicidade: crítica aos neoclássicos. Revista de
Economia Política, v. 34, n. 2 (135), p. 294-316, abr.-jun. 2014.
88 CAMPOS, M. M. S.; CHIARINI, T. Incerteza e não ergodicidade: crítica aos neoclássicos. Revista de
Economia Política, v. 34, n. 2 (135), p. 294-316, abr.-jun. 2014.
89 DIZIKES, Peter. Explained: Knightian uncertainty. MIT NEWS, 2010. Disponível em: http://news.mit.
edu/2010/explained-knightian-0602. Acesso em 22 jul. 2020.
90 DIZIKES, Peter. Explained: Knightian uncertainty. MIT NEWS, 2010. Disponível em: http://news.mit.
edu/2010/explained-knightian-0602. Acesso em 22 jul. 2020.
214 Rafael Véras de Freitas
Diante do que, as melhores práticas recomendam que os riscos que
não sejam controláveis pelas partes sejam alocados ao poder concedente,
de modo que, caso tal evento venha a ocorrer, a entidade estatal arque
com os impactos econômicos deles decorrentes. Isso porque, caso ele não
se materialize, nem o poder concedente, nem os usuários serão onera-
dos. 84 De acordo com tal entendimento, cada risco deverá ser distribuído à
parte que tenha maior capacidade de evitá-lo ou, ainda, de absorvê-lo, no
caso de sua ocorrência, da forma mais econômica possível.85 Nesse sentido,
como bem observado por Marcos Barbosa Pinto,86 “alocar riscos para a
parte que pode suportá-los a um custo mais baixo gera grandes economias,
seja no setor público, seja no setor privado”.
Não se discorda desse entendimento. Mas casos há – e isso é ine-
vitável em contratos de concessão – em que o ajuste será impactado não
por “riscos”, mas por “incertezas”.87 Os riscos são precificáveis, quando da
estruturação do projeto, enquanto as incertezas se encontram alheias ao
campo de visão das partes e do regulador.88 Nesse sentido, Marcos Nóbrega
assevera que “muitos ainda misturam o entendimento de risco e incerteza
e persiste de fato certa indeterminação semântica sobre isso”. Segue daí a
importância dos ensinamentos de Dizikes,89 ao fazer referência à distinção
de risco e incerteza trazida por Frank Knight, quando afirma que “o risco
se aplica a ocasiões em que não sabemos o resultado de uma determinada
situação, mas podemos medir com precisão as probabilidades”. Por sua
vez, a incerteza, ainda nas suas palavras, “se aplica a situações em que não
podemos conhecer todas as informações de que precisamos para estabe-
lecer probabilidades precisas em primeiro lugar”. Em prosseguimento, 90
ainda em suas palavras, “um risco conhecido é ‘facilmente convertido em
uma certeza efetiva’, enquanto ‘a verdadeira incerteza’, como Knight a
chamou, ‘não é suscetível à medição’”. No mesmo sentido, Kleber Luiz
84 RIBEIRO, Maurício Portugal; PRADO, Lucas Navarro. Comentários à lei de PPP – Parceria público-
privada: fundamentos econômico-jurídicos. São Paulo: Malheiros, 2007, p. 117.
85 V. Global Infrastructure Hub (GIH). Trata-se de organização constituída em 2014 a partir do G20, cuja
finalidade é compartilhar e sistematizar experiências em projetos de infraestrutura para melhorar o
ambiente de contratação e a qualidade dos investimentos nesse setor. Mais informações podem ser
obtidas em: http://globalinfrastructurehub.org/about.
86 PINTO, Marcos Barbosa. Repartição de riscos nas parcerias público-privadas. Revista do BNDES, v.
XIII, n. 25, jun. 2006, p. 158-159.
87 CAMPOS, M. M. S.; CHIARINI, T. Incerteza e não ergodicidade: crítica aos neoclássicos. Revista de
Economia Política, v. 34, n. 2 (135), p. 294-316, abr.-jun. 2014.
88 CAMPOS, M. M. S.; CHIARINI, T. Incerteza e não ergodicidade: crítica aos neoclássicos. Revista de
Economia Política, v. 34, n. 2 (135), p. 294-316, abr.-jun. 2014.
89 DIZIKES, Peter. Explained: Knightian uncertainty. MIT NEWS, 2010. Disponível em: http://news.mit.
edu/2010/explained-knightian-0602. Acesso em 22 jul. 2020.
90 DIZIKES, Peter. Explained: Knightian uncertainty. MIT NEWS, 2010. Disponível em: http://news.mit.
edu/2010/explained-knightian-0602. Acesso em 22 jul. 2020.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 215
Zachim 91 assevera que “enquanto o risco informa até onde pode-se enxer-
gar na aleatoriedade, a incerteza posiciona-se fora do campo de visão das
partes”.
Nesse quadrante, tal conceito de incerteza equipara-se ao que o
estatístico Nassim Nicholas Taleb 92 denomina de “Cisne Negro”, ou seja,
“um Outlier, pois está fora do âmbito das expectativas comuns, já que nada
no passado pode apontar convincentemente para a sua possibilidade”. E
prossegue: “ele exerce um impacto extremo. (…) apesar de ser um outlier,
a natureza humana faz com que desenvolvamos explicações para sua ocor-
rência após o evento, tornando-o explicável e previsível”. Daí porque,
como bem observado pelo autor, “tal combinação de baixa previsibilidade
e grande impacto transforma o Cisne Negro em um grande quebra-cabeça.
(…) Não estou me referindo apenas a você, seu primo Joey e a mim, e sim
a quase todos os “cientistas sociais” que, por mais de um século, operaram
sob a crença falsa de que as ferramentas deles poderiam medir a incerteza” (grifos
postos).
Cuida-se de um racional que deve ser considerado no desenho
regulatório dos contratos de concessão. Isso porque tais contratos são mais
suscetíveis a incertezas, por quatro características, que lhe são salientes: (i)
o aporte de grandes investimentos (irrecuperáveis), significando grandes
custos de construção e grandes dívidas (públicas e/ou privadas); (ii) alta
sensibilidade a variações de procura/estimativas, particularmente em pro-
jetos greenfield; (iii) grande exposição aos mercados financeiros (devido às
grandes dívidas); e (iv) vulnerabilidade à instabilidade política. 93
É que, no atual estado da arte, há um consenso de que, nesses contra-
tos, sempre existirá grande imprevisibilidade, seja nos custos operacionais
e de manutenção no longo prazo, seja no que respeita às expectativas de
recebíveis do projeto (atrelados, sobretudo, ao risco de demanda, notada-
mente em projetos greenfield). 94 Mais que isso, a própria existência dessas
incertezas deve ser considerada para o fim de trazer opções de flexibili-
dade nesses contratos. 95 Daí o substrato do aqui se propõe. A de que, em
contratos de longo prazo, embora os “riscos” possam ser esquadrinhados,
91 ZANCHIN, Kleber Luiz. Contratos de Parcerias Público-Privada (PPP) – Risco e Incerteza, São Paulo:
Quartier Latin, 2012, p. 184
92 TALEB, Nassim Nicholas. A lógica do cisne negro: o impacto do altamente improvável. Tradução de
Marcelo Schild. 13. ed. Rio de Janeiro: BestBusiness, 2017.
93 CRUZ, C. O.; MARQUES, R. C. Infrastructure public-private partnerships: Decision, management and
development. Springer, 2013.
94 CHIARA, N.; GARVIN; M. J.; VECER, J. Valuing simple multiple exercise options in infrastructure
projects. Journal of Infrastructure Systems, v. 13, n. 2, p. 97-104, 2007.
95 ATHIAS, L.; SAUSSIER, S. Are public private partnerships that rigid? And why? Evidence from price
provisions in French toll road concession contracts. Transportation Research, Part A: Policy and
Practice, v. 111, p. 174-186, 2018.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 215
Zachim 91 assevera que “enquanto o risco informa até onde pode-se enxer-
gar na aleatoriedade, a incerteza posiciona-se fora do campo de visão das
partes”.
Nesse quadrante, tal conceito de incerteza equipara-se ao que o
estatístico Nassim Nicholas Taleb 92 denomina de “Cisne Negro”, ou seja,
“um Outlier, pois está fora do âmbito das expectativas comuns, já que nada
no passado pode apontar convincentemente para a sua possibilidade”. E
prossegue: “ele exerce um impacto extremo. (…) apesar de ser um outlier,
a natureza humana faz com que desenvolvamos explicações para sua ocor-
rência após o evento, tornando-o explicável e previsível”. Daí porque,
como bem observado pelo autor, “tal combinação de baixa previsibilidade
e grande impacto transforma o Cisne Negro em um grande quebra-cabeça.
(…) Não estou me referindo apenas a você, seu primo Joey e a mim, e sim
a quase todos os “cientistas sociais” que, por mais de um século, operaram
sob a crença falsa de que as ferramentas deles poderiam medir a incerteza” (grifos
postos).
Cuida-se de um racional que deve ser considerado no desenho
regulatório dos contratos de concessão. Isso porque tais contratos são mais
suscetíveis a incertezas, por quatro características, que lhe são salientes: (i)
o aporte de grandes investimentos (irrecuperáveis), significando grandes
custos de construção e grandes dívidas (públicas e/ou privadas); (ii) alta
sensibilidade a variações de procura/estimativas, particularmente em pro-
jetos greenfield; (iii) grande exposição aos mercados financeiros (devido às
grandes dívidas); e (iv) vulnerabilidade à instabilidade política. 93
É que, no atual estado da arte, há um consenso de que, nesses contra-
tos, sempre existirá grande imprevisibilidade, seja nos custos operacionais
e de manutenção no longo prazo, seja no que respeita às expectativas de
recebíveis do projeto (atrelados, sobretudo, ao risco de demanda, notada-
mente em projetos greenfield). 94 Mais que isso, a própria existência dessas
incertezas deve ser considerada para o fim de trazer opções de flexibili-
dade nesses contratos. 95 Daí o substrato do aqui se propõe. A de que, em
contratos de longo prazo, embora os “riscos” possam ser esquadrinhados,
91 ZANCHIN, Kleber Luiz. Contratos de Parcerias Público-Privada (PPP) – Risco e Incerteza, São Paulo:
Quartier Latin, 2012, p. 184
92 TALEB, Nassim Nicholas. A lógica do cisne negro: o impacto do altamente improvável. Tradução de
Marcelo Schild. 13. ed. Rio de Janeiro: BestBusiness, 2017.
93 CRUZ, C. O.; MARQUES, R. C. Infrastructure public-private partnerships: Decision, management and
development. Springer, 2013.
94 CHIARA, N.; GARVIN; M. J.; VECER, J. Valuing simple multiple exercise options in infrastructure
projects. Journal of Infrastructure Systems, v. 13, n. 2, p. 97-104, 2007.
95 ATHIAS, L.; SAUSSIER, S. Are public private partnerships that rigid? And why? Evidence from price
provisions in French toll road concession contracts. Transportation Research, Part A: Policy and
Practice, v. 111, p. 174-186, 2018.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
216 Rafael Véras de Freitas
no bojo da regulação contratual, as “incertezas” predicam de um regime
jurídico diferenciado, tema do último e derradeiro item deste ensaio.
4 Regulação Contratual de concessão em situações de incerteza: a
abertura à adaptabilidade
Como visto, situações há, nos contratos de concessão, nas quais têm
lugar eventos albergados pelo conceito de “incerteza”, e não pelo conceito
de “risco”. Nessas situações, a tentativa de esquadrinhamento contratual
de todos os eventos futuros, por importar na sua rigidez, poderá produzir
ineficiências. Diante do que se propõe que o regulador lance mão de uma
modelagem contratual mais aberta e flexível, que seja capaz de reduzir
os custos de transação e de propiciar o amortecimento dos efeitos eco-
nômicos produzidos pelas “incertezas” (tal como a pandemia provocada
pela covid-19). Cuida-se de proposta que vai ao encontro do afirmado
por Michael Roos,96 que, ao se referir a uma conjuntura de complexidade,
leciona que “dada a dificuldade de prever o comportamento dos agentes
e dos sistemas, Colander e Kupers também apelam para a experimentação
pelos criadores de políticas públicas, que está em claro contraste com o desejo
dos economistas de derivar políticas teoricamente ótimas”. Isto porque,
como destacado por David Kelsey e John Quiggin, 97 “a incerteza associada
às decisões de investimento de longo prazo é tal que essas decisões não
podem ser baseadas em uma otimização racional, mas apenas em um con-
junto de expectativas que são essencialmente de natureza convencional”.
Daí que a proposta aqui apresentada se lastreia no conceito de
“Análise de Flexibilidade Contratual” (Contratual Flexibility Analysis – CFA),
que está relacionada à flexibilidade endógena de interdependência dos
contratos de longo prazo. Tal conceito tem por base o estabelecimento
de mecanismos que permitam a mudança de riscos de um parceiro para
outro, a fim de melhorar o comportamento do contrato ao longo do tem-
po.98 Nesse sentido, como observado por Jesse Sowell, 99 “os processos
96 ROOS, Michael W. M. The macroeconomics of radical uncertainty. Ruhr Economic Papers, n. 592,
Rheinisch-Westfälisches Institut für Wirtschaftsforschung (RWI), nov. 2015. Disponível em: http://
dx.doi.org/10.4419/86788687. Acesso em: 10 jan. 2021.
97 KELSEY, David; QUIGGIN, John. Theories of Choice Under Ignorance and Uncertainty. Journal of
Economic Surveys, v. 6, n. 2, p. 133-153, jun. 1992.
98 DONG, F.; CHIARA, N. Improve economic efficiency of public-private partnerships for infrastructure
development by contractual flexibility analysis in a highly uncertain context. The Journal of Structured
Finance, forthcoming, 2011.
99 SOWELL, Jesse. A Conceptual Model of Planned Adaptation (PA). In: BLOEMEN, Pieter J. T. M.;
MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making
under Deep Uncertainty: From Theory to Practice. Cham: Springer International Publishing, 2019.
Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
216 Rafael Véras de Freitas
no bojo da regulação contratual, as “incertezas” predicam de um regime
jurídico diferenciado, tema do último e derradeiro item deste ensaio.
4 Regulação Contratual de concessão em situações de incerteza: a
abertura à adaptabilidade
Como visto, situações há, nos contratos de concessão, nas quais têm
lugar eventos albergados pelo conceito de “incerteza”, e não pelo conceito
de “risco”. Nessas situações, a tentativa de esquadrinhamento contratual
de todos os eventos futuros, por importar na sua rigidez, poderá produzir
ineficiências. Diante do que se propõe que o regulador lance mão de uma
modelagem contratual mais aberta e flexível, que seja capaz de reduzir
os custos de transação e de propiciar o amortecimento dos efeitos eco-
nômicos produzidos pelas “incertezas” (tal como a pandemia provocada
pela covid-19). Cuida-se de proposta que vai ao encontro do afirmado
por Michael Roos,96 que, ao se referir a uma conjuntura de complexidade,
leciona que “dada a dificuldade de prever o comportamento dos agentes
e dos sistemas, Colander e Kupers também apelam para a experimentação
pelos criadores de políticas públicas, que está em claro contraste com o desejo
dos economistas de derivar políticas teoricamente ótimas”. Isto porque,
como destacado por David Kelsey e John Quiggin, 97 “a incerteza associada
às decisões de investimento de longo prazo é tal que essas decisões não
podem ser baseadas em uma otimização racional, mas apenas em um con-
junto de expectativas que são essencialmente de natureza convencional”.
Daí que a proposta aqui apresentada se lastreia no conceito de
“Análise de Flexibilidade Contratual” (Contratual Flexibility Analysis – CFA),
que está relacionada à flexibilidade endógena de interdependência dos
contratos de longo prazo. Tal conceito tem por base o estabelecimento
de mecanismos que permitam a mudança de riscos de um parceiro para
outro, a fim de melhorar o comportamento do contrato ao longo do tem-
po.98 Nesse sentido, como observado por Jesse Sowell, 99 “os processos
96 ROOS, Michael W. M. The macroeconomics of radical uncertainty. Ruhr Economic Papers, n. 592,
Rheinisch-Westfälisches Institut für Wirtschaftsforschung (RWI), nov. 2015. Disponível em: http://
dx.doi.org/10.4419/86788687. Acesso em: 10 jan. 2021.
97 KELSEY, David; QUIGGIN, John. Theories of Choice Under Ignorance and Uncertainty. Journal of
Economic Surveys, v. 6, n. 2, p. 133-153, jun. 1992.
98 DONG, F.; CHIARA, N. Improve economic efficiency of public-private partnerships for infrastructure
development by contractual flexibility analysis in a highly uncertain context. The Journal of Structured
Finance, forthcoming, 2011.
99 SOWELL, Jesse. A Conceptual Model of Planned Adaptation (PA). In: BLOEMEN, Pieter J. T. M.;
MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making
under Deep Uncertainty: From Theory to Practice. Cham: Springer International Publishing, 2019.
Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 217
adaptativos devem estabelecer um equilíbrio entre o objetivo canônico da
regulação (criação de estabilidade) e o potencial de caos se o recebimento
de feedback provocar mudanças com muita frequência.” No mesmo sen-
tido, Pieter J. T. M. Bloemen, Floris Hammer, Maarten J. Van Der Vlist,
Pieter Grinwis e Jos van Alphen 100 asseveraram que “o desafio é facilitar a
capacidade de criação de regras que satisfaçam a obrigação de integridade
do sistema, sem cair na armadilha de criar processos caóticos, tentando
adaptar-se com muita frequência”.
De fato, como desenvolvido por Vincent Marchau, Warren Walker,
Pieter Bloemen, Steven Popper 101
, “a implementação de estratégias adap-
tativas requer arranjos organizacionais para acomodar sistematicamente
ajustes de políticas, estratégias e planos, um sistema de monitoramento
para detecção oportuna de sinais e um processo de tomada de decisão que
vincule diretamente ao seu resultado”.
Não se trata de racional de todo novidadeiro em contratos de con-
cessão. Nas modelagens mais recentes, vem se adotando cláusulas que têm
por objetivo exigir a realização de investimentos quando do atingimento
de índices de utilização da infraestrutura. Nesse quadrante, inseriu-se o
denominado “gatilho de investimentos”. De acordo com tal sistemática, toda
vez que determinado parâmetro de demanda for atingido, um gatilho
será acionado, determinando que o parceiro privado cumpra uma obri-
gação de investimento, de acordo com critérios preestabelecidos. Por
meio dessa modelagem, se objetiva proporcionar uma correlação entre os
investimentos realizados pelo concessionário e a fruição do serviço pelos
usuários. Mas não só: evita-se que sejam realizados investimentos desne-
cessários, que não serão amortizados, sem a respectiva geração de receita
(estabelecendo-se flexibilidade contratual e peias aos efeitos econômicos
produzidos pela incerteza). 102
100 ALPHEN, Jos van; BLOEMEN, Pieter J. T. M.; GRINWIS, Pieter; HAMMER, Floris; VLIST, Maarten J. van
der. DMDU into Practice: Adaptive Delta Management in The Netherlands. In: BLOEMEN, Pieter J. T.
M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making
under Deep Uncertainty: From Theory to Practice. Cham: Springer International Publishing, 2019.
Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
101 BLOEMEN, Pieter J. T. M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E.
Conclusions and Outlook. In: BLOEMEN, Pieter J. T. M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven
W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making under Deep Uncertainty: From Theory to Practice.
Cham: Springer International Publishing, 2019. Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-
05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
102 O TCU já reconheceu os benefícios dessa modelagem nos seguintes termos: “Ante o exposto, cabe
determinar à ANTT que faça constar expressamente no Contrato de Concessão decorrente do
Edital 001/2011-BR-101/ES/BA a obrigação de o concessionário realizar a infraestrutura (exceto
o pavimento) das terceiras faixas do subtrecho homogêneo D juntamente com sua duplicação,
sendo a execução da pavimentação do referido subtrecho condicionada ao atingimento do gatilho
definido na Tabela 3.2 do Anexo 2 da minuta de contrato (PER), conforme registrado em seu Plano
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 217
adaptativos devem estabelecer um equilíbrio entre o objetivo canônico da
regulação (criação de estabilidade) e o potencial de caos se o recebimento
de feedback provocar mudanças com muita frequência.” No mesmo sen-
tido, Pieter J. T. M. Bloemen, Floris Hammer, Maarten J. Van Der Vlist,
Pieter Grinwis e Jos van Alphen 100 asseveraram que “o desafio é facilitar a
capacidade de criação de regras que satisfaçam a obrigação de integridade
do sistema, sem cair na armadilha de criar processos caóticos, tentando
adaptar-se com muita frequência”.
De fato, como desenvolvido por Vincent Marchau, Warren Walker,
Pieter Bloemen, Steven Popper 101
, “a implementação de estratégias adap-
tativas requer arranjos organizacionais para acomodar sistematicamente
ajustes de políticas, estratégias e planos, um sistema de monitoramento
para detecção oportuna de sinais e um processo de tomada de decisão que
vincule diretamente ao seu resultado”.
Não se trata de racional de todo novidadeiro em contratos de con-
cessão. Nas modelagens mais recentes, vem se adotando cláusulas que têm
por objetivo exigir a realização de investimentos quando do atingimento
de índices de utilização da infraestrutura. Nesse quadrante, inseriu-se o
denominado “gatilho de investimentos”. De acordo com tal sistemática, toda
vez que determinado parâmetro de demanda for atingido, um gatilho
será acionado, determinando que o parceiro privado cumpra uma obri-
gação de investimento, de acordo com critérios preestabelecidos. Por
meio dessa modelagem, se objetiva proporcionar uma correlação entre os
investimentos realizados pelo concessionário e a fruição do serviço pelos
usuários. Mas não só: evita-se que sejam realizados investimentos desne-
cessários, que não serão amortizados, sem a respectiva geração de receita
(estabelecendo-se flexibilidade contratual e peias aos efeitos econômicos
produzidos pela incerteza). 102
100 ALPHEN, Jos van; BLOEMEN, Pieter J. T. M.; GRINWIS, Pieter; HAMMER, Floris; VLIST, Maarten J. van
der. DMDU into Practice: Adaptive Delta Management in The Netherlands. In: BLOEMEN, Pieter J. T.
M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making
under Deep Uncertainty: From Theory to Practice. Cham: Springer International Publishing, 2019.
Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
101 BLOEMEN, Pieter J. T. M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven W.; WALKER, Warren E.
Conclusions and Outlook. In: BLOEMEN, Pieter J. T. M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER, Steven
W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making under Deep Uncertainty: From Theory to Practice.
Cham: Springer International Publishing, 2019. Disponível em: https://doi.org/10.1007/978-3-030-
05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
102 O TCU já reconheceu os benefícios dessa modelagem nos seguintes termos: “Ante o exposto, cabe
determinar à ANTT que faça constar expressamente no Contrato de Concessão decorrente do
Edital 001/2011-BR-101/ES/BA a obrigação de o concessionário realizar a infraestrutura (exceto
o pavimento) das terceiras faixas do subtrecho homogêneo D juntamente com sua duplicação,
sendo a execução da pavimentação do referido subtrecho condicionada ao atingimento do gatilho
definido na Tabela 3.2 do Anexo 2 da minuta de contrato (PER), conforme registrado em seu Plano
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
218 Rafael Véras de Freitas
Assim, por exemplo, cite-se a Cláusula 4.2, do 2º Termo Aditivo do
Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista, de 27/05/2020, segundo a
qual “Os Investimentos Condicionados à Demanda consistem em interven-
ções a serem realizadas pela Concessionária para adequação da capacidade
operacional da Ferrovia à demanda por transporte ferroviário de cargas,
de forma a manter o índice de Saturação da Ferrovia (ISF) sempre abaixo
de 90% (noventa por cento)”.
Outro modelo de regulação contratual das “incertezas” pode
ser extraído das denominadas “Propostas Apoiadas”, nas concessões de
aeroportos. Ao se utilizar de tal instituto, os operadores aeroportuários
poderão, mediante negociação e em acordo com as empresas áreas, apre-
sentar propostas de alteração de parâmetros definidos, diretamente, ao
regulador, como o modelo tarifário, os indicadores de qualidade de serviço,
a metodologia de cálculo dos fatores Q e X, a Taxa de Desconto do Fluxo
de Caixa Marginal e os compromissos de oferta de infraestrutura e servi-
ços aeroportuários.103 Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a Cláusula 6.6
do Contrato nº 002/ANAC/2019 – Centro-Oeste, assinado, em 03/09/2019
(5ª Rodada), por meio da qual restou assentado que a “Proposta Apoiada
constitui mecanismo de flexibilização regulatória cujo objetivo é permitir a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão e da eficiên-
cia na gestão aeroportuária ao longo do período da concessão”.
É, com base nos mesmos quadrantes, que se propõe o endereçamento
de situações que materializam situações de incerteza, tais como as pro-
duzidas pela covid-19. Ao invés de a modelagem tentar prever o futuro
(incrementando os custos de transação ex ante), incluindo-se, nas futuras
matrizes de risco dos contratos de concessão, o advento de alguma epidemia
sanitária, melhor será, à luz da impossibilidade de se regular “incerte-
zas”, que seja prevista uma abertura negocial aos contratos de concessão.
Não se trata de desconsiderar as condutas oportunistas das partes, nem,
tampouco, o fato de que procedimentos de renegociações, ex post, podem
suprimir as eficiências obtidas no leilão (num ambiente competitivo). 104
Acontece que, de acordo com a lógica econômica, em situações de incer-
teza, as partes têm incentivos para praticar atos de cooperação. Explica-se.
de Negócios e confirmado em resposta à diligência promovida pela Comissão de Outorga” (BRASIL.
Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.573/2012 – PLENÁRIO).
103 Disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/Consultasobre
regulaoeconmicadeconcessesaeroporturias_sextarodada.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
104 GUASCH, J. Luis. Granting and renegotiating infrastructure concessions. The World Bank.
2004. Disponível em: http://books.google.com/books?hl=pt-BR&lr=&id=xBqtbaBM-Z0C&oi
=fnd&pg=PR7&sig=l3oXgIy7a4PRZzS_demYr9skAFk&dq=Granting+and+Renegotiating+
Infrastructure+Concessions. Acesso em: 10 jan. 2021.
218 Rafael Véras de Freitas
Assim, por exemplo, cite-se a Cláusula 4.2, do 2º Termo Aditivo do
Contrato de Concessão da Rumo Malha Paulista, de 27/05/2020, segundo a
qual “Os Investimentos Condicionados à Demanda consistem em interven-
ções a serem realizadas pela Concessionária para adequação da capacidade
operacional da Ferrovia à demanda por transporte ferroviário de cargas,
de forma a manter o índice de Saturação da Ferrovia (ISF) sempre abaixo
de 90% (noventa por cento)”.
Outro modelo de regulação contratual das “incertezas” pode
ser extraído das denominadas “Propostas Apoiadas”, nas concessões de
aeroportos. Ao se utilizar de tal instituto, os operadores aeroportuários
poderão, mediante negociação e em acordo com as empresas áreas, apre-
sentar propostas de alteração de parâmetros definidos, diretamente, ao
regulador, como o modelo tarifário, os indicadores de qualidade de serviço,
a metodologia de cálculo dos fatores Q e X, a Taxa de Desconto do Fluxo
de Caixa Marginal e os compromissos de oferta de infraestrutura e servi-
ços aeroportuários.103 Nesse sentido, cite-se, por exemplo, a Cláusula 6.6
do Contrato nº 002/ANAC/2019 – Centro-Oeste, assinado, em 03/09/2019
(5ª Rodada), por meio da qual restou assentado que a “Proposta Apoiada
constitui mecanismo de flexibilização regulatória cujo objetivo é permitir a
manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da concessão e da eficiên-
cia na gestão aeroportuária ao longo do período da concessão”.
É, com base nos mesmos quadrantes, que se propõe o endereçamento
de situações que materializam situações de incerteza, tais como as pro-
duzidas pela covid-19. Ao invés de a modelagem tentar prever o futuro
(incrementando os custos de transação ex ante), incluindo-se, nas futuras
matrizes de risco dos contratos de concessão, o advento de alguma epidemia
sanitária, melhor será, à luz da impossibilidade de se regular “incerte-
zas”, que seja prevista uma abertura negocial aos contratos de concessão.
Não se trata de desconsiderar as condutas oportunistas das partes, nem,
tampouco, o fato de que procedimentos de renegociações, ex post, podem
suprimir as eficiências obtidas no leilão (num ambiente competitivo). 104
Acontece que, de acordo com a lógica econômica, em situações de incer-
teza, as partes têm incentivos para praticar atos de cooperação. Explica-se.
de Negócios e confirmado em resposta à diligência promovida pela Comissão de Outorga” (BRASIL.
Tribunal de Contas da União. Acórdão nº 2.573/2012 – PLENÁRIO).
103 Disponível em: https://www.anac.gov.br/assuntos/paginas-tematicas/concessoes/Consultasobre
regulaoeconmicadeconcessesaeroporturias_sextarodada.pdf. Acesso em: 10 jan. 2021.
104 GUASCH, J. Luis. Granting and renegotiating infrastructure concessions. The World Bank.
2004. Disponível em: http://books.google.com/books?hl=pt-BR&lr=&id=xBqtbaBM-Z0C&oi
=fnd&pg=PR7&sig=l3oXgIy7a4PRZzS_demYr9skAFk&dq=Granting+and+Renegotiating+
Infrastructure+Concessions. Acesso em: 10 jan. 2021.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 219
Em situações de incerteza, caso os agentes, de forma racional,
visem apenas maximizar seus interesses particulares (sob uma perspectiva
microscópica), a coletivização de suas ações no mercado (sob um aspecto
macroeconômico), provocará resultados desfavoráveis para os próprios
agentes (provocando uma falha de mercado decorrente de problemas de
coordenação).
Diante do que, em situações de incerteza, se cria um ambiente, utili-
zando-se do racional da “Teoria dos Jogos”,105 no qual cooperar é a solução
mais eficiente para ambas as partes. É que, se, de um lado, o concessio-
nário tem interesse em minorar os efeitos econômicos da incerteza, de
outro, no Brasil, os custos para se relicitar, de forma expedida, o ativo são
muito elevados. Nesse sentido, são precisos os ensinamentos de Giuliana
Bonnano Schunck, 106 em robusta tese de douramento sobre o tema, para
quem, em contratos de longo prazo “não apenas o devedor da obrigação
possui deveres, mas igualmente o credor, que deve colaborar o tempo todo
para o cumprimento da obrigação e agir de modo a permitir a completa
realização do programa contratual. Cuida-se de uma espécie de “obrigação
de contratar”, 107 ou, melhor dizendo, de “recontratar”.
Nesse cenário, exsurge o que Anderson Shreiber denomina por
“dever de renegociar”. 108 De acordo com o autor, “afigura-se não ape-
nas possível, mas imperativa a construção de um dever de renegociação
de contratos desequilibrados, como expressão do valor constitucional da
solidariedade social, bem como de normas infraconstitucionais daí decor-
rentes, em particular a cláusula geral da boa-fé objetiva”. Esse dever de
renegociar contratos desequilibrados tem lugar, no direito brasileiro, com
a consagração de valores éticos às contratações (quando da edição do CC
de 2002 e do CDC), de modo que o contrato passa a se converter em
105 BAIRD, Douglas G., GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. 5. ed.
Cambridge: Harvard University Press, 1994.
106 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Contratos de longo prazo e o dever de cooperação. 2013. Tese
(Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2013.
107 Cuida-se de racional similar ao que passa na aplicação da Essential Facilities Doctrine. Como
sabemos, tal teoria teve lugar pela primeira vez no caso Terminal Railroad, julgado em 1912 pela
Suprema Corte, mas o julgamento que fixou as bases que até hoje presidem a Teoria foi o MCI
contra AT & T, realizado pelo Sétimo Circuito da Justiça dos EUA, em que esta teve que dar acesso
à sua rede de telefonia fixa (a facility), da qual tinha o monopólio, para aquela prestar os seus
serviços de telefonia interurbana em concorrência com a própria AT & T, que também os prestava.
MCI Communications Corp. v. AT & T. (708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir.), cert. Denied, 464 U.S. 891
(1983). Dessa teoria decorre o direito a um duty to contract (“dever de contratar”). Esta definição é,
no entanto, importante, porque o direito deste país não equiparou o direito de acesso ao right to
pass, que seria equivalente à nossa servidão administrativa (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços
públicos e concorrência. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n. 2,
p. 59-123, abr./jun. 2003).
108 SHREIBER, Anderson. Construindo um dever renegociar no Direito Brasileiro. Revista Interdisciplinar
de Direito da Valença, v. 16, n. 1, 2018, p. 13-12.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 219
Em situações de incerteza, caso os agentes, de forma racional,
visem apenas maximizar seus interesses particulares (sob uma perspectiva
microscópica), a coletivização de suas ações no mercado (sob um aspecto
macroeconômico), provocará resultados desfavoráveis para os próprios
agentes (provocando uma falha de mercado decorrente de problemas de
coordenação).
Diante do que, em situações de incerteza, se cria um ambiente, utili-
zando-se do racional da “Teoria dos Jogos”,105 no qual cooperar é a solução
mais eficiente para ambas as partes. É que, se, de um lado, o concessio-
nário tem interesse em minorar os efeitos econômicos da incerteza, de
outro, no Brasil, os custos para se relicitar, de forma expedida, o ativo são
muito elevados. Nesse sentido, são precisos os ensinamentos de Giuliana
Bonnano Schunck, 106 em robusta tese de douramento sobre o tema, para
quem, em contratos de longo prazo “não apenas o devedor da obrigação
possui deveres, mas igualmente o credor, que deve colaborar o tempo todo
para o cumprimento da obrigação e agir de modo a permitir a completa
realização do programa contratual. Cuida-se de uma espécie de “obrigação
de contratar”, 107 ou, melhor dizendo, de “recontratar”.
Nesse cenário, exsurge o que Anderson Shreiber denomina por
“dever de renegociar”. 108 De acordo com o autor, “afigura-se não ape-
nas possível, mas imperativa a construção de um dever de renegociação
de contratos desequilibrados, como expressão do valor constitucional da
solidariedade social, bem como de normas infraconstitucionais daí decor-
rentes, em particular a cláusula geral da boa-fé objetiva”. Esse dever de
renegociar contratos desequilibrados tem lugar, no direito brasileiro, com
a consagração de valores éticos às contratações (quando da edição do CC
de 2002 e do CDC), de modo que o contrato passa a se converter em
105 BAIRD, Douglas G., GERTNER, Robert H.; PICKER, Randal C. Game Theory and the Law. 5. ed.
Cambridge: Harvard University Press, 1994.
106 SCHUNCK, Giuliana Bonanno. Contratos de longo prazo e o dever de cooperação. 2013. Tese
(Doutorado em Direito) – Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 2013.
107 Cuida-se de racional similar ao que passa na aplicação da Essential Facilities Doctrine. Como
sabemos, tal teoria teve lugar pela primeira vez no caso Terminal Railroad, julgado em 1912 pela
Suprema Corte, mas o julgamento que fixou as bases que até hoje presidem a Teoria foi o MCI
contra AT & T, realizado pelo Sétimo Circuito da Justiça dos EUA, em que esta teve que dar acesso
à sua rede de telefonia fixa (a facility), da qual tinha o monopólio, para aquela prestar os seus
serviços de telefonia interurbana em concorrência com a própria AT & T, que também os prestava.
MCI Communications Corp. v. AT & T. (708 F.2d 1081, 1132 (7th Cir.), cert. Denied, 464 U.S. 891
(1983). Dessa teoria decorre o direito a um duty to contract (“dever de contratar”). Esta definição é,
no entanto, importante, porque o direito deste país não equiparou o direito de acesso ao right to
pass, que seria equivalente à nossa servidão administrativa (ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços
públicos e concorrência. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n. 2,
p. 59-123, abr./jun. 2003).
108 SHREIBER, Anderson. Construindo um dever renegociar no Direito Brasileiro. Revista Interdisciplinar
de Direito da Valença, v. 16, n. 1, 2018, p. 13-12.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
220 Rafael Véras de Freitas
uma relação dinâmica, que se encontra funcionalizada a objetivos comuns.
Cuida-se, pois, do que a doutrina especializada denomina de “deveres ane-
xos contratuais”.109
Para o que aqui importa, é de se destacar a pesquisa empírica de
Julie de Brux, 110 na qual ela apresenta dois estudos em que a coopera-
ção entre o poder público e o concessionário convergiu para uma situação
melhor para ambos. O primeiro é sobre o aeroporto de Camboja, que res-
tou profundamente impactado, financeiramente, pela revolução militar
que se insurgiu no país em 1997. Um segundo exemplo foi o de um túnel
rodoviário explorado por particulares na França, no qual a necessidade da
realização de novos investimentos fez surgir a necessidade da cooperação
ex post.
O contra-argumento à tese aqui apresentada, segundo o qual tal
renegociação das bases econômicas dos contratos de concessão encontraria
óbice no art. 37, XXI, da CRFB, que vincularia o equilíbrio econômico-
financeiro às condições da “proposta” dos “licitantes”, não deve prosperar.
Como bem delineado por Letícia Lins de Alencar: 111 (i) o art. 175 da
CRFB delegou à lei e aos instrumentos contratuais o estabelecimento
de um regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão, sendo uma norma especial em relação ao art. 37, XXI, da
CRFB; (ii) o fato de a Constituição Federal de 1967 112 ter sido expressa em
relação à existência de uma garantia do equilíbrio econômico-financeiro,
109 Na esteira dos ensinamentos de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin
de Moraes, o princípio da boa-fé (art. 422 do CC) cumpre três principais desideratos no direito
contratual: (i) o de servir como cânon interpretativo de negócios jurídicos; (ii) o de criar deveres
jurídicos acessórios ou anexos aos expressamente previstos no contrato, tais como os deveres de
cuidado, segurança, prestar informações, não revelar segredos das partes, etc.; e (iii) o de limitar
o exercício de direitos subjetivos das partes, se aproximando da teoria do abuso de direito. No
que concerne à função de criar deveres laterais ou anexos, destacam, in verbis, que: “Ao se exigir
que os contratantes, quer na conclusão, quer na própria execução do contrato, ‘guardem os
princípios da probidade e boa-fé’, o CC, muito mais do que apenas exigir um dever geral de não
prejudicar, autoriza a imposição de uma série de deveres de conduta mutuamente exigíveis entre
os contratantes e que independem da vontade um do outro (…) A concepção de ‘obrigação como
processo’ difundida, entre nós, por Clóvis do Couto e Silva (A obrigação como processo) tem aí uma
de suas expressões mais emblemáticas: o valor dogmático da relação obrigacional complexa está em
demonstrar a importância dos deveres laterais na consecução dos ‘interesses globais visados pela
relação obrigacional complexiva’” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; DE MORAES,
Maria Celina Bodin. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República: Parte Geral e
Obrigações (Arts.1º a 420). 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, v. I. p. 17).
110 DE BRUX, Julie. The Dark and Bright Sides of Renegotiation: An Application to Transport Concession
Contracts, Utilities Policy, Elsevier, v. 18, n. 2, p. 77-85, jun. 2010.
111 ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na Concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
112 “Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais,
estaduais e municipais, estabelecendo: I – obrigação de manter serviço adequado; II – tarifas que
permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; III – fiscalização permanente e revisão periódica das
tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior.”
220 Rafael Véras de Freitas
uma relação dinâmica, que se encontra funcionalizada a objetivos comuns.
Cuida-se, pois, do que a doutrina especializada denomina de “deveres ane-
xos contratuais”.109
Para o que aqui importa, é de se destacar a pesquisa empírica de
Julie de Brux, 110 na qual ela apresenta dois estudos em que a coopera-
ção entre o poder público e o concessionário convergiu para uma situação
melhor para ambos. O primeiro é sobre o aeroporto de Camboja, que res-
tou profundamente impactado, financeiramente, pela revolução militar
que se insurgiu no país em 1997. Um segundo exemplo foi o de um túnel
rodoviário explorado por particulares na França, no qual a necessidade da
realização de novos investimentos fez surgir a necessidade da cooperação
ex post.
O contra-argumento à tese aqui apresentada, segundo o qual tal
renegociação das bases econômicas dos contratos de concessão encontraria
óbice no art. 37, XXI, da CRFB, que vincularia o equilíbrio econômico-
financeiro às condições da “proposta” dos “licitantes”, não deve prosperar.
Como bem delineado por Letícia Lins de Alencar: 111 (i) o art. 175 da
CRFB delegou à lei e aos instrumentos contratuais o estabelecimento
de um regime jurídico do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos
de concessão, sendo uma norma especial em relação ao art. 37, XXI, da
CRFB; (ii) o fato de a Constituição Federal de 1967 112 ter sido expressa em
relação à existência de uma garantia do equilíbrio econômico-financeiro,
109 Na esteira dos ensinamentos de Gustavo Tepedino, Heloisa Helena Barboza e Maria Celina Bodin
de Moraes, o princípio da boa-fé (art. 422 do CC) cumpre três principais desideratos no direito
contratual: (i) o de servir como cânon interpretativo de negócios jurídicos; (ii) o de criar deveres
jurídicos acessórios ou anexos aos expressamente previstos no contrato, tais como os deveres de
cuidado, segurança, prestar informações, não revelar segredos das partes, etc.; e (iii) o de limitar
o exercício de direitos subjetivos das partes, se aproximando da teoria do abuso de direito. No
que concerne à função de criar deveres laterais ou anexos, destacam, in verbis, que: “Ao se exigir
que os contratantes, quer na conclusão, quer na própria execução do contrato, ‘guardem os
princípios da probidade e boa-fé’, o CC, muito mais do que apenas exigir um dever geral de não
prejudicar, autoriza a imposição de uma série de deveres de conduta mutuamente exigíveis entre
os contratantes e que independem da vontade um do outro (…) A concepção de ‘obrigação como
processo’ difundida, entre nós, por Clóvis do Couto e Silva (A obrigação como processo) tem aí uma
de suas expressões mais emblemáticas: o valor dogmático da relação obrigacional complexa está em
demonstrar a importância dos deveres laterais na consecução dos ‘interesses globais visados pela
relação obrigacional complexiva’” (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; DE MORAES,
Maria Celina Bodin. Código Civil Interpretado Conforme a Constituição da República: Parte Geral e
Obrigações (Arts.1º a 420). 2. ed. rev. atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007, v. I. p. 17).
110 DE BRUX, Julie. The Dark and Bright Sides of Renegotiation: An Application to Transport Concession
Contracts, Utilities Policy, Elsevier, v. 18, n. 2, p. 77-85, jun. 2010.
111 ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na Concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
112 “Art. 167 – A lei disporá sobre o regime das empresas concessionárias de serviços públicos federais,
estaduais e municipais, estabelecendo: I – obrigação de manter serviço adequado; II – tarifas que
permitam a justa remuneração do capital, o melhoramento e a expansão dos serviços e assegurem
o equilíbrio econômico e financeiro do contrato; III – fiscalização permanente e revisão periódica das
tarifas, ainda que estipuladas em contrato anterior.”
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 221
especificamente aplicável aos contratos de concessão de serviços públicos,
leva ao entendimento no sentido de que, na Constituição de 1988, houve
um silêncio eloquente sobre o ponto; (iii) durante os debates da Assembleia
Nacional Constituinte, transcritos na Ata Circunstanciada da 8ª Reunião
Ordinária da Comissão de Redação, realizada em 20 de setembro de 1988,
as referências às “condições da proposta” tiveram por objetivo interdi-
tar alterações unilaterais do contrato administrativo pelo poder público,
e não fazer qualquer vinculação ao equilíbrio econômico-financeiro das
concessões.
Também não procede o argumento já levantado no sentido de que,
como não há, expressamente, nem na CRFB e nem na Lei nº 8.987/1995,
previsão normativa específica, não haveria um “dever de renegociar” para
o Poder Público. Em primeiro lugar, porquanto o “dever de renegociar”,
do qual aqui se trata, não é do Poder Público, mas das partes, como uma
forma de amortecer os efeitos das incertezas em contratos de longo prazo.
Sob o aspecto estritamente jurídico, de fato, não há tal previsão expressa
na Lei nº 8.987/1995 – embora esse dever possa ser extraído na necessi-
dade de manutenção de sua base objetiva e do dever de continuidade dos
serviços públicos. Mas não se pode olvidar que há um regime jurídico mais
amplo para os contratos de longo prazo, que predica a aplicação de uma
interpretação sistemática dos referidos normativos.
De minha parte, tenho que já há um regime jurídico de renegocia-
ção dos contratos de longo prazo. Faço referência, nesse quadrante, à Lei nº
13.448/2017, na qual se estabelece um regime jurídico para relicitação e
para a prorrogação antecipada de contratos de concessão – institutos que
nada mais são do que instrumentos de renegociação ampla dos contratos
de concessão. No mesmo sentido, no setor de concessão de aeroportos,
digna de nota é a Medida Provisória nº 779, de 19 de maio de 2017,
convertida na Lei Federal nº 13.499/2017, por intermédio da qual se rene-
gociou o pagamento de outorgas, bem como se reprogramou a realização
de investimentos. 113
Mais que isso, não é novidadeiro o entendimento segundo o qual
as relações contratuais travadas entre o poder público e os particulares,
sobretudo após o advento da Constituição Democrática de 1988, devem
ser pautadas pela consensualidade, e não pela imperatividade. Não é por
outra razão que o ordenamento jurídico, há muito, vem disciplinando
formas alternativas para endereçar soluções de conflitos em contratos
públicos. Mais que isso, o sistema processual brasileiro vem reconhecendo
113 No setor das concessões rodoviárias federais, tentou se endereçar renegociação similar, por
intermédio da Medida Provisória nº 800/2017 – a qual veio a perder sua eficácia pela ausência de
apreciação.
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 221
especificamente aplicável aos contratos de concessão de serviços públicos,
leva ao entendimento no sentido de que, na Constituição de 1988, houve
um silêncio eloquente sobre o ponto; (iii) durante os debates da Assembleia
Nacional Constituinte, transcritos na Ata Circunstanciada da 8ª Reunião
Ordinária da Comissão de Redação, realizada em 20 de setembro de 1988,
as referências às “condições da proposta” tiveram por objetivo interdi-
tar alterações unilaterais do contrato administrativo pelo poder público,
e não fazer qualquer vinculação ao equilíbrio econômico-financeiro das
concessões.
Também não procede o argumento já levantado no sentido de que,
como não há, expressamente, nem na CRFB e nem na Lei nº 8.987/1995,
previsão normativa específica, não haveria um “dever de renegociar” para
o Poder Público. Em primeiro lugar, porquanto o “dever de renegociar”,
do qual aqui se trata, não é do Poder Público, mas das partes, como uma
forma de amortecer os efeitos das incertezas em contratos de longo prazo.
Sob o aspecto estritamente jurídico, de fato, não há tal previsão expressa
na Lei nº 8.987/1995 – embora esse dever possa ser extraído na necessi-
dade de manutenção de sua base objetiva e do dever de continuidade dos
serviços públicos. Mas não se pode olvidar que há um regime jurídico mais
amplo para os contratos de longo prazo, que predica a aplicação de uma
interpretação sistemática dos referidos normativos.
De minha parte, tenho que já há um regime jurídico de renegocia-
ção dos contratos de longo prazo. Faço referência, nesse quadrante, à Lei nº
13.448/2017, na qual se estabelece um regime jurídico para relicitação e
para a prorrogação antecipada de contratos de concessão – institutos que
nada mais são do que instrumentos de renegociação ampla dos contratos
de concessão. No mesmo sentido, no setor de concessão de aeroportos,
digna de nota é a Medida Provisória nº 779, de 19 de maio de 2017,
convertida na Lei Federal nº 13.499/2017, por intermédio da qual se rene-
gociou o pagamento de outorgas, bem como se reprogramou a realização
de investimentos. 113
Mais que isso, não é novidadeiro o entendimento segundo o qual
as relações contratuais travadas entre o poder público e os particulares,
sobretudo após o advento da Constituição Democrática de 1988, devem
ser pautadas pela consensualidade, e não pela imperatividade. Não é por
outra razão que o ordenamento jurídico, há muito, vem disciplinando
formas alternativas para endereçar soluções de conflitos em contratos
públicos. Mais que isso, o sistema processual brasileiro vem reconhecendo
113 No setor das concessões rodoviárias federais, tentou se endereçar renegociação similar, por
intermédio da Medida Provisória nº 800/2017 – a qual veio a perder sua eficácia pela ausência de
apreciação.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
222 Rafael Véras de Freitas
a legitimidade de soluções não adversariais entre o poder público e parti-
culares. Assim, por exemplo, cite-se a Resolução nº 125/2010, do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) que, em seus considerandos, dispõe que a
“conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social,
solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em pro-
gramas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização
dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sen-
tenças”. E, na mesma direção, o disposto no art. 174 do CPC, que prevê
a possibilidade de se criar câmaras de soluções consensuais de conflitos
administrativos pelas entidades da Federação.
Mais recentemente, por intermédio do art. 32, §5º, Lei nº
13.140/2015 (Lei de Mediação), previu-se, expressamente, que tal proce-
dimento de mediação poderá ter por objeto “a resolução de conflitos que
envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela
administração com particulares”. Nada obstante, nos módulos concessó-
rios, providência dessa ordem já fora autorizada pelo art. 11, III, da Lei
nº 11.079/2004 (Lei de PPPs) e pelo art. 23-A da Lei nº 8.987/1995. Daí
se concluir pela robusta compatibilidade da solução aqui cogitada com o
ordenamento jurídico.
Ademais, cuida-se de expediente que já vem sendo utilizado em
modelagens de contratos de concessão. Assim, por exemplo, cite-se a
Cláusula 38.1.1, do Contrato de Concessão nº 01/2019, segundo a qual “A
autocomposição do conflito em relação ao cumprimento deste Contrato
poderá ocorrer, desde que de comum acordo entre as partes, perante a
câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos ou por media-
ção, nos termos da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015”. E a Minuta
Padrão de Cláusula de Resolução de Controvérsias do PPI, submetida à
consulta pública, no âmbito do processo nº 00130.000607/2019-22, na qual
se prevê que “A Parte interessada notificará por escrito à outra quanto ao
interesse em iniciar negociação ou mediação, relativa a disputa ou contro-
vérsia decorrente do Contrato que envolva direito patrimonial disponível
ou direito indisponível que admita transação, observado o disposto na Lei
nº 13.140, de 26 de junho de 2015.”
Em direção semelhante, cite-se o disposto na Subcláusula 51.1.1
do Contrato de Concessão nº 05/2016, da ARTESP (Lote Rodovia dos
Calçados (Itaporanga – Franca), na qual se previu que “as partes deve-
rão envidar os melhores esforços para resolver amigavelmente qualquer
divergência ou conflito de interesse que venha a surgir em decorrência do
presente contrato, utilizando-se do princípio da boa-fé, por meio de nego-
ciação direta”.
Se não bastassem todos esses fundamentos, ainda sob o aspecto jurí-
dico, a renegociação em situações de incerteza pode ser lastreada no art.
222 Rafael Véras de Freitas
a legitimidade de soluções não adversariais entre o poder público e parti-
culares. Assim, por exemplo, cite-se a Resolução nº 125/2010, do Conselho
Nacional de Justiça (CNJ) que, em seus considerandos, dispõe que a
“conciliação e a mediação são instrumentos efetivos de pacificação social,
solução e prevenção de litígios, e que a sua apropriada disciplina em pro-
gramas já implementados no país tem reduzido a excessiva judicialização
dos conflitos de interesses, a quantidade de recursos e de execução de sen-
tenças”. E, na mesma direção, o disposto no art. 174 do CPC, que prevê
a possibilidade de se criar câmaras de soluções consensuais de conflitos
administrativos pelas entidades da Federação.
Mais recentemente, por intermédio do art. 32, §5º, Lei nº
13.140/2015 (Lei de Mediação), previu-se, expressamente, que tal proce-
dimento de mediação poderá ter por objeto “a resolução de conflitos que
envolvam equilíbrio econômico-financeiro de contratos celebrados pela
administração com particulares”. Nada obstante, nos módulos concessó-
rios, providência dessa ordem já fora autorizada pelo art. 11, III, da Lei
nº 11.079/2004 (Lei de PPPs) e pelo art. 23-A da Lei nº 8.987/1995. Daí
se concluir pela robusta compatibilidade da solução aqui cogitada com o
ordenamento jurídico.
Ademais, cuida-se de expediente que já vem sendo utilizado em
modelagens de contratos de concessão. Assim, por exemplo, cite-se a
Cláusula 38.1.1, do Contrato de Concessão nº 01/2019, segundo a qual “A
autocomposição do conflito em relação ao cumprimento deste Contrato
poderá ocorrer, desde que de comum acordo entre as partes, perante a
câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos ou por media-
ção, nos termos da Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015”. E a Minuta
Padrão de Cláusula de Resolução de Controvérsias do PPI, submetida à
consulta pública, no âmbito do processo nº 00130.000607/2019-22, na qual
se prevê que “A Parte interessada notificará por escrito à outra quanto ao
interesse em iniciar negociação ou mediação, relativa a disputa ou contro-
vérsia decorrente do Contrato que envolva direito patrimonial disponível
ou direito indisponível que admita transação, observado o disposto na Lei
nº 13.140, de 26 de junho de 2015.”
Em direção semelhante, cite-se o disposto na Subcláusula 51.1.1
do Contrato de Concessão nº 05/2016, da ARTESP (Lote Rodovia dos
Calçados (Itaporanga – Franca), na qual se previu que “as partes deve-
rão envidar os melhores esforços para resolver amigavelmente qualquer
divergência ou conflito de interesse que venha a surgir em decorrência do
presente contrato, utilizando-se do princípio da boa-fé, por meio de nego-
ciação direta”.
Se não bastassem todos esses fundamentos, ainda sob o aspecto jurí-
dico, a renegociação em situações de incerteza pode ser lastreada no art.
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 223
26 da Lei nº 13.655/2018 (LINDB), segundo o qual “Para eliminar irre-
gularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso,
após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante inte-
resse geral, celebrar compromisso com os interessados” (grifos postos).
Cuida-se de permissivo genérico para celebração de acordos pelo poder
público, que podem ter por objeto eliminar incertezas jurídicas.
De todo o exposto, é de se concluir que a ampla renegociação des-
ses ajustes predica o estabelecimento de sua interpretação à luz da Teoria
dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory), em detrimento da
sua interpretação lastreada na vetusta publicatio. Mas não é só. Tal incom-
pletude contratual não pode mais significar, tão somente, a elaboração de
uma matriz de risco exaustiva. É que, como visto, os riscos são precificá-
veis, mas as incertezas, não. Daí que, no caso de materialização de eventos
que veiculem situações de incerteza, mais eficiente será o desenho de uma
regulação contratual endógena flexível, que oportunize às partes a rene-
gociação de suas bases, ou a melhor forma de levar a efeito a sua extinção
consensual.
Conclusões
A partir de 2019, os contratos de concessão enfrentarão um dos seus
principais desafios decorrentes dos efeitos econômicos provocados pela
pandemia de covid-19. Nada obstante, em razão da influência do direito
administrativo brasileiro pelo direito francês, em alguns casos, buscar-se-á
endereçar tal problemática com lastro na aplicação apriorística da Teoria
da Imprevisão, que tem previsão nos artigos 478 a 480 do Código Civil e no
art. 65, II, ‘d’ da Lei nº 8.666/1993. Em outros, porém, sobretudo em con-
tratos mais modernos, tentará se manejar a matriz de riscos dos contratos,
para tentar dela extrair a responsabilidade econômico-financeira por tal
evento, ou mesmo, num futuro próximo, incluir a pandemia sanitária nes-
sas modelagens contratuais.
O que aqui se propõe vai na contramão de tais soluções. A proposta
deste ensaio é a de que os contratos de concessão lancem mão de uma
modelagem contratual mais aberta e flexível, que seja capaz de reduzir os
custos de transação e de propiciar o amortecimento dos efeitos econômicos
produzidos pelas “incertezas” (tal como a pandemia provocada pela covid-
19). É que, em situações de incerteza, caso os agentes, de forma racional,
visem, apenas, maximizar seus interesses particulares (sob uma perspectiva
microscópica), a coletivização de suas ações no mercado (sob um aspecto
macroeconômico), provocará resultados desfavoráveis para os próprios
Regulação por contratos de concessão em situações de incerteza 223
26 da Lei nº 13.655/2018 (LINDB), segundo o qual “Para eliminar irre-
gularidade, incerteza jurídica ou situação contenciosa na aplicação do
direito público, inclusive no caso de expedição de licença, a autoridade
administrativa poderá, após oitiva do órgão jurídico e, quando for o caso,
após realização de consulta pública, e presentes razões de relevante inte-
resse geral, celebrar compromisso com os interessados” (grifos postos).
Cuida-se de permissivo genérico para celebração de acordos pelo poder
público, que podem ter por objeto eliminar incertezas jurídicas.
De todo o exposto, é de se concluir que a ampla renegociação des-
ses ajustes predica o estabelecimento de sua interpretação à luz da Teoria
dos Contratos Incompletos (Incomplete Contracts Theory), em detrimento da
sua interpretação lastreada na vetusta publicatio. Mas não é só. Tal incom-
pletude contratual não pode mais significar, tão somente, a elaboração de
uma matriz de risco exaustiva. É que, como visto, os riscos são precificá-
veis, mas as incertezas, não. Daí que, no caso de materialização de eventos
que veiculem situações de incerteza, mais eficiente será o desenho de uma
regulação contratual endógena flexível, que oportunize às partes a rene-
gociação de suas bases, ou a melhor forma de levar a efeito a sua extinção
consensual.
Conclusões
A partir de 2019, os contratos de concessão enfrentarão um dos seus
principais desafios decorrentes dos efeitos econômicos provocados pela
pandemia de covid-19. Nada obstante, em razão da influência do direito
administrativo brasileiro pelo direito francês, em alguns casos, buscar-se-á
endereçar tal problemática com lastro na aplicação apriorística da Teoria
da Imprevisão, que tem previsão nos artigos 478 a 480 do Código Civil e no
art. 65, II, ‘d’ da Lei nº 8.666/1993. Em outros, porém, sobretudo em con-
tratos mais modernos, tentará se manejar a matriz de riscos dos contratos,
para tentar dela extrair a responsabilidade econômico-financeira por tal
evento, ou mesmo, num futuro próximo, incluir a pandemia sanitária nes-
sas modelagens contratuais.
O que aqui se propõe vai na contramão de tais soluções. A proposta
deste ensaio é a de que os contratos de concessão lancem mão de uma
modelagem contratual mais aberta e flexível, que seja capaz de reduzir os
custos de transação e de propiciar o amortecimento dos efeitos econômicos
produzidos pelas “incertezas” (tal como a pandemia provocada pela covid-
19). É que, em situações de incerteza, caso os agentes, de forma racional,
visem, apenas, maximizar seus interesses particulares (sob uma perspectiva
microscópica), a coletivização de suas ações no mercado (sob um aspecto
macroeconômico), provocará resultados desfavoráveis para os próprios
Int. Públ. – IP, Belo Horizonte, ano 23, n. 125, p. 187-231, jan./fev. 2021
224 Rafael Véras de Freitas
agentes (provocando uma falha de mercado decorrente de problemas de
coordenação).
Segue daí a razão pela qual a renegociação de seus termos pode ser
uma das formas mais eficientes de se endereçar situações de incerteza –
não precificáveis por nenhuma das partes. Desse modo, tal renegociação
poderá ser implementada, por intermédio da celebração de um Termo
Aditivo disciplinador da relação jurídica excepcional (um direito transi-
tório, por assim dizer), no qual sejam manejadas as seguintes variáveis
econômicas: pelo incremento do prazo do contrato; pela redução das
obrigações de investimentos; pela alteração dos efeitos econômicos dos
descumprimentos das obrigações de desempenho na remuneração da con-
cessionária (com a alteração dos Fatores X, D e C). Bem-vindas serão as
novas ideias. Se todo mundo pensar que vai sair ganhando, todos sairemos
perdendo.
Regulation by concession contracts in situations of uncertainty
Abstract: The objective of this trial is to investigate the design of
endogenous contractual regulations in situations of uncertainty.
In this quadrant, this article aims to confirm a hypothesis: that
the contractual regulation of concession contracts, due to the
incompleteness of such adjustments, In a second moment, the
text goes through the analysis of the main regulatory instruments
that focus on infrastructure sectors. In continuation, it is intended
to revisit the contractual regulation of concession contracts, based
on the Incomplete Contracts Theory, which derives from the
Transaction Cost Theory
Keywords: Concessions; contractual regulation; incertainments;
negotiated regulation
Referências
ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na Concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
ALPHEN, Jos van; BLOEMEN, Pieter J. T. M.; GRINWIS, Pieter; HAMMER, Floris;
VLIST, Maarten J. van der. DMDU into Practice: Adaptive Delta Management in The
Netherlands. In: BLOEMEN, Pieter J. T. M.; MARCHAU, Vincent A. W. J.; POPPER,
Steven W.; WALKER, Warren E. (Org.). Decision Making under Deep Uncertainty: From
Theory to Practice. Cham: Springer International Publishing, 2019. Disponível em:
https://doi.org/10.1007/978-3-030-05252-2. Acesso em: 10 jan. 2021.
ARAGÃO, Alexandre Santos de. Serviços públicos e concorrência. Revista de Direito
Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n. 2, p. 59-123, abr./jun. 2003.
224 Rafael Véras de Freitas
agentes (provocando uma falha de mercado decorrente de problemas de
coordenação).
Segue daí a razão pela qual a renegociação de seus termos pode ser
uma das formas mais eficientes de se endereçar situações de incerteza –
não precificáveis por nenhuma das partes. Desse modo, tal renegociação
poderá ser implementada, por intermédio da celebração de um Termo
Aditivo disciplinador da relação jurídica excepcional (um direito transi-
tório, por assim dizer), no qual sejam manejadas as seguintes variáveis
econômicas: pelo incremento do prazo do contrato; pela redução das
obrigações de investimentos; pela alteração dos efeitos econômicos dos
descumprimentos das obrigações de desempenho na remuneração da con-
cessionária (com a alteração dos Fatores X, D e C). Bem-vindas serão as
novas ideias. Se todo mundo pensar que vai sair ganhando, todos sairemos
perdendo.
Regulation by concession contracts in situations of uncertainty
Abstract: The objective of this trial is to investigate the design of
endogenous contractual regulations in situations of uncertainty.
In this quadrant, this article aims to confirm a hypothesis: that
the contractual regulation of concession contracts, due to the
incompleteness of such adjustments, In a second moment, the
text goes through the analysis of the main regulatory instruments
that focus on infrastructure sectors. In continuation, it is intended
to revisit the contractual regulation of concession contracts, based
on the Incomplete Contracts Theory, which derives from the
Transaction Cost Theory
Keywords: Concessions; contractual regulation; incertainments;
negotiated regulation
Referências
ALENCAR, Leticia Lins de. Equilíbrio na Concessão. Belo Horizonte: Fórum, 2019.
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Recebido em: 19.08.2020
Aprovado em: 29.01.2021
Informação bibliográfica deste texto, conforme a NBR 6023:2018 da
Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT):
FREITAS, Rafael Véras de. Regulação por contratos de concessão em
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125, p. 187-231, jan./fev. 2021.
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