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Artigo doutrinário

Transações em processos sancionatórios: itinerários e desafios

Rafael Véras de Freitas
Publicado originalmente em Publicações da Escola da AGU, Brasília, v. 12, n. 2, p. 337 e ss., maio/ago. 2020
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Citação acadêmica

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ABNT
DE FREITAS, Rafael Véras. Transações em processos sancionatórios: itinerários e desafios. professor_upload, 2026. Acesso via: JurisTube — Acervo Digital de Direito. Disponível em: https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/transacoes-em-processos-sancionatorios-itinerarios-e-desafios. Acesso em: 1 nov. 2026.
APA
Freitas, R. V. D. (2026). Transações em processos sancionatórios: itinerários e desafios. *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/transacoes-em-processos-sancionatorios-itinerarios-e-desafios
Chicago
DE FREITAS, Rafael Véras. 2026. “Transações em processos sancionatórios: itinerários e desafios.” *professor_upload*. https://juristube.com.br/colunistas/rafael-veras-de-freitas/transacoes-em-processos-sancionatorios-itinerarios-e-desafios
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Publicações da Escola da AGU
Publicações da
Escola da AGU
Brasília v. 12 n. 02 p. 1-464 maio/ago. 2020
volume 12 - n. 02 - Brasília-DF, maio/ago. 2020
ISSN-2525-3298
Publicações da Escola da AGU
Publicações da Escola da AGU
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e-mail: eagu.secretaria@agu.gov.br
ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO
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ADVOGADO-GERAL DA UNIÃO SUBSTITUTO
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Arthur Cerqueira Valério Consultor-Geral da União
Leonardo Silva Lima Fernandes Procurador-Geral Federal
Isabel Vinchon Nogueira de Andrade Secretária-Geral de Contencioso
Vládia Pompeu Silva Corregedora-Geral da Advocacia da União
Danilo Barbosa de Sant’anna Diretor da Escola da Advocacia-Geral da União
Francis Christian Alves Scherer Bicca Ouvidor da Advocacia-Geral da União
ESCOLA DA AGU
Danilo Barbosa de Sant’anna Diretor
Andreia Maria Nogueira Cajueiro Coordenadora-Geral de Ensino
EDITOR RESPONSÁVEL
Danilo Barbosa de Sant’anna
COORDENADORES/CONSELHO EDITORIAL
José Marcos Lunardelli Desembargador Federal no TRF da 3ª Região
Tércio Issami Tokano Adjunto do Advogado-Geral da União
Rita Dias Nolasco Diretora da Escola da AGU na 3a Região
Danilo Barbosa Sant’Anna Diretor Nacional da Escola da AGU
Diagramação/Capa: Niuza Lima/Gláucia Pereira
Os conceitos, as informações, as indicações de legislações e as opiniões expressas nos artigos publicados são
de responsabilidade exclusiva de seus autores não expressando as posições oficiais da AGU ou da República
Federativa do Brasil.
Brasília: EAGU, 2012. mensal.
A partir do ano III, n. 8 passou a ser periódico bimestral, a partir do ano IV, nº 14
periodicidade mensal, a partir do ano VII v. 39 periodicidade trimestral e a partir de 2020
periodicidade quadrimestral. A partir de 2016, houve alteração no número dos exemplares.
A Revista receberá numeração 1-4 em todos os volumes subsequentes.
ISSN 2236-4374
1 - Direito Público - Artigos - Brasil I. Título. II. Série. CDD 340 . 5
CDU 34 (05)
Tércio Issami Tokano (Secretário Executivo do Ministério da Justiça)
José Marcos Lunardelli (Desembargador Federal no TRF da 3ª Região)
Rita Dias Nolasco (Diretora da Escola da AGU na 3a Região)
Danilo Barbosa Sant’Anna (Diretor Nacional da Escola da AGU) ........................... 7
A Corregedoria Nacional de Justiça do Conselho Nacional de Justiça e
o Combate à Corrupção, à Lavagem de Dinheiro e ao Financiamento
do Terrorismo: o provimento n. 88/2019 e a atuação dos serviços
extrajudiciais na sua colaboração com políticas de prevenção
The National Justice Department of the National Justice Council and the
Fight against Corruption, Money Laundering and the Financing of Terrorism:
Provision no. 88/2019 and the performance of extrajudicial services in their
collaboration with prevention policies
Ministro Humberto Martins ...........................................................................................11
O Impacto da Corrupção sobre a Eficiência das Políticas Públicas
Especialmente na Saúde e na Educação
The Impact of Corruption on the Efficiency of Public Policies Especially in
Health and Education
Marcelo Figueiredo ..........................................................................................................29
Whistleblower e Políticas de Não-Retaliação como Meios de Combate
à Corrupção
Whistleblower And Non-Retaliation Policies As Ways To Fight Corruption
Irene Patrícia Nohara ....................................................................................................47
Grupo Permanente de Atuação Proativa da Procuradoria-Geral da
União sob a Perspectiva de uma Política Pública Efetiva Voltada ao
Combate à Improbidade Administrativa e à Corrupção, bem como ao
Incremento da Recuperação de Ativos
Permanent Group of Proactive Action of the Union’s Attorney-General
from the Perspective of an Effective Public Policy Aimed at Fighting Against
Administrative Dishonesty and Corruption, as Well as Increasing the Assets Recovery
Isabela Neves Silveira
Luiz Carlos de Freitas .....................................................................................................59
Compliance no Mercado de Obras de Arte e Proteção do Patrimônio
Cultural
Compliance in the Market for Works of Art and Protection of Cultural Heritage
Inês Virgínia Prado Soares .............................................................................................85
Ouvcon: O Canal de Ouvidoria da Defesa do Consumidor como
Ferramenta de Participação Social e de Integridade
Ouvcon: The Consumer Protection Ombudsman Channel as a Tool for Social
Participation and Integrity
Luciano Benetti Timm
Ronaldo Vieira Bento .....................................................................................................107
Sete Anos de Lei Anticorrupção (Lei 12.846/2013)
Seven Years of Anti-Corruption Law (Law 12.846 / 2013)
Paulo Henrique dos Santos Lucon ...............................................................................121
mais uma importante ferramenta no combate à
corrupção e promoção da integridade pública
Open Contracting: another important tool to fight corruption and enhance integrity
Laura Mendes de Barros ...............................................................................................133
como Ferramenta de Anticorrupção na
Administração Pública
Compliance as an Anti-Corruption Enforment Tool in Public Administration
Anna Carolina Faraco Lamy ........................................................................................151
Desafios do Combate a Corrupção pela Identificação do
Enriquecimento Ilícito dos Agentes Públicos Federais no Brasil
Challenges of Combating Corruption by Identifying the Illicit Enrichment of
Federal Public Agents in Brazil
Rodrigo Fernando Machado Chaves............................................................................173
Cooperação Internacional: importante instrumento no combate à
corrupção transnacional
International Cooperation: important instrument in the fight against transnational corruption
Augusto César Monteiro Filho
Henrique Ávila
Rita Dias Nolasco .........................................................................................................191
Perspectivas do Transconstitucionalismo no Combate à Corrupção
Globalizada
Perspectives of Transconstitutionalism in the Fight Against Globalized Corruption
Augusto César Monteiro Filho
Flávia Cristina Piovesan ..............................................................................................215
Eficácia da Recuperação de Ativos no Exterior: cooperação penal x
cooperação civil
Effectiveness of International Assets Recovery: international legal cooperation in
criminal matters versus civil matters
Carolina Yumi de Souza ...............................................................................................239
Desafios para o Enfrentamento da Corrupção Transnacional a partir
do Enfoque do Direito Internacional da Anticorrupção
International Anticorruption Law In Brazil
Denise Neves Abade .......................................................................................................255
O Combate à Corrupção como Garantia do Direito Internacional dos
Direitos Humanos
Combating Corruption as a Guarantee of International Human Rights Law
Luiz Fabricio Thaumaturgo Vergueiro .......................................................................277
Coordenação e Cooperação Interinstitucional na Luta Contra a
Corrupção: alguns apontamentos
Interinstitutional Coordination and Cooperation in the Fight Against Corruption: some notes
...................................................................................................291
Lei Anticrime e suas Inovações: colaboração premiada, acordo de
não persecução penal, sequestro de bens/confisco alargado e prisão
preventiva
Anticrime Law and its Innovations: winning collaboration, non-criminal
prosecution agreement, asset seizure / extended confiscation and preventive detention
Fausto Martin De Sanctis .............................................................................................309
Transações em Processos Sancionatórios: itinerários e desafios
Transactions in Sanctionary Processes: itineraries and challenges
Floriano de Azevedo Marques Neto
Rafael Véras de Freitas .................................................................................................337
Acordo de Leniência na Lei Anticorrupção: pontos de estrangulamento
de segurança jurídica
Leniency agreement in the Anticorruption Law: legal security bottlenecks
Thiago Marrara .............................................................................................................357
O Instituto da Colaboração Premiada como Importante Meio de
Combate à Corrupção na Administração Pública
The Institute of Collaboration Awarded as an Important Means of Combating
Corruption in Public Administration
André Luís Callegari .....................................................................................................379
Reflexos do Art. 28 da LINDB na Lei de Improbidade Administrativa:
uma nova forma de combate à corrupção por meio de uma melhor
gestão pública
Reflections of Art. 28 of the LINDB in the Administrative Improbity Law: a new
way to fight corruption through better public management
Murillo Giordan Santos ................................................................................................393
A Promessa que a Lei de Improbidade Administrativa não foi Capaz
de Cumprir
The Promise that the Administrative Improbity Law Was Not Able to Deliver
Carlos Ari Sundfeld
Ricardo Alberto Kanayama ...........................................................................................409
Super-Corruption and its Implications for Criminal Prosecution
Super Corrupção e suas Implicações para o Processo Criminal
Eduardo Salcedo-Albarán
Luis Jorge Garay-Salamanca ......................................................................................427
Russian Public Procurement Law: general characteristics and anti-
corruption standards
General Characteristics of Russian Public Procurement Law
Olga Belyaeva
Kuzma Kichik .................................................................................................................445
7
“Não é nossa função controlar todas as marés do mundo, mas
sim fazer o que pudermos para socorrer os tempos em que estamos
inseridos, erradicando o mal dos campos que conhecemos, para
que aqueles que viverem depois tenham terra limpa para cultivar.
Que tempo encontrarão não é nossa função determinar.”
J.R.R. Tolkien
“Faça a cada dia algo que o aproxime um pouco mais de um
amanhã melhor “
Doug Firebaught
A presente Coletânea é fruto da parceria entre a Escola da
Advocacia-Geral da União na 3a Região e a Escola de Magistrados
- Tribunal Regional Federal da 3ª Região, cujo pontapé inicial foi a
realização de relevantes diálogos interinstitucionais nos Congressos
de Combate à corrupção na Administração Pública, organizados
conjuntamente em agosto de 2018 na 1ª edição e, em outubro de 2019
na 2ª edição, ambos na cidade de São Paulo.
A corrupção sistêmica corrói a democracia, inibe o crescimento
econômico e o desenvolvimento do país, desestabiliza a confiança nas
instituições (especialmente as que exercem funções essenciais à Justiça)
e perpetua ciclos de pobreza.
A presente obra conta com diversos artigos científicos de
autoria de magistrados, promotores, advogados públicos e privados,
grandes estudiosos, brasileiros e estrangeiros, que dialogam com
profundidade sobre os principais instrumentos de combate à corrupção
na Administração Pública e revelam importantes reflexões teóricas e
pragmáticas sobre gestão, políticas públicas, regulação, anticorrupção,
compliance e responsabilização do agente público. São abordados também
os temas da transnacionalidade e da cooperação jurídica internacional,
bem como a coordenação e cooperação interinstitucional no combate
à corrupção, acordos de leniência, colaboração premiada, improbidade
administrativa e reflexos da LINDB na Lei de Improbidade. Finalizam
a compilação duas notáveis contribuições do Direito Estrangeiro,
comprovando o caráter transnacional do tema.
Revista da AGU nº 158
Acreditamos que o combate à corrupção depende da cooperação de
todos, sendo fundamental a união de esforços entre todas as instituições
públicas, cada uma exercendo suas atribuições constitucionais e atuando
de forma colaborativa e coordenada. Este é o propósito que inspirou a
presente obra!
Os coordenadores
Tércio Issami Tokano
(Secretário Executivo do Ministério da Justiça)
José Marcos Lunardelli
(Desembargador Federal no TRF da 3ª Região)
Rita Dias Nolasco
(Diretora da Escola da AGU na 3ª Região)
Danilo Barbosa Sant’Anna
(Diretor Nacional da Escola da AGU)
9
“A maioria das pessoas imagina que o mais importante
no diálogo é a palavra. Engano: o importante é a pausa.
É na pausa que duas pessoas se entendem e entram em
comunhão.” – Nelson Rodrigues
Existem alguns possíveis consensos quando o assunto é combate
à corrupção na administração pública. Um deles é de que se trata de
tema transdisciplinar, devendo ser analisado de modo sistêmico sob
variadas vertentes e perspectivas teórico-científicas. Outro consiste na
necessidade de propor alterações normativas visando ao aprimoramento
de institutos jurídicos e o fortalecimento das instituições do sistema de
Justiça.
Um terceiro, bastante recorrente, é de que a efetividade do
combate à corrupção guarda direta proporção com a capacidade
organizativa do Estado, no sentido de que todas as instituições que
lidam com a temática devem atuar de forma colaborativa, interativa e
otimizada, de tal modo que, preservando-se os limites das atribuições de
cada uma, a moralidade administrativa seja protegida de forma racional
e sustentável, sem voluntarismos ou personalismos transitórios.
É nesse terceiro contexto que, para a satisfação de todos os que
lutam por um país mais justo, vem a lume a obra coletiva “Combate à
Corrupção na Administração Pública – Diálogos Interinstitucionais”,
coordenada pelo eminente Desembargador Federal José Marcos
Lunardelli, do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, e pelos colegas
da Advocacia-Geral da União Danilo Barbosa Sant’Anna, Rita Dias
Nolasco e Tercio Issami Tokano, todos com destacada atuação acadêmica
ou profissional na área de combate à corrupção.
A participação de renomados juristas nacionais e estrangeiros
na presente coletânea, brindando-nos com reflexões extraídas de suas
variadas vivências, quer na condição de pesquisadores, quer enquanto
notáveis profissionais que honram o Magistério, a Magistratura, o
Ministério Público e a Advocacia, garante, pela riqueza de conteúdo e
pluralidade de visões, o caráter efetivamente dialógico que, para além
de dar título à obra, qualifica sobremaneira o conjunto de artigos ora
ofertados à comunidade jurídica.
Revista da AGU nº 1510
Os diálogos interinstitucionais ocorridos em eventos da Escola
da Advocacia-Geral da União, em parceria com a Escola de Magistrados
do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, agora vertidos nesta obra,
são a prova de que é possível construir unidade de propósitos em meio
à diversidade de visões. Esta reflete a riqueza e legitimidade de todas as
instituições do sistema de Justiça. Aquela representa o entrelaçamento
colaborativo, respeitoso e responsável de todos aqueles que, unidos pelo
desiderato comum e perene de construir um país mais livre, justo e
solidário, desejam inserir o Brasil no seleto rol de países que combatem
exitosamente a corrupção na administração pública.
Brasília, junho de 2020.
André Luiz de Almeida Mendonça
Ministro da Justiça e Segurança Pública do Brasil
337
TRANSAÇÕES EM PROCESSOS
SANCIONATÓRIOS: ITINERÁRIOS E
DESAFIOS
SUMÁRIO: Introdução; 1 Explorando a premissa:
pressupostos para a corrupção na Administração
pública; 2 Acordos substitutivos regulatórios e o seu
regime jurídico; 2.1 Natureza jurídica dos acordos
substitutivos 2.2 Requisitos jurídicos para a celebração
de acordos substitutivos; 3 A regulação responsiva
e os efeitos dos acordos substitutivos no combate à
corrupção; 4 Conclusão; Referências.
Publicações da Escola da AGU338
RESUMO: O objetivo do presente ensaio é o de investigar a contribuição
da arquitetura dos acordos substitutivos no combate à corrupção. Cuida-
se de objeto de pesquisa que se justifica, considerando que o tema voltou
à agenda de pesquisa do direito brasileiro, por ocasião da consagração
legislativa de instrumentos de consenso, no âmbito do exercício do
poder extroverso, notadamente com o advento do art. 26 da LINDB.
PALAVRAS-CHAVE: Combate à Corrupção. Consenso. Acordos
Substitutivos. Regulação Responsiva.
ABSTRACT: The purpose of this essay is to investigate the contribution
of the architecture of the replacement agreements to the fight against
corruption. It is an object of research that is justified, considering that
the subject has returned to the research agenda of Brazilian law, on the
occasion of the legislative consecration of instruments of consensus in
the scope of the exercise of extroverse power, notably with the advent
of art. 26 of LINDB.
KEYWORDS: Fight Corruption. Consensus. Substitute Agreements.
Responsive Regulation.
339
A corrupção não é um tema novo Brasil. Nada mais consentâneo com
a arquitetura histórica de uma nação que se desenvolveu a partir do Estado
(como um legado da colonização portuguesa), e não pelo desenvolvimento
de um espaço privado. Nesse contexto, a saliência do aparato burocrático
colonizador importou no entendimento sobranceiro de acordo com o qual
a relação com a realeza pressupunha uma relação visceral de adulação, de
beneplácito para os mais aquinhoados.
Assim é que, como dá conta Raymundo Faoro1, no âmbito da
organização administrativa do Brasil colônia, já se vislumbrava condutas
corruptivas, de apaniguamento das classes mais abastadas, da concessão
de prebentas2. Assim se passou, por exemplo, na relação da coroa com
os capitães donatários. É que, como ela, sozinha, não tinha condições de
ocupar o solo brasileiro, se valia de tais agentes para tal mister, que, em
contrapartida, tinham, dentre outros, os poderes exorbitantes de fundar
cidades e de influenciar o resultado de eleições. Não foi por outra razão
que, desde a Constituição do Império de 1824, já se previa (em seus arts.
133, 134 e 135) a possibilidade da responsabilização dos Ministros de
Estado, por dissipação de bens públicos, peita, suborno ou concussão. De
tão arraigada na estrutura burocrática brasileira, chegou-se a cogitar que
tal vicissitude tenha se alastrado e se incorporado ao cabedal cultural da
sociedade brasileira, por intermédio do que se convencionou chamar de
“jeitinho brasileiro3”. Cuida-se de uma mazela que se propaga, de forma
exponencial, para todo aparato burocrático.
Nesse quadrante, como da conta profícua pesquisa de Rogério Gesta
Leal4, desde o final do regime militar brasileiro, tem aumentado, em muito,
os casos de corrupção vindo a público, dentre os quais, destaca: o Caso
Capemi, chamado escândalo da Mandioca (1979 e 1981); o Caso Coroa
Brastel (1985), escândalo do Ministério das Comunicações, envolvendo
um grande número de concessões de rádios e TVs para políticos aliados,
ou não, a José Sarney, concedidas em troca de cargos, votos ou apoio
ao presidente; a CPI da Corrupção (1988); na década de 1990, com o
escândalo do INSS, o caso Collor de Melo e PC Farias; o escândalo da
VASP, que resultou na criação do Centro Federal de Inteligência (CFI), na
qualidade da primeira Medida Provisória do governo Itamar Franco para
1 FAORO, Raymundo. Os donos do poder. Rio de Janeiro: Globo, 1987.6
2 SAMPAIO, Aluysio. Brasil, síntese da evolução social. São Paulo: Hucitec, 1974.
3 BARBOSA, Lívia. O jeitinho brasileiro – a arte de ser mais igual que os outros. 10. ed. São Paulo: Campus, 1992.
4 LEAL, Rogério Gesta. Os descaminhos da corrupção e seus impactos sociais e institucionais: causas,
consequências e tratamentos. Interesse Público – IP, Belo Horizonte, ano 14, n. 74, p. 3157, jul./ago. 2012.
Publicações da Escola da AGU340
combater corrupção em todas as esferas do governo federal (1992). E, mais
recentemente, destaco o que se convencionou designar como mensalão
(2005), assim considerado como um esquema de corrupção que serviu à
compra de manifestações parlamentares e os achados da operação lava
jato (que teve início nos idos de 2014), a qual foi capitaneada, pela Polícia,
pelo Ministério Público e pela Justiça Federal, tendo como epicentro as
principais empreiteiras do país.
De lá para cá, o fenômeno da corrupção se alastrou proporcionalmente
aos normativos que foram editados para lhe combater. Nos últimos anos,
vimos assistindo o desenvolvimento de um “sistema legal de defesa da
moralidade administrativa5”. Ele é composto, dentre outros, pela parte penal
da Lei de Licitações e Contratos Administrativos (artigos 90 et seq. da Lei
nº 8.666/1993); pela Lei nº 12.529/2011 (Lei de Defesa da Concorrência);
pela Lei Complementar nº 135/2010 (Lei da Ficha Limpa); pelos artigos
312 et seq. do Código Penal, que disciplinam os crimes praticados contra
a Administração Pública, pela Lei nº 8.429/1992 (Lei de Improbidade
Administrativa) e, mais recentemente, pela Lei n° 12.846/2013 (Lei
Anticorrupção). Tais diplomas, na sua maioria, resultaram de manifestações
legislativas expeditas, provocadas pela pressão popular (uma espécie de
“voluntarismo normativo”, por assim dizer)6.
Nada obstante essa profusão normativa, a corrupção continuou a
produzir resultados alarmantes. Como dá conta estudo da Federação das
Indústrias de São Paulo – FIESP, estima-se que o custo médio da corrupção,
no Brasil, varia de 1,38% a 2,3% do Produto Interno Bruto (PIB), o que
importa num dispêndio de R$ 50,8 bilhões a R$ 84,5 bilhões, por ano.
Cuida-se de um fenômeno que, para além de propiciar a apropriação privada
de recursos públicos, produz impactos na realização de inúmeras políticas
funcionalizadoras de direito fundamentais de que o País tanto carece –
como, fundamentalmente, na prestação dos serviços de saúde, educação,
segurança, transporte, alimentação, moradia, dentre tantos outros.
Nesse contexto, o presente ensaio parte de uma premissa um
pouco radical, mas que não pode deixar de ser considerada. É dizer, o
presente artigo tem como uma de suas premissas o fato de que o Direito
Administrativo, tal como praticamos hoje no Brasil, longe de ser um
instrumento para coibir a corrução, tem servido como um facilitador
5 V. MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Véras de. A juridicidade da Lei Anticorrupção:
reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo – FA, Belo Horizonte, ano 14, n. 156, p. 9-20,
fev. 2014.
6 Cuida-se de preocupação transnacional, como se extrai dos seguintes normativos: Foreign Corrupt Practices
Act (FCPA); o UK Bribery Act; a Convenção Interamericana contra a Corrupção da Organização dos Estados
Americanos (OEA) e a Convenção sobre Combate à Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em
Transações Comerciais Internacionais da Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE)
341
da improbidade, criando, na gestão pública, um ambiente favorável às
práticas corruptas.
É, justamente, na contramão desse racional, que se inserem os
acordos substitutivos. Cuida-se um instrumento que, por ser pautado pelo
consenso, reduz os incentivos para a prática corruptivas. Para tanto, o
texto seguirá o seguinte itinerário. Num primeiro momento, pretende-se
explorar quais são os pressupostos para o fomento da corrupção provocado
pela arquitetura institucional do Direito Administrativo. Num segundo
momento, o texto irá perpassar pelas principais características dos acordos
substitutivos sancionatórios. E, num terceiro momento, pretende-se apontar
os efeitos prospectivos dessa espécie de acordo no combate à corrupção.
A prática da corrupção pressupõe, ao menos, a existência: de um lado,
de um agente público dotado de competência para produzir atos e decisões
administrativas. E, de outro, de agentes privados que tem seus interesses,
diretamente, afetados pela manifestação da vontade administrativa. Atos
de consentimento de polícia são produzidos (como, por intermédio da
expedição de licenças e de autorizações); autos de infração são expedidos,
materializando o exercício do poder extroverso; objetos contratuais são
adjudicados a particulares, que se sagram vencedores em procedimentos
licitatórios. De fato, diuturnamente, é praticada uma miríade de atos da
Administração Pública que criam relações de interdependência público-
privada.
Acontece que, como é de conhecimento convencional, nem todos
os atos da Administração Pública guardam uma tipologia cerrada. E é
bom que assim seja. Porém, a sua extrema fluidez, por vezes, poderá
importar no arbítrio. De fato, com lastro nos vetustos conceitos jurídicos
indeterminados da “conveniência” e da “oportunidade” (que integram o
mérito administrativo7), abriu-se uma margem relevante para o agente
público decidir, ou não, definir o quando, o quanto e arbitrar, unilateralmente,
beneficiários e onerados.
Assim é que, como já asseverava José Cretella Junior8, “são os
administradores Juízes absolutos da oportunidade e da conveniência,
servos incondicionais da legalidade, contra a qual não têm a possibilidade
7 FAGUNDES, M. Seabra. Conceito de mérito no direito administrativo. Revista de Direito Administrativo,
Seleção Histórica, p. 189.
8 CRETELLA JÚNIOR, José. Curso de direito administrativo. 15. ed. revisada e atualizada. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 220-221.
Publicações da Escola da AGU342
de rebelar-se, orientam-se na direção do interesse público, que procuram
efetivar”. Mais que isso, não se construiu uma racionalidade decisória
– salvo algumas exceções dignas de nota9 – que permeasse as decisões
administrativas.
Cuida-se de um contexto de ampliação da discricionariedade
administrativa que só se salientou com o exercício da função regulatória.
Isto por que, malgrado os inegáveis benefícios trazidos por uma função
neutra e equidistante dos interesses enredados em determinado subsistema
jurídico, fato é que decisões apoiadas em tecnicismos burocráticos (quando
impermeáveis à participação popular) podem enveredar para provimentos
administrativos irrazoáveis10, fomentadores de práticas corruptivas. E, por
certo, quando maior for o impacto econômico das intervenções, maior a
probabilidade do devir de atos de corrupção.
Assim é que, blindada por aspectos reservados à Administração11,
se criou um cenário no qual os atos administrativos se viram imunes ao
controle, seja ele interno, externo ou social. Nesse quadrante, se alastrou
o entendimento segundo o qual, em respeito à separação de Poderes
(consagrada no art. 2° da CRFB), o controle a propósito das decisões da
Administração Pública deveria se circunscrever aos aspectos formais e
de legalidade12 de seus atos. Seguiu daí a baixa incidência de mecanismo
de enforcement sobre o agir do agente público. De modo que uma opção
de agir ou de não agir fosse imune ao controle. Daí que, na prática, essa
imunidade deixa os particulares que se relacionam com o Poder Público
sem opções para exigir a prática de condutas pelos agentes públicos.
Mais que isso, fomenta o comportamento venal pelos particulares para
contornar a inércia estatal.
Cuida-se de uma situação que só restou agravada, com uma certa
distorção da ideia de reserva legal. O princípio da legalidade, base do
Estado de Direito, prediz que a coatação da liberdade do indivíduo só é
admitida quando vertida por lei (ninguém é obrigado a fazer ou deixar de
fazer algo se não em virtude de lei). Como no Estado Moderno só o poder
público é legítimado para coatar liberdades (em termos weberianos, exercer
o monopólio da violência legítima), a legalidade impede que o Estado coate
liberdades sem que a lei o autorize.
9 FREITAS, Rafael Véras de. A Análise de Impacto Regulatório (AIR) no setor de energia elétrica. Revista
Brasileira de Direito Público – RBDP, Belo Horizonte, ano 12, n. 46, p. 177-200, jul./set. 2014
10 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Limites à abrangência e à intensidade da Regulação
Estatal. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 1, n. 1, p. 6992, jan./mar. 2003.
11 CORREIA, Arícia Fernandes. Reserva da administração e separação de poderes. In BARROSO, Luís
Roberto (Org.). A reconstrução democrática do direito público no Brasil. Rio de Janeiro: Renovar, 2007. p. 596.)
12 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Discricionariedade Administrativa e Controle Judicial da
Administração. Fórum Administrativo – Direito Público – FA, Belo Horizonte, ano 2, n. 14, abr. 2002.
343
Ocorre, porém, como expliquei em outra oportunidade13, ao longo do
tempo foi havendo uma apropriação da legalidade estrita pelo administrador,
transformando-o de princípio-garantia ao administrado em princípio-
reforço ao detentor do poder: só faço aquilo que a lei expressamente
me mandar fazer, fora isso, eu, detentor do poder, sou livre pra fazer ou
deixar de fazer o que bem me apetecer. Uma distorção brutal, docemente
incorporada pela doutrina, É que, dentro do contexto de um Estado
liberal, tornou-se quase um mantra a afirmação de acordo com a qual,
enquanto para os particulares é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe,
para a Administração, só é facultado fazer aquilo que a lei expressamente
autoriza – nos quadrantes da legalidade administrativa (como se extrai
da interpretação dos art. 5, II e 37, caput, da CRFB). Nada obstante, se,
de um lado, no que toca aos atos constritivos (que imponham obrigações
de fazer e de não fazer), o adágio da legalidade administrativa serve como
uma proteção aos administrados, de outro, ele pode servir para que a
Administração Pública se esquive de prestar os seus cometimentos (uma
espécie de “inação legalizada”, por assim dizer).
E isso, uma vez mais, coloca os particulares em uma relação de
impotência face à inércia estatal. Nesse cenário, o modus operandi estatal
– não sem contar com o beneplácito do ordenamento jurídico – serve, uma
vez mais, como um dos principais móveis para a práticas corruptas. Afinal,
não é preciso de grandes inferências para se concluir que os particulares,
sem conseguir impulsionar a burocracia, ou, pior, tendo os seus interesses
deixados ao alvedrio do agente público, terão incentivos para pautar
essa relação público-privada, por intermédio de atos pouco ortodoxos, à
margem da legalidade.
Assim é que, como o Direito Administrativo é o ramo do direito
que disciplina a ação estatal, e, por conseguinte a relação entre o público
privado, ele será central para coibir ou incentivar a corrupção. No caso
brasileiro, tal como ele é posto e aplicado, vem servindo de instrumental
para esse fenômeno. É que, como é sabido, no contexto oitocentista,
a Administração Pública exercia o seu mister, por intermédio de atos
administrativos unilaterais, imperativos, sob a observância cega aos
princípios da legalidade administrativa e da supremacia do interesse público.
Nesse contexto, o exercício do poder extroverso estatal era dotado pelas
características da discricionariedade (podendo ser exercida sob critérios
de conveniência e oportunidade), da autoexecutoriedade (prescindindo,
pois, a Administração Pública da interveniência do Poder Judiciário para
o seu exercício) e da coercitividade (pelo que poderia ser imposta aos
particulares, independentemente de sua anuência).
13 Ver meu A Bipolaridade do direito administrativo e sua superação, p. 399 e ss.
Publicações da Escola da AGU344
De fato, desde a consagração da puissance publique, Maurice Hauriou14
à frente, que as prerrogativas públicas (da qual o poder extroverso é
um exemplo) são poderes instrumentais conferidos à Administração
Pública para viabilizar a realização de atividades veiculadoras de interesses
públicos. Em resumo, como bem diagnosticado por Juliana Bonarcosi de
Palma,15 de acordo com tal vertente (do regime jurídico-administrativo),
as prerrogativas públicas teriam a finalidade de: (i) satisfazer o dever
de tutela do interesse público; (ii) reafirmar a posição de supremacia do
interesse público sobre o privado; (iii) viabilizar a consecução de seus fins,
de forma eficiente.
Nada obstante, no Brasil, o direito administrativo caminhou na
firme trilha para uma inflexão autoritária, notadamente, por intermédio
do deslocamento do eixo da sua função instrumental (funcional) para a sua
função estrutural. É dizer, o eixo do direito administrativo, ao longo dos
anos, pendeu de um viés ex parte populi para uma vertente ex parte príncipe.
Explico. Como é de conhecimento convencional, há duas maneiras
de conceber o direito administrativo. A primeira delas tem por desiderato
investigar a estrutura da administração, na qual se investiga os instrumentos
de que dispõe o Estado para dar concretude às suas funções, seus poderes
e prerrogativas exorbitantes (órgãos e funções intestinas do aparelho
burocrático). De outro lado, o direito administrativo tem uma segunda
vertente de investigar o funcionamento do estado, diante da qual são
enredadas as suas obrigações, responsabilidades e seus cometimentos em
prol do cidadão. Em termos objetivos: sob a vertente ex parte príncipe o poder
estatal é exercido com lastro em um poder soberano estatal, figurando o
particular na condição de “súdito” do poder; de outra banda, na vertente ex
parte populi, num contexto de consagração de um Estado Social, o estado
desce de seu pedestal, pois que lhe é cometido um plexo de obrigações
em face não de um “súdito”, mas de um “administrado”, de um cidadão,
prenhe de direitos fundamentais, a ser garantidos pelo Poder Público16.
Acontece que o direito administrativo se transformou no “direito
da administração”, e não “no direito do administrado”. De instrumento,
as exorbitâncias decorrentes do regime jurídico-administrativo se
transformaram em prerrogativas, pela produção de atos administrativos
formados ao interno da burocracia. Nesse quadrante, como já tive a
oportunidade de asseverar, a construção do conceito de ato administrativo
teve apoio na ideia de autoridade, momento no qual se conferia pouca
14 Cf. HAURIOU, Maurice. Précis Élémentaire de Droit Administratif. 4ème éd. Paris: Recueil Sirey, 1938, p. VII.
15 PALMA, Juliana Bonacorsi de. Sanção e acordo na administração pública. São Paulo: Malheiros, 2015. p. 56.
16 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A Bipolaridade do direito administrativo e sua superação. In:
Contratos Públicos e Direito Administrativo, 399.
345
importância ao administrado, posto que a sua relação com a Administração
Pública era pautada por um viés de subordinação, verticalizada17.
Assim é que, diante desse direito administrativo ex parte príncipe,
centrado na figura do ato administrativo, no qual vigora uma baixa
processualidade administrativa, forjou-se um ambiente propício aos
encontros furtivos entre agentes públicos e privados. De fato, à medida que,
segundo esse viés, todo ato estatal parte da premissa de uma emulação da
autoridade, que presenta a vontade do Estado (e não a representa à luz da
Teoria do Órgão), por intermédio de atos que, a despeito de modificarem
relações exógenas ao aparato estatal, tem a sua processualização intestina,
tenho que, por mais essa razão, o regime jurídico-administrativo, tal
como apregoado pela doutrina juspublicista de outrora, é fomentador de
práticas corruptivas.
Cuida-se de um cenário que se propaga a passos largos, pois que,
para além da vicissitude da baixa processualidade decorrente da emulação
da autoridade, a formação do ato administrativo é caudatária de uma
premissa que, até os dias de hoje, parece ser, para os agentes públicos,
inarredável: a de que existiria um “sagrado” princípio da supremacia do
interesse público. De acordo com tal premissa, a supremacia do interesse
público18 – decorrente do regime jurídico-administrativo – imporia sempre
uma preeminência, uma sobressalência, dos interesses do poder público
sobre o privado, independentemente de qualquer verificação contextual.
Nesse cenário, a falsa supremacia do interesse público sobre o privado
acaba servindo como um salvo conduto da autoridade. E, mais que isso,
serve de móvel para o arbítrio, para o qual a corrupção funciona como
um amargo, porém eficaz remédio.
Explico. A corrupção pode ser reduzida a uma operação de mercado.
De um lado há o fornecedor do “produto” provimento de atos comissivos
ou omissivos do poder extroverso. De outro o “consumidor” privado, que
demanda destes atos ou não-atos para poder exercer sua liberdade (na seara
econômica, mas não só, como demonstra a corrupção do meliante pego em
ilícito para não ser arrestado pela autoridade policial). Quanto maior e mais
discricionário, quando mais extroverso for o exercício da autoridade, quanto
17 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. A superação do ato administrativo autista. In: MEDAUAR,
Odete; SCHIRATO, Vitor Rhein. Os Caminhos do Ato administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2011. p. 90-113.
18 Nesse sentido, MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo, 21. ed., São Paulo:
Malheiros, 2006, p. 62. No mesmo sentido, OSÓRIO, Fabio Medina. “Existe uma supremacia do interesse
público sobre o privado no Direito Administrativo brasileiro ?.” In: RDA, 220: 69-107; BORGES, Alice
Gonzalez Borges. “Supremacia do interesse público: desconstrução ou reconstrução ?”. In: Revista Interesse
Público nº 37, p. 29-48; BARROSO, Luís Roberto. “O Estado contemporâneo, os direitos fundamentais e a
redefinição da supremacia do interesse público”. In: prefácio ao livro Interesses públicos versus interesses privados:
desconstruindo o princípio de supremacia do interesse público, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
Publicações da Escola da AGU346
mais inoponível for este agir ou não agir, quanto maior for a liberdade para
dizer o que é a tal (e por definição inoponível) supremacia do interesse
escolhido, maior valor terá esta “mercadoria” provimento estatal, pois a
oferta é monopólio do agente público e maior será a demanda. Note-se
que o Judiciário, grandemente aderente à supremacia, idologicamente
vinculado à ideia de supremacia do interesse público e de que o Estado
é o locus da virtude em si, não só reforça o “preço” da obtenção “direta”
do provimento estatal, sem possibilidade de coibição do comportamento
irrazoavelmente contrário às necessidades do particular.
De outro lado, quanto mais dependente do provimento estatal
estiver o particular, maior será a disposição a “pagar” o preço (vantagem)
com o qual se obtém o ato ou a omissão. Se houver impeditivos morais
de parte a parte, a relação de troca será obstada. Mas se estes controles
morais (ou o temor da consequência jurídica repressiva) for tíbio, quanto
mais extroverso, mais inoponível e menos vinculado for o agir do poder
público mais o privado estará impelido a descambar para a corrupção.
Neste sentido o Direito Administrativo que construímos no último século
constitui um tipo de nudge perverso e efetivo para a corrupção estrutural
do nosso Estado patrimonialista raiz.
Com a melhor das boas intenções e propósitos, o Direito
Administrativo baseado na emulação da autoridade acabou por reforçar
o ágar do Estado Patrimonial e arar o terreno já fértil em que se semeia
a corrupção.
O crescimento dos espaços conferidos no Direito administrativo
podem servir de vetor para alterar este estado de coisas. Como já se teve
a oportunidade de asseverar com Juliana Bonacorsi de Palma19, o poder
público dispõe de uma miríade de modelos de acordos dos quais se pode
valer no seu atuar. Para o que aqui importa, é de se destacar os acordos
integrativos, os acordos substitutivos e os acordos complementação.
Os acordos integrativos têm por desiderato viabilizar a edição de um ato
administrativo unilateral, de modo mais harmônico, com as necessidades
do caso concreto ou com as características de seu destinatário. Assim é
que, nessa modalidade, há a negociação do conteúdo do ato unilateral com
19 Floriano de Azevedo e PALMA, Juliana Bonacorsi de. Juridicidade e controle dos acordos regulatórios: o
caso TAC ANATEL. Disponível em: https://edisciplinas.usp.br/pluginfile.php/4296871/mod_resource/
content.1.Juridicidade%20e%20Controle%20dos%20Acordos%20Regulat%C3%B3rios%20-%20O%20
Caso%20TAC%20ANATEL.pdf.
347
os particulares. Os acordos complementação, por sua vez, têm por desiderato
complementar, por meio do consenso, o ato administrativo final que será
produzido. Os acordos substitutivos, por sua vez, são vocacionados à
substituição do processo administrativo sancionador, ou da própria sanção,
a depender do regime jurídico previsto em lei.
É disso que se está aqui a tratar. Muito já se questionou a juridicidade
da celebração de tais acordos, quando inexistente autorização normativa
prévia específica. Tenho que sempre se tratou de controvérsia descabida,
considerando o disposto no art. 5º, §6º, da Lei nº 7.345/1985, que autoriza
que autarquias (que é gênero, do qual são espécies as agências reguladoras)
celebrem tal modalidade de acordo, desde que tenha suas finalidades
vocacionadas a tutelar os valores protegidos pela Lei da Ação Civil
Pública. Mas não só, para além de tal permissivo genérico previsto na
LAC, no âmbito da regulação setorial, as leis-quadro, em razão da sua
baixa densidade normativa, deslegalizam o que é ou não punível para a
normatização de segundo grau.
A segunda ordem de questionamentos que se esvaem com a celebração
de acordos substitutivos é o (e em vias de superação) entendimento de acordo
com o qual a chamada “supremacia do interesse público” interditaria a
disponibilidade do procedimento administrativo sancionador e do valor da
multa dele decorrente. Tal entendimento não nos parece o melhor. Para além
de o chamado princípio da supremacia do interesse público (na qualidade
um valor metodológico) não ter previsão normativa, como já se teve a
oportunidade de asseverar20, o princípio da supremacia do interesse público
deve ser aprofundado, de modo a adquirir a feição da prevalência dos interesses
públicos e desdobrando-se em três subprincípios balizadores da função
administrativa: (i) a interdição do atendimento de interesses particularísticos
(v.g., aqueles desprovidos de amplitude coletiva, transindividual); (ii) a
obrigatoriedade de ponderação de todos os interesses públicos enredados
no caso específico; e (iii) a imprescindibilidade de explicitação das razões de
atendimento de um interesse público em detrimento dos demais.
Some-se a isso o fato de que, no âmbito de um Estado Democrático
de Direito, a sanção deve ser a última ratio. É que, como já se teve a
oportunidade de asseverar “dessa constatação parte outra de que a sanção
não é um fim em si, mas sim um dos meios – e não o único – para se evitar
o descumprimento de uma obrigação jurídica e para viabilizar a consecução
das políticas públicas estabelecidas para um determinado setor21.
20 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo: Malheiros, 2002.
21 MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os acordos substitutivos do
procedimento sancionatório e da sanção. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público – RBDP,
Belo Horizonte, ano 8, n. 31, out./dez. 2010.
Publicações da Escola da AGU348
O simples ato de punir não está inserido como prioridade nas pautas
administrativas. Na verdade, nesse particular, a sanção só será legítima se
for o instrumento mais adequado para equilibrar os interesses enredados
em determinada situação concreta. Ademais, é de ressaltar que a função
polícia administrativa não deve ser orientada por um viés arrecadatório;
se o for, produzirá um ato administrativo maculado pela pecha do desvio
de finalidade. De fato, seria absurdo trazer à baila raciocínio lastreado
em perda ou ganho econômico em decorrência da celebração de acordo
substitutivo. É evidente que essa preocupação não é legítima aos olhos
da pauta regulatória, a ser observada e ponderada pelo órgão regulador,
quando de sua escolha com relação ao acordo. Assentada, pois, a legitimidade
desses instrumentos, no próximo item, serão investigados os principais
característicos do seu regime jurídico.
Para o que aqui importa, é de se investigar a natureza jurídica dessa
espécie de acordo. Consoante um primeiro entendimento, tais acordos
teriam natureza jurídica de negócios jurídicos bilaterais do direito privado,
mais precisamente, como uma forma sui generis da transação prevista no
art. 840 do Código Civil22.
Já, para um segundo entendimento, “o ajustamento de conduta
responde satisfatoriamente à natureza jurídica de contrato administrativo
típico23”. E, para um terceiro entendimento, capitaneado por Vasco Dias
Pereira da Silva24, nem mesmo seria necessária a criação de uma nova
categoria de ato administrativo, uma vez que os acordos celebrados
pela administração não poriam em causa a sua natureza essencialmente
unilateral. No entendimento do autor, “a fonte de validade (e de eficácia)
de tais decisões não é o consenso das partes, mas a manifestação de
vontade unilateral da Administração, independentemente de se saber
se as autoridades administrativas e os particulares se puseram ou não
previamente de acordo acerca do seu conteúdo (em parte, ou no todo).
A natureza de negócio jurídico privado não se coadunaria com um
instrumento que veicula a substituição do exercício do poder extroverso
por uma entidade com personalidade jurídica de direito público. Do mesmo
22 NERY, Ana Luiza de Andrade. Compromisso de ajustamento de conduta. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais,
2012 p. 156.
23 FERNANDES, Rodrigo. Compromisso de ajustamento de conduta ambiental. Rio de Janeiro: Renovar, 2008,
p. 77-78.
24 SILVA, Vasco Pereira da. Em busca do acto administrativo perdido. Coimbra: Almedina, 1998, p. 474. No
mesmo sentido, KATO, Mariana Almeida. Os acordos substitutivos o termo de ajustamento de conduta.
Revista de Direito Administrativo, v. 277, p. 101-105, abr. 2018.
349
modo, o ainda vigente regime jurídico único dos contratos administrativos,
com as exorbitâncias que lhe são salientes, mostra-se incompatível com a
natureza negocial dos acordos substitutivos25. Daí por que tenho que os
acordos substitutivos têm natureza jurídica de negócio jurídico processual,
mas que produz externalidades exógenas.
É dizer, de um negócio processualizado, permeado pelo consenso,
que deve ser praticado com base em juízos pragmáticos e prospectivos.
Todo esse racional veio a ser consagrado pelo art. 26 da LINDB, de
acordo com o qual “Para eliminar irregularidade, incerteza jurídica ou
situação contenciosa na aplicação do direito público, inclusive no caso de
expedição de licença, a autoridade administrativa poderá, após oitiva do
órgão jurídico e, quando for o caso, após realização de consulta pública,
e presentes razões de relevante interesse geral, celebrar compromisso com
os interessados, observada a legislação aplicável, o qual só produzirá efeitos a
partir de sua publicação oficial”. A isso voltarei doravante. No próximo item,
porém, apresentarei os requisitos mínimos à sua celebração.
Os acordos substitutivos receberam um tratamento jurídico global
pelo art. 26 da Lei n° 13.655/2018. Antes, no âmbito do Sistema Brasileiro
da Concorrência, com um racional similar, tem lugar o compromisso de
cessação de conduta violadora da ordem econômica (art. 85 da Lei nº
12.529/2011) e, na seara ambiental, o compromisso de cessação de infrações
ambientais (art. 79-A da Lei nº 9.605/1998).
Nada obstante, temos a eficácia de tais acordos devem deferência a
alguns quadrantes. O primeiro deles é o de que do compromissário não
poderá ser exigida a confissão da prática do ato violador do ordenamento
25 O qual já tive a oportunidade de qualificar como uma “Maldição”. “Tal maldição teve lugar por intermédio da
tentativa de, a partir da apartação entre Direito Público e Direito Privado, atribuir a todos os institutos do
Direito Público um regime jurídico único, pautado na ideia de supremacia do interesse público. Isso se deu:
(i) em razão de uma necessidade metodológica, que tem de ver com a afirmação do Direito Administrativo,
bem como da necessidade vivida no fim do século XIX de demarcar seus lindes em relação a outros ramos
do direito; (ii) em decorrência da influência do Direito Administrativo Francês, em que a segregação entre
o regime comum e administrativo era necessária à dualidade de jurisdição; e (iii) em razão da influência
corporativa das mais distintas origens e propósitos, que sempre tendem a unificar o tratamento jurídico
dos institutos e a rejeitar modificações de regimes” (MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Do
contrato administrativo à administração contratual: Governet. Boletim de Licitações e Contratos, v. 64, p. 726-
732, 2010). Desmistificando também tal característica, v. ALMEIDA, Fernando Dias Menezes de. Contrato
administrativo no Brasil: aspectos críticos da teoria e da prática. Revista de Contratos Públicos – RCP, Belo
Horizonte, ano 1, n. 1, p. 125-139, mar./ago. 2012. HEINEN, Juliano. Contratos administrativos na União
Europeia e no Brasil: uma questão contemporânea comum. Revista de Direito Administrativo – RDA, Belo
Horizonte, ano 2017, n. 276, set./dez. 2017.
Publicações da Escola da AGU350
jurídico, mas, tão somente, a adequação de sua conduta aos ditames fixados
pela Administração Pública – do contrário, restariam violados os ditames
da presunção da inocência (art. 5º, LVII, da CRFB) e da interdição da
autoincriminação (previsto no art. 5º, LXIII, da CRFB e na Convenção
Americana de Direitos Humanos e o Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Políticos, da Organização das Nações Unidas, da qual o Brasil é
signatário).
O segundo diz com a necessidade do estabelecimento de um efetivo
procedimento de negociação entre as partes, de modo que o particular
possa, efetivamente, participar da formação do ato consensual de polícia,
interditando-se atos administrativos de adesão, nos quais o concurso de
vontades seja um simulacro. O terceiro, de que todas as entidades que
possam ter competência para exercício do poder extroverso sobre as
atividades exercidas pelos compromissários lhe devam deferência, sob pena
de tal ajuste restar inviabilizado por conta de sua instabilidade – como
ficou decidido, pelo Supremo Tribunal Federal – STF, no Mandado de
Segurança nº 35.435, a propósito da possibilidade de revisão de Acordo
de Leniência pelo Tribunal de Contas da União-TCU.
Para além disso, o §1º, I, do art. 26 da Lei nº 13.655/2018 prevê
que os referidos compromissos deverão buscar a “solução jurídica
proporcional, equânime, eficiente e compatível com os interesses gerais”.
A lógica de tal prescrição é a de que a obrigação veiculada por intermédio
do compromisso não poderá ser superior à sanção cogitada em sede
de processo administrativo sancionador; tudo sob a orientação de se
privilegiar a solução que deve ser endereçada no caso concreto. Assim,
por exemplo, não será lícita a celebração de um acordo substitutivo por
um concessionário de serviço público que veiculasse uma obrigação de
investimento maior do que a penalidade de multa que lhe seria imposta, ou
já constante no rol de obrigações de investimentos do módulo concessório.
O §1º, III, art. 26 da Lei n° 13.655/2018, por sua vez, prescreve
que tal compromisso “não poderá conferir desoneração permanente
de dever ou condicionamento de direito reconhecidos por orientação
geral”. Cuida-se de uma salutar limitação objetiva à celebração de tal
compromisso. Uma espécie de check and balances, por assim dizer, de
tais compromissos. Segue daí que o seu racional é o de evitar desvios
de finalidade na sua celebração, o que, ao fim e ao cabo, preservará a
segurança jurídica na celebração de tal instrumento, finalidade primeira
da Lei nº 13.655/2018. Assim, por exemplo, não será licito que um acordo
substitutivo preveja que o concessionário de um serviço público estaria
desobrigado de prestar um “serviço adequado” aos usuários (na forma
do art. 6°, §1°, da Lei n°8.987/1995).
351
Por fim, o §1º, IV, do art. 26 da Lei n° 13.655/2018 prescreve
que tal compromisso “deverá prever, com clareza, as obrigações das
partes, o prazo para seu cumprimento e as sanções aplicáveis em caso de
descumprimento”. Cuida-se de preceito que tem de ver com a eficácia e
com a exequibilidade do referido instrumento. Com a eficácia, na medida
em que, sem o cuidado redacional com as obrigações que serão estipuladas
para os compromitentes, o pacto negocial poderá restar esvaziado. Com a
exequibilidade, porquanto a ausência de uma previsão de comando-sanção,
ainda que num instrumento negocial, poderá gerar incentivos para que as
partes o descumpram. Ambas, uma vez mais, têm por escopo a preservação
da segurança jurídica do referido instrumento.
Nada obstante, tais instrumentos produzem efeitos mais abrangentes,
pois que podem melhorar o arcabouço institucional de combate à corrupção,
como será exposto no último e derradeiro item deste ensaio.
Como dito, em regra, a arquitetura institucional, tal como posta no
direito administrativo brasileiro, sugere a criação de incentivos à pratica
de atos de corrupção. Esse cenário poderá ser abrandado pela consagração
efetiva dos acordos substitutivos. E isso, por, ao menos, três ordens de
razão. A primeira porque o poder público terá menores custos para inibir
o ilícito, já que a suspensão ou a alteração da conduta contará com a
aquiescência do compromissário. A segunda, pois que, como a conduta
é voluntária, à luz da lógica dos incentivos, o compromissário tende a
lhe prestar deferência. E a terceira, porque põe às claras a celebração de
acordos entre o público e o privado, os quais, a despeito de lícitos, muita
vez, tinham de ser celebrados às escondidas.
Trata-se se tendências ainda mais reforçadas pelo advento da função
reguladora (no bojo de um movimento de ascensão da consensualidade),
no qual a sanção administrativa passa a ter como objetivo conformar
a conduta do administrado a determinada pauta regulatória26. Punir é
apenas uma das formas de disciplinar. Porém, uma forma vetusta, custosa
e pouco eficiente– como já demostrado, em diversos estudos empíricos27.
Assim é que, nos quadrantes da processualização dos interesses
enredados em um setor regulado, a sanção não poderá desconsiderar
seus efeitos para o setor regulado. Razão pela qual tal faceta do poder
26 SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias.
Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, p. 133-151, abr./jun. 2011.
27 Acórdão nº 1.817/2010-TCU-Plenário e Acórdão nº 482/2012-TCU-Plenário.
Publicações da Escola da AGU352
extroverso deverá ser exercida, por intermédio de um sistema de incentivos,
do qual o acordo substitutivo é um exemplo saliente. Isto porque a lógica
da sanção redistributiva, pautada em um viés, tão somente, retrospectivo
(backward-looking), será insuficiente. Mais que isso, a aplicação de sanções
administrativas, com um viés microscópico, desconsiderando a prospecção
de suas consequências ( forward-looking), sugere a produção de efeitos
negativos sistêmicos.
Daí a importância da celebração de acordos substitutivos, na
qualidade de uma ferramenta na qual o enforcement passa a conviver,
harmonicamente, com a soft regulation. É dizer, no qual o exercício do
poder extroverso unilateral cede espaço para criação de incentivos para
colaboração entre as partes. De fato, a ideia é formatar acordos substitutivos
nos quais a conduta de cooperar deva ser mais vantajosa para ambas as
partes. Dito em outros termos, no âmbito de um acordo substitutivo,
se o agente econômico for oportunista, caberá ao regulador lhe aplicar
reprimendas; de outro lado, se o regulador for oportunista, ao agente
econômico caberá adotar condutas evasivas ao cumprimento da regulação28.
Cuida-se de um esquema regulatório tit-for-tat, que considera a
conduta das partes e os aspectos institucionais, no bojo de processos
administrativos sancionadores. De acordo com esse modelo de sanção
reguladora, as partes (regulador e concessionária) seriam jogadores,
que teriam o desiderato de reduzir os seus custos: o regulador teria o
interesse em incrementar o cumprimento da regulação, ao passo que
os concessionários teriam o interesse de precificar o cumprimento da
regulação29. Em resumo, os acordos substitutivos revelam-se com uma
das faces de uma regulação responsiva, implementada, por meio de
pirâmides regulatórias, que são formadas por uma gradação de medidas
de enforcement30, nos moldes sugerido por Ayres e Braithwaite:
28 VORONOFF, Alice. Direito Administrativo sancionador no Brasil. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 143
29 BECKER, Gary S. Crime and punishment: an economic approach. In: BECKER, Gary S.; LANDES, William
M. Essays in the economic of crime and punishment. 1974
30 AYRES, Ian; BRAITHWAITE, John. Responsive Regulation: Transcending the Deregulation Debate. Nova
York: Oxford University Press, 1992. Sobre o tema, No Direito brasileiro, V
353
Diante desse racional, o regulador deveria primar pela tentativa
de celebração de acordos substitutivos com os agentes privados. Caso o
regulado se negue a celebrar ou o venha descomprimir, seria legitima uma
escalada punitiva, com base no princípio da proporcionalidade. Trata-se,
na ponta, de uma arquitetura institucional que pode reduzir a prática de
atos de corrupção, seja por que se reduz a discricionariedade do poder
público na aplicação de sanções, seja por que o sistema sancionatório passa
a ser pautado por um viés de cooperação, diante do qual não se apresenta
mais necessário corromper para se participar da formação da vontade
administrativa.
Não se pode desconsiderar o papel das instituições na produção de
eficiências. Mais que isso, como nos lembra Douglas North31, será, por
intermédio de desenhos institucionais, que serão criados melhores sistemas
de incentivos. É o que se pode depreender deste ensaio. A arquitetura do
exercício do poder extroverso, no direito administrativo brasileiro, serviu
de instrumento para a prática de atos de corrupção, especialmente pelos
seus viesses da unilateralidade e discricionariedade.
31 NORTH, Douglas Institutions, institutional change and economic performance. Cambridge: Cambridge
University Press, 1990.
Publicações da Escola da AGU354
Nesse quadrante, releva-se a importância dos acordos substitutivos,
por se tratar de um dos instrumentos da regulação responsiva, com um
viés prospectivo, por intermédio da qual é criado um sistema de incentivos
de cooperação entre as partes. Assim é que, se há colaboração e uma
vinculação a um devido processo sancionador, perde-se a utilidade de
se corromper.
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