“Ninguém conhece realmente uma Nação até entrar nas suas prisões” - dizia Nelson Mandela – porque um Estado “não deve ser julgado pela maneira como trata os seus cidadãos mais privilegiados, mas pela forma como lida com os mais humildes”. Pelos critérios de Mandela, a avaliação do Brasil não poderia ser pior. Nosso sistema prisional é cruel e desumano, e trata como lixo os que habitam os seus cárceres.

A superlotação das prisões brasileiras é inquestionável. Um relatório do CNJ de junho do ano passado[1] apontou que a população carcerária do país é de 563.526 presos, mas nossas prisões só têm vagas para 357.219 detentos. Há, portanto, um déficit de mais de 206 mil vagas, sem falar nos 373.991 mandados de prisão incumpridos, e nas 147.937 pessoas em prisão domiciliar, em razão da falta de vagas no regime aberto. Desconsideradas as pessoas em prisão domiciliar, o Brasil é hoje o quarto país com a maior população carcerária do planeta, atrás apenas dos Estados Unidos, da China e da Rússia[2].

Deste total de internos, cerca de 41% são presos provisórios. Um recente estudo realizado pelo IPEA em parceria com o Ministério da Justiça revelou que em aproximadamente 37,2% dos casos de prisão provisória, não há condenação à pena privativa de liberdade ao final do processo, o que indica que há abusos generalizados na decretação destas prisões, e injustificável timidez no emprego de medidas cautelares alternativas. A extrapolação desta estatística sugere que temos cerca de 90.000 presos provisórios cuja prisão não se justifica, pois serão ao final absolvidos ou condenados a penas alternativas.

Sob o ângulo histórico, os números do sistema prisional brasileiro vêm crescendo numa velocidade estonteante. Em 1990, o Brasil tinha cerca de 90.000 presos. Em 24 anos, portanto, o aumento da população prisional brasileira foi de mais de 600%. Esta ampliação não decorreu de mudanças demográficas significativas, pois a população brasileira cresceu, no mesmo período, cerca de 40%, passando de aproximadamente 145 milhões para pouco mais de 202 milhões de habitantes. Houve, portanto, um explosivo aumento do encarceramento per capita no Brasil: se, em 1990, para cada 100.000 habitantes havia cerca de 62 presos, hoje há aproximadamente 279 pessoas encarceradas para o mesmo contingente populacional, o que representa uma ampliação proporcional de  mais de 445%![3]

Tais números impressionam, mas não captam todo o drama do nosso sistema penitenciário. As prisões brasileiras – que já foram descritas pelo Ministro da Justiça, sem nenhum exagero, como “masmorras medievais” -  são, em geral, verdadeiros infernos dantescos, com celas superlotadas, imundas e insalubres, proliferação de doenças infectocontagiosas, comida intragável, temperaturas extremas, falta de água potável e de produtos higiênicos básicos. Homicídios, espancamentos, tortura e violência sexual contra os presos são frequentes, praticadas por outros detentos ou por agentes do próprio Estado. As instituições prisionais são comumente dominadas por facções criminosas, que impõem nas cadeias o seu reino de terror, às vezes com a cumplicidade do Poder Público.  Faltam assistência judiciária adequada aos presos, acesso à educação, à saúde, à seguridade social e ao trabalho. O controle estatal sobre o cumprimento das penas deixa muito a desejar e não é incomum que se encontrem, em mutirões carcerários, presos que já deveriam ter sido soltos há anos. Há mulheres em celas masculinas e outras que são obrigadas a dar à luz algemadas.  Neste cenário revoltante, não é de se admirar a frequência com que ocorrem rebeliões e motins nas prisões, cada vez mais violentos.

O sistema, como todos sabem, funciona de forma altamente seletiva. Os presos pertencem invariavelmente às classes mais humildes, possuem baixa escolaridade e são geralmente negros. Como ressaltou Luís Roberto Barroso, “no Brasil de hoje, é mais fácil prender um jovem que porta 100 gramas de maconha do que um agente político ou empresário que comete uma fraude milionária”[4]. Sobretudo – acrescentaria eu – se este jovem for pobre.

Em minha opinião, o drama carcerário é a mais grave questão de direitos humanos do Brasil contemporâneo. Mas além disso, as mazelas do sistema prisional brasileiro comprometem também a segurança da sociedade. Afinal, as condições degradantes em que são cumpridas as penas privativas de liberdade, e a “mistura” entre presos com graus muito diferentes de periculosidade, tornam uma quimera a perspectiva de ressocialização dos detentos, como demonstram a nossas elevadíssimas taxas de reincidência.  Neste contexto, a prisão torna-se uma verdadeira “escola do crime”, e a perversidade do sistema ajuda a ferver o caldeirão em que vêm surgindo e prosperando as mais perigosas facções criminosas.

Há, portanto, uma irracionalidade intrínseca no discurso conservador de “lei e ordem” no Brasil, que insiste em clamar por penas mais duras para combater a criminalidade. O êxito deste discurso no cenário político é responsável pela instauração de um perverso círculo vicioso, em que mais delitos geram demanda por maior encarceramento, que, ao se concretizar, aumenta a superpopulação das prisões, induzindo, por sua vez, o agravamento da criminalidade, em detrimento da própria segurança pública.

Este cenário desalentador não poderia ser mais incompatível com a Constituição de 1988. Afinal, a Lei Fundamental consagra o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III), veda a tortura e o tratamento desumano ou degradante (art. 5º, III), proíbe as sanções cruéis (art. 5º, XLVII, “e”), impõe o cumprimento da pena em estabelecimentos distintos, de acordo com a natureza do delito, a idade e sexo do apenado (art. 5º, XLVIII) e assegura aos presos o respeito à integridade física e moral (art. 5º, XLIX).  A situação também viola gravemente a Lei de Execução Penal, de 1984, assim como diversos tratados internacionais sobre direitos humanos ratificados pelo país, como o Pacto dos Direitos Civis e Políticos, a Convenção contra a Tortura e outros Tratamentos e Penas Cruéis, Desumanos e Degradantes e a Convenção Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil, aliás, já foi condenado várias vezes pela Corte Interamericana de Direitos Humanos por conta da situação de suas prisões.

Portanto, não faltam normas jurídicas garantindo o respeito aos direitos humanos dos nossos presos. O que tem faltado ao Estado brasileiro, nos seus diversos poderes e instâncias federativas, é a mínima vontade política para transpor do papel para a realidade a promessa constitucional de garantia da dignidade humana do preso. É que os presos constituem um grupo particularmente impopular na sociedade brasileira, o que desestimula o sistema político e a burocracia estatal a “levarem a sério” os seus direitos.

Infelizmente, a impopularidade dos presos também tem contaminado a atuação do Poder Judiciário.  Um exemplo recente de grave equívoco é a orientação do STJ sobre o descabimento de indenização a preso por dano moral, em consequência do seu encarceramento em cela superlotada. A mesma Corte que admite sem hesitação o dano moral pela devolução indevida de cheque sem fundos, considera que um preso, que tem a sua dignidade ultrajada pela prisão nas condições mais desumanas, não faz jus a qualquer indenização![5] Em boa hora, o Conselho Federal da OAB ajuizou uma Ação Direta de Inconstitucionalidade no STF, buscando reverter essa equivocada orientação jurisprudencial[6].

Há, porém, justificada esperança na atuação do STF nesta área, diante do histórico positivo da Corte na proteção de minorias, e das enfáticas manifestações de vários ministros sobre a questão prisional. O Ministro Celso de Mello, por exemplo, numa das sessões de julgamento da Ação Penal 470, ressaltou o “descaso, negligência e total indiferença do Estado” em relação à situação extrema das penitenciárias brasileiras, destacando que “a pessoa sentenciada acaba por sofrer penas sequer previstas pelo Código  Penal, que a nossa ordem jurídica repudia”.[7] Já o Ministro Gilmar Mendes, cuja atuação no CNJ se notabilizou justamente pela ênfase dada ao tema prisional, em entrevista à Folha de São Paulo caracterizou o sistema penitenciário brasileiro como “um quadro de desmando completo, de abandono, de pessoas amontoadas”[8].  O Ministro Barroso, por sua vez, ressaltou, em voto recentemente proferido, que “mandar uma pessoa para o sistema é submetê-la a uma pena mais grave da que foi efetivamente imposta, em razão da violência física, sexual e do alto grau de insalubridade das carceragens”[9].

Há muito o que o STF pode fazer nesta questão, com base na Constituição. É importante, por exemplo, fixar de uma vez por todas a possibilidade de imposição jurisdicional de prestações positivas ao Estado nesta área, afastando as objeções de ofensa à separação dos poderes, à discricionariedade administrativa e à reserva do possível. Afinal, os direitos fundamentais de uma minoria não podem ficar sujeitos aos juízos políticos dos governantes de plantão, especialmente quando está em jogo a garantia do mínimo existencial.

É igualmente fundamental que a Corte avalie a constitucionalidade da aplicação in concreto de leis penais criminalizadoras, tendo em vista a constatação de que, na prática, o cumprimento das penas se dá quase sempre em condições degradantes, muito mais duras do que as previstas pelo legislador. Se, em condições normais, a imposição da pena de prisão já deve ser feita com grande parcimônia, no atual contexto ela só é constitucionalmente admissível em hipóteses extremas, quando se afigurar absolutamente indispensável para a proteção de bens jurídicos extremamente relevantes.  É essencial que o Supremo esclareça que as condições desumanas do nosso sistema penitenciário devem ser levadas em consideração pelos juízes na dosimetria das sanções, na decretação de prisões provisórias e na resolução de questões durante a execução da pena.

Há vários casos pendentes no Supremo que impactam diretamente as questões de superpopulação prisional e do desrespeito aos direitos humanos dos presos. Dentre outros, a legitimidade do cumprimento em prisão domiciliar da pena imposta em regime semiaberto, quando não existir estabelecimento prisional adequado a este último regime[10]; a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância em casos de reincidência no furto[11]; a constitucionalidade da criminalização da maconha[12]; e a responsabilidade civil do Estado por encarceramento em condições degradantes[13]. A avaliação destas questões deve ser feita com os olhos voltados para a dramática realidade das prisões brasileiras.

A mais nobre missão de um Tribunal Constitucional é a defesa dos direitos fundamentais das minorias impopulares. É nesta atividade, acima de tudo, que se justifica a sua atuação contramajoritária. Não consigo imaginar outro caso em que o envolvimento do Supremo seja tão importante e urgente para o país como o enfrentamento deste inferno inconstitucional que é o nosso sistema prisional. Para o ano que inicia, penso que esta é a tarefa mais relevante que o STF tem a cumprir.

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Durante quase vinte anos, fui membro do Ministério Público Federal, do que muito me orgulho. No MPF, pude atuar em questões instigantes, junto a colegas e servidores competentes e comprometidos com o interesse público.  Aprendi muito e fiz grandes amigos na instituição. Senti, porém, a necessidade íntima de buscar novos desafios e caminhos profissionais. No final de 2014, pedi exoneração do cargo de Procurador Regional da República, e a partir deste novo ano, ao lado da vida acadêmica, pretendo também exercer a advocacia privada e a consultoria na área de Direito Público.

Um excelente 2015 a todos!

[1] Disponível em  http://www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf
 

[2] Se forem consideradas as prisões domiciliares, o Brasil fica em terceiro lugar, ultrapassando a Rússia.

 
[3] De acordo com o International Centre for Prison Studies,  do King’s College, a média mundial é de 144 presos para cada 100.000 pessoas (há aproximadamente 10,2 milhões de pessoas presas no mundo, e a população global é de cerca de 7,2 bilhões de pessoas). 

 
[iv] Voto proferido no HC 123.108, julgamento ainda não concluído.
 

[v] Recurso Especial 962934, 2ª Turma, Relator Min. Herman Benjamin., julgamento em 02/05/2010.

 
[vi] ADI 5170, Rel. Min. Rosa Weber.
 

[vii] Vide http://www.conjur.com.br/2012-nov-14/ministros-supremo-criticam-sistema-prisional-brasileiro.

 
[viii] A Folha de São Paulo, 9/12/2013. 

 
[ix] HCs. 123108, 123533 e 123734, Rel. Min. Luis Roberto Barroso
 

[x][x] Recurso Extraordinário 641320, Rel. Min. Gilmar Mendes.
 

[xi]  HCs. 123108, 123533 e 123734, Rel. Min. Luis Roberto Barroso.
 

[xii] Recurso Extraordinário  633.659, Rel. Min. Gilmar Mendes.
 

[xiii] ADI 5170, Rel. Min. Rosa Weber; Recurso Extraordinário 580252, Rel. Min. Teori Zavacki.